פסק דין השופטת נילי ארד 1. המשיב והמערער שכנגד (להלן: המשיב) הועסק על ידי המערערת והמשיבה שכנגד, שהיא חברת מחשבים העוסקת בפיתוח תוכנה (להלן: החברה) משך כתשע שנים, מינואר 1992 עד לפיטוריו ב- 28 בפברואר 2001. בתפקידו האחרון שימש המשיב כמנהל מחלקת תעוד טכני בחברה. שכרו שולם בהתאם לדיווח שעות שהגיש לחברה על פי תעריף דולרי לשעה, כנגד הוצאת חשבונית מס. המשיב הגיש לבית הדין האזורי בתל אביב (השופטת הדס יהלום ונציגי ציבור מר אשר ביצור ומר אמנון אבישור; עב 8643/01) תביעה לתשלום פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת וזכויות נוספות בגין פיטוריו. החברה כפרה בקיום יחסי עובד-מעביד בינה לבין המשיב והגישה תביעה שכנגד להשבת סכומים ששולמו לו ביתר. פסיקתו של בית הדין האזורי 2. בית הדין האזורי בחן את העדויות שנשמעו לפניו, את הראיות שהוגשו לו ואת טענות הצדדים ואלה היו עיקר ממצאיו ומסקנותיו: א. בהסכם העסקתו של המשיב נקבע כי התמורה תשולם לו כנגד הגשת חשבונית ולא בתלוש שכר. אופן התשלום נקבע ביוזמת המשיב, שהיה רשום עוד קודם לכן כעצמאי ברשויות המס; המשיב היה "מודע להשלכות של קבלת תלוש שכר למול הנפקת חשבונית מס, לנושא היכולת לקזז הוצאות, לנושא אי הזכאות לימי מחלה וחופש במתכונת ההעסקה כפי שהועסק, וכן להשלכות המשפטיות של הבחנה זו בכל הנוגע למעמדו בנתבעת"; מלבד אופן התשלום כאמור "לא היה הבדל משמעותי בין העסקת התובע [הוא המשיב - נ.א] לבין העסקת עובדים שכירים" בחברה; "העבודה שביצע התובע בחברה, הינה חלק בלתי נפרד ממערך הפעילות של החברה והתובע השתלב באופן מלא בפעילות החברה"; השירות שנתן לחברה היה שירות אישי ובהעדרו לא ניתן היה לקבל שירות זה מאחר; המשיב היה אחראי על עובדים בחברה וחלה עליו חובת דיווח למנהלים הממונים עליו; הוכח כי בחיי היום-יום התייחסו מנהלי החברה אל המשיב כאל עובד מן המניין; "לא הוכח כי לתובע היה עסק משלו וכי עבודתו בחברה בוצעה במסגרת פעילותו בעסקו שלו". ב. נוכח תשתית עובדתית זו הגיע בית הדין למסקנה לפיה התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, כמתחייב מיישום המבחנים שנקבעו בפסיקה (ראו: עע 300021/98 טריינין - חריש, ניתן ביום 7.3.2002). משהפסקת ההעסקה נעשתה ביוזמת החברה, זכאי המשיב לתשלום פיצויי פיטורים, פדיון חופשה ודמי הבראה, כפי שתבע בכתב התביעה. ג. בהתייחס לתביעה שכנגד שהגישה החברה בחן בית הדין האם בנסיבות המקרה יש מקום וניתן לחייב את המשיב בהשבת סכומים ששולמו לו ביתר. זאת, לאור פסיקתו של בית דין זה, לפיה במקרה בו דרש מבצע העבודה לקבל תשלומים כעצמאי והוּכח שקיבל "תשלום גבוה באופן ניכר מזה שהיה מקבל כ"עובד... ייערך חישוב שכרו אילו הועסק כשכיר ובמידת הצורך יחויב בהשבת סכומים שקיבל ביתר, למעבידו". ד. משנמצא כי המשיב הוא זה שביקש לקבל תשלום כעצמאי, נדרש בית הדין לבחינת טענתה של החברה לפיה התשלום שקיבל המשיב היה גבוה באופן