פסק - דין 1. הנתקיימו יחסי עובד-מעביד בין חברת אס.אי.אם כלבו רהיטים 2000 בע"מ (להלן - החברה או העסק) לבין התובעת והאם זכאית התובעת לדמי לידה. אלו הן השאלות העומדות להכרעה בפנינו. 2. בתאריך 13/4/2002 ילדה התובעת את ילדה החמישי. 3. תביעתה של התובעת לדמי לידה מיום 23/4/2002 (מוצג נ/1), נדחתה על ידי המוסד לביטוח לאומי (להלן - המוסד), מן הטעם שהתובעת לא שיתפה פעולה עם עובדי המוסד (ראו מכתב הדחייה מיום 10/12/02). משכך, הגישה התובעת לבית הדין ביום 13/7/03 את התביעה שבפנינו. 4. בכתב הגנתו המתוקן טען הנתבע, כי בנוסף לאי שיתוף הפעולה, לא הוכיחה התובעת כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בינה ובין החברה שבבעלותה ואף לא הוכיחה כי עבדה בחברה ועל כן לא הוכיחה זכאות לדמי לידה. 5. החל מחודש ינואר 2001 פעלה בכפר ירכא חנות רהיטים בבעלותה של החברה. בעלי המניות בחברה היו: גב' עטאף מועדי -התובעת, אשר בבעלותה היו 50% ממניות החברה, ומר נאיף חזון (להלן - השותף) אשר בבעלותו היו 50% ממניות החברה. בחודש מאי 2001, ארבעה חודשים לאחר שהחלה החנות את פעילותה, רכשה התובעת את חלקו של השותף, וממועד זה ואילך כל מניות החברה הם בבעלות התובעת (ר' עדות התובעת - פ' מיום 6.7.05, עמ' 7 ש' 19 - 27). 6. התובעת טוענת, כי בינה ולבין החברה התקיימו יחסי "עובד-מעביד" בתקופה שמחודש יוני 2001 ועד לחודש מרץ 2002 וכי בגין תקופה זו שולמו עבורה דמי הביטוח ומשכך זכאית היא לדמי לידה. מנגד טוען הנתבע, כי התובעת לא רכשה תקופת אכשרה המקנה לה זכאות לדמי לידה כנדרש בסעיף 49(ב) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995 (להלן - חוק הביטוח הלאומי או החוק), וזאת בשל העובדה כי לא התקיימו יחסי "עובד-מעביד" בין התובעת לבין החברה בתקופה הנטענת, מה גם שלא שולמו עבורה דמי ביטוח. דיון והכרעה: 7. לכלל, שאדם המבצע עבודה עבור חברה הוא גם "עובד" החברה, נקבעו חריגים, לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד החברה ומי שטוען שהוא "עובד" עליו הנטל להוכיח עובדה זו. החריגים הם: עובדי חברות משפחתיות ועובד אצל קרוב משפחה; הדירקטור, בעלי מניות ובעלי שליטה בחברה כ"עובדים" של החברה; חברת יחיד, אשר היחיד משמש בה הן כבעל המניות והדירקטור והן כ"עובד" היחיד של החברה; עמד כל כך כבוד הנשיא אדלר בפרשת גרוסקופף: "לכלל, שאדם המבצע עבודה עבור חברה הוא גם "עובד" החברה, נקבעו חריגים, לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד החברה ומי שטוען שהוא "עובד" עליו הנטל להוכיח עובדה זו. החריגים הם: (א) עובדי חברות משפחתיות ועובד אצל קרוב משפחה; (ב) הדירקטור, בעלי מניות ובעלי שליטה בחברה כ"עובדים" של החברה; (ג) חברת יחיד, אשר היחיד משמש בה הן