פסק - דין הנשיא סטיב אדלר פתח דבר לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל-אביב אשר דחה את תביעתו של המערער לבטל את תוצאות המכרז שנערך במהלך חודש יולי 2003, לתפקיד רופא מינהל התעופה האזרחית בנמל התעופה בן גוריון (להלן: המכרז). בתוך כך, קבע בית הדין האזורי כי הליך המכרז לא היה נגוע באפליית גיל אסורה, כטענת המערער. האם בדין פסק בית הדין האזורי את שפסק והאם אכן נפל פגם ממין זה לו טוען המערער במכרז? אלו הן הסוגיות להן נדרשים אנו בערעור זה. העובדות הצריכות לעניין ואשר אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים הן אלה: 2. [א] נציבות שירות המדינה פרסמה מכרז פומבי (מס' 342/03) למשרת רופא אחראי (תעופה אזרחית) מינהל התעופה בנמל התעופה בן-גוריון (להלן: המכרז). [ב] המערער (להלן: ד"ר קלנר), רופא המינהל היוצא - ד"ר ירדן - והמשיב 3 (להלן: פרופ' ריבק) - לימים הזוכה - הגישו מועמדותם למכרז. [ג] ד"ר קלנר הנו יליד שנת 1931, ד"ר ירדן הנו יליד שנת 1928, ופרופ' ריבק הנו יליד שנת 1949. במועד פרסום המכרז היו ד"ר קלנר וד"ר ירדן מבוגרים מגיל 70 ואילו פרופ' ריבק צעיר מגיל 65. [ד] ד"ר ירדן החל לכהן בתפקיד נשוא המכרז בהיותו צעיר מגיל 65 וסיים בגיל 75. בשנים 1973 - 1974 הועסק כעובד מדינה (במשרה תקנית), ובין השנים 1988 - 2003 הועסק על פי הסכם למתן שירותים (ולא כעובד מדינה). [ו] נציבות שירות המדינה פועלת מאז איוש משרת ראש מינהל התעופה האזרחית בשנת 2001 בהתאם למדיניות "שני המעגלים". לאמור, מועמדים מעל גיל 65 אינם מוזמנים לועדת הבוחנים, אלא אם לא נמצא מועמד מתאים בין המועמדים שגילם נמוך מ - 65. [ז] בהתאם זומן למכרז בתחילה רק פרופ' ריבק, ומאחר שהוא נמצא מתאים למלא את משרת ראש מינהל התעופה האזרחית, לא זומנו לוועדה ד"ר קלנר וד"ר ירדן. [ח] פרופ' ריבק החל ממלא את התפקיד ביום 1.9.2003. [ט] ביום 14.9.2003 הגיש ד"ר קלנר לבית הדין האזורי בתל-אביב בקשה למתן צו מניעה זמני לביטול תוצאות המכרז, שנערך ביום 26.6.2003. לטעמו, אי זימונם של כל המועמדים לוועדת הבחירה משמעה הוא שהליך בחירת הזוכה נוגד את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988, באשר בוצעה בו אפליית גיל אסורה. כן ביקש צו האוסר על כניסת פרופ' ריבק לתפקיד עד אשר תכונס ועדת מכרז חדשה שתבדוק את כל המועמדים ותבחר את הראוי מביניהם. ההליכים הזמניים אוחדו עם ההליך העיקרי ומאחר שלא ניטשה בין הצדדים מחלוקת באשר לעובדות המקרה הוחלט, כי ההליך יתברר על סמך סיכומים בכתב. לימים, דחה בית הדין האזורי את תביעתו של ד"ר קלנר ומכאן הערעור שבפנינו. פסק דינו של בית הדין האזורי [3] בפסק דינו קבע בית הדין האזורי, בין היתר, כי לא נפל פגם בהתנהלות המדינה במכרז נשוא המחלוקת וכי נסיבות המקרה מלמדות שאין המדובר בהפרת השוויון או באפליה אסורה כי אם דווקא