פסק דין בפני בית הדין ערעור המערער על החלטת ועדת הערר של שירות התעסוקה מיום 29.1.07 (להלן: "ועדת הערר") שדחתה את הערר שהגיש בגין רישום סירוב בשירות התעסוקה ביחס לתאריך 6.9.06 בו הופנה לעבודה בחברת בריק. המערער טען כי לא סירב לעבודה לא במפורש ולא במשתמע וכי הסירוב נרשם שלא על פי הנוהלים, ללא הנמקה במקור כנדרש וכי חברת בריק התנהלה באופן פגום שאין להשית תוצאתו על המערער. המשיב טען כי בדין דחתה הועדה את הערר הועדה את הערר ועל פי הפסיקה אין בית הדין מתערב בהחלטות הועדות אלא במקרה של חוסר סבירות ומידתיות וטעות על פניה. עוד טען כי המערער, ביום בו הופיע לעבודה ולא עשה את המוטל עליו, הוא לא נשמע לממונים והתנהלותו זו היא שגרמה למעסיק שלא להעסיקו, וכי בהתנהגותו שידר את חוסר רצונו לעבוד. לטענתו היה מחסור בעובדים בתקופה זו ולכן הטענה כי המעביד לא חפץ בו שעה שהמעביד שנזקק לעובדים לא מעוגנת במציאות באותה תקופה. מכל מקום המערער כלל לא הוכיח כי אכן נגש לנקודת המפגש במשך 10 ימים וניסה לעלות להסעה. לפיכך בקש המשיב לדחות את הערעור. העובדות המערער בן 34 קיבל גמלת הבטחת הכנסה והתייצב בלשכת שירות התעסוקה במזרח ירושלים (להלן: "הלשכה") שלש שנים. ביום 6.9.06 הופנה המערער ע"י פקיד הלשכה מר ביניאשוילי, לעבודה בחברת "בריק כח אדם בע"מ" (להלן: "חברת בריק"). בתאריך 7.9.06 הגיע המערער לראיון שהתקיים בלשכה כנדרש בהפניה. בתום הראיון התבקש להתייצב בעבודה בתאריך 10.9.06. בתאריך 10.9.06 התייצב המערער בנקודת האיסוף אולם לא עלה להסעה. המערער ועוד דורשי עבודה שהגיעו לנקודת האיסוף ולא עלו לאוטובוס חתמו על נייר שמאשר זאת (ע/2 חתימת המערער בסוף). בתאריך 11.9.06 התייצב המערער להסעה (ע/3 ע/4) עבור יום עבודה זה שולם לו תשלום מלא ללא קשר אם עבד יום מלא (עדות מר מזרחי עמ' 11 ש' 10). בתאריך 13.9.06 לטענתו לא עלה בידו לעלות. גרסת המעביד היא שלא חפץ בו בשל עבודתו הלקויה ב 11.9.06. בתאריך 13.9.06 חתם המערער בשירות התעסוקה (ע/5) והורו לו להתייצב בחברת בריק. בתאריך 17.9.06 חזר לשירות התעסוקה. ביום 19.9.06 חתמו המערער ועוד מס' דורשי עבודה שלא הועלו לאוטובוס. (ע/6 - חתימת מערער בסוף). בתאריך 20.9.06 התייצב (כמדי שבוע ביום רביעי) בלשכה, והתברר שנרשם לו סירוב. בתאריך 3.10.06 הגיש המערער ערר בסיוע מוקד זכויות מובטלים של עמותת "מחוייבות לשלום ולצדק חברתי", לועדת הערר (ע/7). ועדת הערר התכנסה בתאריך 31.12.06 (3 חודשים אחרי הגשת הערר). המערער לא היה מיוצג בפני הועדה ובפניה העידו המערער ופקיד הלשכה, מר ביניאשוילי הועדה החליטה כי על המערער להביא אישור מאבו מופיד (ע/8). בתאריך 29.1.07 החליטה הועדה כי "משהמערער לא המציא את אישור המעסיק כמפורט לעיל, הועדה מעדיפה את גרסת המעסיק