פסק דין השופט רמי כהן 1. בפנינו ערעורם של ה"ה סואעד מחמוד חוסין ו-סואעד מוחמד נאיף ("המערערים") על פסק דינו של בית הדין האזורי (השופטת מיכל אריסון חילו, נציגת עובדים גב' מרים פרקש, נציג מעבידים מר עוזי נגיד; עב 2939/04) אשר דחה את תביעת המערערים לבטל את החלטת מנכ"לית משרד החינוך, מדינת ישראל ("המדינה") בדבר מינויו של המשיב מס' 2, מר סואעד עזיז עלי מוחמד ("המשיב מס' 2") למנהל בבית הספר היסודי בכפר ואדי סלאמה, ולהורות על פרסום מכרז חדש. צד להליכים הייתה גם המועצה האזורית משגב ("המועצה האזורית" או "המועצה"). רקע עובדתי: 2. העובדות דלהלן, כפי שקבען בית הדין האזורי, מקובלות על המערערים (ראו סעיף 70 להודעת הערעור): "3. בחודש יוני 2004 פירסם משרד החינוך הודעה על משרות ניהול פנויות וביניהן משרת ניהול בבית הספר היסודי בואדי סלאמה (להלן - המכרז הראשון). למשרה הפנויה הציגו מועמדות חמישה מועמדים. וועדת היועצים התכנסה ביום 14/7/2004 ונכחו בה: יו"ר הועדה - מר חיים לק - מפקח במשרד החינוך. גב' ישראלה אלוני - מנהלת אגף החינוך במועצה האזורית משגב (להלן - המועצה). מר חאלד עבדאלרחמן - נציג הסתדרות המורים. מר אלכס רוזמן - סגן מנהל האגף לחינוך לערבים במשרד החינוך. גב' יעל שטיינברג - מרכזת הועדה - מנהלת גף כח אדם בהוראה במשרד החינוך במחוז הצפון. בנוסף לחברי הוועדה השתתפו כמשקיפים ללא זכות הצבעה: (א) ד"ר עלי חריב - מפקח במשרד החינוך. (ב) מר ארז קרייזלר - ראש המועצה. שלושה מועמדים הגיעו לוועדת היועצים - שני התובעים ומר פריד גריפאת. ועדת היועצים ראיינה את המועמדים השונים ולאחר קיום הראיונות החליטה כי לא נמצא כל מועמד מתאים, על כן המליצה למנכ"לית משרד החינוך לצאת למכרז נוסף (נספח ד' לתצהירה של גב' יעל שטיינברג - מוצג נ/1). מנכ"לית משרד החינוך החליטה ביום 18/7/2004 לאמץ את המלצת הוועדה ולקיים מכרז נוסף (ראו נספח ד' הנ"ל). הודעה על החלטת המנכ"לית נשלחה לכל המועמדים ביום 18/7/2004. 4. בחודש אוגוסט 2004 פרסם משרד החינוך הודעה נוספת מס' תשס"ה/5 בדבר משרות פנויות, וביניהן המשרה נשוא תביעה זו (להלן - המכרז השני). במכרז השני התמודדו תשעה מועמדים, וביניהם התובעים 1 ו -2 והנתבע מס' 2 (להלן - הנתבע). ועדת היועצים התכנסה ביום 15/8/2004 באותו הרכב כמו בועדה הראשונה, פרט ליו"ר הועדה שהוחלף ע"י מר רמי רביב - מפקח המחוז. וועדת היועצים ראיינה את תשעת המועמדים השונים והחליטה פה אחד על בחירתו של הנתבע (נספח ה' למוצג נ/1). מנכ"לית משרד החינוך אישרה ביום 24/8/2004 את החלטת הוועדה המייעצת (נספח ה למוצג נ/1).". 