פסק דין משלים השופטת נילי ארד 1. 1. בפסק דין מיום 15.6.2003 החלטנו על קבלת הערעור שהגישה המערערת (להלן: המדינה או משרד החינוך) ועל ביטול פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת אהובה עציון ונציגי ציבור מר דוד רג'ואן ומר בן בן-אלי; עב 5588/02), בו הוצהר כי המשיבים 1 (להלן: המשיבים) הינם עובדי מדינה בחוזה עבודה לתקופה שאינה צמיתה. נימוקינו לפסק הדין מפורטים להלן. רקע עובדתי 2. 2. בהחלטת ממשלה משנת 1992 הוטלה האחריות לאבטחת מוסדות חינוך על משרד החינוך באמצעות חברות שמירה ופיקוח על ביצוע האבטחה. לשם ביצוע משימות האבטחה הללו "הוחלט לרכוש את שירות הפיקוח מחברה חיצונית" באמצעות מכרז, בו זכתה חברת מרטנס הופמן יועצים לניהול בע"מ (היא המשיבה 4, להלן: מרטנס הופמן). חברה זו העסיקה כ-30 איש במתן שירותי פיקוח על אבטחת מוסדות חינוך, ובחופשות ובפגרות סיפקה החברה שירותי פיקוח על פעילויות מחוץ לתחומי מוסדות החינוך, כגון טיולים, מחנות קיץ וקייטנות. כעבור זמן צומצמו שירותי החברה לפיקוח על טיולים בלבד, בהיקף של כשישה-שבעה פקחים בלבד. 3. 3. בשנת 1997 נרצחו שבע תלמידות מיריות חייל ירדני במהלך טיול בית ספר ב"אי השלום". לשם מניעת הישנותם של אירועים טרגיים ממין זה, ולאור המלצותיהן של שתי ועדות שמינה שר החינוך, הוקם במשרד החינוך גוף ריכוזי להכשרת מאבטחים לטיולים, בקרה ופיקוח על האבטחה, בהתאם להוראות חוזר מנכ"ל (להלן: המִנהלת או מִינהלת הטיולים). בראש המנהלת עמד עובד המשרד, מר נעמן, אשר נקלט במיוחד לצורך ביצוע המשימה והועסק בחוזה מיוחד שהתחדש מעת לעת. במסגרת מנהלת הטיולים פעלה יחידת פיקוח אשר העניקה שירותים למנהלת (להלן: היחידה או יחידת הפיקוח). תפקידי מנהלת הטיולים ויחידת הפיקוח היו בעיקרם אלה: אישור מסלולי הטיולים; הדרכה במוסדות חינוך והעברת נהלי הביטחון; פיקוח בפועל על טיולים ומעקב אחר ביצוע נהלי משרד החינוך; העברת השתלמויות למנהלים, רכזי טיולים ולתנועות נוער; השתתפות כמדריכים ובוחנים בקורסים שנתיים שמארגן משרד החינוך; בדיקת היערכות מוסדות החינוך לשעת חירום; חילוץ וסיוע לנפגעים במהלך טיולים. בהתאם לנהוג עד לאותו מועד החליט משרד החינוך לרכוש את שירותי הפיקוח של היחידה מחברה חיצונית בדרך של פרסום מכרז. בהתאם, התבקשה חברת מרטנס הופמן להרחיב את השירותים שנתנה למשרד החינוך במסגרת המכרז באותה עת, ולהוסיף פקחים עד לפרסום מכרז חדש. לצורך מתן שירותי הפיקוח העמידה מרטנס הופמן בראש יחידת הפיקוח את עובד החברה, מר משה חג'בי, הוא המשיב 1 בערעור זה (להלן גם: חג'בי). בנוסף העסיקה החברה כ-15-16 פקחים על בסיס המכרז הקיים, עד תום תקופת המכרז. 4. 4. בינואר 1998 פורסם מכרז חדש למתן שירותי פיקוח ושירותים נוספים. במכרז זכו שלוש חברות שהגישו הצעה אחת. במכרז נוסף למתן אותם שירותים שפורסם באפריל 1999 זכתה חברת מרמנת ארגון וניהול פרויקטים בע"מ (המשיבה 3, להלן: מרמנת). באפריל 2002 פרסם משרד החינוך מכרז ל"מתן שירותי פיקוח על אבטחה, טיולים ופעילות חוץ בית-ספרית". הזוכה במכרז הייתה חברת י.ת.ב בע"מ (היא המשיבה 2, להלן: י.ת.ב). נוכח אי זכייתה במכרז, הודיעה מרמנת לפקחים שהועסקו על ידה (הם 16 המשיבים מס' 1) על פיטוריהם, אשר ייכנסו לתוקף ביום 31.5.2002, נוכח סיום ההתקשרות בינה לבין משרד החינוך. יצוין, כי חברת י.ת.ב, שהודיעה על מתן השירותים למשרד החינוך באמצעות עובדיה, כנדרש במכרז בו זכתה, לא פסלה מלכתחילה העסקתם של מי מהמשיבים. ביטוי לכך ניתן אף בפסק הדין החלקי שיצא מלפנינו, בו נאמר כך: " לעת הזאת רשמנו לפנינו את הצהרתה של המשיבה 2, חברת י.ת.ב. בע"מ, לפיה תהיה נכונה לתת הזדמנות שווה למי מן המשיבים, לעבוד במסגרתה, ככל שתתבקש לכך על ידם, ובכפוף לכך שיימצא מתאים לתפקיד המיועד להם, ובתנאים שנקבעו במכרז". 5. 5. עד לפיטוריהם ביום 31.5.2002 הועסקו המשיבים על פי חוזי עבודה אישיים שחתמו עם מרטנס הופמן ומרמנת, שהן חברות קשורות (חברת אם וחברת בת; להלן גם: החברות). שלושה מן המשיבים הועסקו בחברות מאז שנת 1992 (זיו, גינדין ובן אל), כאשר העסקתם של זיו וגינדין נעשתה בשתי תקופות: משנת 1992 עד 1995 ומשנת 1996 ו-1997 בהתאמה עד לפיטוריהם; שניים מהמשיבים (חג'בי ופרידמן) הועסקו בחברות משנת 1993; שניים (דרורי והופן) הועסקו משנת 1994; ארבעה (בנארי, אליעזר, אלדר וגלעד) הועסקו משנת 1997; שלושה (ינקלביץ, רחמני, וגודקר) הועסקו משנת 1998; אחד (יפרח) משנת 1999 ואחד (פלקס) משנת 2000. אין חולק על כך, שבמהלך שנות עבודתם הפרישו החברות עבור המשיבים הפרשות לביטוח פנסיוני ולקרן השתלמות, ובסיום עבודתם שילמו החברות למשיבים פיצויי פיטורים. 