פסק-דין השופטת ורדה וירט-ליבנה 1. הערעור שבפנינו נסוב על פסק דינו של בית הדין האזורי בבאר-שבע (השופט יוסף יוספי; עב 1078/04), אשר פסק על דרך הפשרה לפי סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט התשמ"ד-1984, בשאלת השלמת פיצויי הפיטורים למערער שהפסיק לעבוד עת מלאו לו 65 שנים. הרקע 2. מר אבו שראר חאלד (להלן: "המערער") תושב עזה אשר נולד ב- 1.1.36. עבד בנגריית שרון אשקלון (1998) בע"מ (להלן:"המשיבה") וביצע עבודות נגרות לצורך בנייה. 3. מחודש אוקטובר 1984 ועד לחודש אוקטובר 1991 - המערער הוגדר על ידי המשיבה בשירות התעסוקה כעובד תעשיה, לכן המשיבה לא הפרישה עבור המערער כספים לגימלה ו/או פיצויי פיטורים. מחודש נובמבר 1991 עד לחודש מאי 2001 המערער הוגדר על-ידי המשיבה כעובד בניין, לכן בהתאם לחוק שירות התעסוקה התשי"ט -1959 המשיבה הפרישה מידי חודש למערער 6% מהסכום שדווח לשרות התעסוקה כשכרו של המערער . 4. המערער עבד בפועל אצל המשיבה ברציפות מחודש אוקטובר 1984 עד לחודש אוקטובר 2000. וכן בחודש ינואר 2001 ובחודש מאי 2001. עבודת המערער הופסקה בשל סגר שבעטיו נבצר מן המערער להתייצב לעבודה בשטח ישראל, כדלקמן: א. בחודשים אוקטובר עד תחילת ינואר בשנת 2000 בשל ארועי הר הבית. ב. בחודשים פברואר עד אפריל 2001, בשל פיגוע באוטובוס באזור. ג. מחודש יוני 2001 עד סוף שנת 2001 עקב הפיגוע בדוליפנריום. יצויין, כי רישיון העבודה של המערער פקע ביום 9.8.01 והמשיבה לא חידשה למערער את רישיון העבודה. 5. המערער שמלאו לו 65 שנים ומצבו הבריאותי התדרדר הפסיק להתייצב לעבודה החל מחודש יוני 2001. 6. המערער התקשר אל נציג המשיבה מר שרלי על מנת לברר את זכויותיו, אך פניותיו לא נענו לגופו של עניין. משכך פנה המערער למשרד העבודה במקום מגוריו אשר היפנה אותו למינהלת התיאום והקישור בחבל עזה. המינהלת ביום 5.2.02 הסבה תשומת ליבה של המשיבה בכתב לגילו של המערער וביקשה מן המשיבה לבחון זכאותו לפיצויי פיטורים. ביום 2.5.02 ענתה המשיבה, כי לשיטתה אין מקום לפצות את המערער בכל פיצוי שהוא מבלי להתייחס לסוגיית הגיל גופה. פסק דינו של בית הדין האזורי 7. ביום 7.4.05 מחוץ לאולם הדיונים הסכימו הצדדים שהמשיבה תשלם למערער 5,500 ₪ לסילוק כל רכיבי התביעה, מלבד פיצויי הפיטורים. הסכמה זו קיבלה תוקף של פסק-דין. במהלך הדיון בבית הדין האזורי לא התנהלו חקירות והצדדים הסכימו שבית הדין האזורי יפסוק לפשרה לעניין השלמת פיצויי הפיטורים ללא נימוקים לפי סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט זאת על סמך התצהירים והסיכומים שיגישו לו הצדדים. במסגרת הפשרה הוסמך בית הדין אף לדחות התביעה כולה, או חלקה, או לקבלה במלואה, או חלקה הכל על פי שיקול דעתו של בית הדין. 8. המערער טען, כי הוא זכאי להשלמת פיצויי פיטורים בסך 35,000 ש"ח. לעומת זאת המשיבה טענה כי המערער אינו זכאי כלל לפיצוי ולחלופין בלבד, המערער זכאי ל- 16,018 ₪ בלבד. 9. בית הדין האזורי פסק בדן יחיד, כי המשיבה תשלם למערער 2,000 ₪ בלבד ללא הנמקה. 