וקובעת כי הסירוב נרשם כדין" (ע/10). המחלוקת האם כדין נדחה ערעורו בענין הסירוב או שמא על בית הדין להתערב בהחלטת ועדת הערר. הכרעת הדין המסגרת הנורמטיבית נקדים ונאמר, כי בית הדין יתערב בהחלטת ועדת ערר המהווה גוף מעין שיפוטי רק אם מצא את החלטתה שגויה בשגיאה מהותית, בלתי סבירה או לא מידתית במידה המחייבת התערבות על פי עקרונות הפסיקה בעניין. עוד נוסיף כי אף שבדרך המלך, ועל פי פסיקתו של בית הדין הארצי מנוהל הערר ללא הצגת ראיות, התרנו כחריג אף זאת בנסיבות מיוחדות, על פי מבחני בית הדין הארצי הגשת ראיות, בהליך כזה. הוגש בפנינו הנוהל בשירות התעסוקה מע/1 עליו לא חלקו הצדדים. בסעיף 1.4 לנוהל נאמר: "תנאי נוסף לזכאות - זמינותו ונכונותו של דורש העבודה להשתלב בעבודה. דורש העבודה שאינו רוצה או אינו מגלה נכונות להשתלב בעבודה מתאימה לא יהיה זכאי לדמי אבטלה או דמי הבטחת הכנסה וירשם לחובתו "סירוב". הסירוב במהותו הינו דווח מטעם שירות התעסוקה למוסד לביטוח לאומי על כך שדורש העבודה דחה הצעת עבודה שהוצעה לו חרף היותה עבודה מתאימה. קרי עבודה התואמת את נתוניו האישיים ומצב בריאותו. דווח כאמור מביא לשלילת זכויותיו של דורש העבודה לדמי אבטלה או לקצבת הבטחת הכנסה". (דגש שלי ש.ש.). עלינו לבדוק אפוא אם גילה המערער נכונות להשתלב בעבודה ואם היה זמין לכך והאם הוכח בפנינו הדבר. המערער עבד רק יום אחד בחב' בריק ב-11 לספטמבר 2006. התובע טען שעבד כשורה, מר מזרחי מנהל תפעול בנתבעת העיד כי הוא נכח אישית בחפירה במועד זה וכי המערער לא ביצע את הנדרש ממנו עמ' 9 ש' 14 והדבר עולה גם ממש/3. לטענת מר מזרחי המערער גם בשעת ההפסקה החליט על יותר מחצי שעה הפסקה ולא נשמע למה שנתבקש לעשות. עוד טען כי הוא זוכר אישית את המערער מאחר ועבד אצלו תקופות בעבר וגם בנוב' 2005. לטענתו באותו יום נפסל ולמחרת לא חזר המערער (עמ' 11 ש' 5). עוד ציין כי ערך עם פקיד הלשכה שיחה בעניין ב- 13.9.06 (עמ' 9 ש' 15) דהיינו בזמן אמת ובסמוך לאירוע (ראה מש/3). אומר מר מזרחי: "אם פסלתי אותו יום לפני אין סיכוי שהוא יעלה יום למחרת יש לנו רשימה של יומן הנוכחות זה רק מי שמוזמן ספציפית לחפירה הם שעולים". גם אם נקבל כמהימנה את עדות מר מזרחי שזוכר דוקא את המערער מתוך כל אותם מאות עובדים, הרי שלא הציג בפנינו גרסה שבה הסביר למערער שאינו חפץ עוד בעבודתו, גם לא הציג בפנינו גרסה לפיה בקש מהפקיד ליידע את המערער. משלא הוכח שהמערער יודע באופן כלשהו על חוסר הענין שיש למעביד בעבודתו, יובן מדוע למחרת בכל זאת התייצב המערער בהסעה. עוד יש לומר גרסת מר מזרחי לפיה עולים להסעה על פי הרשימות מתיישבת עם גרסת המערער. מכל מקום, בהיבט של הטענה אם המערער לא רצה להשתלב בעבודה זו לא הוכחה כל צרכה ולכן לא ניתן לומר כי בגין סעיף זה בנוהל יש