6. 6. ביום 9.6.2002, לאחר שפיטוריהם נכנסו לתוקף, הגישו המשיבים תביעתם לבית הדין האזורי, נגד המדינה ונגד שלושת החברות, וביקשו כי יקבע שהם עובדי משרד החינוך. כפועל יוצא מכך עתרו לסעדים אלה: זכאותם למעמד של עובדי מדינה קבועים מראשית עבודתם; בהתאם, לחייב את המדינה לקלוט את המשיבים כעובדיה הקבועים, על כל הזכויות להן זכאי עובד מדינה, למן היום הראשון להעסקתם; לאסור על משרד החינוך להפסיק את העסקתם במנהלת הטיולים וביחידת הפיקוח או לבצע שינוי במעמדם; ולאסור על משרד החינוך לחתום עם חברת י.ת.ב. או עם כל גוף אחר על הסכם המעביר אותם להיות עובדי אותה חברה בניגוד לרצונם. פסק דינו של בית הדין האזורי 7. 7. בפסק הדין נחלקו דעות חברי המותב. נציגי הציבור, בדעת רוב, גרסו כי דין התביעה להתקבל, בעוד אשר השופטת אהובה עציון, בדעת המיעוט, סברה כי דין התביעה להדחות. עיקרי חוות דעתה של השופטת עציון היו אלה: עדויות המשיבים, לפיהן ראו עצמם עובדי מדינה משך תקופת העסקתם באמצעות החברות, לא היו משכנעות; מן העדויות הוברר שהשכר והתנאים הנלווים ששולמו למשיבים "[ש]עלו בהרבה על מה שהיו מקבלים אילו נחשבו עובדי מדינה"; "תעודת פקח" שהנפיק משרד החינוך למשיבים אינה בגדר ראיה להיותם עובדי מדינה, אלא כלי בלבד למילוי תפקידם בשטח; מניתוח העדויות והראיות עולה שהכוח לפטר את המשיבים היה מסור לחברות ולא למשרד החינוך; בכך שהמשיבים עברו ראיון במשרד החינוך לפני שהתחילו עבודתם אין כדי להעיד על קיום יחסי עובד-מעביד בין המשרד והמשיבים, אלא על "האפיון המקצועי המיוחד של התפקיד"; המשיבים הועסקו על ידי החברות בחוזי עבודה אישיים, כשהתערבות משרד החינוך בסוגיית שכרם של המשיבים לא חרגה ממסגרת פיקוח על תנאי המכרז שהוציא המשרד; התניית יציאתם של המשיבים לחופשה באישור הגורמים המוסמכים לכך במשרד החינוך, כפי שנקבע בחוזי העבודה שלהם, באה בגדר דרישותיו הלגיטימיות של מזמין העבודה לשם תיאום חופשות ובהתחשב במכלול הצרכים; לצורך ביצוע עבודתם סיפק משרד החינוך לעובדים כלי רכב, נשק וציוד משרדי. זאת, לשם ייעול העבודה והקלה על ביצועה באופן אחיד וקבוע, ובמטרה לחסוך בעלויות - כטענת המשרד. על רקע זה, ולאחר ששקלה את כלל מאפייני העסקתם של המשיבים, הגיעה השופטת עציון למסקנה כי לא התמלאו התנאים בהם ניתן לקבוע כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המדינה למשיבים. חיזוק למסקנתה נמצא בכך שחג'בי, אשר שימש מנהל יחידת הפיקוח, סירב במהלך שנת 1997 להצעה להיקלט כעובד מדינה והעדיף להישאר עובד חברת מרמנת. 8. 8. דעת רוב חברי המותב נכתבה בידי נציג הציבור מר דוד רג'ואן, וטעמיו לקבלת התביעה היו אלה: החברות סיפקו למשרד החינוך "פתרון פורמאלי-טכני" לבעיית העסקת המשיבים במשרד; הקשר האותנטי והעיקרי התקיים בין משרד החינוך והמשיבים, שנדרשו למלא בפועל תפקיד כעובדי משרד החינוך; הקשר בין משרד החינוך והחברות, שנעשה באמצעות מכרזים שפרסם משרד החינוך, היה "פורמלי ומשני" בלבד ונועד "לעקוף מכשול" ואין הוא אלא "פיקציה". לפיכך, הגיע נציג הציבור מר רג'ואן למסקנה, כי בין המדינה והמשיבים שררו יחסי עובד-מעביד. למסקנה זו הצטרף נציג הציבור מר בן-אלי. בדעת רוב חברי המותב התקבלה התביעה "באופן שמוצהר כי התובעים הינם עובדי מדינה בחוזה עבודה לתקופה שאינה צמיתה". כנגד פסק הדין הוגש ערעור המדינה מושא דיוננו. טענות הצדדים בערעור 9. 9. עיקר טענותיה של המדינה בערעורה היו אלה: המכרזים שפורסמו מעת לעת לא היו מכרזים לאספקת כח אדם כי אם מכרזים להפעלת יחידת הפיקוח "וקבלת מכלול שירותים לרבות אספקת משרדים, שירותי משרד, הפקת דו"חות סטטיסטיים וניתוחם, שירותי מזכירות ושירותי פיקוח"; החברות הזוכות במכרז לא היו "צינור לתשלום שכר" אלא עסקו במתן שירות למשרד החינוך, באמצעות המשיבים, אשר סיפקו למשרד החינוך שירותי פיקוח על טיולים; בין החברות לבין המשיבים התקיימה זיקה של ממש במגוון תחומים, ובהם: העמדת משרדים ושירותי משרד לרשות המשיבים; הסכמי העבודה נערכו בין החברות והמשיבים; המשכורות שולמו על ידי החברות, כמו גם פיצויי פיטורים במקרים הרלבנטיים; מרמנת היא שפיטרה את המשיבים, לאחר שבמכרז החדש זכתה י.