3. תמצית מסקנותיו של בית הדין האזורי עת דחה את תביעת המערערים היא: * הוכח בפניו ששיקולים ענייניים, ולא שיקולים זרים הביאו לבחירת המשיב מס' 2 כמנהל בית הספר. * אין למצוא פגם בהשתתפות ראש המועצה משגב ("מר קרייזלר" או "ראש המועצה") בוועדת היועצים. מה גם שהמערערים לא התריעו על פגם כאמור, לא בעת המכרז הראשון, אף לא בעת קיום המכרז השני; * הוכח הצורך בהשתתפותו מר קרייזלר כמשקיף, כדי למנוע הפעלת לחצים על וועדת היועצים, כפי שקרה בעבר - בית הדין האזורי, מצא כי הופעלו לחצים מטעם משפחת המערערים, דודם של המערערים וגורמים פוליטיים מאנשי הכפר סאלמה, עת פעלו לבחירת מי מהמערערים לתפקיד מנהל בית הספר; * השתתפות מר קרייזלר בוועדת היועצים כמשקיף לא נגדה את הנחיות מנכ"ל משרד החינוך ולא הוכח שהוא השפיע על וועדת היועצים במי לבחור כמנהל . עוד הוכח שהשתתפות שכזו היא על פי "הוראה מאוחרת" לחוזר המנכ"ל, שקבע שלא יהיו שני משקיפים בוועדת יועצים, מה גם שהוכח שמשרד החינוך החליט חרף האמור בחוזר המנכ"ל להמשיך בנוהג, שהיה קיים עד אז, להרשות למשקיפים להיות נוכחים בועדות היועצים. וועדות אלה ממשיכות לנהוג על פי נוהג זה. * לא נמצא פגם, היורד לשורש העניין, המחייב התערבות בית הדין, בכך שמנהלת אגף החינוך דיברה עם מי מהמועמדים, ובכך שלא נרשמה עובדה זו בפרוטוקול וועדת היועצים, זאת הן לאור הראיות בעניין זה שהיו בפני בית הדין והן עפ"י ההלכה הנוהגת בכגון דא. לאור האמור נדחתה התביעה. טענות הצדדים: 4. בא כוח המערערים טוען כי טעה בית הדין האזורי: א. עת לא דן במפורש בפגם בדבר אופן ביטולו של המכרז הראשון; על ההשלכות שיש לכך על המערערים אשר ניגשו למכרז זה, והסתמכו על כך שהטוב מהם יבחר לתפקיד; ב. שלא מצא פגם בשיקול הזר של היותו של אחי המערער 1, מנהל בית ספר אחר בכפר סאלמה; ג. שלא קבע כי פגם נפל בהשתתפות ראש מועצת משגב כמשקיף נוסף בוועדת היועצים בנוסף לנציגת הרשות המקומית; מה גם שהשתתפות זו הינה בניגוד לאמור בחוזר מנכ"ל משרד החינוך, מה גם שוועדת היועצים התחשבה בדעתו עת החליטה על מכרז חוזר השני); ד. שלא קבע שאי הרישום בפרוטוקול וועדת היועצים של דברים שאמרה מנהלת אגף החינוך בדבר היכרותה עם חלק מהמועמדים הינו פגם בעטיו היה מקום לבטל את המכרז (השני); 5. המדינה טוענת: א. מנועים או מושתקים המערערים מלטעון כלפי השתתפותו של ראש המועצה משגב, כמשקיף בוועדת היועצים, שעה שהחרישו בעת הראיון, נמנעו מלהעלות טענותיהם על אתר, והעלו אותן רק לאחר שנמסרו להם תוצאות הבחירה; ב. צדק בית הדין האזורי, עת קבע שהפגם ברישום הפרוטוקול אינו מהותי היורד לשורשו של עניין, שכן לא כל פגם מצדיק התערבות בית הדין על דרך של ביטול מכרז; ג. וועדת היועצים, כעולה מהחלטתה, בחנה את כל המועמדים העריכה אותם עפ"י שקול דעתה והחליטה למנות את המשיב מס' 2 לתפקיד מנהל בית הספר. לפיכך מבקשת המדינה לדחות הערעור. 6. ב"כ המועצה האזורית משגב טוען: א. לא נפל פגם בהרכב וועדת היועצים וכי השתתפות המשקיפים נעשתה כדין, כי נתן ראש המועצה הסבר לטעם והצורך בהשתתפותו, וכי בתוקף תפקידו הוא נושא באחריות לגבי החינוך אותו מקבלים תלמידי בית הספר; ב. צדק בית הדין האזורי בקביעתו שההחלטה לא נבעה משיקולים זרים או בלתי סבירים הוא הדין עם הקביעה לגבי אי הרישום בפרוטוקול; לפיכך מבקש הוא לדחות את הערעור תוך חיוב מערערים בהוצאות. 