ניכוי קצבת נכות כללית

פסק - דין האם רשאי המוסד לביטוח לאומי (להלן - המוסד וגם הנתבע) על פי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה-1995 (להלן - חוק הביטוח הלאומי) לנכות מקצבת הנכות הכללית, לה זכאי התובע, מר דוד לוי, את הפיצויים שקיבל עקב תאונת דרכים, לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (להלן - חוק הפלת"ד); וככל שכך, מהו שיעור הניכוי - אלה השאלות העומדות לפתחנו. העובדות החשובות לענייננו: 1. התובע, יליד שנת 1949, נפגע בברך שמאל ובכתף שמאל בתאונת דרכים במהלך שירותו הצבאי בשנת 1967 ונקבעה לו נכות בשיעור 10% לצמיתות. 2. בתאריך 21/7/1980 הגיש התובע למוסד תביעה לקצבת נכות כללית. הועדה רפואית לעררים קבעה לתובע בתאריך 16/3/1981 את אחוזי הנכות הבאים: (א) (א) נכות בשיעור 10% לצמיתות מיום 28/12/1980 עקב פגיעה אורטופדית, לפי סעיף 35(1)(ב) לתוספת בתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) התשט"ז-1956 (להלן - התקנות); (ב) (ב) נכות בשיעור 20% לצמיתות משנת 1978 בגין הפרעות באישיות עם תופעות פוסט-טראומטיות, לפי סע' 34(ג) לתקנות. המוסד דחה את התביעה מן הטעם ששיעור הנכות שנקבע לתובע, היה נמוך מהסף הנדרש להכיר בזכאות לקצבת נכות כללית. 3. התובע היה מעורב בתאונת דרכים בתאריך 16/12/1990 (להלן- תאונת הדרכים), בעטיה נפגע בשוק רגל שמאל, נגרם לו שבר מרוסק בעצם השוקה (Tibia) ובעמוד השדרה המותני. מצבו הסתבך והתובע סבל מזיהום תוך פרקי בפרק ברך שמאל, R.S.D. ופגיעה בעצב הפרונאלי ונותר עם קשיון נוח בברך שמאל. בית המשפט המחוזי בחיפה פסק לתובע בתאריך 12/11/1998 פיצויים בסך של 730,000 ₪ נטו במסגרת התביעה שהגיש התובע נגד ציון חברה לביטוח בע"מ (ת"א 683/91) בגין נזקי הגוף שנגרמו לו עקב תאונת הדרכים; פסק הדין ניתן על דרך הפשרה לפי סעיף 4(ג) לחוק הפלת"ד. 4. בחלוף עשר שנים מקרות תאונת הדרכים ובחלוף עשרים ואחד חודשים ממועד מתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי, הגיש התובע למוסד בתאריך 20/8/2000 תביעה שניה לנכות כללית; הרופא המוסמך קבע לתובע באיבחון הרפואי מתאריך 27/11/2000 נכות רפואית זמנית משוקללת בשיעור 64% לתקופה מתאריך 1/11/1998 - 31/10/2001; להלן פירוט הליקויים: (ג) (ג) P.T.S.D - 20% לפי סעיף 34 (ג) לתקנות; (ד) (ד) קיצור רגל שמאל - 0% לפי סעיף 47 (5)א לתקנות; (ה) (ה) הגבלה בתנועות ע"ש מותני - 10% לפי סעיף 37(7)א לתקנות; (ו) (ו) קשיון נח ברך שמאל - 30% לפי סעיף 48(2)ג לתקנות; (ז) (ז) דרופ-פוט ברגל שמאל - 20% לפי סעיף 32(4)אIII לתקנות; (ח) (ח) הגבלה בתנועות בכתף ימין - 0% לפי סעיף 41(4)א לתקנות; (ט) (ט) RSD - 10% לפי סעיף 35(1)ב לתקנות. בתאריך 3/3/2003 נקבעה לתובע דרגת אי-כושר זמנית בשיעור 75% לתקופה מתאריך 20/8/1997 - 1/11/2001. 5. הרופא המוסמך קבע לתובע באיבחון הרפואי מתאריך 5/5/2003 נכות רפואית משוקללת יציבה בשיעור 60% החל מתאריך 1/1/2003; להלן פירוט הליקויים: (א) (א) קיצור רגל שמאל - 0% לפי סעיף 47(5)א לתקנות; (ב) (ב) הגבלה בתנועות ע"ש מותני - 10% לפי סעיף 37(7)א לתקנות; (ג) (ג) קשיון נח בברך שמאל - 30% לפי סעיף 48(2)ג לתקנות; (ד) (ד) דרופ-פוט ברגל שמאל - 20% לפי סעיף 32(4)אIII לתקנות; (ה) (ה) הגבלה בתנועות כתף ימין - 0% לפי סעיף 41(4)א לתקנות; (ו) (ו) R.S.D. - 10% לפי סעיף 35(1)ב לתקנות; (ז) (ז) P.T.S.D רזידיאלי - 10% לפי סעיף 34(ב) לתקנות. לתובע נקבעה בתאריך 3/6/2003 דרגת אי-כושר יציבה בשיעור 75% החל מיום 1/11/2001. 6. הנתבע הודיע לתובע בתאריך 8/6/2003 כי "בהתחשב בדרגת אי הכושר שנקבעה לך הינך זכאי לקיצבת נכות בשיעור 100% החל מ- 18.11.97 ועד הגיעך לגיל 65... על פי סעיף 329 לחוק יופעל סעיף זה כאשר הנפגע קיבל את מלוא פיצוי הנזיקין. שיעור הקיזוז יהיה 100% מהתשלום הרטרואקטיבי ו- 50% מהקיצבה החודשית." (ראו הודעת הנתבע מיום 8/6/2003). 