כבעל המניות והדירקטור והן כ"עובד" היחיד של החברה; מטרת החריגים הללו היא למנוע ניצול לרעה של הפיקציה המשפטית של חברה בע"מ וכן למנוע ניצול לרעה של שליטת בעלי המניות בחברה, כאשר עיקר מטרתם היא להשיג מטרות המנוגדות לחוק. יתרה מזאת, אדם עשוי לבצע עבודה בכמה "כובעים" ויש לקבוע באיזה "כובע" הוא עובד. זאת ועוד, על פי מצוות המחוקק עצמאים אינם מבוטחים בביטוח אבטלה ואין לאפשר לעצמאי לעקוף את ההסדר ולהשיג ביטוח אם הוא אינו "עובד"." (עב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי - גרוסקופף, פד"ע לד 97, בסעיף 17, עמ' 110 לפסק הדין; להלן - פרשת גרוסקופף) בפרשת גרוסקופף נקבעו שלושה מבחנים לבירור השאלה, האם ניתן לראות בבעל מניות בחברה גם כ"עובד" בחברה שבבעלותו, לצורך ביטוחו בענף ביטוח אבטלה. מבחנים אלה יפים ונכוחים גם לענייננו, בו מבקשת התובעת שהינה בעלת המניות בחברה, לראות בה גם כ"עובדת" של החברה שבבעלותה, לצורך קבלת דמי לידה. ואלה המבחנים: (א) האם ניתן לאבחן בין תפקידו של האדם כ"עובד" לבין פעילותו כבעל מניות? (ב) האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה? (ג) האם ניתן לקבע מה היה שכרו של האדם כ"עובד"? בענייננו רלוונטיים המבחנים השני והשלישי; בעניין מבחנים אלה ציין כבוד הנשיא אדלר בפרשת גרוסקופף: "המבחן השני - האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה? ............. במסגרת מבחן זה ייבחנו השאלות הבאות: האם האיש אכן ביצע עבודה עבור החברה? האם החברה דיווחה למוסד לביטוח לאומי על האיש כ"עובד" באופן שוטף ואמיתי או שמא נעשה הדיווח רק לצורך השגת ביטוח או למטרה בלתי ראויה אחרת? ............. המבחן השלישי - האם ניתן לקבוע מה היה 'שכרו' של האדם כ"עובד"? מבחן זה נוגע לשאלה, האם ניתן להפריד בין תשלומי השכר שקיבל אדם כ"עובד" לבין התשלומים שקיבל כרווחים ו/או כהחזר השקעות. ................ בין העובדות שעל בית הדין לבחון: עירוב נכסים; הצהרות החברה והאדם למוסד לביטוח לאומי; תשלום דמי ביטוח; הקפדה על תפעול הגופים הרשמיים בחברה ודיווחי אמת. מבחן זה דומה לתורת "הרמת המסך". מכאן למאפיינים, על פיהם ניתן לקבוע אם התשלומים ששולמו לאדם היו בגדר "שכר": (א) האם היה לתשלומים אופי של "שכר": האם התמורה שהוגדרה כ"שכר עבודה" היא אכן תמורה בעד עבודה? "עובד" מקבל, דרך כלל, שכר קבוע העולה עם העלאות תוספת היוקר במשק, אינפלציה והתפתחות העסק. מנגד, בעל חברה מקבל תשלומי החזר השקעות ודיבידנדים. גובה התמורה שהוגדרה "שכר עבודה" יכולה להצביע על תשלום "שכר" או על החזר השקעות. במקרים של העסקת קרוב משפחה תתכנה העלאות פיקטיביות של שכר לפני מועד הזכאות לגמלה. .. (ב) עירוב נכסים: על פי מבחן זה יש לבדוק: האם קיים עירוב נכסים