ניכר מזה שמקבל שכיר בחברה, וכי בהתאם לכך יש לערוך את חישוב השכר שהיה מקבל המשיב אילו הועסק כשכיר, ולחייבו בהשבת הסכומים שקיבל ביתר. ה. בהסתמך על הראיות שהציגה החברה קבע בית הדין כך: "עדי הנתבעת [החברה] הבהירו כי סוגיית השכר בנתבעת נשמרה בסוד"; די בכך "כדי להעלות ספק לגבי האפשרות לערוך השוואה בין תשלום ששולם לתובע לבין שכרם של עובדים אחרים"; המשיב לא ידע כלל כמה משתכרים מנהלים אחרים וממילא לא ידע אם שולם לו שכר גבוה מזה ששולם למנהלי מחלקות בחברה; אין מבנה שכר אחיד בחברה, "אין שכר אחד למנהלי מחלקות, שכר אחר למתכנתים וכו' ". כפי שהעיד מר פרי, סמנכ"ל פיתוח בחברה, "באופן כללי יש פערים בין כל שכר לבין כל שכר. כל אחד מקבל לפי כישוריו ולפי שווי השוק שלו"; בנסיבות המקרה לא ניתן לערוך השוואה של "חשיבות" המחלקה בניהולו של המשיב למחלקות אחרות, או של "שווי השוק" של המשיב, שהיה בעל נסיון רב בתחום ודמות מוערכת בחברה; בעת קביעת אופן תשלום השכר, בזמן קבלתו של המשיב לעבודה, לא הייתה קיימת כלל מחלקת תיעוד טכני, שלימים הפך למנהלה, וממילא לא נקבע שכרו לפי התפקיד אותו מילא עובר לפיטוריו; גם בשל כך קיים קושי בהשוואת שכרו של המשיב לשכרם של מנהלי מחלקה אחרים, או למי מהם; החברה לא הביאה נתונים לביסוס טענותיה בנוגע לשכרם של מנהלי מחלקה אחרים, חשיבותן של המחלקות ושכר המנהלים במחלקות השונות בחברה; מנתוני שכר של אחד העובדים אותו מצאה החברה בר השוואה למשיב, נמצא כי שכרו של המשיב היה גבוה יותר. אולם, בין השניים היו הבדלי ותק של כחמש וחצי שנות עבודה בחברה, אף לא הוברר נתון השוואה זהה בין המחלקות בהן שימשו השניים; גם אל מול עובדת אחרת לא הוכח בסיס השוואה בר תוקף, מה גם שנמצא כי "התשלום ששולם לתובע אינו גבוה "באופן ניכר" מזה ששולם לעובדת א' "; בנוסף על כל אלה "התובע הצליח להטיל ספק גם בנכונות התחשיבים שביצעה הנתבעת...". ו. מניתוח הראיות הסיק בית הדין, כי החברה "לא הוכיחה מה היה אמור להיות שכרו של התובע לוּ היה מועסק כשכיר, ומה נקודת ההשוואה בתוך החברה, לוּ הוכיחה כי שכרו של המשיב היה גבוה "באופן ניכר" משכר מנהלי מחלקות אחרים, וכן לא הוכיחה את אופן החישוב". לפיכך קבע בית הדין, כי החברה "לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח מה היה שכרו [של המשיב] לו היה מועסק כשכיר ומה היה שיעור ההשבה והקיזוז. ז. תוצאת הדברים הייתה קבלת תביעתו של המשיב באופן שהחברה חויבה לשלם לו סכום כולל של 169,104 ש"ח בגין פיצויי פיטורים, דמי הבראה ופדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.2001. התביעה שכנגד נדחתה. בנסיבות העניין לא מצא בית הדין מקום לחיוב החברה בתשלום הוצאותיו של המשיב. הערעורים 3. בערעורה טענה החברה, כי המשיב היה עובד עצמאי ונותן שירותים לחברה וכי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. עיקר טיעוניה סב על המסקנה אותה יש להסיק מיוזמתו של המשיב