ביישום ראוי של עקרון השוויון ובאבחנה מותרת. לטעמו של בית הדין קמא "קיימת אפליה מובנית באמירה כי בכל גיל זכאי אדם להציג מועמדותו למכרז, מול חובת הפרישה של עובד מדינה בגיל פרישה כאמור בחוק הגמלאות. ודאי כך, משנקבעה מדיניות שני המעגלים, המאפשרת אף למועמדים בגיל הפרישה להציג מועמדות ואף להיכנס לתפקיד". לאמור, מדיניות שני המעגלים מקיימת, הלכה למעשה, את דרישת המידתיות. הוסיף בית הדין ופסק כי בהלכה הפסוקה לא נפסלה מניה וביה האפשרות לקבוע "גיל", דוגמת גיל סף, גיל מקסימום וגיל פרישה. כל שנקבע הוא שבמקרים מסוימים דרישת הגיל נמצאה מפרה את עקרון השוויון. טענות הצדדים בערעור [4] המערער טען בפנינו, בין היתר, כי במועד הרלוונטי להליך זה לא נקבע בחוק גיל פרישה מחייב, ואילו תכליתו של חוק גיל פרישה, התשס"ד - 2004 (להלן: חוק גיל פרישה) הנו למנוע את הקריסה האקטוארית של מערכות הפנסיה, הא ותו לא. הוראות דין אחרות המאזכרות גיל פרישה עניינן הזכות לגמלה, בלבד. מדיניות שני המעגלים עומדת בסתירה לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ואף מסכלת את מטרת עריכת מכרז שהיא לבחור את המועמד הראוי ביותר. בכל מקרה, עסקינן במקרה חריג של מעטי מעט המבכרים להמשיך לעבוד אף לאחר גיל הפרישה. המדינה מצדה תומכת בפסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו וסוברת שאין במקרה דנא כל עילה המצדיקה התערבות בו. לטעמה, על פי הדין קביעת גיל פרישה חובה אינה מהווה הפליה ומשכך, קבלת טענות המערער עלולה להוביל דווקא להפליית העובדים הקיימים הנדרשים לפרוש בגיל 65, ואף חמור מכך, ל"מהפכה של ממש במארג יחסי העבודה...ואף בתחום הכלכלי והחברתי". מדיניות שני המעגלים הינה סבירה, מידתית וראויה. מאחר שהמערער עבר את גיל 70 במועד הרלבנטי לתביעה, הרי שגם לו חל בעניינו חוק גיל פרישה, לא היה בדבר כדי להועיל לו. דיון והכרעה [5] נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לאחר שנתנו דעתנו לכלל החומר שהובא לפנינו ולטענות הצדדים וטיעוניהם בכתב ובעל-פה, נחה דעתנו כי מתקיימים, במקרה זה, התנאים הנדרשים בתקנה 108(ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב - 1991. אי לכך, קובעים אנו כי לא נפלה טעות שבדין בפסק דינו של בית הדין האזורי ואף לא נמצא טעם של ממש המצדיק התערבותנו בממצאיו ובמסקנותיו. משכך הוא, ראוי פסק דינו של בית הדין האזורי להתאשר מטעמיו. עם זאת, נוסיף ונעמוד בקצרה על מספר נקודות הראויות להדגשה והבהרה. עקרון השוויון [6] טענתו המרכזית של ד"ר קלנר - העוברת כחוט השני לכל אורכו ורוחבו של הערעור - היא, כי הוא הופלה לרעה בהשוואה למועמד אחר שניגש למכרז אך בשל השתייכותו הקבוצתית לבני גיל אחר, קרי, מי שגילם מעל 70 שנה. נפתח גם אנו בטיעון זה, תוך שנעמוד תחילה ובקצרה על מושכלות ראשונים באשר לעקרון השוויון. עקרון שוויון ההזדמנויות בעבודה יושם במשפט הישראלי לראשונה על ידי בית דין זה בפסק הדין עדנה חזין, וזאת טרם חקיקתו של חוק המבטיח את עקרון השוויון במקום העבודה. בפסק דין חזין נקבע (בע' 374, 379) כי: "...