10. בא כוח המערער הגיש בקשה לתיקון טעות סופר, לפיה יתוקן הסכום שנפסק מ-2,000 ש"ח ל-20,000 ₪. 11. בקשת המערער נדחתה. בית הדין האזורי הוסיף, כי פסק הדין ניתן בהסתמך על טענת המשיב שהמערער אינו זכאי כלל לפיצויי פיטורים. 12. על פסק הדין וההחלטה בבקשה לתיקון טעות סופר הוגש הערעור שבפנינו. תמצית טענות הצדדים 13. בא כוח המערער מבקש לבטל את פסק הדין על אף שנפסק לפי סעיף 79 א' וזאת בטענות הבאות: א. העדר סמכות - פסק הדין ניתן על-ידי מותב חסר. ב. טעות גלויה וקיצונית על פני פסק הדין - (1) המערער התפטר לאחר שמלאו לו 65 שנה שכן תקופת סגר אינה מנתקת את יחסי העבודה. (2) לפי סעיף 11 (ה') לחוק פיצויי פיטורים מי שמתפטר לאחר גיל 65 מכל סיבה שהיא זכאי לפיצוי פיטורים. (3)על פי ההסכם הקיבוצי בענף הבניה על המשיבה להשלים את פיצויי הפיטורים. 14. המערער חישב את פיצויי הפיטורים כדלקמן: המערער עבד במשרה מלאה חמישה ימים בשבוע ברציפות מאוקטובר 1984 עד לחודש מאי 2001 למעט נסיבות שאינן תלויות בו. בתקופת עבודתו האחרונה השתכר 130 ש"ח נטו ליום, כהוכחה צירף המערער תירשומת. לטענתו, השכר שולם לו ישירות והיה גבוה מן השכר שדווח ללשכת התעסוקה. 130X22 = 2,860 ש"ח לחודש. המערער עבד אצל המשיבה במשך 16 שנים ושמונה חודשים 16.66X2,860 = 47,666 ש"ח פיצוי פיטורים. מסכום זה ניכה המערער את הסכום שהצטבר עבורו בקרן, אשר מהווה 6% מהשכר שדווח ללשכת התעסוקה החל מנובמבר 1991. לפיכך המערער טען בערעור כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים בסך 35,000 ש"ח. 15. בא כוח המשיבה טען כי: א. יש להותיר את פסק הדין מכוח סעיף 79א' על כנו בשל חשיבות מוסד הפשרה ומשום שפסק הדין ניתן בסמכות על סמך הסכמתם של הצדדים . ב. המערער נעדר מן העבודה במשך שבועים בסוף דצמבר בהם היה סגר חלקי בלבד. משלא התייצב המערער בפועל בזמן הסגר החלקי הוא למעשה התפטר עת החל הסגר בחודש אוקטובר 2000 כלומר, שלושה חודשים לפני שמלאו לו 65 שנה, במצב דברים זה, לשיטתה, המערער אינו זכאי לפיצוי פיטורים. ג. זכאות לפיצויי פיטורים צומחת לפי חוק הכשרות והאפוטרופסות רק למי שמתפטר לאחר א' בניסן בשנה בו מלאו לו 65 ואילו המערער התפטר לפני א' בניסן באותה שנה. ד. משהפרישה המשיבה לקרן עבור המערער, 6% לצורך פיצויי פיטורים מילאה את מחויבויותיה כלפיו. 16. לחלופין, המשיבה טוענת כי המערער עבד אצלה 175 שעות בחודש תמורת שכר של 1,735 ₪. לפיכך בגין ינואר 1985 עד אוקטובר 1991 פיצויי המערער הוא בשיעור של-6.833 X1,735 =11,835 ש"ח. השלמת פיצויי פיטורים מנובמבר 1991 ועד מאי 2001 בניכוי החודשים בהם המערער לא עבד בפועל- הם 103 חודשים. 