ת.ב. הוסיפה המדינה וטענה: דעת הרוב בבית הדין האזורי אינה מנמקת מדוע יש להכיר בעובדים כעובדי מדינה, אלא יוצאת מנקודת הנחה שהמשיבים היו עובדי מדינה מלכתחילה. זאת, תוך התעלמות מטענותיה כי המדובר בקבלת שירות בדרך של מיקור חוץ; משרד החינוך לא חייב את החברות שזכו במכרזים להעסיק מי מהמשיבים שהגישו תביעתם לבית הדין האזורי; העסקת העובדים ברציפות בחברת מרטנס הופמן ולאחריה במרמנת נעשתה מטעמיהן ולנוחותן בהיותן קשורות זו בזו כ"חברות אחיות" וכפתרון "נוח ויעיל יותר הן למשרד החינוך והן לחברה הזוכה"; ההסדר במסגרתו פרסם משרד החינוך מכרזים לקבלת שירותי פיקוח על טיולים היה הסדר אמיתי ואין לראות בו "פיקציה", כקביעת דעת הרוב בבית הדין האזורי. המשיבים תמכו בדעת הרוב שבפסק הדין של בית הדין האזורי. לטענתם, היו הם עובדי מדינה, ואילו דרך ההעסקה באמצעות חברות שזכו במכרז הייתה פורמלית בלבד. לטענתם, הייתה עבודתם חלק בלתי נפרד מפעילות משרד החינוך, ובניית מתכונת ההעסקה המשולשת נבעה מהעדר תקנים בלבד; תימוכין לשיטתם מצאו, בין היתר, בהמשך העסקתם במנהלת הטיולים וביחידת הפיקוח למרות חילופי החברות הזוכות במכרז, ובכך שהמדינה היא שהייתה מוסמכת לקלוט אותם, לקבוע את תנאי שכרם ולדרוש פיטוריהם. עוד טענו המשיבים כי הפסקת עבודתם עלולה להוביל ל"אסון בטחוני". חברת י.ת.ב. טענה כך: המכרז בו זכתה היה לאספקת שירותי פיקוח ולא לאספקת שירותי כוח אדם; לאחר זכייתה במכרז ניסה משרד החינוך לכפות עליה "הר כגיגית" את המשיבים שפוטרו מעבודתם במרמנת, ולכך סירבה; החלטת משרד החינוך להפריט את תחום הפיקוח על טיולים הינה החלטה מינהלית סבירה ואין להתערב בה, שכן נופלת היא במסגרת הפררוגטיבה המוקנית למדינה. חברות מרמנת ומרטנס הופמן, שצורפו להליך בבית הדין האזורי על פי הנחיית בית הדין, טענו כי אינן מוצאות לנכון להביע דעתן בערעור, משלא נתבע ביחס אליהן כל סעד מטעם המשיבים. דיון והכרעה 10. 10. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי דין הערעור להתקבל. מקובלת עלינו דעתה של השופטת עציון, לפיה בנסיבות המקרה הנדון היו המשיבים עובדי החברות ואין לראותם עובדי מדינה. השופטת עציון עמדה על המבחנים הנדרשים בנסיבות העניין לזיהוי המעביד במתכונת העסקה משולשת; העניקה את המשקל הנכון לסממנים המעידים על אופי ההתקשרות ותוצאתה; זאת, בהתבסס בין היתר על מהימנות העדים ועל אמינות גרסת העדים מטעם המדינה. מנגד, לא מצאנו בחוות הדעת של נציגי הציבור כל התייחסות למהימנות העדים, אף לא הנמקה המתמודדת עם הניתוח המשפטי לו נדרשה השופטת עציון בבחינת הסממנים לזיהוי המעסיק בנסיבות המקרה. העסקה בדרך של מיקור חוץ אותנטי 11. 11. לצורך בירור מסכת היחסים שנקשרה בין הצדדים, הלא הם משרד החינוך, החברות והמשיבים, נקדים ונעמוד על מהות ההתקשרות החוזית בין החברות לבין משרד החינוך, כתוצאה מזכייתן במכרזים שפרסם משרד החינוך לאספקת שירותי פיקוח על טיולי בתי הספר. האם המכרזים שהיוו את הבסיס להתקשרות החוזית בין משרד החינוך לחברות היו בגדר מיקור חוץ (outsourcing) אותנטי ולגיטימי? תשובתנו לשאלה זו חיובית, כמבואר להלן. 12. על מיקור החוץ ומאפייניו עמדה פרופ' רות בן-ישראל במאמרה, בין היתר, בדבריה אלה: " תופעת מיקור החוץ נולדה על רקע השינויים בתחומי הכלכלה ובמערכת יחסי העבודה שהיינו עדים להם במחצית השנייה של המאה העשרים. האתגרים שהתפתחויות אלה הציבו בפני מערכת יחסי העבודה הצריכו חשיבה יצירתית לפתרונם... הגבלות שהוטלו בשירות הציבורי על תקנים ומשרות הביאו את העומדים בראשו לאיתור פתרונות חלופיים לאספקת השירותים לציבור, ועוד" (ר' בן ישראל "מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם" שנתון משפט העבודה ז' (תשנ"ט) 5, 7-8; להלן: מאמרה של בן ישראל). ב"מיקור החוץ של המשאב האנושי בדרך של העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם" קיימת אבחנה בין קבלן כוח אדם ובין חברה או קבלן לאספקת שירותים. קבלן כוח אדם מוגדר בסעיף 1 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 