עצם הפגיעה ב'שוויון הסיכוי' - מהווים פגיעה בשוויון ומהווים אפליה, וזה אינו ניתן ל'איזון'. לאזן ניתן מין במינו, "מוחשי" ב"מוחשי". ההפרדה - חסימת הדרך לתפקיד מסויים - פוגעת בכבודו של אדם באשר הוא אדם; סגירת הדרך לתפקיד מסויים בפני אשה באשר היא אשה, פוגעת בכבודה כאדם עובד. פגיעה זו אינה ניתנת לאיזון על-ידי מתן כסף, או טובת הנאה "מוחשית" אחרת. הכבוד והרגשת השוויון אינם נשקלים בכסף. כשם שנאמר, כי 'עבודה אינה מצרך לסחור בו' (Labour is not a commodity)... כן יש לומר, על אותו משקל, כי כבודו של עובד כאדם - כולל זכותו לשוויון הסיכוי - אינו מצרך לסחור בו, אינו נקנה ואינו נמכר בכסף....עקרון השוויון מחייב שדינה של דיילת-אם אשר אינה מקיימת אחרי חובותיה, והיא נעדרת מהעבודה, דינה יהיה כדין כל דייל או דיילת הנעדרת מהעבודה." [ההדגשה הוספה - ס.א.]. כך תרם בית דין זה לא רק לפיתוח משפט העבודה בארץ אלא גם לקידום משפט המבטיח שוויון לאישה ולאיש. על משקלו ומעמדו של עקרון השוויון בשיטתנו ככלל, נדמה שאין עוד צורך להכביר מילים. עקרון השוויון הוא מאבני הבריח של שיטתנו המשפטית והוכר "כזכות יסוד של האדם באשר הוא אדם". עוד נקבע, כי "עקרון השוויון הוא מעקרונות היסוד של משפטנו אף שאינו כתוב עלי ספר - כלומר, אינו מהווה חלק מחוקה כתובה ונוקשה - הרי 'הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו'". האם הפרה המדינה את עקרון השוויון? [7] השאלה הנשאלת אפוא היא אם אכן התקיים במכרז נשוא ערעור זה מצב של הפליה פסולה מחמת גיל. לטעמנו התשובה לכך היא שלילית. המערער מבקש לשכנענו, כי עצם קביעת גיל פרישה חובה מהווה הפליה. טוען המערער, כי ההוראה בחוק או בהסכמים קיבוציים לגבי גיל 65 (וכיום גיל 67) כגיל פרישה הוא בבחינת 'הטבה' הניתנת לעובד ומשכך חייב המעסיק לשקול מועמדותו של מי שנמצא בקבוצת גיל זו . דא עקא, שתפיסה זו לא קנתה לה אחיזה בחקיקה ובפסיקה. המחוקק הישראלי בחר בגיל פרישה כרונולוגי כמועד הפרישה. זאת בניגוד לשיטות משפט אחרות, דוגמת ארצות הברית, בהן קביעת גיל פרישה כרונולוגי חובה נחשבת כהפרת עיקרון השוויון או הפרה של זכות חוקתית לשוויון. מנגד וכאמור, המחוקק הישראלי ובתי המשפט הכירו בפרישה כפויה מחמת גיל, וניתן לדבר ביטוי מפורש כפי שנראה להלן; בסעיף 18 לחוק שירות המדינה (גמלאות) (נוסח משולב), התש"ל - 1970 (בנוסחה כיום) נקבע, כי נציב שירות המדינה חייב להחליט על יציאתו לקצבה של עובד בתום החודש שבו "העובד הגיע לגיל פרישה חובה כמשמעותו בחוק גיל פרישה". במועד הרלוונטי להליך זה היה הנציב מחויב להוציא לגמלאות כל עובד שהגיע לגיל 65. בדומה, בהוראה