שאלת מעמדו של תשר למלצרים התעוררה לאחרונה בע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ - ענבל מלכה ואח', מיום 1.6.2005 (טרם פורסם) בו נפסק, בין היתר, כי תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום. מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו. לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר. בפסק הדין האמור הובהר כי תשלום תשר אינו חובה ואף אינו בבחינת נוהג מחייב. תשלום התשר הוא פועל יוצא מדפוס התנהגות מקובל של מקבל השרות והוא מותנה ברצונו הטוב של נותן התשר, הן לעניין עצם הנתינה והן לעניין שיעורה. בעיקרו של דבר, מעמדו הבלתי יציב, הבלתי מחייב והבלתי מסודר של התשר אינו יכול להוות מקור לתשלום שכר אשר - על פי טיבו - חייב להיות מובטח וקבוע מראש. תשלום שכר עבודה אינו דבר של מה - בכך. עם זאת, פסק בית הדין כי אין לשלול אפשרות שתשלום תשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים מצטברים ואלו הם: (1) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד. (2) הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון - שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד. (3) השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק. (4) זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן. (5) הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד. לגישת בית הדין לעבודה רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה - בבחינת הסדר שקוף "על השולחן" - יכול להביא להכרה (מלאה או חלקית) בתשלומי תשר כשכר עבודה. טיפים כהכנסהמלצרים