כ"מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959 העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם". זאת, בעוד אשר קבלן שירותים אינו מספק עובדים אלא נוטל על עצמו לספק שירות למזמין "במקרים שבהם 'מפעל' זקוק לשירותים של 'מפעל' אחר" (דב"ע מג/22-2 יואב גבע - מדינת ישראל וש. שחר בע"מ, פד"ע טז 318, 329). עם זאת, אין מדובר בהבחנה חדה ומוחלטת. ייתכנו מקרים של עירוב בין מתן שירותים בעין ושירותי הקצאה של כוח אדם, ולא אחת קיים קושי בזיהוי אופי ההתקשרות עם המזמין (וראו: מאמרה של בן-ישראל, עמ' 9, ה"ש 5). למיקור חוץ אותנטי שתי צורות אופייניות: מיקור חוץ של פונקציות, בו מוּצָאִים בשלמותם תחומים מוגדרים מן המסגרת הארגונית של המזמין. במקרים כאלה קבלן השירותים מבצע את העבודה במפעלו ואחראי לסַפֵּק למזמין את המוצר המוגמר. העובדים הם עובדיו של הקבלן ומבצעים עבודתם עבור הארגון מקבל השירות. במיקור חוץ של כוח אדם עושה הארגון המזמין שימוש בעובדי חברת כוח אדם אותם מעמיד לרשותו הקבלן. עובדים אלה מועסקים על ידי הארגון-המשתמש כל עוד הוא זקוק לשירותיהם. במקרה כזה מתבצעת העבודה בחצריו של הארגון מקבל השירות והעובדים נחשבים לעובדיו של הקבלן למרות הקשר בין העובדים לבין הארגון מקבל השירות (א' גלין "מיקור חוץ (outsourcing) "מתמקרים" החוצה: ההיבט הארגוני והניהולי" שנתון משפט העבודה ז' (תשנ"ט) 43, 46; וכן ראו: ר' בן ישראל דיני עבודה (כרך ב', תשס"ב) עמ' 455 ואילך). מן הכלל אל הפרט 13. 13. בעוד אשר הטיולים עצמם הם חלק מתכנית הלימודים, פעולות הבקרה ואבטחת הטיולים בהן עסקו החברות באמצעות המשיבים אינן חלק אינטגרלי מתכנית הלימודים או מפעילותו השוטפת של המשרד. בית הדין האזורי הסתמך על עדויות המצהירים מטעם משרד החינוך, שהיו נאמנות ומקובלות עליו, ובין היתר קבע כך: המדינה בחרה "בדרך של 'מיקור חוץ' בהליכי מכרז כשרצתה לקבל שירותים/עובדים בתחום הפיקוח על טיולים"; כגוף שלטוני-ציבורי מוסמכת המדינה "לבצע חלק ממדיניות משרדיה השונים ולהוציא לפועל את המוטל עליה כגורם שלטוני - באמצעות מיקור חוץ"; "את שירותי הפיקוח החליט המשרד לקבל באמצעות חברה חיצונית, הכל כמפורט במכרזים שפורסמו לעניין זה... רכישת שירותים מחברה חיצונית היא נוהג מקובל בשירות המדינה בכלל וגם במשרד החינוך. משרד החינוך מקבל שירותים בדרך זו מגופים רבים, המעסיקים עובדים רבים ביותר (סדר גודל של מאות) לצורך מתן השירותים... רכישת השירותים באמצעות מכרז נעשית במסגרת תקנה תקציבית המיועדת לכך, המוקצית ע"י אגף התקציבים באוצר". 14. 14. בחינת המכרזים בהם זכתה מרמנת ושלפיהם הועסקו המשיבים, מעלה כי השירות אותו סיפקו החברות למשרד החינוך - פיקוח על טיולים באמצעות המשיבים - אינו נופל במסגרת עיסוקו העיקרי של משרד החינוך. לפי דרישות המכרז, נעשתה פעילות הפקחים מחוץ לחצרים של משרד החינוך, כגון במסלולי הטיולים, בשטח ובבתי ספר, שמרביתם אינם בבעלות משרד החינוך; פעילותם נעשתה מול גורמים שאינם נמנים על שורות משרד החינוך, בהם קב"טים של רשויות מקומיות, מנהלי בית ספר ומורים שרבים מהם עובדי רשויות מקומיות ובעלויות אחרות, עובדי חברות שמירה ואבטחה, חברות מארגנות טיולים, תנועות נוער וכיוצ"ב. תיאור הפרוייקט והיקפו נקבעו בסעיף 3 למכרז מיום 15.4.1999 (להלן גם: המכרז) ולפיו: " המשרד, באמצעות אגף בטחון ושע"ח [שעת חירום - נ.א.] ומינהלת הטיולים והלמידה מחוץ לבית הספר ("המינהלת") מפעיל בקרה על טיולים של מערכת החינוך, ועל החברות הנותנות שירותי טיולים והמועסקות עפ"י קריטריונים שנקבעו על ידי המשרד, ומנחה את מנהלי בתי הספר בפעילות הקשורה בארגון טיולים.... לצורך המשך הטיפול, מעוניין המשרד בסיוע של גוף חיצוני אשר יארגן ויפעיל את המערך בנושאים שהוזכרו לעיל, אשר יכללו את הפעילויות המרכזיות הבאות: מתן שירותי בקרה ופיקוח באמצעות כ"א מקצועי להדרה ולפיקוח (לרבות גיוס עפ"י הנחיה של המשרד, טיפול שוטף, ניהול תיקים, ניהול שכר וכו') רכש של שירותים (הדרכות מקצועיות וכו') אמצעים וציוד... הקבלן באמצעות צוות עובדים המיועד לביצוע המכרז יבצע את הפעילויות הנ"ל, בהיקפים שנתיים משוערים כדלקמן: גיוס והפעלת פקחי טיולים ופעילויות מחוץ לביה"ס... גיוס והפעלת מנהל יחידת פיקוח ארצי, גיוס והפעלת רכזי בטיחות ושע"ח... גיוס והפעלת ממוני