7. עיקר טענות התובע: (1) (1) (2) (2) מיום 1.1.1997 תיקון מס' 14 ס"ח תשנ"ז מס' 1623 מיום 10.4.1997 עמ' 153 (ה"ח 2602 ) היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 343 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה. וכן פיצוי על סכום שהמעביד החזיר למוסד לפי סעיף 94. מיום 11.8.2001 תיקון מס' 44 ס"ח תשס"א מס' 1797 מיום 11.7.2001 עמ' 429 (ה"ח 2937 ) היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 343 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה. וכן פיצוי על סכום שהמעביד החזיר למוסד לפי סעיף 94 החזיר מעביד למוסד את הסכום ששילם המוסד לפי הוראות סעיף 94, רשאי המוסד או המעביד, לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי בעד הסכום שהוחזר למוסד כאמור. מיום 1.1.1997 תיקון מס' 79 ס"ח תשס"ה מס' 1997 מיום 11.4.2005 עמ' 348 (ה"ח 143 ) סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי אינו חל בנסיבות המקרה, הואיל והסעיף חל כל אימת שזכאי לגמלה קיבל מצד שלישי תשלום על חשבון פיצויים ולא כאשר הנפגע קיבל את "מלוא הפיצויים". המוסד לא היה רשאי לפעול לפי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי ולקזז את מלוא קצבת הנכות הכללית שהגיעה לתובע בהיותו נכה בשיעור 100%, הואיל והפיצוי שקיבל במסגרת התביעה לפי חוק הפלת"ד, נפסק על דרך הפשרה לפי סעיף 4 (ג) לחוק הפלת"ד. לשם מימוש זכות השיפוי המוענקת למוסד על פי חוק הביטוח הלאומי, עליו לפעול לפי סעיף 328 לחוק. בד בבד עם הפעלת סעיף 329 לחוק וקיזוז 100% מהתשלום הגמלאות עבור התקופה למפרע ו- 50% מתשלומי הגמלה השוטפים המגיעים לתובע, הפעיל המוסד גם את סעיף 328 לחוק ופנה אל ציון חברה לביטוח בע"מ בדרישה לפיצוי מכוח סעיף 328; משכך יש לראות במוסד כמי שפעל כלפי התובע בחוסר תום לב וכמי שמנסה לאחוז בחבל בשני קצוותיו, תוך הפעלת שני סעיפים שלא כדין. החלטת המוסד מיום 8/6/2003 הינה החלטה שגויה, המייחסת את מלוא שיעור נכותו הרפואית ואי הכושר שנקבעו לתובע לתאונת הדרכים בלבד, בהתעלם מכך שקודם לתאונת הדרכים, נקבעה לתובע נכות צמיתה בשיעור 30% וזאת ללא קשר לכך ששיעור נכות זה נפל מהסף המזכה בקצבת נכות כללית. לפי הלכה הפסוקה יש לנכות רק את התגמולים המבטאים את הנכות שהוסבה לו עקב תאונת הדרכים, ולשיטתו של התובע הנכות המוסבת היא בשיעור 30% היינו מחצית משיעור הנכות המשוקללת (60%) שנקבעה לו במסגרת האיבחון הרפואי שנערך ביום 5/5/2003; התובע נסמך על חוות הדעת של פרופ' הלל, אשר שימש כמומחה מטעם בית המשפט במסגרת תביעתו בבית המשפט המחוזי, ושם קבע את הנכות הרפואית שנגרמה לו עקב תאונת הדרכים. 8. עיקר טענות המוסד: שיפוי המוסד במקרה של התובע נעשה באמצעות קיזוז גמלתו ובדין פעל המוסד לפי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, שכן סעיף זה מופעל כאשר אין אפשרות לפעול לפי סעיף 328 לחוק, מחמת התיישנות או כאשר התובע כבר קיבל את מלוא הפיצוי. החלטת המוסד מיום 8/6/2003 להפעיל את סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי עולה בקנה אחד עם אשר נפסק בפרשת פרלה עמר, והשאלות שצריכות להישאל הן: האחת, איזה חלק יחסי מאחוזי הנכות הרפואיים נגרמו כתוצאה מתאונת הדריכם לפי מבחן הקשר הסיבתי, והשניה, איזה חלק יחסי "תרמו" שאר הנכויות. לנכותו של התובע, קודם לתאונת הדרכים, אין כל נפקות הואיל והתובע עובר את הסף הרפואי הדרוש לנכות כללית לפי הנכויות שנגרמו לו עקב תאונת הדרכים בלבד. משכך, יש לראות בתאונת הדרכים את מקור הנכות הכללית כולה, ויש לראות בנכות - כנכות הנובעת כולה מתאונת הדרכים. המוסד נסמך על חוות דעתו של ד"ר פרלמוטר אשר קבע כי כל הנזק שנגרם לתובע נגרם כתוצאה מתאונת הדרכים מיום 16.12.90 ומשכך יש לזקוף את הפיצויים על חשבון מלוא גמלת הנכות הכללית. דיון והכרעה: 9. הצדדים חלוקים בשאלה - האם בדין זקף המוסד על פי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי את הפיצויים שקיבל