103 חודשים X1,735 X 2.33%=4,163 ש"ח. סה"כ 4,163+11,855 = 16,018 ש"ח. דיון והכרעה פסיקה לפשרה 17. על פי החלטת רשם בית דין זה, השופט אילן איטח, מיום 3.1.06, התנהל הדיון בערעור בדרך של סיכומים בכתב. 18. פסק-דין הניתן על יסוד סעיף 79א' נועד לסיים את הפרשה, לכן ערכאת הערעור לא בנקל תבטלו. כי אין דומים שיקולי ערכאה ערעורית בדיונה בערעור על פסק דין שניתן בדרך רגילה לאחר מיצוי פרשת הוכחות, לשיקולי ערכאת הערעור בישיבתה על מדוכת פסק דין שניתן לפשרה, בו סמכו בעלי הדין על שיקול דעתה של ההערכאה הדיונית, על פי טיעוניהם, ובלא העברתו בכור ההיתוך של חומר הראיות שלפניו. ערכאת הערעור תתערב בפסק דין שניתן לפשרה, רק אם הוא מגלה טעות על פניו, או מופרך בעליל או לוקה בחריגה ממתחם הסבירות. מאידך לא תתערב ערכאת הערעור בפסק הדין כאמור, גם לו היתה פוסקת אחרת באותן נסיבות. אמות המידה לבחינת פסיקה לפשרה הוגדרו בפסיקה בדב"ע נז/ 152 - 3 חיים אלרן נ' בנק הפועלים בע"מ עבודה ארצי ל(2) 375 פיסקה 17. "פסיקה לפשרה", על - פי מטרתה כאמור לעיל, חייבת, אפוא, להיות, בין השאר,סבירה, הוגנת, בלתי שרירותית, מתקבלת על הדעת ותוך שהיא מביאה בחשבון את כל יסודות הסכסוך שבין בעלי הדין ואת האיזון בין הציפיות של בעלי הדין כאשר הביעו נכונותם והסכמתם לפסיקה לפשרה על ידי בית הדין." בדב"ע נג/ 21-3 לזרשטיין - פוליגון מצבעות טקסטיל בע"מ עבודה ארצי, כרך כו(1),144, הלכה היא כי בית הדין הארצי, כערכאת ערעור, לא יתערב בפסיקה לפשרה של בית הדין האזורי פיסקה 12: "אלא אם טעה בית הדין טעות העולה על פניו של הפסק, כגון, כאשר בית הדין התעלם מפרט חשוב, או ייחס משקל בלתי רלבנטי לפרט מסויים, או פירש בצורה מוטעית ראיה מסוימת." 20. נבחן האם במקרה שבפנינו: חרג בית הדין מסמכותו? האם היתה טעות על פני פסק - הדין ? א. הסמכות 21. בהרכבי בתי הדין לעבודה, משולבים נציגי ציבור. כך, קובע סעיף 18 לחוק בית הדין לעבודה, בהקשר להליכים אזרחיים: "בית דין אזורי ידון בשלושה, שהם השופט - והוא יהיה אב בית הדין - ושני נציגי ציבור, האחד מנציגי העובדים והאחר מנציגי מעבידים". החריג לכלל בהוראות סעיף 18 (ב) לחוק בית הדין לעבודה הקובע: "על אף האמור בסעיף קטן (א) יכול שהשופט יהיה דן יחיד, אם שופט של בית דין אזורי החליט כך בהחלטה מנומקת, על פי בקשת אחד הצדדים. הוראה זו לא תחול בתובענה לפי סעיף 24 (א) (2)". 22. כאשר צד המופיע בבית הדין ואינו מעלה טענה נגד דיון ופסק-דין בפני דן יחיד, אף אם ההחלטה לוקה בחסר, לא יישמע בטענה התוקפת את המותב החסר בשלב של ערעור לאחר שהפסיד בדין. לעניין זה פסקנו לאחרונה בע"ע 524/05 מוחמד מנסור ואח' נ' עירית טייבה ניתן ביום 25.11.05: "אם המערערים מילאו פיהם מים בכל הנוגע להרכב החסר של בית הדין האזורי בדיונים בפניו, ורק לאחר שנדחתה בקשתם החלו משמיעים טענה וטרוניה. לכך לא ניתן ידינו." 23. נוכח האמור לעיל פסק הדין האזורי ניתן בסמכות, מפני שהמערער לא הביע התנגדותו לכך שהתביעה תוכרע לפי סעיף 79 א' על ידי דן יחיד. ב. טעות משפטית גלויה על פני פסק - הדין. בית הדין האזורי הניח כי המערער אינו זכאי על פי דין לפיצויי פיטורים. הנחת מוצא זו שגויה כפי שיפורט להלן: ב1. המועד בו הסתיימו יחסי העבודה 24. המערער הוכיח באמצעות מסמך רשמי של לשכת התעסוקה, כי נבצר ממנו להתייצב לעבודה בשל סגר. אין מחלוקת כי במשך 16 שנים, בימים שטרם החלה האינתיפאדה השנייה, המערער לא החסיר ימי עבודה ללא סיבה מוצדקת. לפיכך עצם הגעתו של המערער לעבודה אצל המשיבה ולו גם למספר ימים מועט בחודשים שעלה הדבר בידו, מלמדת כי המערער לא רצה בסיום יחסי העובד ומעביד. 