קרב מגע ותיאום קיום הקורסים... ביצוע העשרה בקרב מגע למדריכות... רכש שירותים והדרכות מקצועיות... במסגרת המכרז תוטל על המשרד האחריות המקצועית וההכוונה המקצועית". בסעיף 5 למכרז הוגדרו תפקידי הקבלן - הפעלת פקחי טיולים ורכזי בטיחות ושע"ח, ובהם: "הנחייה למנהלי בתי הספר, מורים וגננות, מנהלי מתנ"סים, רכזי/מדריכי תנועות הנוער ולכל מי שלוקח חלק בטיולים של מוסדות החינוך ותנועות הנוער (להלן: הטיולים), החל משלב תכנון הטיול ועד לשלב ביצועו". ההנחיה כוללת, בין היתר: הוראות ביטחון, אמצעי זהירות, ליווי רפואי וליווי נושאי נשק, כללי הגיינה, הבערת אש, בטיחות בדרכים וכיוצ"ב; ביצוע הדרכה והשתלמות בהקניית "...כללי הביטחון והבטיחות והתאמת המלווים הרפואיים למנהלי בתי הספר, מורים וגננות, מנהלי מתנ"סים, רכזי/מדריכי תנועות נוער ולכל מי שלוקח חלק בטיולים". ההדרכה תיעשה באמצעות ערכות מערכי שיעורים ש"הוכנו ע"י המשרד וימסרו לקבלן עם תחילת עבודתו"; פיקוח ובקרה על טיולים ייעשה על יד פקח הטיולים, אשר "יערוך בדיקות ותיאומים עם הלשכה לתיאום טיולים במשרד החינוך לגבי תכנית היציאה לטיולים, זמני יציאה, מסלולי טיולים באזור וכו', ויוודא לפני היציאה לטיול שקיבל טופס מאושר לכך"; ובהמשך: "פקח הטיולים יערוך לפי תחזית הפעילות של המשרד, על פי תכנית עבודה אשר תכסה לפחות 15% מכ-60,000 טיולים בשנה, ביקורות מדגמיות בנושא ארגון לקראת הטיול, ארגון בטיול, בטחון ובטיחות... הביקורת תיערך בשעות היום והלילה, ועפ"י צרכים מיוחדים... ביקורות יזומות בטיולים ומחנות, על מנת לוודא תיקון הליקויים"; פיקוח ובקרה על אירועים בהיקף נרחב "...שאושרו ע"י קב"ט המחוז ו/או ראש המינהלת ובהתאם להנחייתם, לרבות מירוצים, ניווטי שדה, צעדות, טכסים ועצרות, נטיעות, טיולים גדולים ועוד..."; עבודות כלליות, פעולות שונות שיבצע הפקח "על פי דרישות המשרד, באישור ראש המינהלת ובהנחיית הקב"טים המחוזיים... פתרון לבעיות בשטח במהלך הטיולים/אירועים שונים... סיוע בחילוץ ופינוי מהשטח... היענות לדרישות של מינהלת הטיולים ו/או קב"טים מחוזיים בכל דרישה לביקורת או פעילות בלתי מתוכננת בכל שעות היממה... השתתפות בישיבות/ועדות, פגישות עם גורמים ברשויות ועם כל גורם אחר שיש לו נגיעה לנושא, הגשת דוחות ביצוע". הקבלן נדרש להפעיל מנהל יחידת פיקוח ארצית "...[ש]יהיה הגורם היחיד מטעם הקבלן שיהיה אחראי מקצועית להפעלת הפקחים, בקרה על פעילותם ומתן הנחיות. כמו כן, ישמש מנהל היחידה כאיש קשר, לכל בעיה שתתעורר"; מעורבותו של משרד החינוך בפעילות הקבלן והפקחים מטעמו באה אף היא לידי ביטוי במכרז, בין היתר באלה: השתלמויות יעודיות "יבוצעו על ידי המשרד ועל חשבון המשרד מעת לעת, לפי שיקול דעתו של המשרד"; ניידות - "אספקת רכב של מינהל הרכב במשרד, יועמד לרשות הפקחים... כל הוצאות האחזקה והשימוש יהיו על חשבון המשרד"; דיווח על פעילות למשרד, לפי המפורט במכרז; פרק נפרד (סעיף 7) יוחד במכרז להיקף המשרות בהן יועסקו הפקחים; שכר מינימלי על פי דרישות המשרד אשר הגיע בשנת 1999 לגובה שכר ברוטו של 9,000 ש"ח למנהל יחידת הפיקוח ו-8,000 ש"ח לפקחים האחרים; ביטוח פנסיוני, תנאים סוציאליים נוספים על פי חוק בתשלומם חייב הקבלן לפקחים המועסקים על ידו בפרוייקט כעובדיו; קרן השתלמות, ועדכוני שכר. 15. הנה כי כן, מדרישות המכרז וביצועו בפועל עולה תמונה של מיקור חוץ אותנטי לרכישת שירותים בדרך של הפעלת כח אדם במסגרת משימה מוגדרת ומסוימת, אותה מסר משרד החינוך לביצוען של החברות באמצעות עובדיהן - הפקחים. זהות המעסיק במתכונת העסקה משולשת 16. מערכת היחסים שהתקיימה בין המדינה, החברות והמשיבים היא זו של תבנית העסקה משולשת: העובדים - הם המשיבים; המשתמש - משרד החינוך; והקבלן - הלא הן החברות. המבחנים לזיהוי המעביד במתכונת העסקה משולשת הותוו זה מכבר בפסיקה ובמאמרי מלומדים, ולפיהם זהות המעביד, אם יהיה זה המשתמש או שמא הקבלן, תקבע לאור סימני היכר שונים (ראו: דב"ע נב/142-3 אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד 535; עע 1298/04 דליה אמיר - משרד החינוך, התרבות והספורט ניתן ביום 7.7.2005. בפסק דין זה אושר פסק דינו של בית הדין האזורי בתל-אביב בתיק עב 300115/98; עב 2300/02 רמי לוסטיג - מדינת ישראל, ניתן ביום 29.5.2005, בו נדחתה תביעתו