7. ב"כ המשיב 2 טוען: א. הטענה לגבי המכרז הראשון לא הועלתה בפני בית הדין האזורי, ויש לדחותה על הסף. כמו כן, לא מדובר על ביטול המכרז הראשון, אלא על סיומו בכך שלא נמצא מועמד ראוי; מה גם שעפ"י צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל"ז-1977, הסמכות בידי הוועדות לא לבחור באף מועמד; ב. המערערים לא הלינו על השתתפות ראש מועצת משגב כמשקיף, במכרז הראשון אף לא בשני, לכן הם מושתקים מלטעון כל טענה בעניין זה; ג. לא היו שיקולים זרים בהחלטת וועדת היועצים, המערערים לא המציאו תגובה עניינית והסבר להפרכת טעמיה של הוועדה בעניין מצבו של היישוב ואדי סאלמה והצורך בהבאת מנהל חיצוני שאינו קשור לחמולות הכפר; ד. הרישום בפרוטוקול - הצורך ברישום נובע מעקרון השקיפות, לכן טענת המערערים לגבי אי רישום הפגישה איתם לוקה בחוסר תום לב - שהרי הם שביקשו את קיומה של הפגישה; אין מדובר, בכל מקרה, בחוסר מהותי. לפיכך, מבקש הוא לדחות את הערעור, שלטענתו הינו מחוסר כל בסיס. אשר לדעתנו : 8. נחה דעתנו, כי בדין לא מצא בית הדין האזורי לנכון להתערב בשיקול דעת הרשות המנהלית-מדינת ישראל, משרד החינוך, וזאת כיוון שלא מצא פגם בהחלטה על בחירתו של המשיב מס' 2 לתפקיד המנהל. מסקנתו זו של בית הדין האזורי, המקובלת אף על דעתנו, מעוגנת היטב בראיות, אשר התרשמותו מהן והערכתן נתונה לו. פסק הדין, בכללותו, אינו מגלה טעות משפטית המחייבת התערבותנו בו. יחד עם זאת, לא נצא ידי חובה ההנמקה מבלי להעיר מספר הערות קצרות: א. בהליך זה, שעניינו ביקורת על החלטת רשות מנהלית, אין בית-הדין שם שיקול דעתו במקום שיקול דעת הרשות המנהלית, אלא נדרש לבחון האם פוגעת ההחלטה בכללי הצדק, האם נגועה היא בשיקולים זרים, האם מפלה את המערערים לרעה או האם נגועה היא בחוסר תום לב - עפ"י עקרונות מנחים אלה יש לבחון את העניין שבפנינו. ב. בית הדין קמא קבע, על יסוד תשתית עובדתית, תוך שהתייחס במפורט ובמנומק למארג הכולל עפ"י הראיות שנפרשו בפניו, שלא נפל בהחלטה פגם המצדיק התערבותו. אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים העובדתיים של הערכאה השומעת. אין מקום לעשות זאת כאן. אולם, כיון שמדובר בעניין היורד לשורשו של ההליך שיפוטי זה, נתייחס בקצרה, לטענות המרכזיות של המערערים בערעור: ג. הטענות כנגד המכרז הראשון - טענה זו טוב היה לה אילו לא הועלתה. לא זו בלבד שהלכה מושרשת מקדמה דנא היא שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו משנתברר שלא זכה בו. הנימוק להלכה זו הוא כי אדם אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו ( ראו, למשל, בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44). אלא, וזה העיקר: הוא מתעלם מכך שהמערערים נטלו חלק לא רק במכרז הראשון, אלא גם במכרז השני. ובכך ויתרו הם על האפשרות להטיל במכרז הראשון, כמו השני, כל דופי. נוסיף גם שאין להתעלם מעדות המערער 1 לגבי הסיבה שהביאה אותו להשתתף במכרז השני (עדותו בעמוד 2 לפרוטוקול בית הדין האזורי, ש' 24-26) : " ...