שחרור משירות קבע

פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. (1) עניינה של העתירה בהחלטתן של רשויות צה"ל לשחרר את העותר משירות הקבע וזאת במסגרת "תכנית התכנסות", שבהתאם לה צומצם מערך כוח האדם ונסגרו מספר יחידות בצה"ל. במסגרת זו נערך מיון של משרתי הקבע, ושוחררו מבין המשרתים מי שדורגו במקום נמוך יחסית למשרתי הקבע האחרים. (2) העותר, כיום כבן 38, הוא בעל תואר שני בהנדסת מערכות. הוא משרת בצה"ל משנת 1989, ושימש לאחרונה כמפקד מפעל ייצור והתקנות במרכז שיקום ואחזקה (מש"א) במסגרת אגף הטכנולוגיה והלוגיסטיקה. משאלתו היא, כי ההחלטה על שחרורו משירות קבע תבוטל, כיוון שניתנה כנטען תוך הפרתם של כללי מינהל תקין והנוהל הרלבנטי לשחרור. עיקרי טענות העותר ב. (1) לטענת העותר החלטת חיל החימוש לשחררו משירות קבע מספר חודשים לפני הגיעו לגיל 38, התקבלה משיקולים לא ענייניים, מבלי שנערך דירוג חילי נאות. מוסיף העותר, כי ההחלטה המקורית לשחררו התקבלה משני טעמים: האחד, היחסים העכורים בינו לבין אל"מ בועז חיאק, רמ"ח אל-אופ, המשמש כרפרנט מגזר החשמל והאלקטרוניקה בחיל. האחר, בתחילת שנת 2004 אוחדה מש"א 7300 (שהשתייכה עד אז לחיל הקשר) עם מש"א 7100 (שהשתייכה לחיל החימוש) לכלל מש"א 7000, והעותר, שלא השתייך מעולם ל"קליקה" זו או אחרת, "נפל בין הכסאות", כטענתו. (2) עוד נטען כי לעותר לא ניתנה מעולם הזדמנות לערער על סיווגו בסיווג ד' - קבוצת הדירוג הנמוכה - שלא עלה בקנה אחד עם תפקודו. (3) בדבר שחרורו של העותר מצה"ל נתקבלו החלטות בשני סבבים: המקורית נפסלה על-ידי המשיב, ראש אכ"א, כפי שיפורט להלן, ולימים ניתנה החלטה חוזרת; אך נטען כי ההחלטה החוזרת נועדה להכשיר את ההחלטה המקורית אשר נפסלה. נטען כי בין האמצעים שננקטו לשם הכשרת ההחלטה החוזרת נכללה, בין היתר, התחלת התהליך החוזר לשחרורו של העותר מבלי שנערך דירוג חילי לכל קציני חיל החימוש, כנדרש לפי הפקודות; וכי הדירוג החילי אשר נעשה לעותר, היה תלוי מטרה, קרי, נועד לשחררו. (4) עוד נטען, כי סיכום ראיון מיום 22 בדצמבר 2004 שערך אל"מ שחר קדשאי, מפקד המש"א בו שירת העותר, זויף, בכך שנוספו לו דברים שלא נאמרו כלל בראיון עצמו, ואשר הובאו לידיעתו של אל"מ קדשאי רק יום למחרת הראיון, ועניינם אירוע חריג שבמסגרתו עשה אחד העובדים עבודה פרטית תוך כדי שעות העבודה, וכפי שהועלה נגד העותר תגובתו הפיקודית למקרה לא היתה מספקת. נטען אף כי אל"מ קדשאי הסתמך בסיכום הראיון על חוות דעת תקופתית על העותר לשנת 2004, למרות שבמועד עריכתו של הראיון חוות דעת זו טרם באה לעולם; היא נערכה כשבועיים לאחר שהחל התהליך החוזר לשחרורו של העותר מצה"ל, וכל מטרתה היתה להצדיק את ההחלטה המקורית. (5) נטען כי המשיב התעלם מכל הפגמים שנפלו בהליך השני שהתנהל בעניינו של העותר, ולא נתן כל משקל לסמיכות הזמנים מאז התקבל ערעורו הראשון של העותר (26.11.04) ועד שהחל הליך שחרורו השני (7.12.04). (6) לבסוף, נטען כי לא ניתנה לעותר זכות טיעון, בטרם התקבלה ההחלטה על שחרורו, ורק לאחר שעירער על ההחלטה אל המשיב, ניתנה לו זכות טיעון מאוחרת . (7) גם בדיון בעל פה נטען כי אין די מידע על הקריטריונים והדירוג שעל פיהם הוחלט לגבי העותר; אין ראיה שהוא מצוי בין הראויים לפיטורין. עיקרי תשובת המשיב ג. (1) ההחלטה בדבר שחרורו של העותר משירות קבע נתקבלה - כנטען - על פי הנוהל הקבוע בחוזר מזכירות הפיקוד העליון (מפ"ע) 43-2003, אשר הוחלף ביום 2 בדצמבר 2004 בחוזר 47-2004 (להלן החוזר), שכותרתו "נוהל לשחרור משרתי הקבע" (להלן "נוהל גילאי ביניים"), אשר עניינו קצינים ונגדים המשרתים בשרות קבע שטרם מלאו להם 38 והשלימו לפחות שנה אחת בשרות קבע, או שגילם עולה על 38 אך טרם השלימו שמונה שנים בשרות קבע. (2) נוהל השחרור על פי החוזר הוא כדלקמן: הגורם המוסמך הרלבנטי ממיין את משרתי הקבע. גורם מוסמך לצורך העניין הוא קצין חיל ראשי, או הממונים על מערכת כוח האדם בזרועות צה"ל, מי שהוסמך לכך ושדרגתו אלוף משנה לפחות. על הגורם המוסמך לשלוח הודעה בכתב לקצין בדרגת אל"מ לפחות, שהוא מפקדו של משרת הקבע, בדבר הכוונה לשחררו. ההודעה