התובע, עקב תאונת הדרכים, על חשבון גמלת הנכות הכללית, לה הוא זכאי; וככל שכך, האם בדין ניכה/קיזז המוסד את כל הגמלאות (100%) שהתובע היה זכאי להן בגין תקופת העבר ו- 50% מהקצבה החודשית השוטפת. סעיפים 328 ו -329 לחוק הביטוח הלאומי: 10 השאלה הראשונה העומדת לפתחנו היא - האם בדין יישם המוסד בענייננו את סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, או שמא היה עליו ליישם את סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי. זו לשונם של סעיפים 328 (א) ו-329 לחוק הביטוח הלאומי: "328. זכות לתביעה [150] היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-197567, רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 343 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה. החזיר מעביד למוסד את הסכום ששילם המוסד לפי הוראות סעיף 94, או שילם מעביד לעובד דמי פגיעה בעד תקופת הזכאות הראשונה לפי הוראות אותו סעיף רשאי המוסד או המעביד, לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי בעד הסכום שהוחזר למוסד, או ששולם לעובד בידי המעביד כאמור." "329. זקיפת פיצויים לחשבון הגמלה [151] זכאי לגמלה שקיבל מצד שלישי תשלום על חשבון פיצויים כאמור, רשאי המוסד לזקוף סכום השווה ללא יותר מ-75% מאותו תשלום על חשבון הגמלה המגיעה ממנו; הוראות סעיף זה לא יחולו על פיצויים ששולמו לזכאי לגמלה מכוח סעיף 330." חוק הביטוח הלאומי קובע מנגנון להסדרת היחסים המשולשים שבין: המוסד, הזכאי (הניזוק) והצד השלישי (המזיק). ההסדר הראשוני קבוע בסעיף 328, לפיו מקום בו קמה למוסד חבות לשלם גמלה לנפגע, ובה בעת קמה, בגין אותו מקרה, גם חבות לצד שלישי לשלם פיצויים לאותו נפגע, רשאי המוסד לקבל שיפוי על הגמלאות ששילם או שהוא עתיד לשלם, מן הצד השלישי. על פי הדין והפסיקה יש לנכות מסכום הפיצויים, אשר הניזוק זכאי להם מאת המזיק, את הגמלאות שנדרש המוסד לשלם לניזוק. משמעות הדבר היא כי הניזוק אינו זוכה בפיצוי יתר- הן מהמוסד והן מהמזיק, וכי המזיק אינו נדרש לשאת בחבות יתר - הן לניזוק והן למוסד (ראו רע"א 9475/02 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ואח', ניתן בתאריך 27/12/2004; סעיפים 9 ו-10 לפסק הדין ופסקי הדין הנזכרים שם; להלן - פרשת המגן). שתי הדרכים - האחת על פי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי והשניה על פי סעיף 329 - תכליתן להביא לתוצאה מאוזנת של הימנעות מפיצוי יתר כמו גם הימנעות מחבות יתר. עמד על כך כבוד השופט ריבלין (כתוארו אז) בפרשת המגן: "במשוואת היחסים שבין המזיק, הניזוק והמוסד לביטוח לאומי, חותר החוק להגיע לתוצאה מאוזנת. עקרונות היסוד של תורת הפיצויים מחייבים להימנע מפיצוי-יתר כמו גם מחבות-יתר. תוצאה זו יכול שתושג בשתי דרכים, הקבועות בחוק הביטוח הלאומי עצמו: האחת נסללת על-ידי סעיף 328, והאחרת - על-ידי סעיף 329. הראשונה, קובעת כי מסכום הפיצויים המשולם לניזוק על-ידי המזיק, ייגרע סכום המבטא את השיעור המהוון של הגמלאות להן זכאי הניזוק מן המוסד לביטוח לאומי (בניכוי שעור של עד 25%, במידת הצורך, על-מנת להותיר בידי הניזוק סכום מינימלי כפיצוי). גמלאות אלה ישולמו לניזוק על-ידי המוסד לביטוח לאומי, מדי חודש בחודשו, וזה האחרון יחזור למזיק, לשיפוי על סכומים אלה שהוא נושא בהם. הדרך האחרת קובעת, כי המזיק ישלם לניזוק את מלוא הפיצוי, והמוסד לביטוח לאומי, מצדו, יפחית (יקזז) מסכום הגמלאות המשולמות לניזוק, את אותו חלק שהמזיק שילם "במקומו" (ושהמוסד היה רשאי לתבוע אותו מהמזיק, אילו ננקט המסלול הקבוע בסעיף 328)." (סעיף 17 לפסק הדין בפרשת המגן) הדרך הרגילה במסלול הטבת הנזק היא הקבועה בסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי; באלו מקרים יעשה המוסד שימוש בסעיף 329 עמד על כך כבוד השופט בדימוס חנוך אריאל במאמרו "הפחתת הפיצויים המגיעים לניזוק, בגין גימלאות שלא נתבעו ולא נדרשו", ספר לנדוי (בעריכת א' ברק, א' מזוז, כרך