חשבתי שעדיף להשתתף במכרז השני, על פני תקיפת המכרז הראשון. יש לי הזדמנות נוספת והייתי משוכנע שאני גם במכרז השני אזכה" . וראו עוד בעניין ההשתתפות במכרז השני להלן. ד. אשר לטענה בדבר שיקולים זרים אשר הביאו לבחירת המשיב 2 לתפקיד המנהל, בית הדין האזורי השתכנע: 1. שבנסיבות עליהם הועד בפניו בעניין מצבו של בית הספר - עם בעיות של אלימות, הישגים נמוכים, אקלים בית ספרי קשה, קשר בעייתי עם הורים, מתחים בין מורים - השיקול בדבר הצורך למצוא מועמד אשר יהיה בכוחו לעשות את המהפך והשינוי הדרושים בבית הספר, אינו שיקול זר אלא רלוונטי לעניין; 2. שהנתונים והיכולות של המשיב מס' 2 היו השיקול המרכזי בבחירתו ורק כשיקול נוסף, לא המרכזי ולא העיקרי, נלקח בחשבון, השיקול שהשמיע ראש המועצה והתקבל ע"י מנהלת אגף החינוך, גב' אלוני, "כי אין זה טוב ואין זה תורם למערכת ששני אחים ישמשו כמנהלים בבתי הספר בכפר". מכאן, למדנו במפורש שהמערער 1 שלא דק פורתא עת טען, שהשיקול המרכזי בפסילתו לתפקיד היה היות אחיו מנהל בית הספר השני בכפר בואדי סאלמה. סבורים אנו שבדין הגיע בית הדין האזורי למסקנה שהיו אלה שיקולים ענייניים בבחירת המשיב השני לתפקיד, ובודאי אין שיקולים אלה זרים או פגומים לענייננו. נוסיף ונעיר שמקובל עלינו שבכפר אשר בו שני בתי ספר בלבד, יש לשקול את העובדה שאחד מאחים כבר מנהל בית ספר אחד. לשקול אין פירושו לפסול. בכל מקרה השיקול הינו של הרשות המנהלית ולא של בית הדין. ה. טוענים המערערים, גם בפנינו, שאחד הפגמים המרכזיים שנפלו בהליך שהתקיים בפני וועדת היועצים הייתה השתתפותו כמשקיף של ראש המועצה האזורית, מר קרייזלר, וכי השתתפותו הייתה בניגוד לחוזר מנכ"ל משרד החינוך הקובע שאין מקום להשתתפות שני משקיפים. אין חולק כי במכרז הראשון כבשני, השתתפו אותם שני משקיפים, ומר קרייזלר נטל, בכל אחד משני המכרזים חלק פעיל. לא נוסיף ולא נגרע מפסיקת בית המשפט העליון, אשר נדרש לטיעון דומה לזה שבפנינו: "אשר לנוכחותו של ברנע בישיבת הוועדה, הלכה שמכבר היא כי טענות נגד הרכבה של ועדת מיכרזים - והכרעה בשאלת נוכחותו של ברנע בישיבת הוועדה נגזרת מאותה הלכה - יש להעלותה בהזדמנות הראשונה הנקרית על דרכו של הטוען להיותו נפגע. טענה שהיתה ידועה בעת הליכי המיכרז אך הועלתה רק לאחר שפלוני יצא מן המיכרז וידו על התחתונה, טענה מעין-זו לא תישמע. ראו והשוו: ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (5) 643, 646; בג"ץ 528/85 האלא אספניולי חזאן נ' המנהל הכללי של משרד החינוך והתרבות, פ"ד מ (2) 487, 495. עניינו של העותר עולה ברישתה של ההלכה וטענתו בהקשר זה דינה דחיה" (בבג"צ 3751/03 יוסי אילן נ' עיריית