תכלול את הנימוקים, את אפשרות הטיעון בפני הגורם המוסמך, ואת אפשרות הערעור לראש אכ"א. מפקד בדרגת אל"מ מראיין בעקבות זאת את משרת הקבע ומוסר לו את הודעת הגורם המוסמך. למשרת הקבע המועמד לשחרור עומדת הזכות להשיג על כך בפני הגורם המוסמך, ואם לא התקבלה השגתו, רשאי הוא לערער על ההחלטה בפני ראש אכ"א בתוך 30 יום. על פי המפורט בסעיף 8 לחוזר "עבודת המיון תבוסס על נתוני הערכה וקריטריונים אחרים שייקבעו בחיל, כגון: חוות דעת מפקדים, הערכות עמיתים, אופק שירות, מסלול שירות, ותק, נחיצות, סיכויי קידום ושיבוץ בעתיד וכו', כולם או מקצתם. בכל מקרה לא ישוחרר משרת הקבע המדורג בשליש העליון, למעט שחרור במסגרת סגירת יחידות של משרת קבע בעל מקצוע ייחודי שלא מאפשר לשבצו מחדש." (3) על פי המשיב, התנהלו ההליכים בעניינו של העותר כדלקמן: (א) הליך שחרור ראשון על פי חוזר מפ"ע 43-2003: ההודעה על היות העותר מועמד לשחרור ניתנה לו על-ידי מפקד המש"א בו שירת (אל"מ קדשאי), במסגרת ראיון ביום 20 במאי 2004. לעותר הובהר, כי נוכח הקיצוצים שנגזרו לאחרונה על צה"ל, הומלץ לשחררו מצה"ל בנוהל גילאי הביניים. העותר ביקש לטעון כנגד ההחלטה על שחרורו בפני רמ"ח ארגון ומשאבי אנוש בחיל החימוש (אומ"ן), הוא "הגורם המוסמך" על פי חוזר מפ"ע 43-2003. בו ביום הופיע העותר בפני רמ"ח אומ"ן, אל"מ ניסים אסייג, ובפניו השיג על הכוונה לשחררו מצה"ל. במהלך ראיון זה הוצגו לעותר נתונים נמוכים שעלו מחוות הדעת של מפקדיו ועמיתיו, ובכלל זה היותו מדורג באחוזון נמוך, והיות ציוניו מתחת לממוצע החילי בשנים האחרונות. ביום 20 ביוני 2004 רואיין העותר על-ידי קצין חימוש ראשי (קחש"ר). במהלך ראיון זה ערער העותר על החלטת הגורם המוסמך. הקחש"ר, לאחר ששמע את טענות העותר, קיים היוועצות פנימית בעניינו לבחינת הטענות שהועלו. בהיוועצות נכחו מפקד מש"א 7000, רמ"ח אומ"ן, הקצינים הנזכרים שריאיינו את העותר וכן קצינים נוספים בתחום המקצועי והשלישותי. לאחר שמיעת העותר, ולאחר התייחסותם של כלל הנוכחים בהיוועצות, הותיר הקחש"ר את החלטת השחרור על כנה. לטענת המשיב, אף שהדבר לא היה נדרש, קבע ראש אגף הטכנולוגיה והלוגיסטיקה בצה"ל (אט"ל) כי שחרור של כל קצין ונגד המשרת בחילות אשר משתייכים לאגף הלוגיסטיקה, והמומלץ לשחרור ב"נוהל גילאי הביניים", יובא בפניו בטרם ייכנס שחרורו לתוקף. באוגוסט 2004 דן ראש אט"ל בהמלצת החילות ואישר את המשך הטיפול בבקשת השחרור של חיל החימוש לגבי מספר קצינים ונגדים, וביניהם העותר. ביום 26 בספטמבר 2004 הגיש העותר ערעור לראש אכ"א, על פי זכותו. ביום 26 בנובמבר 2004, דן ראש אכ"א בערעורו של העותר והחליט שלא לאשר באותו שלב את שחרורו; זאת בשל פגמים דיוניים שחלו בהליך, והם אי קבלת הודעה מראש מטעם הגורם המוסמך על הכוונה לשחררו, וקיום הראיון עם אל"מ קדשאי ועם אל"מ אסייג באותו יום, בלא שניתנה לעותר שהות להיערך ולטעון טענותיו. הודעה על החלטת המשיב לבטל את החלטת השחרור נמסרה לעותר על-ידי ראש מחלקת הסגל בכתב, ביום 23 בינואר 2005, אך כנטען נמסר תוכנה המלא לעותר בעל פה כבר עם קבלת החלטתו של המשיב בנובמבר. בהחלטה הובהר, עם זאת, כי אין מניעה שחיל החימוש ישוב ויערוך את הליך השחרור מתחילתו, תוך הקפדה על מילוי הדרישות בחוזר מפ"ע. (ב) הליך שחרור שני על פי חוזר מפ"ע 47-2004 נוכח נתוניו של העותר, החליט הגורם המוסמך בחיל החימוש ביום 20 בדצמבר 2004, כי הוא נותר מועמד לשחרור ב"נוהל גילאי הביניים", וזאת על פי חוזר מפ"ע 47-2004 . אל נתוני העותר מ-2003 אשר עמדו בפני גורמי חיל החימוש הצטרף- כנטען - דירוגו החילי בשנת 2004. נטען כי דירוג זה מבוסס על הפרמטרים הבאים: הערכת הקצין על-ידי יחידתו, המלצת היחידה לדירוג (מפקד המש"א עם פורום סגני אלופים), חוות דעת קודמות, הערכות סוציומטריות, מידת הצלחה בתפקיד, סיווג, דירוגים קודמים ומכלול הנתונים העומדים לרשות הועדה המדרגת, שחבריה הם מפקדים מהמגזר הרלבנטי. בדירוג זה נמצא העותר מדורג בקבוצת הדירוג הנמוכה ביותר - קבוצה ג'. יצוין בהקשר זה, כי בשנת 2003, לא נערך דירוג חילי לעותר, מאחר שסווג בקבוצה ד' בסווג