לקבוע לו סירוב. מר מזרחי אשר כי גם בתקופות קודמות אף שהמערער לא היה ממושמע העסיקו תקופות ולא יום אחד כך שהנטל המוטל על המשיב והמעביד שהמערער לא היה מוכן ומזומן לעבודה זו לטעמנו לא הוכח כל צרכו. 4. כך גם יש לקבל את עמדת המשיב באשר לטופס רישום הסירוב שהמערער סירב לחתום והיותו מעוגן בדו"ח המחשב מש/3. המערער הודה כי סירב לחתום על טופס רישום הסירוב: "ת. בוודאי סירבתי כי עברתי באותו יום". (עמ' 7 ש' 8). ובהמשך: "ביום שהוא ביקש ממני לחתום על הסירוב סרבתי כי עברתי וידעתי שאני הולך להגיש ערר" (ש' 11). אין ספק שהמערער מכיר היטב את דרכי המשיב ואת נפתוליו, וגם אין ספק כי מיטיב לעשות שימוש בדרכים אלו, אולם דרכים אלו נקראות "מיצוי זכויות", וככאלו הן לגיטימיות. מנגד, במסמך הלא חתום דו"ח המחשב מש/3 לא הוצג ולא נרשם עליו כי המערער סירב לחתום. משדווח סירוב מביא לשלילת זכותו של המערער יש להצביע על הטופס אשר עליו סירב לחתום. בפרט משהודה שסירב לחתום עליו. לא למותר לציין כי המערער שולט היטב ברזי הסירוב באי חתימה עליו ובמשמעותו כן הוא יודע כי עבודה לא טובה שמבצע תביא את המעסיק לחדול מלרצות בו. ראה, רק לעניין זה, עב' 2573/06 בעניינו שניתן לפני מועד קיום ועדת הערר בהליך זה. המערער לא עשה את המוטל עליו בסרבו לחתום אולם לטעמנו הטופס הבלתי חתום כשלעצמו אמור להוות ראיה וזה לא הוצג לא בפני ועדת הערר ולא בפני בית הדין. לטעמנו סירובו של המערער לחתום על הטופס אין בו כדי לשלול את התוצאה של הפגמים שנפלו בעבודת פקיד שירות התעסוקה והועדה ואין בו די כדי להותיר את הסירוב על כנו. 5. עלינו לבדוק אם יושם הנוהל לגביו טוען המערער שלא יושם. א. א. טוען המערער כי לפי סעיף 5.3 לנוהל (סע' 5.3.1.3 ) "הדיון בוועדה הערר יתקיים בתוך 60 יום מעת הגשת הערר" (דגש במקור) ואילו הועדה בעניינו התכנסה למעלה מ 60 יום אחרי כ-3 חודשים אחרי הגשת הערר. אכן מצאנו כי נפל פגם זה בעבודת הועדה אולם לטעמנו פגם זה הוא טכני ואינו יורד לשורשו, אם כי יש לשאוף לעמוד בלוח הזמנים בנוהל שכן מדובר בגמלת קיום המחייבת טיפול במועד כדי לאפשר למערערים את רצפת הקיום שקבע המחוקק. ב. ב. לטענת המערער לא ביצע פקיד הלשכה את הפעילויות המנויות בסעיפים 5.4.4.2 -5.4.4.4 לנוהל ומסמכים אלו תרשומת מהפניה הטלפונית תרשומת משירות הפניה עם המעסיק בזמן אמת (דגש במקור) וטופס רישום הסירוב לא הוצגו בפני ועדת הערר. בענין זה מצאנו כי אכן נפל פגם גם בעבודת פקיד הלשכה וגם בכך שהמסמכים לא הוצגו בפני הועדה. פגמים אלו יורדים לשורש העניין. ג. ג. לטענת המערער בעניינו היה מקום לקיים את סעיף 5.4.7 לנוהל שזו לשונו: "סבר מנהל הלשכה לאחר סיום בדיקתו כי לא ניתן להגן על צדקת הסירוב בין מפאת העדר מסמכים ובין מפאת ליקויים בעבודת מתאם