שלישי, חלק שני, תשנ"ה) עמ' 1083; (כבוד השופט אריאל מתייחס במאמרו לסעיף 151 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשכ"ח-1968 -הוראה זו מעוגנת כיום בסעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי מתשנ"ה), ואלה דבריו: "סעיף זה בא להסדיר מקרה בו הנפגע-ה"זכאי", מקבל פיצוי מלא על נזקו, בין בפסק-דין בין בפשרה, ולאחר מכן הוא בא למוסד ותובע את גימלאותיו. הוראה זו מסדירה מצב זה וקובעת כי המוסד יהיה רשאי לנכות (בדרך של קיזוז), מסכום הגימלאות את אותו חלק שהיה מגיע למוסד מהמזיק, אילו אושרה תביעת ה"זכאי", לפני שקיבל את הפיצוי מהמזיק, עד לגובה הגימלאות שהמוסד עתיד לשלמן ל"זכאי" על פי הוראת חוק הביטוח ובכפוף, כמובן, לסכום הפיצוי שקיבל הנפגע-ה"זכאי", על חשבון הסכום המגיע למוסד במקרה כזה." (ספר לנדוי, עמ' 1087) ובהמשך מציין כבוד השופט אריאל: "ההלכה בעניין וידר הנ"ל (ע"א 470/65 צבי וידר נ' עו"ד גדעון הרנוי, פ"ד כ(1) 468) משתלבת יפה עם הוראת סעיף 151 לחוק הביטוח, אף שסעיף זה לא הוזכר שם (בנסיבות אותו מקרה, גם לא היה צורך בו). הווה אומר, שהמחוקק צפה אפשרות, כי הנפגע-ה"זכאי" יקבל בתביעת הפיצויים את מלוא סכום הנזק, אם לא הגיש תביעה למוסד, אולם אם יפנה למוסד לקבל את הגימלאות לאחר מכן, הוא לא יקבל גימלאות אלה עד לשעור אותו סכום שהמוסד היה רשאי לתבוע מהמזיק אילו התביעה אושרה קדם לכן ע"י המוסד, והזכאי היה מקבל מהמוסד גימלאות." (ספר לנדוי, עמ' 1087) בפרשת המגן נפסק כי בנסיבות המקרה שם - היה על המוסד להפעיל את הוראת סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, ואלה דבריו של כבוד השופט ריבלין (כתוארו אז): "21. בענייננו, השימוש בשיקול הדעת המוקנה למוסד לביטוח לאומי לפי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי - מתבקש. סברי קיבל את סכום הפיצויים המלא מהמזיק - כך הובהר בהסכם הפשרה, שקיבל תוקף של פסק-דין. אכן, "סעיף זה [329] בא להסדיר מקרה בו הנפגע-ה'זכאי', מקבל פיצוי מלא על נזקו, בין בפסק-דין בין בפשרה..." (אריאל, במאמרו הנ"ל, בעמ' 1087; ההדגשה הוספה)." (סעיף 21 לפסק הדין בפרשת המגן) עוד ציין כבוד השופט ריבלין (כתוארו אז) בפרשת המגן, כי מקום בו מתקיימות נסיבות המחייבות הפעלת סעיף 329, לא קמה למוסד עילה לפי סעיף 328, ואלה דבריו: "ההסכם צמח מן ההסדר שנקבע בסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, ובבסיסו ההנחה כי המוסד לביטוח לאומי משלם גמלאות לנפגע. על כן, מקום בו מתקיימות נסיבות המחייבות הפעלה של סעיף 329 - וכך הוא בענייננו - ממילא לא קמה למוסד לביטוח לאומי עילה לפי ההסכם, ביחס לסכום הזקיפה." (סעיף 22 לפסק הדין בפרשת המגן) הנה כי כן - מקום בו קיבל הנפגע את מלוא הפיצויים מהמזיק, בין בפסק דין ובין בפשרה, ולאחר מכן הוא מגיש תביעה למוסד והמוסד מכיר בזכאותו לגמלאות - הדרך בה ילך המוסד היא לפי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי (ולא לפי סעיף 328 לחוק) והמוסד ינכה, בדרך של קיזוז, מסכום הגמלאות, להן זכאי הנפגע, את סכום הפיצויים שקיבל הנפגע מהמזיק, עד לשיעור של 75% מסכום הפיצויים. 11. מן הכלל אל הפרט: בענייננו בית המשפט המחוזי בחיפה (בת.א. 683/91) פסק לתובע בתאריך 12/11/1998 את מלוא הפיצויים בגין הנזקים, שנגרמו לו עקב תאונת הדרכים שאירעה בתאריך 16/12/1990 . בחלוף כעשרים ואחד חודשים ממתן פסק הדין, הגיש התובע למוסד בתאריך 20/8/2000 תביעה לנכות כללית ותביעתו הוכרה. בנסיבות אלה רשאי היה המוסד ליישם את סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי; עוד יצויין, כי לפי פרשת המגן, העובדה שפסק הדין ניתן על דרך הפשרה לפי סעיף 4(ג) לחוק הפלת"ד, אינה מונעת מהמוסד יישומו של סעיף 329. משכך אנו דוחים את טענות התובע: כי ניתן ליישם את סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי רק כאשר התובע קיבל פיצויים חלקיים, או כי אין ניתן ליישם את סעיף 329 כאשר