החילי, כלומר - כנעדר אופק קידום. ביום 22 בדצמבר 2004 זומן העותר לראיון בפני מפקד המש"א אל"מ קדשאי. בראיון זה נמסר לעותר, כי הגורם המוסמך בחיל החימוש החליט על היותו מועמד לשחרור ב"נוהל גילאי ביניים", וזאת מהנימוקים אשר פורטו לעיל. ביום 11 בינואר 2005, מימש העותר את זכות הטיעון הנתונה לו ורואיין בפני הגורם המוסמך בחיל החימוש. במהלך ראיון זה הוצגו לעותר נתוניו הנמוכים יחסית מזה זמן רב. ביום 6 בפברואר 2005 רואיין העותר על-ידי קחש"ר (תא"ל זכריה חי), שלא מצא מקום לשנות מהחלטת הגורם המוסמך. ביום 8 במרץ 2005 הגיש העותר ערעור לראש אכ"א. ביום 29 ביוני 2005 הודע לעותר כי ערעורו נדחה, בנימוק כי החלטת גורמי חיל החימוש היא החלטה סבירה אשר נתקבלה בהתאם להוראות חוזר המפ"ע והתבססה על מסד עובדתי מפורט ומוצק. (4) לטענת המשיב, במצב המשפטי הנוכחי, לאחר שבית המשפט דן במספר עתירות הנוגעות ליישום תכנית ההתכנסות ודחה אותן (ראו בג"צ 4759/00, 6421/00, 125/01, בג"צ 6640/03, בג"צ 10127/03, בג"צ 10156/03, בג"צ 112971/03, בג"צ 6376/04, בג"צ 661/04 ובג"צ 11025/05), ובשים לב למצב העובדתי המלמד כי בעניינו של העותר ננקט הליך תקין והוגן, דין העתירה להידחות. נטען כי תהליך ההתכנסות הוא תולדה של קיצוץ חסר תקדים בתקציב הביטחון, אשר הצריך את צמצומו של מערך כוח האדם וסגירת יחידות בצה"ל בכלל, ובחיל החימוש בפרט. לטענת המשיב, קדמו לשחרור העותר הליכי מיון אשר הוחלו על כל משרתי הקבע בקבוצה הרלבנטית. ההחלטה התקבלה על ידי הגורם המוסמך, לעותר נמסרו הנימוקים שעמדו ביסודה וניתנה לו הזדמנות מלאה להשמיע את טענותיו, ואלה נבדקו לעומקן על ידי גורמים שונים בדרגים בכירים ביותר. יתרה מכך, העותר מיצה את זכותו לערער על ההחלטה בפני המשיב וכן הגיש קבילה לנציב קבילות חיילים, אשר נבדקה ביסודיות ונדחתה. ההחלטה, טוען המשיב, התקבלה על בסיס שיקולים ענייניים, בהליך הוגן ותקין, בהתאם לפקודות הצבא וכאמור, תוך מתן זכות טיעון בפני המשיב ובפני הגורמים המוסמכים בחיל החימוש. ההחלטה על שחרורו של העותר - לשיטת המשיב - היא סבירה ומבוססת על נתוניו הנמוכים יחסית לאחרים, הן בכל הנוגע לחוות דעת מפקדיו, המקצועיות והפיקודיות, והן בכל הנוגע לדירוג על-ידי עמיתים; משמעותו של ביטול ההחלטה, לטענת המשיב, היא שחרורו של משרת קבע אחר תחת העותר. כן נטען, כי בעתירות אחרות אשר הוגשו על ידי משרתי קבע ששוחררו במסגרת תכנית ההתכנסות ואשר עסקו, בין היתר, בחוקיותה, לרבות המיון והליך השחרור, בחן בית המשפט את הטענות העקרוניות שהעלו העותרים וקבע כי אין מקום להתערבותו; נקבע כי המדובר בהחלטות ענייניות אשר נתקבלו על ידי מומחים ולא נמצא שהן בלתי סבירות או מפלות. באשר להליך סיווגו של העותר כמועמד לשחרור נטען כי בשלב הראשון, בינואר 2004, התכנסה ועדה חילית בראשות קחש"ר ובהשתתפות פורום אלופי המשנה בחיל. ועדה זו דנה בכל הקצינים הנמצאים בטווח הגילים 38-27; הוצגו לפורום נתוני הקצינים, לרבות נתוני הסוציומטריה והערכה של כל משרתי הקבע; כל קצין בדרגת אל"מ אשר היה בקשר במסגרת תפקידו עם המוערכים, חיווה דעתו והעריכם. בשלב השני נערך דיון של פורום המפקדים הרלבנטי עם רפרנט מגזר החשמל, בסיומו העביר הרפרנט המלצות לקחש"ר. בשלב השלישי, החליט קחש"ר, לאחר בחינת נתוניהם האישיים של כלל הקצינים המוערכים, באשר לזהות הקצינים המועמדים לשחרור. סיווג העותר נקבע לאחר הליכים אלה, ובמסגרת זו נכללו גם היתכנות השמה אל מול התפקידים המצויים בחיל, חוות דעת, מסלול תפקידים ומידת הצלחה בהם, נתוני סוציומטריה, מדדי תפוקה ותשומה, וגיל. בהתבסס על האמור סברו הנוגעים בדבר כי לעותר אין אופק קידום, ולכן סווג בקבוצה ד'. טענות העותר בנוגע להתנכלות אל"מ חיאק, נדחו על ידי המשיב מכל וכל. נטען כי שקלולו של כלל הנתונים פועל לחובת העותר. דיון ד. (1) לא אמנע מלומר, בפתח הדברים, גם מעבר לתיק זה, כי המצב המשפטי הנוכחי, בו השגותיהם של אנשי קבע בצה"ל לעניינים הנוגעים לשירותם, וכן השגות שוטרים וסוהרים על עניינים הנוגעים להמשך שירותם או להפסקתו מגיעות לפתחו של בית משפט זה כערכאה