ההשמה, או שיקול דעת מוטעה שהפעיל - יבטל את הסירוב בלא להביא את התיק בפני ועדת הערר" (דגש במקור). וסעיף 5.4.8 מפרט מהם הפריטים בגינם יבוטל הסירוב והם: "טופס הפניה, טופס תגובת הלשכה ומעקב טופס רישום הסירוב. ד. ד. עוד טען המערער לפגם בפרוטוקול הועדה לפי סעיף 5.8.1.4 לנוהל המחייב פרו' מודפס וחתום על ידי כל חברי הועדה. בנספחים לנוהל יש אכן בנספח ו' נוסח פרו' לועדת הערר. ונספח ד' טופס בדיקת תיק ערר ובו פירוט המסמכים שיש להגיש והסימון אם הוגשו אם לא. נספח ה' הינו טופס תשובת המשוב לערר ובו יש לציין את החובה ליצור קשר עם המעסיק לפני רישום הסירוב, האם ומה בוצע. 6. מן הכלל אל הפרט. א. הוכח בפנינו כי הפקיד לא היה ער לנספח ה' ולחובתו לנהל תרשומת עם המעביד וענה לשאלה בעניין הנוהל: "אין לי מושג מה זה הנוהל. לא מכיר את הנוהל". (עמ' 12 ש' 26 מיום 11.12.08). עוד ברור כי טופס כזה לא היה בפני הועדה וגם לא מש/3 שכן הוא לא צויין בפרו' שלה. כל שצויין הינם דברי יעקב הפקיד כי דבר עם אלי מהחברה "המנהל של אבו מופיד". הפקיד, לפיכך היה ער לקיומו של אבו מופיד ולא טרח לערוך עמו בירור כמי שהיה לכאורה נוכח בסיפור שמספר המערער וכמי שיכול מטעם המעביד לתת לעניין מענה או הסבר. משהפקיד לא הביא את מסמך הבירור כפי שמחייב הנוהל ובו מפורט היום והשעה שדיבר עם המעביד הרי שטעתה הועדה כשהטילה על המערער להביא אישור מאבו מופיד. לטעמנו היה על הועדה לחייב את הפקיד להביא מסמך כתוב על פי הנוהל ובו פירוט שיחותיו ובירוריו עם אבו מופיד ועם המעסיק בענין טענה זו של המערער. ב. ב. מצאנו כי ביחסים שבין שירות התעסוקה ופקיד הלשכה, לבין דורש העבודה לבין מעסיק פרטי, ולנוכח חוסר האיזון ביחסי הכוחות ביניהם אין סבירות שעה ששולחים את דורש העבודה להתמודד עם המעסיק במקום לשלוח את פקיד הלשכה המוסמך לכך ושזה תפקידו לברר בירור מוסמך עם המעסיק מה באמת קרה ולבוא עם תרשומת כתובה ומפורטת לועדה. בכך לטעמנו במקרה ספציפי זה יש גם חוסר מידתיות בהחלטת הועדה ביחסי כוחות רגישים אלו ובכוחו המופחת והחלש של דורש העבודה במשולש זה. העורר מצידו, הביא אישור על יום העסקתו אצל המעביד, המעיד כי פנה למעביד לבקשת ועדת הערר. לטעמנו נימוק הועדה כי "משהעורר לא המציא אישור המעסיק כמפורט לעיל, הועדה מעדיפה את גרסת המעסיק וקובעת כי הסירוב נרשם כדין". לא היתה מבוססת דיה שעה שהמשיב לא עיגן אף הוא את גרסתו במסמכים הנדרשים. במאזן זה שבו אף לא אחד מהצדדים ביסס גרסתו בפני הועדה, הספק צריך לפעול לטובת דורש העבודה. אין ספק כי חיוב שירות התעסוקה בדווח על השיחה עם המעסיק היא חובה יסודית לצורך רישום סירוב. חובה שבלעדיה לא יקום סירוב. לענין חובת ההנמקה במשפט המנהלי ראה י' זמיר, הסמכות המנהלית כרך ב' עמ' 898-897. ג. ג. אם בכך