סעיף 2(א) לתקנות שירות המדינה (גמלאות) (המשך העסקתו של עובד מעבר לגיל 65), התשכ"ט - 1968 נקבע כי הגיל שמעבר לו לא ניתן להאריך שירותו של עובד הוא גיל 70. כיום קובע חוק גיל פרישה (בסעיף 4) כי "הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, הוא גיל 67 לגבר ולאישה". כאמור לעיל, חוק זה נחקק לאחר הגשת ההליך דנא אולם, בית הדין האזורי קבע כי הוא מאמץ עקרונות שנקבעו בחקיקה קודמת. בפרשת רקנט נידונה השאלה האם גיל פרישה כפויה יוצר הפליה בין עובדים מחמת גיל, אף שהיא לא נדרשה להכרעה. השופט חשין קבע: "..במשפט ישראל אין איסור לקבוע גיל פרישה כפויה על עובדים. וקביעת גיל פרישה אין רואים בו - כהיום הזה - הפליה מחמת גיל"(בעמ' 336). השופטת בייניש הוסיפה: "המסקנה היא, כי על פי הנורמות החברתיות המקובלות כיום בישראל, קביעת גיל פרישה כפויה, שהיא בגדר הנורמה המקובלת הן בחקיקה והן בהסכמי העבודה הקיבוציים, אינה הפליה פסולה אלא הבחנה עניינית מותרת מחמת גיל. מעביד המבחין לעניין פרישה בין עובדיו שהגיעו לגיל הפרישה המקובל לבין אלה שטרם הגיעו לגיל זה, לא ייחשב כמי ש"מפלה בין עובדיו", כמשמעות מונח זה בסעיף 2(א) לחוק" (בעמ' 374). בדיון הנוסף בעניין רקנט קבע השופט ברק כי מדובר בשאלה סבוכה אולם הוסיף: "כי הנחתי הינה אפוא כי קביעת של פרישת חובה בגיל 65 באל על היא כדין". המסקנה המתבקשת לענייננו היא, כפי שמסביר השופט זמיר בעניין רקנט, שהמשפט מחלק את בני האדם לקבוצות, לצורך עניינים שונים. החובה לנהוג בשוויון חלה בכל עניין במסגרת הקבוצה שנקבעה לאותו עניין. אין זו הפליה אם אותה זכות נשללת מאדם שאינו נמנה עם הקבוצה. לאמור, אם המחוקק החליט שגיל הפרישה הוא 67 הרי שמעסיק לא יחשב למפלה אם הוא אינו מקבל לעבודה מי שמלאו לו 73 שנים. בנוסף לאמור יש להזכיר את ההסכמים הקיבוציים במשק בהם נקבע גיל פרישה כרונולוגי חובה, והמצביעים על הסכמת השותפים החברתיים לשיטה זאת. אוסיף כי לדידי, קביעת גיל פרישה כרונולוגי אכן פוגע בזכויות חוקתיות, כגון חופש העיסוק וכבוד האדם, אולם הוא נעשה לתכלית ראויה. ומה היא אותה תכלית ראויה? מתן הזדמנות הוגנת למשתתפים חדשים בשוק העבודה. בתוך כך נמצאים אנו מאזנים כדבעי בין הזכויות החוקתיות של עובדים ותיקים לבין זכויותיהם של עובדים צעירים יותר, וזאת בהיבט החברתי הכולל. הסבר אפשרי לאי-קביעת גיל פרישה כרונולוגי בארה"ב הוא, ששם ניתן לפטר עובד בכל רגע, כל עוד הפיטורים נעשים על בסיס ענייני ולא מטעם המפר את החוקה (היינו - אפליה על בסיס גזע, מין וכדומה). מנגד, בארץ קשה יותר לפטר עובד והמחוקק ביקש למנוע מקרים בהם מעסיק אינו יכול לפטר עובד מטעמים עניינים. זאת ועוד, בארץ נקבע גיל הפרישה בהסכמה בין ארגוני העובדים וארגוני המעסיקים וזאת במסגרת הסכמים קיבוציים שונים. אכן, יש להעניק כבוד מלא לאזרחים הותיקים ואף להגן