ראשונה, רחוק מלהיות מתקבל על הדעת. דבר זה מתחוור לדעתי והולך ככל שמתרבות עתירות בהקשר זה; תכנית ההתכנסות זימנה רבות כאלה, וכך גם שאלות בקשר לסיום תפקידם של שוטרים וסוהרים. (2) ער אני למצב הנורמטיבי, לפיו אין רואים אנשי צבא כבעלי סטטוס של עובד אלא סטטוס מכוח המשפט הציבורי (בג"צ 279/72 עובד נ' שר הבטחון, פ"ד כז(1) 169 (השופט כתארו אז - לנדוי); דב"ע לו/8-2 חיימוביץ נ' מדינת ישראל, פד"ע, 472, 475; וראו גם ד' ברק "חוזה העבודה של משרת הקבע בצה"ל", הפרקליט מ' (תשנ"א-1991), 114; ג' זיידמן וא' רז "מעמדו של משרת הקבע בצה"ל כעובד", עיוני משפט כ"ג (2000), 291; בג"צ 5060/96 רס"מ בת שבע קהלני נ' ראש הממשלה (לא פורסם) (הנשיא ברק); ראו גם סקירת השופטת קוטן בבית הדין האזורי לעבודה (חיפה) בבש"א 2670/03 מדינת ישראל נ' שעל (טרם פורסמה); כן ראו י' אליאסוף, "עובדי הציבור בישראל", חברה ומשפט י"א 59, 69-67, המציין כי לעניין חוק העונשין תשל"ז-1977 חייל מוגדר כעובד ציבור (ראו סעיף 34 כ"ד(1) לחוק זה. על פי הפסיקה כתובתם של אנשי הקבע בצה"ל בכל עניין הקשור בשירותם היא איפוא בית משפט זה. (3) באשר לשוטרים וסוהרים, המחוקק קבע ספציפית בסעיף 93א לפקודת המשטרה (נוסח חדש) תשל"א-1971 כי עניינים הקשורים במינוי שוטרים ובהעברתם מתפקיד, פיטוריהם וכיוצא באלה לא ייחשבו כתובענה הנובעת מיחסי עובד ומעביד לעניין סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה תשכ"ט-1969; בדומה נקבע לגבי סוהרים בסעיף 129א לפקודת בתי הסוהר תשל"ב-1971; וראו בג"צ 1214/97 חלמיש נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(2) 647, (השופט - כתארו אז - חשין). (4) לדעתי מצב זה קורא לשינוי. באופן "נורמלי" היו נושאים אלה צריכים להידון בבית הדין לעבודה או בבית המשפט לעניינים מינהליים, תוך שמיעת ראיות והידרשות לכל פרט רלבנטי על דרך של העדת עדים וחקירתם. המצב הנוכחי, בו בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, שאינו שומע ככלל עדים ואינו בנוי מערכתית ומוסדית להליכי חקירה, נאלץ לעסוק בעתירות אלה, עלול בראש וראשונה לגרום מבלי משים עוול לנוגעים בדבר; התמונה הנפרשת בפני בית המשפט בהכרח, ועם כל הרצון הטוב, אינה יכולה להיות מלאה כדבעי. אכן, השירות בצה"ל נתפס מושגית וערכית כשליחות ולא כ"עבודה", ואולם מי יוכל לומר במבט מישיר כי איש הקבע רחוק במהות בתחומים רבים מלהיות עובד בצה"ל, והרי צה"ל הוא מקום עבודתו, מקום עיסוקו, הכל כמובן בשינויים המחויבים הקשורים לאופיו של שירות צבאי. שינויים מחויבים אלה, ובהם העדר ארגון עובדים, יוצרים ייחוד לשירות הצבאי, אולי בראש וראשונה העובדה רבת המשמעות והערכיות שצה"ל יכול להורות לחייל לחרף נפשו בקרב; אך ייחוד זה אינו מלא, שכן גם אנשי מערכות אחרות בתחום הביטחון עלולים לסכן את חייהם, וענייניהם של חלקם נדונים בערכאה דיונית; ומכל מקום, בעניינים מסוימים הייחוד בוודאי חלקי. אנשי שירות הקבע פועלים אל מול מערכות הממשל, התקציבים, השכר והגימלאות, באמצעות צה"ל עצמו - אך האם מוצדק הימשכה של המציאות לפיה תיקיהם האינדיבידואליים של משרתי הקבע נדונים בבית משפט זה ולא במקום הראוי, הטבעי, וההוגן מבחינת עשיית הצדק הפרטני, ולוא בגלל האפשרות לשמוע ראיות - בית הדין לעבודה או בית המשפט לעניינים מינהליים? לדידי יש מקום להסדרת הנושא, והדברים נאמרים במשנה תוקף כשהמדובר בשוטרים ובסוהרים, שחלק מענייניהם כבר נדון בבית הדין לעבודה. כל זאת למצער מנקודת מבטם של החיילים, השוטרים והסוהרים, שבירור מלא עד תום של ענייניהם קשה במצב הנורמטיבי הנוכחי; אך איני מקל ראש גם בעומס שעתירות אלה יוצרות בבית משפט זה, שלא לכך נועד. לוא דעתי נשמעה, היה המחוקק נותן דעתו לשינוי המצב, ויפה שעה אחת קודם; בהיעדר שינוי חקיקתי, שהוא דרך המלך, תמהני אם לא תבוא שעה שלא יהא בה מנוס מפרשנות שיפוטית מתאימה. (ב) לעניין זה לא למותר להזכיר את שכבר אמר בית משפט זה (דנג"ץ 4601/95 סרוסי חי יוסף נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' (טרם פורסם)), מפי הנשיא ברק, כי "הגישה הרווחת כיום הינה, כי המושג 'עובד' הינו מושג מורכב, הכולל בחובו מבחנים קודמים, להם יש ליתן משקל שונה"; ולהלן: "למונחים 'עובד' ו'מעביד' אין מובן אחד ויחיד, החל בכל חלקי משפט העבודה. מובנם של מונחים אלה משתנה עם ההקשר החקיקתי בו הם מופיעים"; ועוד "אכן, המטען הנורמטיבי של הדיבור 'עובד' ו'מעביד' אינו נקבע על פי המשמעות היוריספרודנטלית של מונחים אלה. משמעותם של מונחים אלה היא פונקציונלית"; "המבחן העיקרי לקיום ליחסי עובד-מעביד הוא מבחן מעורב, שבמרכזו עומד מבחן ההשתלבות"; כן ראו דברי השופט (כתארו אז) חשין שם: "...