תל-אביב יפו ואח' (ניתן ביום 22/12/2004)). ניטען שם לגבי השתתפותו של מר ברנע במכרז כיועץ מומחה, וכי היה מסוכסך עם העותר. אם כך פסק בית המשפט העליון בעניין יוסי אילן הנ"ל , מקל וחומר בעניינינו. כאן לא רק שהיה על המערערים להעלות טענתם זו בעת קיומו של המכרז הראשון, אלא שאם סברו שיש בהשתתפות מר קרייזלר כיועץ, פגם, או שפגם הוא ששני יועצים משתתפים במקום אחד, חובתם הייתה להעלות את הטענה מיד בפתח המכרז השני. משבחרו הם להשתתף במכרז השני - ורק משלא זכו בו בחרו להעלות טענותיהם לגבי פגם בהשתתפותם של מי מהמשקיפים - אין זה ראוי לאפשר להם זאת. מוצאים אנו, לכן, שצדק בית הדין האזורי בקביעתו בעניין זה. ו. בית הדין האזורי קבע שהוכחה בפניו הטענה שהשתתפות מר קרייזלר, ראש המועצה האזורית המאגדת בתוכה ישובים אחדים, בהליך נועדה למנוע הפעלת לחצים על וועדת היועצים כפי שהופעלו בעבר עת עמדה לבחירה משרת מנהל בית ספר בכפר כמאנה. את הקביעה שעמדתו זו של ראש המועצה ראויה ביסס בית הדין האזורי על ממגוון ראיות שהיו בפניו - תוך התייחסות מפורטת לעדויות בדבר מערכת לחצים מסועפת שהפעילו המערער 2, וועד הכפר סאלמה ואחרים מתושבי הכפר, כדי למנוע ממועמדים חיצוניים להגיש את מועמדותם למכרז, ולתמוך במי מהמערערים להיבחר לתפקיד מנהל בית הספר. תמימי דעים אנו עם מסקנותיו אלה של בית הדין האזורי, שלאור העובדות שקבע ביסס היטב את מסקנתו בעניין זה. נוסיף, כאשר מערכת לחצים זו מופעלת בידיעת המערערים, מקבלת משנה תוקף עדות המערער 1, שצוטטה בפסק הדין האזורי, לפיה חשב שעדיף להשתתף במכרז השני על פני תקיפתו של הראשון כיון שהיה משוכנע שבמכרז השני יזכה בתפקיד (ראו סעיף 11 לפסק הדין האזורי). ראוי היה שהמערערים, בידיעתם את העובדות לעיל לא יטענו לפסלות השתתפותו של ראש המועצה, שעה שהוכח שמומים אשר היה בהם כדי לסייע להם הופעלו, בידיעתם, עד כי סבר אחד מהם שאין בכך פסול שישופר ע"י המדינה. ז. אשר לטענה שחזרה גם בפנינו שפגם הוא בכך, שלא נרשמו בפרוטוקול הועדה הדברים שאמרה מנהלת אגף החינוך, הגב' אלוני, באשר להיכרותה הקודמת עם חלק מהמועמדים. והספק המתעורר, לכן, לגבי מהימנות הפרוטוקול כמסמך המשקף את הדעות שנשמעו בועדת היועצים: קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי מעדות הגב' אלוני, הייתה שהפגישות התקיימו לבקשת המערערים, אשר טענו שרוצים הם שתכירם לפני הדיון במכרז; כי הוכח בפניו שפגישות אלה לא יצרו אצלה דעה קדומה בקשר למערערים. מוצאים אנו בכך תשובה עובדתית, לעניין נסיבות קיום המפגש והשפעתו של המנהלת. אשר לדין, שוב אין לנו, כלבית הדין האזורי, אלא להביא מדברי בית המשפט העליון בעניין כזה (עניין יוסי אילן הנ"ל): "13. החלת עקרונות שוויון אלה בטהרתם על מיכרז פנימי להעסקת עובדים תביאנו לכלל מסקנה כי רק אנשים שמחוץ למקום העבודה - או מלאכים משמיים - יוכלו לשמש כחברים בוועדת המיכרזים. מסקנה