להתקשרות עימו כעצמאי; על העסקתו לפי שעות ותשלום כנגד חשבוניות מס; על שוויתר מרצון על תשלום בגין זכויות סוציאליות, לרבות חופשה שנתית; ועל כך שסיפק שירותים לחברה גם במהלך שהותו בארה"ב, בשנה ומחצה שקדמו לפיטוריו. הוסיפה החברה וטענה, כי את מעמדו של המשיב כעובד עצמאי יש לקבוע כעולה מהסכם ההתקשרות עם החברה, שנעשה ביוזמת המשיב ומרצונו החופשי, וכי נוכח הסכמה זו אין ליישם את מבחן ההשתלבות על מסכת היחסים בין הצדדים בתקופת העסקתו בחברה ועד לניתוקה. אשר לתביעת ההשבה חזרה החברה על טענותיה בבית הדין האזורי ותימוכין להן ביקשה למצוא ב"טבלת השוואה" בין "שכר" המשיב לשכרם של ששה עובדים אחרים (להלן: טבלת השוואה), שהובאה כנספח לתצהיר מטעם החברה לפני בית הדין האזורי ולפנינו. בטבלה זו נקובים סכומי שכר ששולמו למשיב ולששה עובדים אחרים, ולכאורה עולה מן הרשום בה כי שכרו של המשיב גבוה משכרם של העובדים האחרים. המשיב תמך טענותיו בפסק דינו של בית הדין האזורי, על ממצאיו ומסקנותיו. בערעור שכנגד טען המשיב, כי בית הדין התעלם מתביעתו לתמורת הודעה מוקדמת בסך 6,552 ש"ח לה היה זכאי, משנקבעו יחסי עובד-מעביד ונוכח העובדה שפוטר ללא הודעה מוקדמת ומבלי ששולמה לו תמורתה. כמו כן ערער על שלא נפסקו לטובתו הוצאות משפט, למרות שזכה בתביעתו. הכרעה 4. נתנו דעתנו לכלל החומר שהובא לפנינו ולטענות הצדדים. על אלה עמדנו לעיל בהרחבה הנדרשת לעניין. מסקנתנו היא, כי דין הערעורים להדחות, בכפוף להיענות לתביעה שכנגד לתשלום תמורת הודעה מוקדמת למשיב. 5. אשר לערעורה של החברה, הרי שפסק דינו של בית הדין האזורי מבוסס היטב בממצאיו העובדתיים, עליהם אין החברה חולקת, ולא מצאנו טעות משפטית במסקנותיו המשפטיות. השיטה אותה מציעה החברה לבחינת קיומם של יחסי עובד-מעביד אינה מתיישבת כל עיקר עם ההלכה הפסוקה. יחסי עבודה והסכם עבודה משולים לגזע עץ המצמיח ענפים לרוב, כמוהו משתנים פרטיו ומתפתחים במהלך השנים כל עוד נמשכת העסקתו של העובד (השוו: דב"ע לה/30-3 מרים זהר גלבלום - נאמנות התיאטרון הלאומי "הבימה", פד"ע ו 309, 313; דב"ע ש"ן/92-3 יהושע מזרחי - רשות הנמלים והרכבות פד"ע כב 451, 457). כאשר מדובר בהעסקה מתמשכת, אין ללכת בדרך אותה מציעה החברה בטיעוניה, ולחסום את בחינת ההתקשרות בתחילתה, ולפיה לקבוע את מעמדו של המועסק עד לסיום העסקתו. כפי שנפסק מימים ימימה, יש לבחון את מסכת היחסים שניהלו הצדדים בפועל משך כל תקופת ההעסקה. רק כך ניתן לעמוד על מהותה האמיתית של מסכת היחסים כפי שהייתה, הלכה למעשה, ולא כפי שהצדדים ביקשו להגדירה בראשית ההתקשרות ביניהם. בדרך זו הלך בית הדין האזורי בבחינתו את הראיות ובמסקנותיו, תוך יישום מבחן ההשתלבות, ההולם את המקרה שלפנינו. 