של עובד מרמנת להכיר בו כעובד משרד החינוך. לא הוגש ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי; וראו גם מאמרה של בן-ישראל בסוגיה זו). זיהוי המעביד לאור מבחני הפסיקה 17. הסממנים המצביעים על כך שהחברות היו המעסיקות של המשיבים במקרה שלפנינו, ולא משרד החינוך, הם בעיקרם אלה: המשיבים ראו עצמם כעובדי החברות. כך עולה מהעובדה שמשך שנות עבודתם בחברות, למן הקמתה של המנהלת בשנת 1997 ואילך, לא טענו הפקחים כי יש לראות בהם עובדי משרד החינוך ולא התרעמו על העסקתם כעובדי החברות, גם לא בעת שהועברו מחברה אחת לשנייה מכוח זכייתן במכרזים. תימוכין לכך מצאה השופטת עציון בעדותם של שלושה מן המשיבים, ממנה עלה כי אלמלא פוטרו מעבודתם בחברות היו ממשיכים כעובדי אותן חברות, לא היו פונים כלל בתביעה לבית הדין להכיר בהם כעובדי מדינה, ולא מן הנמנע שהיו ממשיכים לעבוד גם בשירותה של הזוכה האחרונה, חברת י.ת.ב. במהלך הדיון לפנינו חזרו המשיבים ומפי באת כוחם טענו כך: "הסיבה שהגשנו את התביעה היא שי.ת.ב לא מוכנה להעסיק את הפקחים האלה". בין המשיבים לבין החברות התקיימה זיקה של ממש. תשלום שכרם של המשיבים נעשה על ידי החברות; החברות הן שהפרישו עבורם תשלומים לביטוח פנסיוני, לקרן השתלמות ולתנאים הסוציאליים הקבועים בדין; בהתאם דווח לרשויות המס כי המשיבים מועסקים על ידי מרמנת ומרטנס הופמן; בידי החברות היה הכוח לפטר את המשיבים. הלכה למעשה, וכפי שאישרו המשיבים בעדותם ובטיעוניהם לפנינו, מעת לעת הוציאו החברות מכתבי פיטורים לפקחים, לרבות מכתבי הפיטורים מחודש מאי 2002 בעקבותיהם הופסקה העסקתם; בפיטוריהם, קיבלו העובדים את פיצויי הפיטורים מהחברות בלבד; על פי תנאי המכרז הייתה למשרד החינוך הזכות לדרוש מהחברה לגרוע עובד כזה או אחר ממצבת העובדים. דרישה מעין זו הופנתה לחברות כמי ש"סיפקו" את שירותי הפיקוח ואת הפקח כעובד; בכך אין בהכרח לגרום לפיטורי העובד, שכן החברה מספקת השירותים יכולה הייתה להמשיך העסקתו של אותו עובד בעבודה אחרת או אצל "מזמין" אחר; העסקת הפקחים נעשתה לפי שיקול דעת החברות, ובתנאי המכרז ואף למעשה לא נדרשו החברות הזוכות במכרז ולא חויבו להמשיך להעסיק את הפקחים שהועסקו על ידי קודמותיהן, אלא אם רצו בכך. נוסף על כך, בין החברות לבין המשיבים התקיימו פגישות והתנהלו התכתבויות בנוגע להפקת דו"חות פיקוח, קבלת ציוד משרדי, יציאה לחופשות, דיווח על מחלה ומילואים וכל כיוצ"ב. 18. טענו המשיבים, כי ניתן ללמוד על מעמדם כעובדי מדינה ממעורבות המשרד בפעילותם השוטפת, מעבר לדרישות המכרז. טענות אלה נסתרו על ידי המדינה בטיעוניה אלה: קבלת הפקחים לעבודה ופיטוריהם הייתה בידי משרד החינוך ונעשתה במסגרת הפיקוח על כשירותם של הפקחים, במיוחד בביצוע שירותי בטחון, ועמידתם בדרישות התפקידים אותם נדרשו לבצע לפי דרישות המכרז; המשרד העמיד לרשות הפקחים מכשירי קשר מסוג מירס. זאת, משלא נדרשה אספקתם על ידי הקבלן במכרז, ומשהצורך בהם התעורר עם התפתחות הטכנולוגיה; אשר לרכב - לצורך ביצוע העבודה זקוקים היו הפקחים לרכב, ונמצא כי תחת תשלום עבור שימוש ברכב שכור שעשתה החברה "זול יותר לרכוש כלי רכב ולהעמידם לרשות החברה הזוכה" באמצעות מינהל הרכב הממשלתי; בנוגע לכלי הנשק - מתוקף הוראות חוק כלי יריה לא היו החברות מורשות להנפיק נשק לפקחים, לכן "פעל משרד החינוך להנפקת נשק לפקחים וזאת לצורך שלומם ובטחונם האישי" (תצהיר אברהם צדקה, מנהל אגף הבטחון, בטיחות ושעת חירום במשרד החינוך). ודוק. מעורבות המשרד בפעילות הקבלן והפקחים המועסקים על ידו אינה משנה ממהותה ואינה הופכת את ההתקשרות למכרז לאספקת שירותי כוח אדם. מעורבות המשרד התבטאה בפיקוח המזמין על השירות המבוקש, איכותו ואופן ביצועו דרך כלל, כגון קורסים והכשרה פדגוגית; ובפרט לצרכי תשלום עבור השירות, כגון בקביעת שכר הפקחים והתנאים הנלווים בדרישות המכרז, כמו גם בפיקוח על חופשות הפקחים, לפי דיווח אותו העביר חג'בי, מנהל יחידת הפיקוח ואיש הקשר של החברות עם המשרד. 