עם השתנות העתים נשתנה תחום פרישתו של מושג ה'עובד' אף הוא"; וכך גם דברי השופטת שטרסברג-כהן, ודברי השופטת דורנר שם בדבר הגישה המודרנית "המבקשת להרחיב את גבולותיו של המושג 'עובד' ולהכיל בתוכו קבוצות אנשים שבעבר לא נכללו בו". דומני כי אלה משתלבים במשאלה שהבעתי כאן. משמעויותיו השונות של המושג 'עובד' מצדיקות הידרשות אליו בהקשרים מסוימים, למצער, הנוגעים לשירות הקבע ודומיו, לרבות ענייני פיטורין או סיום חוזה ופרישה, הלנת שכר וכדומה, ומקום בירורם הטבעי של אלה הוא בערכאה שיפוטית השומעת ראיות כנדרש. (5) (א) ער אני גם לפסיקה רבת השנים שלפיה שירות הקבע אינו מקנה לצה"ל זכות לתבוע כי החייל ימשיך לשרת או לחייל זכות לתבוע כי שירותו יימשך מעבר לחוזהו (בג"צ 293/78 גרפר נ' ר' אכ"א, פ"ד לב(2) 374; בג"צ 5969/98 גוחנסקי נ' שר הבטחון (לא פורסם). בפרשה האחרונה חזר בית המשפט ואמר כי "אין מוטלת על הצבא חובה להאריך שירותו של איש צבא קבע שחוזה השירות שלו עם הצבא פקע תוקפו"; זאת, אלא אם נתגלו שיקולים זרים כמו שרירות, חוסר תום לב או הפליה. ראו גם בג"צ 734/83 שיין נ' שר הבטחון, פ"ד לח(3) 393, 399 (השופט - כתארו אז - אלון): "הלכה פסוקה היא, כי אין בית משפט זה שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, והלכה זו חלה ביתר שאת, כאשר מדובר בפיקוחו של בית משפט זה על החלטות מקצועיות - תכנוניות של שלטונות הצבא". כן ראו בג"צ 676/82 ההסתדרות הכללית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד לז(4) 105, 112, מפי ממלא מקום הנשיא (כתארו אז) שמגר: "... לא יכול להיות ספק ספיקא בכך, שעניין כגון זה (איוש תפקיד צבאי ביחידה צבאית - א"ר) מסור לחלוטין לשיקול דעתן של הרשויות הצבאיות... המערכת הצבאית בנויה על אדני ההירארכיה הפיקודית... ובכך ההבדל בינה לבין כל מסגרת ארגונית אחרת בשירות המדינה. אין להעלות על הדעת, כי בכל הנוגע למינוי נושאי תפקידים צבאיים לסוגיהם יהיה על הרשויות הפיקודיות בצבא עולו של גורם כלשהו, שאינו בין אלו להם כפופה המערכת הצבאית מכוח הוראותיו של חוק יסוד: הצבא". אך בינתיים חלפו עשורי שנים ונצבר ניסיון; ועם כל האמון שיש לרחוש למערכת הצבאית, אף בה כבכל מערכת אנושית ומינהלית תיתכן בעייתיות המצריכה ביקורת שיפוטית, ויתכן שהתוקף בו נוסחו הדברים בשכבר הימים אינו במלוא עוזו כיום. ואולם, בהיעדר הליך ראייתי ביקורת זו עלולה שלא להיות ממצה, ויש לדעתי - כאמור - מקום לתיקון. על פיטורין במישור הזכויות החוקתיות ראו י' לובוצקי ודוד א' פרנקל "בנפתולי הזכות הניהולית לפטר בעידן המהפכה החוקתית", משפט ועסקים ג', 161. (ב)(1) אחר שנכתב פסק דין זה ובטרם נחתם, עיינתי בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מיום 16.1.06 בע"ע 1247/01 גדרה נ' מדינת ישראל - צה"ל בו נחלקו דעות השופטים בשאלה האם חייל בשירות קבע הוא "עובד" במובן קיומם של יחסי עובד ומעביד. המדובר בקצין שטען כנגד ההחלטה על הפסקת שירותו והגיש תביעה לבית הדין האזורי לעבודה. תביעתו נמחקה על הסף על פי הפסיקה הקיימת, וכל עוד לא חל שינוי בחקיקה. בבית הדין הארצי שאליו עירער הקצין נחלקו הדעות, בפסק דין רחב יריעה בו נסקר המצב המשפטי המצוי ובעלי התריסין נדרשו גם לדין הרצוי. השופט צור, שאליו הצטרף נציג הציבור חרמש (ההרכב כלל ארבעה), סבר כי על פי ניתוח של יסוד הקשר החוזי ומומחיותם המקצועית של בתי הדין לעבודה, ובהעדר חקיקה השוללת את שיפוטם של בתי הדין, קנויה להם הסמכות לדון בעניינים אלה, ויש לקבל את הערעור. הנשיא