25. הפסיקה קובעת כי במקרים כגון זה, אי התייצבות לעבודה אינה הפרה או סיכול חוזה עבודה בין הצדדים כאמור בדב"ע נה /10-3 פארחי עבד אל עזיז חסן נ' הסלט ייצור סלטים בע"מ, עבודה ארצי, כרך כח(1), 126. בבית הדין האזורי בחיפה בעב 3617/01 פח'רי מוחסן נ' מגן גלוון באבץ חם בע"מ, עבודה אזורי י"ב 480. נפסק כי המעביד ישלם פיצויי פיטורים לעובד תושב שטחים אשר נעדר מהעבודה מספטמבר 2000 ועד למאי 2001, למעט ימים בודדים, בשל סגר. לאחר מכן המעביד לא חידש לו את רישיון ההעסקה. נפסק כי ההעדרות בשל סגר אינה פוטרת את המעביד מתשלום פיצויי פיטורים, וכי פיצויי הפיטורים יחושבו לפי השכר הממוצע בשנת אלפיים עד לחודש ספטמבר אלפיים. 26. כך גם אנו קובעים כי נתקיימו יחסי עובד ומעביד בין המערער לבין המשיבה מחודש אוקטבר 1984 ועד לחודש מאי 2001. ב2. התפטרות לאחר גיל 65 27. סעיף סעיף 11 ה' רישא לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג - 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") כנוסחו במועד בו הסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים קבע כי מי שהתפטר לאחר גיל 65 זכאי לפיצויי פיטורים להלן: "התפטרה עובדת לאחר שהגיעה לגיל 60 או התפטר עובד לאחר שהגיע לגיל 65, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים;" 28. בפסק דין דב"ע נג/ 137-3 עזבון יצחק ידידיה ז"ל נ' יוסף בלומנפלד פד"ע כו 557 נקבע, כי המועד הקובע הוא עת עבר המערער את הגיל הנקוב בחוק תהא סיבת ההתפטרות אשר תהא: "ומשלא היה חולק כי התפטרות זאת היתה לאחר שהגיעה המנוחה לגיל 60, היא היתה זכאית לפיצוי פיטורים כל זאת לאור לשונו של סעיף 11 (ה) תהא סיבת ההתפטרות אשר תהא." 29. לאור האמור לעיל המערער זכאי לפיצוי פיטורים, משום שמלאו לו 65 שנים ביום 1.1.01 והוא עבד אצל המשיבה עד לסוף חודש מאי 2001. 30. הטענה כי עובד זכאי לפיצויי פיטורים רק אם התפטר לאחר א' בניסן בשנה בו מלאו לו 65 נדחית, מאחר ואינה מתיישבת עם לשון חוק פיצויי פיטורים שהינו החוק הרלבנטי. יתר על כן, המערער ממילא פרש לאחר א' בניסן בשנה בה מלאו לו 65. ב3. קיזוז ההפרשות לקרן 31. בסיפא לסעיף 11 ה' לחוק פיצויי פיטורים נקבע כי מסכום פיצויי הפיטורים יקוזזו הסכומים אשר נצברו עבור העובד בקרן לצורך ועל חשבון פיצויי הפיטורים כדלקמן: "..., רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים; ואולם מותר לזקוף על חשבון פיצויי הפיטורים המגיעים מכוח סעיף קטן זה, או במקומם, כל סכום המשתלם לעובדת או לעובד מקופת גמל, כמשמעותה בסעיף 47 לפקודת מס הכנסה, עקב תשלומי המעביד לקופה, ושנועד לשמש כפיצויי פיטורים או לבוא במקומם, והוא אף אם לא נתקיימו התנאים האמורים בסעיפים 14 או 20." 