זו לו אכן הוסקה היתה בבחינת גזירה שרוב הציבור אינם יכולין לעמוד בה. ואמנם, לא כך ינהגו במקומנו מאז ומקדם.... כך נקבע, אפוא, כי היכרות מוקדמת עם מועמדים, הערכה מוקדמת על מועמדים, ואף פגישות עם חברי ועדת מינויים ונסיון להשפיע עליהם - כל אלה אין בהם בהכרח כדי להביא לפסילתו של מיכרז..". באשר לטענות בדבר אי רישום עובדת המפגש האמור בפרוטוקול וועדת היועצים. עמד על כך כבוד השופט חשין בבג"צ יוסי אילן: "20. פרוטוקול מעין - זה ראוי לו שידווח, למיצער, על עיקרי ההתרחשויות שהיו בוועדה, ובהם דיווח חברי הוועדה על דברים שנאמרו להם, על פגישות שהיו להם וכו'. ................ 21. מסקנתנו הינה אפוא זו, כי חובה היא המוטלת על ועדת המיכרזים לנהל פרוטוקול של דיוניה והחלטותיה, לרבות מידע הנמסר לה כנדרש בידי חברי הוועדה. השאלה מה דין הוא במקום שלא נוהל בו פרוטוקול כלל או שהפרוטוקול נרשם אך בחֶסֶר, תיבחן בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה וההכרעה תיפול - בעיקרה - על-פי עוצמת הפגיעה בטוען כי נפגע. ................ 27. אני נכון להסכים - כיצד אוכל אחרת - כי היעדרו של פרוטוקול "מלא ואמין", אין בו, תמיד ובכל נסיבות שהן, כדי להביא לביטולו של מיכרז. השאלה אלו תוצאות יגרור אחריו היעדרו של פרוטוקול - או היעדרו של פרוטוקול "מלא ואמין" - שאלה של נסיבות היא: יש שיהיה כך ויש שיהיה אחרת". בעניינינו לא נעלמה מבית הדין האזורי החובה שעל ועדת היועצים לרשום בפרוטוקול הוועדה שחבר מחבריה נפגש עם מי מהמועמדים, או על הכרות מוקדמת שלו עמם; אף מצא הוא פגם בעבודת הועדה,שהדברים לא נרשמו. יחד עם זאת מצא עוד בית הדין האזורי שהדברים לא הועלמו מהוועדה, אלא נאמרו בה באופן מפורש. הוא לא מצא שמי מהמערערים נפגע מכך, הרי הגב' אלוני נפגשה עמם לפי בקשותיהם, ולא נפגשה עם המשיב מס' 2. והעיקר: מצאנו ששקל בית הדין האזורי את כל החומר שבפניו לרבות העדויות הרבות והארוכות ששמע ולא מצא מקום לפקפק במהימנותם של שני הפרוטוקולים של ועדות היועצים, כמסמכים המשקפים את הדעות שנשמעו בועדות היועצים. לכן סבר הוא ואנו סבורים כמותו, שבנסיבות המקרה, הפגם שנפל בעבודת הוועדה, עקב אי רישום הדברים בפרוטוקול אינו פגם מהותי, היורד לשורשם של דברים, ואין בו כדי לבטל את המכרז. ח. איננו רואים להרחיב ביתר טענות המערערים בפנינו, שכן בפסק הדין של בית הדין האזורי, נמצאה להם תשובה ברורה, מפורטת, מנומקת הנסמכת על ההלכות והדין. 9. סוף דבר: הערעור נדחה. בית הדין האזורי התחשב במערערים בעת פסיקת הוצאות, בפגם שמצא שנפל, וחייבם בתשלום הוצאות רק לזכות המשיב מס' 2, למרות שדחה את תביעתם. לאור ההלכה הקובעת שאין צד שזכה בדין צריך לצאת בחסרון כיס, על המערערים, ביחד ולחוד, לשלם לכל אחד מהמשיבים, למעט המדינה שלא ביקשה זאת, הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בערעור זה בסך 5000 ₪ להיום. מכרזביטול מכרז