אדלר בחן את השיקולים לכאן ולכאן וציין כאפשרות בדין הרצוי הקמתו של בית דין צבאי פנימי, או החלתו על-ידי בית משפט זה של פיקוח בתי הדין לעבודה בנושאים כמו פנסיה, אך לשיטתו "באיזון בין התועלת שתצמח לחייל הקבע מהוספת ערכאה שיפוטית אל מול ההכבדה הצפויה מכך על הצבא (לפני כן מכנהו הנשיא אדלר 'משפוט יתר של המערכת הצבאית' - א"ר) - נטייתי היא לעבר הותרת המצב על כנו...". מכל מקום סבור הנשיא, כי ניתן אמנם להגדיר איש קבע כעובד לצורך זכויות מסוימות בחקיקת מגן, אך אין מקום ליישום מבחן התכלית בקשר לפיטורין, ושינוי צריך להיעשות בחקיקה או בשינוי ההלכה על-ידי בית משפט זה. השופט ארד גילתה דעתה שאילולא הפסיקה העקבית בבית משפט זה ניתן היה לראות במערער דשם "עובד", ואולם, משנקבע בפסיקה כי המדובר ב"מעמד" וטרם שונתה ההלכה, אין מקום לדון בתיק; לפיכך הצטרפה לדעת הנשיא אדלר. נציג העובדים מר חרמש ציין בין השאר את המגמה להרחבת הבקרה האזרחית על צה"ל והצורך בה, והצטרף לדעת השופט צור. סוף דבר, בהיחלק בית הדין היתה התוצאה בהתאם לסעיף 80 לחוק בתי המשפט תשמ"ד-1984 החל על בתי הדין לעבודה מכוח סעיף 39 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, והכריעה דעת הנשיא, קרי, הערעור נדחה. (2) הבאתי דברים אלה לשלמות התמונה. לדידי הם מחזקים את אשר כתבנו באשר לצורך בשינוי המצב הקיים, אם בחקיקה ואם בהחלטה שיפוטית. (6) מכל מקום, בענייננו שלנו, כל עוד המצב הנורמטיבי הוא כנתינתו כיום, לא היה מנוס מהידרשות לעתירה ולתשובה כמות שהן: האם נפרשה כל התמונה הספציפית עד פרטיה האחרונים ומערכת היחסים הרלבנטית עם המפקדים - על כך איני יכול להשיב בוודאות. ואולם, בסופו של יום השתכנענו, על פי החומר שבפנינו, כי אין מקום להתערבות בהחלטתן של רשויות צה"ל, כפי שיבואר להלן; וכי נושא היחסים האישיים לא היה מרכיב מרכזי בהחלטות כפי שנתקבלו. בסופו של יום התמונה המתקבלת היא של תהליך מובנה רב-שכבתי ומתועד, שההחלטה היא שורתו התחתונה, ושאיני רואה כי בידנו להתערב בו. הואיל וזו התמונה הכוללת וזו המסקנה, לא ראינו גם מקום להוצאת צו על תנאי. (7) תכנית ההתכנסות היא תולדה של קיצוץ גדול בתקציב הבטחון. על רקע זה החליט צה"ל על צמצומים במערך כוח האדם וסגירת יחידות. כנמסר על ידי המשיב, במסגרת זו שוחררו למעלה מ 1000 נגדים וקצינים, ואלפי משרתי קבע נוספים ישוחררו בשנים הקרובות. מידת ההתערבות של בית משפט זה בענייני כוח האדם של צה"ל, על פי המדיניות השיפוטית הקיימת, מצומצמת יחסית ומוגבלת לבחינת סבירותה של הפעולה; ובלשונה של השופטת פרוקצ'יה בבג"צ 6840/01 פלצמן נ' ראש המטה הכללי (טרם פורסם): "מידת הריסון הננקטת דרך שיגרה בביקורת שיפוטית על מעשי המינהל חלה, וביתר שאת, בענין מדיניות הצבא ביחס לשירות של חייליו. הצבא מהווה מסגרת שירות מיוחדת עליה מוטלת משימה כבדה ביותר של הגנה על בטחון המדינה. חיילי הצבא הם המשאב האנושי העיקרי והחיוני עליו בנויה המערכת הצבאית, ואין גורם חשוב ממנו לקביעת רמתו ואיכותו של הצבא. כך הוא באשר לכשירותו המבצעית של הצבא, וכך הוא באשר לרמתו הערכית-מוסרית. משכך, הביקורת השיפוטית על מדיניות הצבא באיוש תפקידים צבאיים, ובכלל זה בהתרת התחייבויות אנשי קבע לשרת בצה"ל בשל אי התאמה, מתאפיינת במידת ריסון מיוחדת". משמעות הדברים היא, כי בעיקר עלינו לבדוק את ההליך שהופעל לגבי העותר. (8) השאלה שלפתחנו היא האם החלטת הגורם המוסמך בצבא לשחרר את העורר משירות קבע, עולה בקנה אחד עם אמות המידה של תקינות מינהלית, על פי כללי המשפט הציבורי? האם החלטה זו התקבלה משיקולים ענייניים, ותוך סבירות והגינות? כאמור, שחרור העותר הוא חלק מתכנית כוללת לשחרורם של משרתי קבע רבים. עם זאת ברור, לפי התכנית, כי על עניינו של כל משרת קבע להיבחן באופן פרטני על ידי הגורמים האחראים על כך בצבא, ותוך מתן זכות טיעון. נידרש להלן לעיקרי טענותיו. (9) בהקשר של פיטורי צמצום נאמרו הדברים הבאים, היפים בשינויים המחייבים גם לענייננו: "החובה לשקול כל מקרה על פי נסיבותיו בפיטורי צמצום גם כאשר מדובר בפיטורין בגין מצב כלכלי קשה, הליך המכונה "פיטורי צמצום" או "פיטורין כלכליים" - redundancy - מדובר בסיום עבודתם של בני אדם... ברי שפיטורי צמצום אינם יכולים להיעשות בדרך של הגרלה, של הטלת מטבע. יש לשקול כל אחד מהמועמדים לפיטורי צמצום ולבחון את נסיבותיו הוא. יש לאפשר לו לנסות לשכנע שהקריטריונים שנקבעו לבחירת המפוטרים בפיטורי צמצום אינם חלים עליו. נניח שהמשטרה מחליטה לפטר בפיטורי צמצום את כל מי ששוקל מעבר למקסימום מסוים. נניח שמדובר בקריטריון לגיטימי לצורכי המשטרה בפעילותה הפיסית. היעלה על הדעת שלא יתאפשר למועמד לפיטורי צמצום להוכיח שמשקלו נמוך מהמקסימום האמור? חובת השימוע מבוססת במשפט המקובל הישראלי מתחילת דרכו. רשות מנהלית חייבת לשמוע את טענות הצד השני ומאידך היא מקנה לצד השני זכות להשמיע את דברו....וביחסי עבודה, כשמדובר בסיכוי להפסיד מקום עבודה, כאשר מדובר במי שהוא "ותיק", לא רק בותק בעבודה אלא גם בגיל, לא כל שכן. גורלות של עובדים אינם נחרצים בחדרי חדרים." (ע"ע 1465/02 בנימין משה נ' איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה (לא פורסם), (סגנית הנשיא א' ברק). (10) לא נעלם מעיני שהמדובר במה שלגבי העותר הוא כמעט דיני נפשות. הוא בנה ותכנן את חייו המקצועיים על יסוד הנחה של שירות בצה"ל, שבו מילא תפקידים רבים, והיו לו גם שנים טובות יותר מאשר תקופתו האחרונה בשירות, ושאף להמשיך בכך. (11) כאמור, לאחר עיון בחומר שהובא בפנינו, סבורני, מבלי לפגוע בכישוריו של העותר, כי ההחלטה על שחרורו היא סבירה נוכח נתוניו ויחסיותם למשרתי קבע אחרים, כפי שנראה להלן; ראו גם בג"צ 360/05 טובה יניב נ' ראש אכ"א (לא פורסם) (הנשיא ברק). הערכת תפקודו של העותר לא נקבעה על סמך חוות דעת בודדת, בבוקר יום בהיר שבו נשתנה מסלולו, אלא התבססה על הערכת מפקדים קודמים ונוכחים, חוות דעת תקופתיות וחוות דעת מיוחדת, הערכות עמיתים, נסיבות של הפסקת תפקיד קודם ונתוני עבר. הרושם המצטבר בעיון בה הוא כי צה"ל רשאי היה להגיע למסקנת שחרור, ככל שהדבר מצער מבחינת הקצין ומשפחתו. דברים אלה מעוגנים הן בקורות עבר, הן בהערכות בתקופה האחרונה. (12) אשר לעבר, אינדיקציות לחוסר שביעות רצון מסוים באשר לעותר והתייחסות לאופן קידומו התעוררו עוד בטרם עלתה שאלת שחרורו מצבא הקבע. ביום 15 בדצמבר 2002 זומן העותר בפני קחש"ר לפי בקשתו, כדי לדון בנושא סיווגו והצגת מועמדותו לתפקיד מרכז בחינה בחו"ל. באשר לסיווגו צוין בפני העותר, כמצוין בסיכום הראיון, כי אינו ראוי לסווג א' נוכח חוות הדעת של המפקדים ולאור ממצאיו האישיים. ביום 14 בינואר 2003 נערך לעותר ראיון עם ראש ענף איכות ובקרה, שמסיכומו עולה כי העותר זומן כדי לציין בפניו את אי שביעות הרצון מתפקודו. בין היתר, צוין כי תהליכים ניהוליים שתחת אחריותו אינם מקודמים, כי משובו הסוציומטרי נמוך, וכי מאז חוות הדעת האחרונה בעניינו, בה סומנה כיעד השגת שיפור בתחום יחסי האנוש והמקצועיות הטכנית, לא חל שיפור כזה. כן עולה מסיכום הראיון, כי קיימות כלפי העותר תלונות מצד שותפים לעבודתו על אי קידומם של תהליכים בקצב וברמת השירות המצופים. (13) תפקידו הקודם של העותר כראש מדור ניווט הופסק בטרם עת. ביום 6 בפברואר 2003 זומן העותר לראיון בפני רמ"ח אל אופ (אל"מ בעז חיאק). מסיכום הראיון עולה, כי הלה שוחח עם העותר והבהיר לו את אי שביעות רצונו מתפקודו, באמרו כי אף שבעבר הוער לעותר בנושא, לא ניכר שיפור בתפקודו, אלא הורגשה ירידה בהשקעה מצידו ובתפקודו השוטף. על כן הומלץ בסיכומו של הראיון להעביר את העותר מתפקידו כרמ"ד ניווט ולשבצו בתפקיד אחר. ביום 18 בפברואר 2003 זומן העותר לראיון אצל מפקד היחט"ל ואף כאן הובהר כי הנתונים על תפקודו, חוות הדעת והמלצות מפקדיו מציבים אותו כבלתי מתאים להמשיך בתפקידו. לאחר מכן הוצב העותר למש"א. (14) בחוות דעת תקופתית מיום 15.12.03, במענה לשאלה "באיזו מידה יש למוערך פוטנציאל קידום?" סומן על ידי מפקד מש"א באשר לעותר - דירוג 3 (ממוצע). כך גם ביחס לשאלה "באיזו מידה יש למוערך פוטנציאל לשירות קבע ארוך". יצוין בהקשר זה, כי בשנת 2003 היה הציון המסכם של מידת הצלחתו של העותר בתפקיד 3 (בסולם של 1 