פסק הדין ניתן על דרך הפשרה לפי סעיף 4(ג) לחוק הפלת"ד. 12. טענה נוספת בפי התובע והיא - המוסד נהג בנסיבות המקרה לפי סעיף 328 לחוק, עת פנה לחברת הביטוח ציון בדרישה לשיפוי, ובנסיבות אלה אין המוסד רשאי לפעול גם לפי סעיף 329 ולקזז את גמלאות התובע, משאין המוסד זכאי לכפל שיפוי. לשם הוכחת שיעור קצבת הנכות ששולמה לתובע וכן שיעור קצבת הנכות המהוונת, הגיש המוסד מכתב דרישה לפיצוי על פי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, ממוען לחברת הביטוח ציון, בעניין תביעת התובע; חשוב לציין כי המכתב אינו נושא תאריך, אינו חתום ועליו רשום "טיוטה" (ראו הודעת הנתבע מתאריך 3/2/2005 בדבר הגשת צילום דו"ח היוון וריכוז היוון וטיוטת מכתב הדרישה המצורפת להודעה). המוסד לא הסביר פשר מכתב זה ואף לא הבהיר האם אכן פנה בדרישה לשיפוי, על פי סעיף 328, אל חברת הביטוח ציון והאם חברת הביטוח שיפתה את המוסד. ברי כי ככל שהמוסד יישם את סעיף 328 וקיבל שיפוי, ולו חלקי בלבד מחברת הביטוח ציון (ראו ע"א 650/78 משה כליף נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 242), אין הוא רשאי בה בעת לילך גם בדרכו של סעיף 329 ולקזז מגמלאות התובע, משאין המוסד רשאי לקבל כפל שיפוי. 13. משאלה פני הדברים אנו פוסקים כי בנסיבות המקרה רשאי היה המוסד ליישם את סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, ואולם ככל שהמוסד פנה בדרישת שיפוי לחברת הביטוח ציון לפי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי וקיבל שיפוי, ולו חלקי בלבד, עליו להחזיר לתובע את כל הגמלאות שקיזז בעניינו, משלא היה רשאי לפעול גם לפי סעיף 328 וגם לפי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי. קיזוז מלא או חלקי של הגמלה: 14. בתאריך 8/6/2003 הודיע המוסד לתובע כי ניכוי גמלאות העבר יהא בשיעור 100% והגמלה החודשית השוטפת תנוכה בשיעור 50%. האם רשאי המוסד לנכות בעניינו של התובע את מלוא הגמלה או רק את חלקה התובע טוען כי יש לנכות רק את חלק הגמלה המבטא את הנכות שהוסבה לו עקב תאונת הדרכים ואשר לדידו חלק זה הוא בשיעור 30% והוא מהווה מחצית מהנכות המשוקללת בשיעור 60% שנקבעה לו. הנתבע, מאידך, טוען, כי יש לנכות את מלוא הגמלה מאחר וזכאותו של התובע לקצבת נכות כללית קמה כל כולה מתאונת הדרכים. 15. הנסיבות בפרשת פרלה עמר דומות לשלנו. שם דובר בנפגעת שסבלה בעבר ממגבלות רפואיות שונות ופנתה למוסד בתביעה לקבלת קצבת נכות כללית. תביעתה נדחתה, משלא עמדה בסף הנכות הרפואית המקנה זכאות לקצבה. שנים לאחר מכן אירעה לנפגעת (פרלה עמר) תאונת דרכים ועקב כך החמיר מצב בריאותה, והיא פנתה בשנית למוסד. הפעם נכותה הצמיתה המשוקללת עמדה בשיעור של 43% ואושרה לה קצבת נכות כללית. דרגת נכותה המשוקללת כללה הן את הנכות שנגרמה לה עקב התאונה והן את המגבלות הרפואיות שסבלה מהן עוד קודם לתאונה ובלא קשר אליה. בפרשת פרלה עמר, כמו בענייננו, לא היתה מחלוקת כי אלמלא התרחשה התאונה, דרגת נכותה של התובעת לא היתה חוצה את הסף שבחוק, ומשכך לא היתה מוענקת לה קצבת נכות כלשהי. לאחר שזכתה בקצבת הנכות, הגישה הנפגעת לבית המשפט תביעה לפיצויים נגד חברת הביטוח (המזיק). חברת הביטוח טענה כי יש לנכות מסכום הפיצויים את מלוא גמלת הנכות הכללית שמקבלת הנפגעת, משתאונת הדרכים חוללה את הזכאות כולה לגמלת הנכות הכללית. בית המשפט העליון פסק, כי כשם שמוגבלת זכותה של הנפגעת כלפי המזיקים לנזקים שנגרמו כתוצאה מהתאונה, כך גם מוגבלת זכות השיפוי של המוסד - שבא בנעליה של הנפגעת - לתגמולים שמשקפים את דרגת הנכות שהוסבה לנפגעת בתאונה; עוד נפסק כי אומנם המעשה המזיק חולל את הזכאות לגמלת הנכות הכללית כולה, אך הוא הסב רק מקצת הנכות שבגינה קמה הזכאות; לנכות זו אחראי המזיק והיא גודרת את זכות החזרה של המוסד אל המזיק; יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט ריבלין (כתוארו אז): "הזכות לשיפוי בגין התגמולים ששולמו ושעתידים להשתלם למבקשת - מלמדת כי אין מקום לנכות את מלוא התגמולים שישתלמו במסגרת קצבת הנכות הכללית. בחשבון הניכוי יבואו אך ורק התגמולים המבטאים את הנכות שהוסבה בתאונה." (רע"א 3953/01 פרלה עמר נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד נז(4) 350, סעיף 7 לפסק הדין בעמ' 357; להלן - פרשת פרלה עמר) ובהמשך ציין כבוד השופט ריבלין (כתוארו אז): "7. לחובת המשיבים נפסקו פיצויים המשקפים את שיעור הנכות שנגרמה למבקשת בגין התאונה, הא ותו לא. משנגזרת זכות ההשבה של המוסד לביטוח לאומי מזכות התביעה של המבקשת כלפי המשיבים, ברי שהמוסד לא רכש כל זכות שבתחלוף אלא כלפי אותו חלק בתגמולים המבטא את הנכות שהוסבה למבקשת בתאונה. אכן, כשם שמוגבלת זכותה של המבקשת כלפי המשיבים לנזקים שנגרמו כתוצאה מהתאונה, כך גם מוגבלת זכות השיפוי של המוסד - שבא בנעליה של המבקשת - לתגמולים שמשקפים את דרגת הנכות שהוסבה למבקשת בתאונה." .................................... "8. חיובו של המזיק בהשבת שווי ההטבה למיטיבו מותנה בקיומו של קשר סיבתי מתאים. אין המדובר בקשר הסיבתי העובדתי בין המעשה המזיק לבין הסרת המחסום בפני תשלום הגמלאות. קשר כזה אכן מתקיים בעצם העובדה שאלמלא המעשה המזיק דהיום לא היו משתלמים התגמולים. הקשר הסיבתי שהוא תנאי לחיוב המזיק להשיב למיטיב ערך הטבתו מתבטא, לעומת זאת, בזיקה הסיבתית שבין המעשה העוולתי לבין הנזק דהיום, לאמור בין מעשה הנזיקין לבין הנכות שהוסבה בתאונה. אכן, המעשה המזיק חולל את הזכאות כולה, אך הוא הסב רק מקצת הנכות שבגינה קמה הזכאות. לנכות זו אחראי המזיק. נכות זו גודרת את זכות החזרה של המוסד אל המזיק." (פרשת פרלה עמר, סעיפים 7 ו- 8 לפסק הדין, עמ' 358-359) 16. הרציונל שביסוד דברים אלה יפה גם לענייננו. למוסד זכות שיפוי כלפי המזיק, מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, רק בגין אותו חלק בתגמולים המבטא את הנכות שהוסבה לנפגע בתאונה. בענייננו התובע קיבל מהמזיק פיצוי על מלוא הנזק שנגרם לו עקב תאונת הדרכים ובנסיבות אלה לא קמה למוסד זכות שיפוי מהמזיק, משאין לחייב את המזיק בתשלום פיצויים מעבר לנזק שגרם. משקיבל התובע את מלוא הפיצויים מהמזיק והוא זכאי גם כן לקצבת הנכות הכללית - רשאי המוסד לפי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, לנכות מהגמלאות שתובע זכאי להן עד כדי 75% מסכום הפיצויים שקיבל, משאין התובע זכאי לכפל פיצוי בגין תאונת הדרכים; ואולם על פי הילכת פרלה עמר ניתן לנכות מהגמלאות רק את אותו חלק המשקף את דרגת הנכות שהוסבה לתובע עקב תאונת הדרכים. 17. מהי, איפוא, דרגת הנכות שהוסבה לתובע עקב תאונת הדרכים התובע הגיש חוות דעת של פרופ' ת. הלל (הולר) מתאריכים 16/6/1993 ו - 11/3/1994. פרופ' הלל מונה לשמש כמומחה רפואי מטעם בית המשפט המחוזי בחיפה במסגרת תביעת התובע על פי חוק הפלת"ד. פרופ' הלל קבע כי סך כל נכותו המשוקללת של התובע בגין תאונת הדרכים מתאריך 16/12/1990 הינה בשיעור 35%. (בשולי הדברים יוער כי לא ניתן היה לעיין בתיק בית המשפט המחוזי, משזה בוער. התובע הגיש העתק מחוות הדעת שהיו ברשותו, ברם יש עליהן רישומים רבים בכתב יד, שהוספו, יש להניח, לאחר מתן חוות הדעת ועל כן יש להתעלם מהרישומים). המוסד הגיש תעודת עובד ציבור של ד"ר משה פרלמוטר המשמש כרופא מחוזי מטעם המוסד. בתעודה זו כותב ד"ר פרלמוטר כי יש לקבוע, שאי כושרו של התובע, כפי שנקבע בנכות כללית, נובע כולו מתאונת הדרכים מיום 16/12/1990. 