והכנסות בחברה, כך שלא ניתן לקבוע מהו "שכרו" של בעל החברה. כלומר, האם בעל העסק מקפיד על הפרדה בין התשלומים שהחברה משלמת לו כבעל החברה לבין הכספים שהיא משלמת לו כ"עובד"..." (פרשת גרוסקופף, סעיף 21 לפסק הדין, עמ' 116-118) 8. כפי שעולה מהודעתה של התובעת לחוקר הנתבע מיום 29.9.2002 (נספח ד' - מוצג ת/1), החל מחודש יוני 2001, התובעת עבדה באחת משתי החנויות אשר בבעלות החברה כמסדרת רהיטים וכמוכרת. התובעת נשאלה ע"י החוקר כיצד היא מסבירה שהחלה לעבוד בחברה רק בחודש 6/01 כאשר החברה החלה לפעול עוד בחודש1/01; לשאלה זו לא נתנה התובעת הסבר, רק ציינה שלפני חודש יוני 2001 ביקרה לפעמים בחנות, אך לא עבדה. באותה עת העסיקה החברה עובדים נוספים וביניהם בעלה, מר סאלח מועדי (להלן - מר מועדי), מר יוסף חיזראן (להלן - מר חיזראן) וגב' ג'מילה סעד (להלן - גב' סעד). שתי החנויות נוהלו בפועל על ידי מר מועדי ומר חזראן ואילו גב' סעד עבדה כמוכרת בחנות הנוספת. עוד עולה מהודעתה זו, כי התובעת היתה מורשית חתימה, חתמה על קבלות ואף היתה שותפה להחלטות שהתקבלו בחברה ובכלל זה קבעה את שכרה. התובעת נשאלה על ידי החוקר מי קבע את שכרה וכיצד קיבלה את שכרה, וכך השיבה (עמ' 2): "אני ויוסף קובעים מה תהיה המשכורת שלי וזה לפי המצב של העסק. בהתחלה קיבלתי 10,000 ₪ וכיום אני מקבלת 8500 ₪ בחודש. את הכסף אני מקבלת בצ'ק או במזומן או בהפקדה לבנק". בחקירתה הנגדית ציינה התובעת בפנינו את הדברים הבאים: בראשית חודש יוני 2001 פתחה החברה חנות רהיטים נוספת בכפר ירכא. בחודש ספטמבר 2002 לערך נסגרה החנות הנ"ל (פ' מיום 6.7.05, עמ' 7, ש' 20; עמ' 11 ש' 7 - 8). בתקופה שמחודש ינואר 2001 ועד לחודש יוני 2001 תפקדה התובעת כמנהלת החברה ובכלל זה "עשיתי סידורים בחנות, חתמתי על המחאות, הלכתי לבנק, מורשית חתימה בבנק. הייתי מנהל החברה מ- 1.1 בחברה אבל בפועל התחלתי לעבוד מ- 1.6 בפועל בחנות" (פ' מיום 6.7.05, עמ' 7 ש' 30 - 30; עמ' 8 ש' 1 ). באשר להעסקתו של בעלה על ידי החברה ציינה התובעת כי בעלה הועסק על ידי החברה החל מחודש ינואר 2001 ובכל הקשור לתפקידו הבהירה כי "בעלי היה פועל, או עובד בחנות...אני נתתי לו אחריות על הרבה דברים, יפיתי את כוחו, הוא נהג לנסוע לת"א לקנות סחורה, לעזור לי...הייתי אחראית על בעלי. בעלי באמת עבד אצלי. הוא קיבל משכורת, שילמתי לו משכורת. שילמתי לו שכר של 5,000 ₪ ברוטו. בעלי קיבל תלושי שכר" (פ' הנ"ל, עמ' 8 ש' 1 - 6; ההדגשות שלנו); שכרו של בעלה של התובעת שולם לו "לפעמים בהפקדה לבנק ולפעמים במזומן. לא היתה צורת תשלום סדירה, שלפעמים שילמתי לו במזומן לפעמים בשיק ולפעמים בהפקדה לחשבון בנק" (פ' הנ"ל ,עמ' 8 ש' 8 - 9; ההדגשות שלנו); באשר למדיניות השכר בחברה ציינה התובעת כי "אנחנו