6. את תביעת ההשבה לא היה מנוס מלדחות. אכן, משנקבע כי המשיב היה עובד החברה חלה עליו, לכאורה, חובת ההשבה, אם וככל שהוכח שקיבל "תשלום גבוה באופן ניכר" מזה שהיה מקבל אילו היה משתלם לו שכרו כ"עובד". בנדון זה נחה דעתנו, כי יש לאמץ את ממצאיו ומסקנותיו של בית הדין האזורי, לפיהם אכן לא הרימה החברה את נטל ההוכחה, הן לעניין השכר שהיה משתלם למשיב כשכיר והן לשיעור ההשבה והקיזוז. על כך נוסיף, שטבלת ההשוואה עליה סמכה החברה טענותיה היא ראיה "אילמת" ובלתי מספקת. החברה לא הצביעה ולוּ על תלוש שכר אחד של עובד שכיר בחברה במעמדו של המשיב, שיש בו כדי להעיד על רכיבי השכר שהשתלמו לעובד השכיר ועל הפער בינם לבין שכרו של המשיב. משכך, אין לקבל את ערעור החברה אף בנדון זה. יוער, כי בהכרעתנו במקרה הנדון אין כדי למנוע קבלתה של תביעת השבה, במקרה בו הוכח קיומן של הוראות מפורשות בחוזה העבודה, ממין אלה המפורטות להלן: שיעור השכר בהשוואה לשכרו של עובד שכיר בחברה, כפי שבא לידי ביטוי בחוזה אישי או בהתאם להסכם הקיבוצי החל באותו מקום עבודה. זאת, בהתייחס לתפקיד בו מדובר, או לתפקיד אליו יועבר העובד מעת לעת, ככל שהשכר הגבוה עומד בעינו; הצהרת הצדדים כי אם בשלב כלשהו במהלך ההתקשרות ייקבע קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, ואם באותה עת יעמוד בעינו השכר הגבוה בהרבה בהשוואה לעובד שכיר בחברה, תחול חובת ההשבה; הוראה בחוזה העבודה בנוגע לתקופת ההשבה, אם תחול על כל תקופת העבודה או על חלק ממנה, וכל כיוצ"ב (ראו: דב"ע מו/128-3 גדרון - מדינת ישראל, ניתן ביום 15.6.1987; עע 300256/98 אייזק - תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817; עע 300064/96 קרני - אביבי, פד"ע לו 241; עע 300267/98 טיוטו - מ.ש.ב הנדסת קירור ומיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע לז 354). 7. בהתייחס לערעור שכנגד שהגיש המשיב: לא נתערב בשיקוליו של בית הדין האזורי בכל הנוגע לאי פסיקת הוצאות משפט לזכותו. עם זאת, מן הדין לקבל ערעורו בנוגע לתמורת הודעה מוקדמת. משפסק בית הדין האזורי כי המשיב, במעמדו כעובד, היה זכאי נוכח פיטוריו המיידיים לפיצויי פיטורים, ממילא קמה זכאותו אף לתשלום תמורת הודעה מוקדמת. רכיב זה, הגם שהיה כלול במפורש בין רכיבי התביעה, נעלם מהכרעתו של בית הדין האזורי ללא כל הנמקה. בנדון זה דוחים אנו את טענותיה של החברה לדחייה על הסף של הערעור שכנגד, ולוּ מן הטעם שמקורה של התביעה לתמורת הודעה מוקדמת בקיום יחסי עובד-מעביד, שהם עיקר טעמו של הערעור שהגישה. הנשיא סטיב אדלר אני מסכים לפסק דינה של השופטת ארד. השופט עמירם רבינוביץ אני מסכים לפסק דינה של השופטת ארד. נציג עובדים, מר שלמה גוברמן אני מסכים לפסק דינה של השופטת ארד. נציג מעבידים, מר צבי עמית המקרה שבפנינו עוסק בשאלת קביעת מעמדו של עובד - שכיר או עצמאי. שאלה זו עולה לעיתים, כאשר נפסקת עבודתו של מי שמועסק כעצמאי, התובע עם הפסקת עבודתו, פיצויי פיטורין ותשלומים אחרים המגיעים לשכיר. הטענה העולה במקרים כאלה היא: ההעסקה בתנאים של עצמאי - היא פיקציה. העובד היה לאמיתו של דבר שכיר ועל כן מגיעים לו כל