לא די, הפקיד גם לא החתים את המערער על טופס "אישור רישום סירוב" ואף זה לא עמד בפני הועדה. הוכח כי המערער סירב לחתום אולם, בהעדר טופס זה ובהעדר הנמקה של הפקיד המפרטת את הבסיס לקבלת החלטתו לסירוב נשמט הקרקע תחת עצם ההחלטה על הסירוב והוא בטל מעיקרו (VOID). צריך להיות נימוק מדוע החליט חרף סירוב המערער לחתום. ד. ד. המשיב טען כי די ברישום המחשב במש/3 המתעד את השיחה הטלפונית עם אלי ובו נרשם ב 6.9.06, "שיחה טלפונית עם אלי ביום 13.9.06 הנ"ל נקלט לעבודה ביום 11.9.06 אך לא היה מוכן לעבודה לכן נרשם הסירוב. ב. מסרב לחתום על אישור ויש " יום סירוב". מצאנו כי אישור זה מהמחשב יכול להיות רישום מספק של תיאור הבירור עם המעביד ויכול להיות רשומה מוסדית לצורך תיעוד ראייה. שכן כל התרשומות כיום נעשות במחשב ויש לראות ברישום מסוג זה רישום העומד בדרישות הנוהל. גם העובדה שהוצא כשנה וחצי אחרי הסירוב וחצי שנה לאחר הערר כשלעצמו אין בכך פגם כי הרישום נעשה בזמן אמת על פי לוח הזמנים במסמך זה. יחד עם זאת, הפסיקה דרשה על מנת למנוע רישום מאוחר ונימוקים בדיעבד כי תהיה חתימה של עורך התרשומת על המסמך ופרט זה חסר במש/3 במחשב. (ראה פס"ד בעניין ע"ע (ארצי) 1493/02 תג'ריד נופל נ' שירות התעסוקה כן ע"ע 1157/01 לילי אלמוג נ' שירות התעסוקה תק אר 2002 (2) 31. יש לקבל את טענת המשיב כי מש/3 הוא מסמך הנערך לאורך זמן וכי התאריך הוא רק תאריך הנפקתו וכן בכל פעם מתווסף עוד מידע על השמת המערער. אכן מר מזרחי תיקף ואישר בעדותו את מש/3 ואת תוכנו (עמ' 9 ש' 15). אולם, מסמך זה לא הוצג בפני ועדת הערר ואין לכך כל זכר, לכן, גם אם הוא היה קיים בזמן אמת, כפרוצדורה שבה נוהגים, לא הוכח בפנינו שהוצג, ההפך עולה מפרו' ועדת הערר, שלא הוצג. משלא הוצג בפני הועדה, החלטתה אינה תקפה. 7. נטל ההוכחה בדבר ההתרחשות בחברת בריק והתייצבות המערער באותם ימים נותר על כתפיו של המערער גם אם אי קיום הנהלים מעביר את הנטל למשיב לעניין רישום הסירוב. על המערער להוכיח את השתלשלות העניינים. המערער טען בתצהירו כי הביא את רישומי חתימת האנשים. (ע/2 וע/6). למר בקר מנהל הסניף. המשיב לא הביא את מנהל הסניף מר בקר לסתור עדות זו. לפיכך ככל שיהיו הרשימות ע/2 וע/6 רעועות מבחינה ראייתית וחסרות משקל כלשהו, ובזאת צודק המשיב שכן לא ניתן ללמוד מהמסמך מי ערך אותו מה היתה מטרתו ועל מה חתמו החתומים, אולם, משלא הובא העד הרלוונטי ע"י המשיב יפעל הדבר לרעת המשיב. באותה מידה תפעל לרעת המערער העובדה שלא הביא אף אחד מהחתומים על מסמך זה. יש לציין כי גם גרסה זו של המערער הופיעה כבר בכתב הערר לפני הועדה ע/7 (ש' 12-15) המערער כותב "(אוכל להציג את זה בפני הועדה)", אולם עניינו זה לא נבדק ובתגובת הפקיד בפני הועדה לא מתייחס לכך. גם הועדה לא מתייחסת