18. בפרשת פרלה עמר נקבע כי דרגת נכות כללית שנקבעה על ידי המוסד, אינה נופלת בגדר הוראת סעיף 6ב לחוק הפלת"ד הקובע: - "נקבעה על פי כל דין דרגת נכות לנפגע בשל הפגיעה שנגרמה לו באותה תאונת דרכים, לפני שמיעת הראיות בתביעה לפי חוק זה, תחייב קביעה זאת גם לצורך התביעה על פי חוק זה; ....". הטעם העיקרי הוא, שבתביעה לקצבת נכות כללית מתבררת זכאותו של אדם לקצבה בלא קשר לתאונה מסויימת שנפגע בה. כל קביעה רפואית של המוסד שאינה מתייחסת לנכות מושא התאונה ואך ורק לנכות זו, לא תשמש קביעה על פי דין. לפיכך, כל קביעה רפואית של המוסד שאינה מתייחסת לנכות שהוסבה בתאונת הדרכים, ולה בלבד, לא תוכל לשמש לשם בירור שיעור התגמולים הצריכים בניכוי. השיעור היחסי של תגמולי המוסד שראוי לנכות מן הפיצויים ייקבע על פי שיעור הנכות שבית המשפט ראה בה כנכות שהוסבה לתובע הניזוק מהתאונה. ואלה דבריו של כבוד השופט ריבלין (כתוארו אז): "דרגת נכות כללית שנקבעה על-ידי המוסד לביטוח לאומי, אינה נופלת בגדר הוראת סעיף 6ב, יהא שיעור הקביעה במסגרת הנכות הכללית אשר יהא, ואפילו יהא שעורה אפס. הטעם העיקרי לכך הוא שבתביעה לקצבת נכות כללית, מתבררת זכאותו של אדם לקצבה, בלא קשר לתאונה מסוימת בה נפגע, ואפילו לא נפגע כלל בתאונה (ראו, למשל, בר"ע 94/86 עקיבא נ' "רותם" חברה לביטוח בע"מ, פ "ד מ(1) 754, 755; ע"א 268/86 כהן נ' "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ "ד מג(1) 391, 395; ע"א 2512/94 ברכה זר נ' "צור שמיר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(5)). .......................................... אשר על כן, כל קביעה רפואית של המוסד לביטוח לאומי שאינה מתייחסת לנכות נשוא התאונה, ואך ורק לנכות זו, לא תשמש קביעה על-פי דין. הקביעה במסגרת הנכות הכללית של המוסד לביטוח לאומי היא אך מקרה פרטי של קביעה שאינה בת סמך לעניין הקשר הסיבתי הרלבנטי ואף לעניין דרגת הנכות הרלבנטית (ראו פרשת ברכה זר הנ"ל). ההגיון העומד ביסוד הבחנה זו נכון גם לעניין שומת התגמולים הצריכים בניכוי מן הפיצויים המגיעים לניזוק. ההגיון העומד ביסוד הכלל הראייתי, לפיו קביעה שאינה מייחדת נכות מסוימת לתאונה אינה קביעה בת סמך לעניין סעיף 6ב לחוק הפיצויים, דומה בעיקרו לעקרון שעומד מאחורי הכלל המהותי, לפיו אין לנכות מכספי הפיצויים את אותו חלק מן ההטבה שאינו נובע כל כולו מן התאונה לה גרם המזיק. שומת הניכוי כרוכה, אפוא, בקשר הסיבתי הרלבנטי, עליו כבר עמדנו. זהו הקשר שבין הנזק לבין התאונה, להבדיל מן הקשר שבין הזכאות להטבה לבין העוולה שחוללה אותה. לפיכך, כל קביעה רפואית של המוסד שאינה מתייחסת לנכות שהוסבה בתאונת הדרכים, ולה בלבד, לא תוכל לשמש לשם בירור שיעור התגמולים הצריכים בניכוי, כשם שאינה משמשת כקביעה על-פי דין כמשמעותה בסעיף 6ב לחוק. מקום בו אין המדובר בתאונת דרכים, לא חלות הוראות חוק הפיצויים, ובהן הוראת סעיף 6ב, ושאלת הנכות הרפואית נבחנת בבית המשפט במסגרת הוראת פרק י"א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. גם כאן, תיעשה שומת ההטבה הצריכה ניכוי על-פי קביעת בית המשפט את שיעור הנכות הרפואית, בין בהסתמך על מומחים שהעידו הצדדים ובין בהסתמך על מומחה שמינה בית המשפט. השיעור היחסי של תגמולי המוסד אותם ראוי לנכות מן הפיצויים יקבע, אפוא, על-פי שיעור הנכות אותה ראה בית המשפט כנכות שהוסבה לתובע הניזוק. נכות רפואית זו נקבעת בבית המשפט, כאמור, בין בדרך של יישום הוראת סעיף 6ב (קביעה על-פי דין) ובין בדרך של מינוי מומחים לפי סעיף 6א לחוק הפיצויים או לפי תקנות סדר הדין האזרחי - הכל לפי העניין. דרך זו עדיפה על הסתייעות בחוות דעתם של רופאי המוסד לביטוח לאומי. כאמור, לעניין תגמולים מסוימים, אין רופאי המוסד נדרשים כלל לשאלת הזיקה הסיבתית שבין הנכות לבין מעשה הנזיקין הרלבנטי. במקרים אלה, אין להסתמך על קביעת המוסד גם מקום בו ניתן לגלות בחוות דעתם של רופאי המוסד התייחסות מבדלת למאפייני הנכות השונים מהם סובל הנפגע. לעיתים מתקיימת גם אי-התאמה בין תיאור סוגי הנכות השונים שבקביעת המוסד לבין קביעת סוגי הנכות בבית המשפט. בית המשפט, שלא כמו המוסד לביטוח לאומי, נדרש תמיד לקבוע מהי הנכות ממנה סובל הניזוק כתוצאה ממעשה הנזיקין, והוא מתבקש לייחדה מכל מגבלה רפואית אחרת. דרך זו בה נלך - הסתמכות על הקביעות הרפואיות של בית המשפט - יש בה גם יתרון מעשי. היא מייתרת את הצורך להתחקות אחרי השיקולים שעמדו ביסוד קביעת המוסד לביטוח לאומי - שיקולים שאינם דומים בהכרח לשיקולים הצריכים לקביעת החבות המזיקה. היא מייתרת את הצורך להוסיף התייחסות חיצונית לקביעה הפנימית של המוסד לביטוח לאומי, במיוחד במקרים בהם אין רופאי המוסד נדרשים כלל לבירור החלוקה שבין הנכות שהוסבה על ידי המזיק דהיום לבין הנכות שהיתה קיימת עובר למעשה הנזיקין." (פרשת פרלה עמר, סעיפים 10 ו-11 לפסק הדין, עמ' 360-362) 19. לאורה של הילכת פרלה עמר מצאנו, כי אין ניתן לקבל את חוות דעתו של ד"ר פרלמוטר מהטעמים הבאים: זוהי חוות דעת של רופא מטעם המוסד; חוות הדעת אינה קובעת מהי הנכות הרפואית שהוסבה לתובע עקב תאונת הדרכים; חוות הדעת דנה ב"אי כושר" ולא ב"נכות רפואית", והיא נסמכת על דו"ח עובדת השיקום מיום 1/6/2003 (שלא הוגש ולא הוכח) ואינה נסמכת על ממצאים רפואיים. עצם העובדה שתאונת הדרכים חוללה את הזכאות לקצבת הנכות הכללית כולה, אינה מתירה את ניכוי הקצבה כולה, אלא יש לקבוע באופן מפורש מהי הנכות שנגרמה עקב התאונה ושומת הניכוי כרוכה בקשר הסיבתי שבין הנזק לבין התאונה, להבדיל מן הקשר שבין הזכאות להטבה לבין העוולה שחוללה אותה. בשים לב להילכת פרלה עמר אנו מקבלים את קביעתו של פרופ' הלל בחוות דעתו מתאריך 16/6/1993. פרופ' הלל, כאמור, מונה לשמש כמומחה מטעם בית המשפט המחוזי לשם בחינת הנכות שהוסבה עקב תאונת הדרכים, והוא קבע כי נכותו הרפואית המשוקללת של התובע שהוסבה מתאונת הדרכים היא בשיעור 35%. אשר לנכות הרפואית הכוללת - פרופ' הלל לא נדרש וממילא לא קבע את הנכות הכוללת, הואיל ותביעת התובע לפי חוק הפלת"ד התבררה בבית המשפט המחוזי, בטרם הגיש התובע למוסד את תביעתו לנכות כללית, ומשכך באותה העת בית המשפט לא נדרש לנכות את תגמולי המוסד מתביעת הפיצויים. בנסיבות אלה סוברים אנו כי לצורך קביעת הנכות הרפואית הכוללת בלבד, להבדיל מהנכות הרפואית שהוסבה עקב התאונה, ניתן להסתמך על דו"חות הרופא המוסמך, מטעם המוסד בעניין הנכות הרפואית הכוללת. הרופא המוסמך קבע לתובע בתאריך 27/11/2000 בדו"ח האיבחון הרפואי, נכות רפואית משוקללת זמנית בשיעור 64% לתקופה מ- 1/11/98 עד 31/10/2001. היחס, איפוא, בין הנכות המוסבת עקב התאונה לבין הנכות הרפואית הכוללת הוא: 35/64; מכאן עולה כי החל מתאריך 1/11/98 ועד קביעת הנכות הצמיתה, רשאי היה המוסד לנכות 54.69% מגמלאות הנכות הכללית שהתובע היה זכאי להן. בתאריך 5/5/2003 קבע הרופא המוסמך לתובע בדו"ח האיבחון הרפואי, נכות רפואית המשוקללת צמיתה בשיעור 60% החל מיום 1/1/2003. היחס, איפוא, בין הנכות המוסבת עקב התאונה לבין הנכות הרפואית הכוללת הוא: 35/60; מכאן עולה כי החל מתאריך 1/1/2003 ואילך רשאי המוסד לנכות 58.33% מגמלאות הנכות הכללית שהתובע זכאי להן. 20. אשר על כן אנו מקבלים את התביעה וקובעים כדלקמן: (א) (א) החל מתאריך 1/11/98 ועד מועד תחילת הנכות הצמיתה בתאריך 1/1/2003 רשאי היה המוסד לנכות 54.69% מגמלאות הנכות הכללית שהתובע היה זכאי להן. (ב) (ב) החל מתאריך 1/1/2003 ואילך רשאי המוסד לנכות 58.33% מגמלאות הנכות הכללית שהתובע זכאי להן. (ג) (ג) ככל שנוכו מהתובע גמלאות מעבר לשיעורי הניכוי שנקבעו לעיל - יחזיר הנתבע לתובע, בתוך 60 יום מקבלת פסק הדין, את הגמלאות שנוכו ביתר, תוך שיערוך סכום ההחזר על פי החוק ותוך מתן פירוט וחישובים. (ד) (ד) הנתבע יודיע לב"כ התובע, בתוך 60 יום מקבלת פסק הדין, האם יישם את סעיף 328 ופנה בדרישה לחברת הביטוח ציון ומהו סכום השיפוי שקיבל מחברת הביטוח ציון. ככל שהנתבע קיבל שיפוי מחברת הביטוח ציון, ולו חלקי בלבד, עליו להחזיר לתובע, בתוך 60 יום מקבלת פסק הדין, את כל הגמלאות שנוכו ממנו, תוך שיערוך סכום ההחזר על פי החוק ותוך מתן פירוט וחישובים. 21. הנתבע ישלם לתובע שכר טרחת עורך דין בסך 4,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. הסכום ישולם תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל. 22. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. נכותקצבת נכותנכות כללית