התשלומים המגיעים לשכיר. ההלכה שנקבעה בבתי-הדין לעבודה בתחום זה, מבוססת על נקודת המוצא, על פיה במאזן הכוחות שבין המעסיקים לעובדים, הכוח נמצא לרוב בידיו של המעסיק ויתכן מצב שבו עובד יסכים באונס להגדרת העסקתו כעצמאי, מחשש שאם לא כן הוא לא יועסק בכלל. על מנת לקבוע את מעמדו של העובד, אימצו בתי הדין לעבודה את "מבחן ההשתלבות", שבמסגרתו נבחנה השתלבותו של העובד בתהליכי העבודה בארגון ביחס לעובדים אחרים. יחד עם זאת, באותם מקרים שבהם הוכח שהעובד קיבל סכומים הגבוהים באופן ניכר מזה שהיה מקבל כשכיר, יחוייב העובד בהחזר התשלומים ששולמו ביתר. העובדות העומדות בפנינו הן: בהסכם ההעסקה שנחתם בין חברת "מג'יק תעשיות תוכנה בע"מ" לבין מר ברי פרידנרייך נקבע במפורש, כי התשלום בגין עבודתו ישולם לו כעצמאי, על פי תשלום לשעת עבודה מדווחת, נגד חשבוניות מס. יתרה מזו, בית הדין האזורי קבע במפורש, כי מר פרידנרייך היה מודע להשלכות הכלכליות והמשפטיות הנובעות משתי צורות ההעסקה. חברת מג'יק אינה נוהגת להעסיק עובדים בתנאים של עצמאי. מקרהו של מר פרידנרייך הוא מקרה יחיד ונעשה לבקשתו של מר פרידנרייך. העסקתו של מר פרידנרייך הייתה כשל עובד מן המניין. בין השאר, הוא היה אחראי לעובדים, חלה עליו חובת דיווח למנהלים, והוא נחשב כעובד מן המניין לכל עניין. בהתחשב במצב עניינים זה, הגיע בית הדין האזורי למסקנה, כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד, ועל כן חוייבה מג'יק בתשלום פיצויי פיטורין, פדיון חופשה ודמי הבראה. לעניין השבת סכומים ששולמו ביתר למר פרידנרייך, נמנע בית הדין האזורי מלפסוק השבת סכומים. זאת, לאחר שהחברה לא הצליחה להוכיח כי התשלומים ששולמו למר פרידנרייך אכן שולמו ביתר. זאת, בהתחשב בעובדה שאין מבנה שכר אחיד בחברה ולכן לא היה ניתן להשוות בין שכרו לשכרם של אחרים, בתפקידים מקבילים. על פסק דין זה מערערת החברה. השופטת ארד מאמצת בפסק דינה, את קביעות בית הדין האזורי, בכל האמור לקיומם של יחסי עובד ומעביד. גם את התביעה להשבת של הסכומים ששולמו ביתר, דוחה כבוד השופטת ארד, שכן לדעתה החברה לא הרימה את נטל ההוכחה לגבי גובה הסכומים שהיו משתלמים לעובד, אילו היה שכיר. אני מבקש להשיג על קביעתה זו של השופטת ארד. בית הדין האזורי קבע, כי העסקתו של מר פרידנרייך כעצמאי נעשתה לבקשתו, לאחר שכבר היה קודם בעל מעמד כזה, וכי הוא היה מודע למשמעות המשפטית והכלכלית של בקשתו. בפני מר פרידנרייך עמדה האפשרות להיות מועסק כשכיר ולהנות מכל התנאים של שכיר, כמו כל עובדיה האחרים של החברה. אין ספק לכן, כי כאשר ביקש מר פרידנרייך להיות מועסק כעצמאי, הוא קיבל פיצוי על העדר ההפרשות הסוציאליות להן הוא זכאי כשכיר. שהרי, כאמור, הוא היה מודע למשמעות החלטתו; ולולא קיבל פיצוי, דרך גובה השכר, לא היה בוחר בצורת העסקה זו. פסיקתה של השופטת ארד יוצרת מצב, שבו מר פרידנרייך מקבל "תמורה כפולה" שאינה מגיעה לו. נכון הוא הדבר, שיש