32. בדב"ע נה/214-3 אברהם רוזנטל נ' בית המדרש לרבנים באמריקה פד"ע לב פסקה 12 נפסק: אין הפקדות לקרן גימלאות למטרת צבירת פיצויי פיטורים במסגרת קופת פנסיה או ביטוח מנהלים באות "במקום" פיצויי פיטורים - אלא על חשבון פיצויי הפיטורים ועל המעביד יהא להשלים את החסר. 33. ההסכם הקיבוצי הרלבנטי במועד סיום יחסי העבודה הוא הסכם הפנסיה בענף הבניה ועבודות ציבוריות שמספרו 7026/98 בין התאחדות הקבלנים והבונים בישראל לבין הסתדרות עובדי הבנין והעץ בהסתדרות העובדים החדשה וקרן מקפת אשר נחתם ביום 9.4.1997. לפי סעיף 4 להסכם הקיבוצי, מעביד מחויייב לשלם לקרן מידי חודש בחודשו, בשיעור של 6% מהשכר על חשבון פיצויי הפיטורים. מעסיק שיבחר בכך יהיה רשאי להפריש לקרן גם דמי גמולים בשיעור של 2.33% מהמשכורת להשלמת פיצויי פיטורים. בסעיף 6 להסכם הנושא את הכותרת פיצויי פיטורים הוסכם: "א. הצדדים להסכם יסדירו את הכיסוי הנדרש על פי האמור בסעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג - 1963 כדלקמן: 1. כי הפרשות המעסיק לפנסיה מקיפה בקרן בשיעור 6% מהמשכורת התעריפית ו/או גם שאיננה תעריפית, לפי העניין, יבואו במקום 72.1% מסכום פיצויי הפיטורים לעובד המבוטח או לשאריו - בתקופה המבוטחת ובגין השכר המבוטח , לשם סילוק פיצויי הפיטורים כאמור. 2. כי הפרשות המעסיק לקרן בשיעור 2.33% מהמשכורת ו/או גם שאיננה תעריפית, לפי הענין - ככל שיועברו לקרן יבואו במקום 27.9% מסכום פיצויי הפיטורים לעובד המבוטח או לשאיריו - בתקופה המבוטחת ובגין השכר המבוטח, לשם סילוק פיצויי הפיטורים כאמור. ב. מובהר, כי התשלומים המפורטים בס"ק א(1) ו-(2) לעיל יבואו לכל דבר ועניין במקום פיצוי פיטורים לעובד וכי על-ידי תשלומם כאמור יוצא המעסיק ידי חובתו כלפי העובדים בענין זה, ולעובדים לא תהא כל תובענה כלפי המעסיק באותו עניין." 34. מן הכלל אל הפרט, ראשית המערער זכאי למלוא פיצויי הפיטורים בגין שבע שנות עבודתו הראשונות, (מאוקטובר 1984 עד לאוקטובר 1991) לפי משכורתו המלאה ששולמה לו בפועל בשנת אלפיים עד שהחל הסגר, שכן בתקופה זו המשיבה לא ביטחה את המערער בקרן. שנית, מאחר והמשיבה הפרישה למערער במשך 9 שנים ושבעה חודשים 6% לפיצויי פיטורים בלבד, הרי עליה להשלים למערער בגין תקופה זו 21/3% מפיצויי הפיטורים. שלישית, על המעביד להפריש 6% מהשכר בפועל, אם המעביד מפריש בפועל פחות מ-6% מהמשכר, העובד זכאי להשלמת פיצויי הפיטורים בשל הפער בין השכר המדווח ללשכת התעסוקה לבין שכרו בפועל. המערער הציג ראיה לכך שהשכר ששולם לו בפועל גבוה מן השכר המדווח, אולם הצדדים הסכימו לפסק-דין בפשרה לפני שנערכו חקירות. 35. סוף דבר - משהסכימו הצדדים לפסיקה לפי סעיף 79 א', המערער טען בדיון בבית הדין האזורי, כי הוא זכאי ל-25,000 השלמת פיצויי פיטורים ואילו המשיבה טענה שהוא זכאי לחילופין ל-16,018 ₪ בלבד, מצאנו כי במקרה זה יש מקום להתערב בפסיקתו של בית הדין האזורי. אנו פוסקים על דרך הפשרה כי המשיבה תשלם למערער פיצויי פיטורים בסך 22,000 ש"ח, מיום התפטרותו ב-1.6.01, הסכום ישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק עד למועד התשלום בפועל. הפסקת עבודה