19. הנה אפוא נמצא, כי באיזון כלל הסממנים ושיקלולם נוטה הכף להכרה בחברות מרמנת ומרטנס כמעסיקותיהם של המשיבים. זאת, בהתקיים המבחנים העיקריים לזיהוי המעסיק ונוכח האותנטיות המוכחת של חוזי העבודה האישיים עליהם חתמו המשיבים עם החברות. מעורבותו של משרד החינוך בעבודת המשיבים, אין בה כדי לשנות ממסקנתנו זו, בהיותה פיקוח לגיטימי של מזמין השירות על הגורם המספק את אותו השירות. מסקנתנו זו מתיישבת עם התשתית העובדתית, כפי שנקבעה בחוות דעתה של השופטת עציון. על האבחנה בין המקרה שלפנינו ובין עניין לוינגר 20. המשיבים ביקשו ללמוד גזרה שווה לעניינם מפסק הדין בפרשת לוינגר (עע 1189/00 אילנה לוינגר - מדינת ישראל, ניתן ביום 2.10.2000). ולא היא. • • תקופת העסקתם של המשיבים על ידי החברות הייתה פחותה בהרבה מעשרים השנה בהן הועסקה גב' לוינגר במשרד העבודה והרווחה, כמזכירה וקלדנית. חוזה העבודה לפיו הועסקה גב' לוינגר היה של "נותנת שירותים". לא כך הוא חוזה העבודה האישי עליו חתמו המשיבים עם החברות, בו נקבע כי הם עובדי החברה. • • העסקתה המוצהרת והברורה של גב' לוינגר נעשתה באמצעות חברת כוח אדם, ואילו המשיבים הועסקו על פי מכרז לאספקת שירותים באמצעות החברות הזוכות, במסגרת מיקור חוץ בעל סממנים של הפעלת כוח אדם. • • בפרשת לוינגר דרשה המערערת בזמן אמת, בעודה עובדת החברה הקבלנית, להכיר בה כעובדת משרד העבודה והרווחה, אולם בקשתה נדחתה מחמת היעדר תקן להעסקתה. בענייננו לא נשמעה דרישה מן המשיבים להכיר בהם כעובדי מדינה משך כל תקופת עבודתם בחברות. ולא בכדי. כעולה מפסק דינו של בית הדין האזורי זכו המשיבים, במסגרת עבודתם במרמנת ומרטנס הופמן, לתנאים טובים בהרבה מאלה שהיו מקבלים כעובדי מדינה. רק לאחר שמשרד החינוך פרסם מכרז חדש בו זכתה חברת י.ת.ב, שביקשה להעסיק עובדים אחרים לצורך אספקת השירות הנדרש, הגישו המשיבים תביעתם לבית הדין האזורי, בה דרשו להכיר בהם כעובדי מדינה למן תחילת עבודתם במנהלת הטיולים וביחידת הפיקוח. • • למעלה מזאת. כפי שקבעה השופטת עציון בחוות דעתה, חג'בי, שהיה מנהל יחידת הפיקוח ועבד ברציפות לאורך התקופה הארוכה ביותר בין המשיבים, דחה בשנת 1997 הצעה להיקלט במשרד החינוך כעובד מדינה והעדיף להישאר עובד מרמנת. זאת, משום ש"היה עתיד להשתכר סכום נמוך בהרבה, כעובד מדינה, מהסכום שהשתכר כעובד מרמנת". • • ועוד זאת. בפרשת לוינגר המדובר היה בערעור על החלטה בבקשה לסעד זמני כנגד הפסקת עבודתה של גב' לוינגר לאחר עשרים שנה. מאחר ולא נשלמה מסכת הראיות בתובענה, ראיתי להדגיש בחוות דעתי: " עם זאת, נדרשים עדיין בירור ובחינה מעמיקים של נסיבות המקרה והשלכותיו, ואלה ייעשו במהלך הדיון שיקיים בית הדין האזורי בתביעה העיקרית, אשר טרם נדונה וטרם הוכרעה לגופה. במסגרת זו, יש להניח כי ייבחנו ויידונו לעומקן, בין היתר, הוראות חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, כמו גם ההוראות בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996, ומכלול השלכותיהן על הסוגייה שבפנינו, אשר יריעתה רחבה וחשיבותה רחבה ביותר, אף למעלה מגדרה של התביעה מושא הערעור שבפנינו". ברוח זו חזרתי וציינתי בחוות דעתי בפסק הדין בעניין חסון: " ... אין להקים למערערים במחי יד מעמד של עובדי מדינה, ואין ניתן להפכם לכאלה באופן "אוטומטי". הקניית מעמד של "עובד מדינה" דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן, כפי שהן באות לידי ביטוי, בין היתר, בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959. כך דרך כלל. כך גם בענייננו. בין היתר, יש לתת את הדעת לתנאי קבלתם לשירות המדינה, לדרכי מינויים ולאופן העסקתם, הלכה למעשה, במסגרת הדין" (עע 388/99; עע 389/99 יעקב חסון ואח' - מדינת ישראל - משרד השיכון, ניתן ביום 4.9.2003). 21. נמצא אפוא, כי אין עניינם של המשיבים דומה לזה אשר נדון והוכרע בפסק הדין בפרשת לוינגר. משמעות ההכרה בעובדים כעובדי מדינה 22. הכרה בעובד כעובד מדינה אינה דבר של מה בכך. עובד מדינה אינו מתקבל לשירות בדרך בה שוכר מעסיק פרטי עובדים. עובדים בשירות המדינה עוברים תהליך מינוי על פי חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים) ועל פי הוראות התקשי"ר. הוראות החוק והתקשי"ר נועדו להבטיח שבעלי הכישורים הטובים ביותר יזכו בתפקיד (ראו: דב"ע מד/20-4 חלמיש חברה ממשלתית עירונית - מועצת פועלי תל-אביב-יפו, פד"ע טו 320, 327). לשם כך, מחייב חוק המינויים, בין היתר, פרסום מכרז פומבי כתנאי למינוי אדם לעובד מדינה (סעיף 19 לחוק). בחוות דעתו בעניין חסון עמד חברי הנשיא אדלר על כך ש"יש חשיבות להליך המינוי של עובדי מדינה