תמיד הקפדנו לשלם להם (לעובדי החברה - הוספה שלנו) במועד . לי ולבעלי לא אבל לעובדים הקפדנו" (ההדגשות שלנו) והבהירה כי "היו מצבים שהיו לנו הרבה הוצאות אז היינו דוחים במעט את התשלום או שרכשנו סחורה, עד שנכנס כסף, היינו דוחים את תשלום המשכורת שלנו" (ר' פ' הנ"ל ,עמ' 9 ש' 15); את פשר העובדה ששכרה של העובדת הנוספת, גב' סעד, שולם לה במועד ובאמצעות המחאות, להבדיל מהאופן הלא סדיר בו שולם לתובעת ולבעלה שכרם, הסבירה התובעת כך: "מכיוון שהיא (גב' סעד - הערה שלנו) עובדת אצלנו ואנו בעלי החברה...דבר ראשון אני בעלת החברה וג'מילה עובדת אצלי". (פ' הנ"ל, עמ' 9 ש' 6). את פשר העובדה שהחברה רשומה על שמה ובבעלותה 100% ממניות החברה הסבירה כך: "מכיוון שהכסף שהקמנו איתו את העסק היה כסף שאני קיבלתי מאמא שלי ז"ל אחרי החתונה" (פ' הנ"ל, עמ' 10 ש' 14 - 15). 9. מר מועדי, בעלה של התובעת, אישר בהודעתו לחוקר הנתבע מיום 4.11.2002 (נספח א' - מוצג ת/2) כי אשתו - התובעת, היתה מורשית חתימה יחידה בחברה. לשאלת חוקר הנתבע האם התובעת מנהלת בפועל את החנות או שהיא רק רשומה כבעלת החנות השיב התובע כך: "גם וגם היא רשומה כבעלת המניות והיא מנהלת את החנות בכלל..." (עמ' 4 ש' 16 - 20); לשאלת חוקר הנתבע כיצד הוא מסביר את העובדה שלמרות שאשתו בעלת החברה מחודש ינואר 2001 היא החלה לעבוד בחברה רק בחודש יוני 2001, הסביר כך: "אין לי הסבר, תשאלו אותה..." (עמ' 5 ש' 6). מחקירתו הנגדית של מר מועדי עולים הדברים הבאים: החברה רשומה על שם אשתו - התובעת ובבעלותה 100% מהמניות מאחר ו "...עיקר הכסף היא השקיעה. ככה סיכמנו בינינו" (פ' הנ"ל, עמ' 11 ש' 18); תפקידו של מר מועדי בחברה התמצה בהתנהלות מול ספקים והזמנת סחורות, כפי שתיאר בעדותו בפנינו בזו הלשון: "התפקיד שלי בחברה, גם מנהל, עובד מול ספקים. עושה סדורים לפועלים...אני לא הייתי מורשה חתימה...אני עבדתי מול ספקים. בבנק אך ורק אשתי סידרה את הכסף. היא ורו"ח טיפלו בעניין..."(פ' הנ"ל, עמ' 11 ש' 16 - 21) (ההדגשות הוספו); אשתו - התובעת נהגה להעביר כספים מחשבון החברה אל חשבונה הפרטי על חשבון שכר עבודה, וכך העיד בהקשר זה:"...לאשתי היה חשבון. לאישתי היתה העברה בנקאית לחשבון האישי שלה ולפעמים היא משכה כספים מהחברה. היתה מושכת כסף מהקופה ורושמת שהיא לקחה. לפעמים הוציאה שיק על השם שלה. היא משכה כסף על חשבון השכר שלה...התובעת היתה עושה העברה בנקאית ומידי פעם משכה מהקופה. התובעת היתה באה עם הכסף הזה הביתה" (פ' הנ"ל, עמ' 12 ש' 13 - 15; ש' 26 - 27). 