על זכויותיהם שנוצרו במקומות עבודתם ואף לאחר שפרשו ממקומות עבודתם. דברים ברוח זו פסקתי בפסק הדין בעניין אוניברסיטת בר-אילן כדלקמן: "זכות האדם לקיום בכבוד בהיותו אזרח ותיק נובעת מהזכות החוקתית של כבוד האדם. אין משמעות לזכות החוקתית של גימלאי לכבוד האדם אם אין לו דרך להגן על הכנסתו. החברה קבעה מסגרת של חקיקה במישור משפט העבודה הקיבוצי והאישי על מנת להגן על זכויות עובדים, וככל שהדבר תואם את תכליתה של החקיקה יש לפרשה כך שהעובד כולל גם גימלאי. בסופו של דבר, דרך אחת להגדיר חברה חופשית הינה כאשר חבריה חופשיים לקדם את האינטרסים שלהם במסגרת קיבוצית. חופש השביתה, הקיים במסגרת המשא ומתן הקיבוצי, מבטא את הזכות של קבוצות לקדם את האינטרסים שלהן, וזאת כחלק מתהליכי השינויים החברתיים המתרחשים במדינה". האזרחים הותיקים תרמו רבות לבניית המדינה והמשק ואף במקרה שבפנינו אין ספק שד"ר קלנר תרם להתפתחות הרפואה בארץ. עם זאת, גם האזרחים הצעירים תורמים לבניית הארץ ומשקה ועל כן גם הם זכאים להזדמנות להיקלט בשוק העבודה, כאשר במצב הדברים הנוכחי יתכנו בהחלט מקרים לא מעטים בהם על מקום עבודה אחד פנוי יתמודדו מספר רב של עובדים בני כל הגילאים. לסיכום אומר כי לדידי, שתי השיטות - זו של הפרישה הכרונולוגית וגם זו של הפרישה התפקודית - עונות על המבחנים החוקתיים המיועדים להבטיח שוויון ואף שוויון הזדמנויות בעבודה ואין מקום לפסול כלא חוקתית את השיטה שנבחרה על ידי המחוקק הישראלי. מדיניות "שני המעגלים" [8] על האמור עד כה נוסיף, כי במקרה דנא פעלה המדינה לפנים משורת הדין באמצעות "מדיניות שני המעגלים". לאמור, אף שאין על המדינה חובה כלשהי לפתוח את המכרזים שלה למי שנמצא מעבר לגיל הפרישה ביכרה המדינה שלא להחיל על התפקיד נשוא המכרז, באופן אוטומטי, גיל פרישה כרונולוגי, אלא קבעה שאם לא ימצא לתפקיד מועמד מתאים שגילו נופל מגיל הפרישה, תהא המדינה מוכנה לשקול מועמד על פי גיל פרישה תפקודי. מדיניות זאת, לדידי, היא ראויה, סבירה ומידתית. סוף דבר [9] לאור כל האמור, דין הערעור להידחות. בנסיבות העניין, לא יעשה צו להוצאות. השופט עמירם רבינוביץ אני מסכים לפסק דינו של חברי הנשיא סטיב אדלר, גם לאחר שקראתי את חוות דעתו של חבר המותב, מר שלמה גוברמן. השופטת נילי ארד האמור בפסק דינו של חברי הנשיא אדלר מקובל על דעתי לרבות התוצאה אליה הגיע. נציג עובדים, מר שלמה גוברמן צר לי, אך אין ביכולתי להצטרף לפסק דינו של הנשיא הנכבד. להלן נימוקי: לעניות דעתי, שגה בית הדין קמא בכך שכרך את ענין השתתפותו של המערער (שהוא יליד 1931) במכרז למילוי משרה בשירות המדינה, לענין חובתו של נציב שירות המדינה להוציא לקיצבה עובד שהגיע לגיל פרישת חובה. כך גם עשתה נציגת המדינה שטענה לפנינו, באומרה שאין טעם לשתף מועמד במכרז אם מיד לאחר שייבחר, יהא הנציב חייב להוציאו מן השירות. חובתו של הנציב