לכך. יתר על כן, דווקא עדות מר מזרחי כי 4 מהחתומים על המסמך מעולם לא הועסקו ע"י בריק (עמ' 10 ש' 3) מחדדת את הצורך והחובה שחלה על המשיב לבדוק טיעוניו לפני הדיון בועדת הערר. משכך, יש להעדיף בנקודה זו את גרסתו של המערער כי עמד באותם ימים והמתין לעליה להסעה משום שהביא ראיה דלת משקל ככל שתהיה, שלא נסתרה ומשום שלא נאמר לו שאינו רצוי, ומשום שמנהל הסניף לא העיד. גרסתו זו אכן היתה עקבית. ואף שאין דרך לאשש כי אכן כך פעל פרט לתצהירו, מהווים מסמכים אלו מעין סיוע לגרסתו, ומאששים אותה. גרסתו גם נתמכת בעדות מר מזרחי, מנהל התפעול של חברת בריק שמעדותו וממש/4 עולה שאכן הוזמנו מסות של עובדים ולא כולם נקלטו. (ראה גם עדות מר דוויק לגבי השיטה בכללותה (עמ' 8 ש' 12). הדבר עולה בבירור מהרישום במש/4 של "מס' העובדים הדרושים" ביחס ל"מס' העובדים שנקלטו", ולפער בין המספרים. אין ספק שהיה ביקוש של חב' בריק לעובדים אך אין בכך לבסס את הטענה שכל מי שהגיע נקלט. דהיינו לא כל מי שנשלח והמתין בבוקר להסעה, נשלח. עוד, אין מחלוקת כי חברת בריק מעסיקה על בסיס יומי וכי היו רשימות מסודרות על פי עדות מר מזרחי. 8. יש בסיס לטענת המערער כי משהביא בפני מנהל שירות התעסוקה את הנסיבות היה על המנהל להפעיל סמכותו ולשקול לנקוט בנוהל של ביטול הסירוב טרם הגעה לועדת הערר. זאת בפרט לנוכח המגעים שנוהלו בין שירות התעסוקה לחב' בריק בדבר אופן ההעסקה של החברה כפי שעלה מעדות מר מזרחי בפנינו. 9. סוף דבר, מצאנו כי המערער ביום בו הועסק לא פעל כשורה ולא עבד כפי שצריך היה לעבוד מי שחפץ בעבודה, וכי לכתחילה היה עליו לעשות מאמץ כן לעבוד כמו כן מצאנו כי סירובו לחתום על הסירוב גם הוא לא היה כשורה. אולם מצאנו כי לא הוכח במידה מספקת להנחת דעתנו שלא רצה או היה מוכן לעבוד, בימים לאחר מכן, ומצאנו כי יש סימוכין חיצוניים לגרסה לפיה מי שהתייצב להסעה לא הועלה עליה, ולכן העדפנו גרסתו כי הוא עצמו התייצב בימים הנטענים להסעה, וזאת בין היתר כי המשיב לא הביא לא את מנהל הסניף ולא בירר עם אבו מופיד, ולא הביאו לעדות. מצאנו, כי המשיב לא פעל על פי הנוהלים ומצאנו את מסקנות הועדה שהתיעוד הנדרש לא היה בפניה לוקה בטעות ובחוסר מידתיות, בהטלת הנטל על דורש העבודה לבירור מול המעביד ובאי הפעלת הספק לטובתו. בנסיבות אלו, אין מנוס אלא לקבוע כי הסירוב בטל וכי המערער יהיה זכאי לגמלת הבטחת הכנסה בגין החודשים ספט' ואוק' 2006. יחד עם זאת, בנסיבות "מעויינות" אלו בהן שני הצדדים, כל אחד בעניינו, לא פעלו לגמרי על פי הנדרש מהם, פסיקת ההוצאות תהיה בהתאם. המשיב ישלם שכ"ט עו"ד של המערער בסך 1,000 ₪ + מע"מ. סכום זה ישולם תוך 30 יום. אם לא ישולם במועד ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד יום התשלום בפועל. דמי אבטלה