10. מטעם הנתבע העידו בפנינו חוקרי הנתבע - גב' שמחה אברג'יל (להלן - החוקרת אברג'יל) ומר יהושע סרגני (להלן - החוקר סרגני); החוקרים אברג'יל וסרגני ערכו את החקירה בעניינה של התובעת, ואת ממצאיה תיעדו בדוחות פעולה (מוצגים נ/7 - נ/9) ובדו"ח סיכום חקירה (נספח להודעת הנתבע על צירוף מסמכים). מדו"חות הפעולה וסיכום החקירה ומעדויותיהם של החוקרים אברג'יל וסרגני עולים הדברים הבאים: התובעת מוכרת בקרב בעלי העסקים באזור בו נמצאת החנות כבעלת החנות וכמי שהחנות רשומה על שמה, אולם התובעת לא נראתה עובדת בחנות; גב' סעד היא המוכרת היחידה שנראתה עובדת בחנות; החוקרים הגיעו לחנות, הזדהו כחוקרי הנתבע וביקשו לגבות עדות מגב' סעד, אולם מר מועדי, בעלה של התובעת, התנגד לכך שגב' סעד תיחקר במהלך שעות העבודה, משכך מסרו לה החוקרים במקום הזמנה להתייצב בסניף ירכא של הנתבע אחרי השעה 16:00; דא עקא שגב' סעד לא התייצבה למסירת עדות; החוקרים לא מצאו לנכון לזמנה פעם נוספת לגביית עדות, משהבינו כי גב' סעד חוששת למסור עדות, פן יבולע לה במקום עבודתה. 11. יאמר כבר עתה כי התובעת לא השכילה לשכנע אותנו כי התקיימו בינה לבין החברה יחסי עובד-מעביד בתקופת העבודה הנטענת מתאריך 6/01 - 3/02 וכי יש לראות בה כ"עובדת" של החברה שבבעלותה, בתקופה זו. עדותה של התובעת בכל הקשור לטענתה בדבר העסקתה אינה אמינה ואינה מהימנה עלינו. התובעת ובעלה לא השכילו, בהודעותיהם לחוקר הנתבע, ליתן הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע החלה התובעת לעבוד בחברה בחודש יוני 2001 ולא לפני כן, הגם שהחנות נפתחה עוד בחודש ינואר 2001; רק בעדותה בבית הדין הביאה התובעת, לראשונה, בפנינו "גרסה כבושה" לפיה היא החלה לעבוד בחברה בחודש יוני 2001 משבמועד זה פתחה החברה חנות נוספת, ברם התובעת לא הביאה בפנינו מסמכים כלשהם או עדויות אובייקטיביות, מהם ניתן ללמוד על כך שהחברה אכן פתחה שתי חנויות ומה היו מועדי פתיחת החנויות; בנסיבות אלה לא שוכנענו באמיתות גרסתה ומתעוררים החשש והספק, שמא החלה התובעת "לעבוד", לטענתה, דווקא במועד זה (חודש יוני 2001) על רקע הריונה ורצונה לצבור תקופה אכשרה הדרושה לצורך קבלת דמי לידה. זאת ועוד, התייחסותה של התובעת לשכר ששולם לה ולבעלה כ"עובדים", כפי שבא לידי ביטוי בעדותה בפנינו, שונה לחלוטין מההתייחסות הנהוגה בשוק העבודה לשכרם של עובדים ואין ספק כי התובעת רואה עצמה כ"בעלים" ולא כ"עובדת". כך למשל, קבעה התובעת את משכורותיהם שלה ושל בעלה לפי שיקוליה היא ואף נהגה להעביר סכומי כסף שונים מחשבון החברה לחשבונה הפרטי; התובעת ובעלה לא קיבלו את משכורותיהם באופן קבוע, ולא במועד קבוע, להבדיל מיתר העובדים, כדוגמת גב' סעד, אשר שכרה שולם לה במועד ובהמחאות. התנהלות זו של התובעת, מעידה על עירוב נכסי והכנסות החברה עם נכסיה והכנסותיה הפרטיים, ומלמדת כי התובעת נהגה מנהג בעלים וכי אין לראותה כמי שעבדה בחברה בכלל ובתקופה הנטענת בפרט. יתרה מכך, לא הובאו בפנינו ראיות אובייקטיביות