ואין מקום לוותר עליו" (שם, סעיף 5 לפסק דינו של הנשיא). קביעתם של נציגי הציבור בדעת הרוב בפסק הדין שבערעור, לפיה המשיבים הם עובדי מדינה, לא רק שאינה מקובלת עלינו מן הטעמים המפורטים לעיל, אלא שעומדת היא בניגוד להוראות חוק המינויים. על פי הוראת סעיף 15 לחוק, "לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא למשרה פנויה בתקן". דרך המינוי של עובד מדינה מוסדרת בסעיף 17 לחוק, לפיו "מינוי עובד מדינה יהיה בכתב חתום בידי נציב השירות...". סעיף 19 לחוק קובע חובת מכרז, ולפיו "לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי, על פי בקשת המנהל הכללי או מי שהוסמך לכך על ידיו, בין שנתפנתה המשרה ובין שהיא עשויה להתפנות". על פי סעיף 24 לחוק מועמד למשרה שהתפרסם לגביה מכרז "חייב לעמוד בבחינות ובמבחנים להוכחת כשירותו וסגולותיו; נמצאו בבחינה כשירים למשרה, יתמנה לה הכשיר שבין הכשירים". להשלמת התמונה יצוין, כי על פי סעיף 44 לחוק, במידה ושולם שכר מאוצר המדינה לאדם שהתקבל לשירות המדינה בניגוד להוראות חוק המינויים או התקנות שהוצאו מכוחו, חייב מי שקיבל את העובד לעבודה להחזיר לאוצר המדינה כל סכום ששולם. 23. בשולי הדברים בפרק זה נעיר, כי לא נעלמה מעיננו קביעתה של השופטת עציון, לפיה קיבלו המשיבים מהחברות "תנאי שכר ונלווים שעלו בהרבה על מה שהיו מקבלים אילו נחשבו כעובדי מדינה". מצב דברים זה, בו השתכרו המשיבים שכר גבוה מזה לו היו זוכים אילו היו עובדי מדינה ותובעים בדיעבד כי יכירו בהם כעובדי מדינה, משמיט את הבסיס תחת אחד הטיעונים המרכזיים הנשמעים מעת לעת נגד תופעת מיקור החוץ, כאמצעי להתחמקות מתשלום שכר הוגן לעובדים. בנסיבות מעין אלה, היענות לתביעתם של המשיבים עלולה לגרור בעקבותיה תביעה להשבת הסכום העודף בין השכר ששולם לעובד לבין השכר אותו היה משתכר כעובד מדינה, במידה ויוכר בדיעבד כעובד מדינה (השוו: עע 300256/98 אייזיק - תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817). אולם, משהגענו למסקנה כי דין הערעור להתקבל וכי אין להכיר במשיבים כעובדי מדינה, ממילא אין מתעוררת שאלת ההשבה. 24. בעניינו, לא באו המשיבים בדרך המלך שקבע המחוקק לקבלתו של אדם כעובד בשירות המדינה. אף המסלול החלופי, של קליטה כעובד זמני בשירות המדינה, מסלול המותווה בסעיף 37 לחוק, אינו משתלב בתוואי צעידתם של המשיבים. זאת, אף אם נתייחס לסוג העבודה שבוצעה כעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה. יצוין, כי סעיף 42 לחוק המינויים קובע במפורש כי "לא ינהגו עוד לפי הוראות כל דין אחר בדבר קבלת אדם לשירות המדינה, פרט לחוק זה". משאין המשיבים ממלאים אחר דרישות החוק לא ניתן להכיר בהם כעובדי מדינה. עבודת הפקחים והוראות התקשי"ר 25. 25. יתרה מכך. בדעת הרוב בבית הדין האזורי נקבע, כי המשיבים הינם "עובדי מדינה בחוזה עבודה לתקופה שאינה צמיתה". התקשי"ר מגדיר בפסקה 02.133 עבודה שלפי טיבה אינה צמיתה כ"עבודה שלפי אופיה וטיבה מוגבלת מבחינת הזמן; עבודה כזו היא במסגרת תקציבית מיוחדת ובדרך כלל מבצעים אותה עובדים שאינם משובצים במשרות שבתקן המאושר...". זאת, להבדיל מ"עבודה צמיתה", המוגדרת בפסקה 02.12 לתקשי"ר כ"עבודה שלפי טיבה ואופיה אינה מוגבלת מבחינת הזמן; עבודה כזאת היא במסגרת התקציב הרגיל של המדינה ומבצעים אותה עובדים המשובצים במשרות שבתקן המאושר". העבודה שביצעו המשיבים במנהלת הטיולים וביחידת הפיקוח אינה מוגבלת בזמן, מעצם טיבה וטבעה, כמתבקש מהגדרת עבודה שאינה צמיתה, כאמור בפסקה 02.132 לתקשי"ר. המשיבים לא ביצעו עבודה הנובעת מלחץ עבודה, לא הועסקו בביצוע משימה חולפת ולא שימשו כממלאי מקום. על אופי עבודתם של המשיבים, התפקידים שמילאו ותקופות העבודה עמדנו לעיל ברחבה הנדרשת ולא נוסיף. אך זאת יאמר: כעולה מן המכרזים למתן שירות במסגרתם ולפיהם הועסקו המשיבים, עבודת הפקחים במסגרת מנהלת הטיולים ויחידת הפיקוח לא הייתה, מעצם טיבה, עבודה לתקופה בלתי צמיתה, כי אם בעלת מאפיינים של עבודה לתקופה צמיתה. על כן, גם מטעמים אלה דין דעת הרוב בפסק הדין שבערעור להידחות. 26. 26. סוף דבר: מתקבל ערעור המדינה באופן שמתבטלת הצהרתו של בית הדין האזורי, לפיה "התובעים היו עובדי מדינה בחוזה עבודה לתקופה שאינה צמיתה". בנסיבות העניין אין אנו עושים צו להוצאות. עובדי מדינה