נקבעה בסעיף 18 לחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], התש"ל - 1970, שזו לשונו: "(א) עובד ששירת עשר שנים לפחות, רשאי נציב השירות להחליט על יציאתו לקיצבה אם הגיע העובד לגיל 60, והוא חייב לעשות כן בתום החודש שבו הגיע העובד לגיל פרישת חובה..." עינינו רואות - (א) שמדובר בהוצאת עובד לקיצבה, כלומר שנתמלאו בו התנאים לזכאות לקיצבה; (ב) שמדובר בעובד ששירת עשר שנים לפחות. נשאלת איפוא השאלה: מה ענין שמיטה אצל הר סיני? אוסיף ואשאל: לשיטת המדינה - אילו התקיים המכרז במעגל הראשון והוא לא היה מניב תוצאות, והמערער היה מוזמן למעגל השני, כיצד היתה "חובתו" של הנציב כלפי המערער מתפוגגת? ברי לי, שכאשר מתנתקים מענין ההוצאה לגימלאות - כמתחייב - הרי שמניעת השתתפותו של המערער במכרז בשל כך בלבד שעבר את גיל "פרישת החובה", אינה אלא הפלייתו לרעה, תוך פגיעה בחופש העיסוק שלו, בכבודו ותוך הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988. סבורני, כי לא באה המדיניות של עריכת המכרז בשני המעגלים אלא לחפות על אי החוקיות של מניעת השתתפותו של המערער (ודומיו) במעגל הראשון. אם לגבי כפיית הוצאתו לקיצבה של עובד מדינה שהגיע לגיל "פרישת חובה" יש אולי טעמים המועילים לחברה, הרי שבמניעת העסקתו של אדם בשירות המדינה לאחר שעבר את גיל "פרישת החובה" אין תועלת, כי אם עוול ופגיעה בזכויות חוקתיות וחוקיות. בעיני המערער (ודומיו בני ה - 70 פלוס) אינו שייך לשום "קבוצה" השונה מזו המכילה את בני ה - 70 מינוס. "חיתוך" המועמדים למכרז על פי מאפיין של גיל אינו אלא הפלייה, והיא אסורה. ברצוני להתייחס, בשולי הדברים, ולמעלה מן הנדרש, לתקנות שירות המדינה (גימלאות) (המשך העסקתו של עובד מעבר לגיל 65), התשכ"ט - 1968. תקנה 2(א) קובעת, כי ניתן להאריך את שירותו של עובד המדינה עד הגיעו לגיל 70. אעיר הערות אלה: (א) התקנות הותקנו בשנת 1968, הרבה לפני שנחקקו חוק יסוד: חופש העיסוק, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988. (ב) התקנות הותקנו לצורך ביצועו של סעיף 18 לחוק הגימלאות שנוסחו הובא לעיל, דהיינו לעניין הארכת שירותו של מי שזכאי לקיצבה אחרי שעבד עשר שנים לפחות. (ג) אין בתקנות, וגם לא בחוק כלשהו, הוראה הבאה לשלול מאדם שעבר את גיל 70 את הזכות להתפרנס מעבודה בשירות המדינה. לפיכך, דעתי היא שיש לקבל את הערעור ולבטל את המכרז שנערך בלא השתתפותו של המערער. נציג מעבידים, מר צבי עמית הריני מצטרף לפסק דינו של הנשיא אדלר. אחרית דבר - על דעת רוב חברי המותב, ובניגוד לדעתו החולקת של נציג הציבור מר שלמה גוברמן, הערעור נדחה. אנו קובעים כי אין מקום לבטל את תוצאות המכרז שנערך במהלך חודש יולי 2003, לתפקיד רופא מינהל התעופה האזרחית בנמל התעופה בן גוריון (להלן: המכרז), משלא נפל בו פגם המצדיק את ביטולו. אין צו להוצאות. רפואהמכרזביטול מכרז