עד 5). העותר נמצא אז כמי שאינו בולט לחיוב, אינו בעל פוטנציאל לשירות בקבע ארוך ואינו בשל לקידום. בשנת 2004 הוערך העותר בציונים נמוכים בכל המדדים. בהערכת קצינים מיוחדת בחיל החימוש לצורך בחינת פוטנציאל ההתקשרות עם משרת הקבע בעתיד, הוערך העותר באופן הבא: מדד הידע המקצועי - ג'; יוזמה, יצירתיות וחדשנות - ג'; יכולת ארגון וביצוע - ב'; יכולת פיקוד - ג'; הצלחה בתפקיד - ג'; תרומה ייחודית בתפקיד - ג' (בסקאלה שבה א' - הוא הגבוה ביותר, ג' - הנמוך ביותר). מכל אלה עולה תמונה של תפקוד שלא זכה להערכות גבוהות ב-2003. דבר זה הוא שהיה לנגד עיני המפקדים בהחלטותיהם החל ממאי 2004. (15) ועוד, בין יתר הנתונים אשר עמדו בבסיסה של החלטת השחרור נמצאות גם הערכות העמיתים (מדד סוציומטרי) לגבי העותר. כנמסר על ידי המשיב, החל משנת 1999 הוערך העותר בכל הפרמטרים בהקשר זה בציונים נמוכים מהממוצע באופן בולט. זאת בפרמטרים של דוגמה אישית, מסירות בעבודה, טיפוח כפיפים, יחסי אנוש, הפקת לקחים, ארגון וניהול, מקצועיות, הצלחה בתפקיד והתאמה לתפקיד בכיר. צוין, כי המדובר בהערכות עמיתים שנעשו בשלוש יחידות בהן שירת העותר על-ידי משרתי קבע שונים. בפרט נטען, כי בשנת 2002 ובשנת 2003 הוערך העותר בפרמטרים הללו בעשרת האחוזים התחתונים של החיל. באשר לטענתו של העותר כי חל שיפור בנתוני המדד הסוציומטרי בשנת 2004, טוען המשיב כי הנתונים שמציג העותר אינם מדויקים, ובכל מקרה מדובר בהערכות הנמוכות בהרבה מן הממוצע. (16)(א) באשר לטענה בדבר זיופו של סיכום הדיון מיום 22 בדצמבר 2004, זו הופנתה למפקדת המשטרה הצבאית החוקרת (מצ"ח), והיא השיבה ביום 9 בפברואר 2005, כי לאחר בחינת החומר אין מקום לפתיחת חקירה פלילית, ומן הראוי שהטיפול בתלונה יבוצע במישור הפיקודי. אוסיף, כי אין בטענתו האמורה של העותר, אף אילו היה בה ממש, כדי להעלות או להוריד מן המסקנה העולה מן החומר דלעיל, וזאת בשל ריבוי הנתונים שעל בסיסם נתקבלה החלטה, שהושתתו על חומר קודם. איני רואה יסוד להתערב בעמדת המשיב, כי חוות הדעת שצוינה בסיכום הראיון עם אל"מ קדשאי ביום 26 בדצמבר 2004 אינה מתייחסת באופן קונקרטי למסמך זה או אחר, אלא מבטאת עמדה כללית שגובשה על ידי מפקדיו של העותר, לאורך זמן. (ב) גם נציב קבילות החיילים, שאליו פנה העותר, התרשם, לאחר שבחן את הנושא, כי אין פגם בהליך שחרורו של העותר: "התרשמתי כי בבסיס ההמלצה לשחררך משירות קבע, בנוהל גילאי הביניים, עמדו מספר שיקולים הנוגעים לנתוניך האישיים האובייקטיביים (כגון סיווג לקידום ודירוג חילי נמוכים; סוציומטרי מתחת לממוצע במהלך השנים; העדר אופק שירות). כמוכן, התרשמתי, כי כל הגורמים הבכירים במסגרת החיל, בפניהם העלית את טענותיך, בנוגע לפגמים שנפלו בהחלטות אודותיך, בחנו טענות אלה, ולא מצאו כי טענות אלו מבוססות דין, על מנת להפסיק את הליך שחרורך." (ג) לבסוף, אין מקום לקבל את הטענה כי לעותר ניתנה זכות טיעון מאוחרת שכן ניתנה לו זכות טיעון מלאה בשני ההליכים. אכן שימוע הוא חובתה של הרשות המינהלית, הוא זכותו של העלול להיפגע על-ידי החלטה מינהלית, והוא כלל יסוד של הגינות ציבורית ואנושית בהקשר דנא. על התשתית המשפטית לכך ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית ב', 793 ואילך. ואולם, מעיון במסמכי התיק נראה, כאמור, כי לא נפל פגם בהקשר זה. (17) במבט כולל, התמונה הרחבה מתישבת יותר עם עמדת המשיב מאשר עם זו של העותר. ה. סוף דבר וסיכומו, בפרמטרים שבידי בית משפט זה לשקול נראה כי החלטת המשיב לשחרור העותר התקבלה בהתחשב בבסיס נתונים רחב ומטעמים ענייניים, לאחר שניתנה לעותר זכות טיעון נרחבת בפני בעלי תפקידים שונים לפניהם שטח את טענותיו במפורט. המדובר איפוא, כך נראה, בהחלטה בגדר מתחם הסבירות אשר - עם כל הצער ברמה האישית - אינה מצדיקה התערבותו של בית משפט זה. נוכח האמור, אין בידינו להיעתר למבוקש בעתירה. איננו עושים בנסיבות צו להוצאות. נוכח השכלתו ונסיונו אנו מקווים כי העותר ימצא תעסוקה הולמת בהמשך הדרך, ומאחלים לו הצלחה. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת א' חיות: אני מסכימה. שירות קבע