קושי עובדתי בהוכחת הסכום ששולם ביתר. זאת, בגלל מבנה השכר בחברה והעובדה שבחברת מג'יק, כמו בחברות רבות במשק (בתחום ההיי-טק, ולא רק בו) נהוג שכר הנקבע במשא-ומתן אישי עם העובד, ולא על פי סולמות שכר. אולם, לא נראה לי שהקושי "הטכני" הזה מצדיק תשלום כפול שאינו מגיע בוודאות, על פי נסיבות העניין. בעולם שבו "חוזים אישיים" נפוצים יותר ויותר, מן הראוי לקבוע דרך אלטרנטיבית לחישוב התשלומים ששולמו ביתר, שלא תתבסס בהכרח על השוואה לעובדים אחרים באותה חברה. נראה, כי הדרך הנכונה לביצוע חישוב זה היא על ידי הפחתה מן השכר שקיבל העובד בחשבונית, בגובה התשלומים הסוציאליים המקובלים, דהיינו הפרשות לתגמולים ופיצויים, בתוספת הפרשות לחופשות, שגם מהן נהנה מי שמועסק בתנאי שכיר. על כן, מן הראוי לקבל עקרונית את תביעתה של חברת מג'יק לביצוע תשלומי השבה, ולהחזיר את התיק לבית הדין האזורי, על מנת שיבצע חישוב כאמור. במאמר מוסגר, אני מבקש להתייחס גם למבחני ההשתלבות המקובלים בפסיקת בתי הדין לעבודה, עליהם נסמך בית הדין האזורי. אין לי ספק, כי מבחנים אלה הם מבחנים ראויים ונכונים, בעולם שבו העסקת עובדים בתנאי עצמאי היתה, בגדר פיקציה, שנועדה לחסוך סכומים למעביד. עולם העבודה המודרני מתאפיין כיום בריבוי יחסי של מקרים של עובדים, בדרגות בכירות דווקא, המעדיפים, בגלל יתרונות מיסוי, לעבוד בתנאים של עצמאי. העובדה שמסגרת העבודה, היא בעלת "אופי של משרת שכיר" לא צריכה להשפיע על התמורה הכספית הנקבעת בין הצדדים בהסכמה מלאה ומתוך ידיעה והבנה של כלל היתרונות והחסרונות של כל צורת העסקה, כשכיר או כעצמאי. יתרה מזו, עובדה היא שבעולם העבודה המודרני מתפתחות שיטות עבודה החורגות מן המסגרות המקובלות. שכירים עובדים מביתם, תוך ניצול מערכות המחשוב המתקדמות. כנגד זאת, עצמאים ונותני שירותים, כולל שירותי מיקור חוץ, מקבלים, לעיתים, "תנאי שכיר", לרבות חדר, שירותי מזכירות ותנאים אחרים המאפיינים שכיר. נראה על-כן, כי במצב זה ראוי לבחון מחדש את מבחני ההשתלבות, ולתת משקל רב יותר להסכם שנחתם בין הצדדים. התערבות בתי הדין בהגדרות שקבעו הצדדים בעצמם, מן הראוי שתעשה רק במקרים בהם ברור שבהתקשרות היו אלמנטים ברורים, שיכולים להעיד על כך שההתקשרות לא נעשתה מרצון חופשי מלא של הצדדים. לא כך הם פני הדברים במקרה שלפנינו, ועל כן ראוי היה שלא להתערב בהגדרות עליהם חתמו חברת מג'יק ומר פרידנרייך, מרצונם החופשי, ולקבל את הערעור. סוף דבר: נדחה הערעור שהגישה החברה, כאמור בפסק דינה של השופטת ארד. הערעור שכנגד מתקבל בחלקו בלבד, באופן שעל החברה לשלם למשיב, מר ברי פרינדרייך, בתוך 30 יום מהיום, תמורת הודעה מוקדמת בסכום של 6,552 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.2001 ועד התשלום המלא בפועל. בתוך 30 יום מהיום תשלם החברה למר פרינדרייך שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 5,000 ש"ח. פיצוייםפיטוריםפיצויי פיטורים