של מי מלקוחות החנות או של גורמים נוספים שעמדו בקשר עם החברה, אשר יש בהן כדי לסתור את ממצאי דוחות הפעולה וסיכום החקירה של החוקרים אברג'יל וסרגני, ושניתן ללמוד מהן כי התובעת אכן ביצעה עבודה כלשהי בחברה. רואה החשבון שאצלו היו אמורים להיות מסמכים בכתב ידה של התובעת לא הוזמן למתן עדות וחשבוניות וקבלות בחתימת התובעת לא הוצגו בפנינו, הגם שהתובעת נתבקשה פעם אחר פעם ע"י הנתבע להביאן. יצוין כי עדויותיהם של החוקרים אברג'יל וסרגני היו אמינות ומהימנות עלינו וממצאי חקירתם לא נסתרו. עדותה של גב' סעד בהקשר זה היתה מגמתית ומשכך אינה אמינה בעינינו. התובעת הגישה - חוזה עבודה, פרוטוקול החלטת החברה ותלושי שכר (נספחים ב'1 - ב' 12 - מוצג ת/1), ברם לא שוכנענו באמיתות מסמכים אלה; תלושי השכר אינם עולים בקנה אחד עם נספח ה לתצהיר התובעת - "כרטסת ממוינת לפי תאריכי ערך", כך גם תלושים אלה אינם מתיישבים עם אופן משיכת הכספים על ידי התובעת, כפי שהעידו בעניין זה התובעת ובעלה. התנהלות התובעת בחברה לרבות אופן קבלת השכר אינו מלמד על מעמדה של התובעת כ"עובדת"; התובעת ניהלה את כספי החברה, ערכה התחשבנות עם עצמה והפקידה במועדים שונים סכומים שונים על חשבון משכורתה ומשכורת בעלה לחשבונה הפרטי. בנסיבות אלה סוברים אנו כי הסדר "עבודתה" של התובעת בחברה, היה פיקטיבי ולא אמיתי וכי אין לראות בתובעת כ"עובדת" של החברה, שהפסיקה את עבודתה על רקע לידתה ואנו קובעים כי התובעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בינה לבין החברה. 12. בשולי הדברים נציין כי גב' שושנה מאור, מנהלת מחלקת גביה מעבידים בסניף הנתבע בנהריה, מציינת בתעודת עובד ציבור מטעמה, מתאריך 7/8/05 (מוצג נ/2), כי החברה הפסיקה לדווח ולשלם דמי ביטוח לאומי עבור עובדיה לתקופה שמחודש דצמבר 2001 ועד חודש אפריל 2002. ב"כ התובעת מתנגד לתעודת עובד הציבור ולעדותה של גב' שושנה מאור מן הטעם של הרחבת חזית. במסגרת המבחנים לבירור השאלה האם ניתן לראות בבעל מניות גם כ"עובד" של החברה, נבחנת השאלה האם החברה שילמה דמי ביטוח כ"עובד" עבור בעל המניות; משכך בחינת תשלום דמי הביטוח ע"י החברה היא חלק מבחינת שאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד ואין מדובר, איפוא, בהרחבת חזית; יחד עם זאת בענייננו החברה לא שילמה עבור כלל עובדיה דמי ביטוח מלאים בשנים 2001 ו- 2002 ולא רק בגין התובעת ועל כן יש משמעות לראיה זו, ברם היא אינה בגדר ראיה מכרעת לענייננו. 13. משאין לראות בתובעת "עובדת" של החברה - דין תביעתה לדמי לידה להדחות - והיא נדחית בזאת. 14. משעסקינן בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי - אין צו להוצאות. 15. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. לידהדמי לידה