פסק דין 1. בפנינו תביעת עובדים המבצעים עבודתם בפועל במע"צ (מחלקת עבודות ציבוריות) במשרד התחבורה, התובעים לראותם כעובדי מדינה קבועים, וכזכאים לכל הזכויות להן זכאים עובדי מדינה קבועים, כגון תקן, קביעות ויתר הזכויות בהסכמים ובתקשי"ר, לרבות זכויות בעת סיום היחסים לפיצויים. התביעה הוגשה כנגד מדינת ישראל, (משרד התחבורה) ונציבות שירות המדינה (להלן: המדינה) וכנגד חברת או.אר.אס (להלן:או.אר.אס). 2. לטענת הנתבעים, אין לראות את התובעים כעובדי מדינה קבועים, אלא כעובדי קבלן דהיינו כעובדי או.אר.אס והם קיבלו את כל הזכויות להם היו זכאים בתקופת עבודתם, במסגרת העסקתם זו. 3. תחילתו של הליך זה בבש"א 2909/04 שנמחקה בהסכמת הצדדים והדיון בתיק העיקרי נקבע למועדים קרובים על מנת לדון לגופו של ענין. בית הדין המליץ לצדדים בתחילת הדרך להכנס למו"מ במקביל להליך המו"מ עם עובדי מע"צ, אך הצדדים לא הצליחו להגיע ליעד זה, ונדרשה הכרעת בית הדין. 4. העובדות המוסכמות א. התובעים, כולם עובדים בפועל במע"צ בתקופות זמן שונות, כולם הועסקו באמצעות חברות כוח אדם. תקופות ההעסקה הן בין שנתיים לכ-10 שנים (נספח 1 לכתב התביעה ותצהירי התובעים בבש"א שהפכו לתצהירי עדות ראשית בהליך זה). ב. חברות כוח האדם שהעסיקו את התובעים התחלפו במהלך תקופת עבודתם של התובעים, כגון: "חבר", "שילוב", "דנאל" "תגבור", ו"או אר אס", היא הנתבעת 3 בפנינו וזו זכתה במכרז מע"צ א' 30/20 ועל פי תנאי המכרז. אין מחלוקת כי עם התחלפותן של חברות כח האדם שהעסיקו את התובעים וכאשר נתבעת 3 החלה להעסיקן בשנת 2002 קיבלו התובעים פיצויי פיטורים והחלו תקופות העסקה חדשות אצל הנתבעת 3. ג. במהלך השנים 2002 ו-2002 השוו חלק מתנאי העסקתם של התובעים לעובדי מע"ץ. הצדדים חלקו על התנאים שהושוו ועל אלו שלא הושוו, אך בתצהירים של התובעים יש פירוט גם לגבי לימודים וגם לגבי פעילויות רבות בהם הושוו. ד. ביום 15.9.03 החליטה ממשלת ישראל על סגירת מע"צ, ועל הקמת חברה ממשלתית במקומה. ה. בין המדינה לבין הסתדרות העובדים נחתם הסכם קיבוצי, ובו נקבע, בין השאר, כי בעניין מעמדם של העובדים של מע"צ ינוהל משא ומתן בין הצדדים. המשא ומתן הסתיים אך לאחרונה, ובין הצדדים נחתם הסכם קיבוצי המסדיר את הפיצויים ותנאי פרישתם של עובדי מע"צ. טענות הצדדים 5. התובעים: א. יש לראות בהם כעובדי מדינה קבועים מיום תחילת העסקתם במע"צ. כל אחד מהתובעים במועד בו החל לעבוד. ב. כל השנים עבדו בפועל במע"צ, ואילו המעבידים השונים התחלפו, לעתים אף בלא ידיעתם. לתחלופת חברות כוח האדם לא היה כל משמעות מבחינתם של התובעים. כך גם במכרזים ובתנאי השכר - מעולם לא היה שינוי בתנאי עבודתם. ג. לאור פסק דין עב' 115839/99 חני אבני נ. מ.י. עבודה ועוד אזורי יב' 372 (להלן: פס"ד אבני) יש לראות בהם עובדי מדינה, אך בניגוד לעניין אבני, יש לראות בהם עובדי מדינה לא מיום הגשת התביעה אלא מיום תחילת העסקתם. ד. יש לאפשר להם להשתתף במכרזים פנימיים של המדינה , וליתן להם פיצוי בגין סיום העסקה כלעובדי מע"צ וכן לפצותם על כל הזכויות שנגרעו מהם ממועד תחילת עבודתם במע"צ ולחילופין ממועד כניסת סעיף 13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם תשנ"ו 1996 (תיקון תש"ס) 28.7.01) (להלן: החוק) וכן להכיר בותק שלהם במע"צ כותק לשירות המדינה. 6. טענות המדינה (נתבעות 1 ו-2): א. התובעים אינם עובדי מדינה אלא עובדי קבלן כוח אדם, ובוודאי שאינם עובדי מדינה קבועים. לצורך כך יש לעבור את המסלול המפורט בחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט-1959 מסלול אותו לא עברו התובעים. לכל היותר ניתן יהיה לראותם כעובדי מדינה מיום הגשת התביעה (כמו בפס"ד אבני). ב. אם היו התובעים מגישים תביעתם בסמוך למסקנת צוות א'- הצוות המשותף לנציבות שירות המדינה אגף תקציבים ואגף החשב הכללי במשרד האוצר - לכל היותר ניתן היה לראות את מועד תחילת עבודתם במדינה מיום 1.1.04 וגם אז לא לכל העובדים אלא רק לאלו שנכללו במסקנות הצוות. מלבד זאת, המדינה החליטה שלא לקבל את מסקנות צוות א' ולא להחילם בעקבות ההחלטה לסגור את מע"צ. ג. השוואת התנאים על פי סעיף 13 לחוק - קוימה כנדרש. ד. התביעה שהוגשה כוללנית ולא אפשרה להתמודד עם טענות פרטניות של כל תובע, לגבי זכויות ספציפיות אשר אינן ניתנות באופן גורף במדינה אלא משתנות ממקום למקום בשירות הציבורי. ה. התובעים נקטו שיהוי בהגשת התביעה. 7. טענות או.אר.אס: א. המדינה יחד עם או.אר.אס נקטו בהשוואת תנאים מוחלטת לתנאי עובדי מדינה. במסגרת הסכם ההתקשרות בין הנתבעת 1 לאו.אר.אס סוכם כי או.אר.אס תשלם למבקשים את כל התנאים שהנתבעת 1 תכתיב ובמסגרת נוהל עבודה של עדכון שתבצע נתבעת 1 לאו.אר.אס (נספח א' לתגובה בבש"א) או.אר.אס לא ידעה על קיום תשלומים נוספים במדינה ותשלומים כאלו לא הוכחו בהליך. ב. לפי חוק עובדי קבלני כוח אדם, סע' 13א', אין חובה להשוות תנאיהם של חלק מהתובעים אשר על פי תצהיריהם היו עובדי מיחשוב. ג. טענות התובעים הנם בבחינת תרתי דסתרי מחד העובדים דורשים השוואת תנאים מכוח חוק קבלני כוח אדם, מאידך דורשים להכיר בהם כעובדי מדינה - מכוח השוואת התנאים. ד. התובעים לא פנו לאו.אר.אס מהלך כל תקופת עבודתם ולא ביקשו תנאים סוציאלים נוספים, פרט לאחרונה. 8. הכרעת הדין 1.8 בפתח דברינו נציין, כי יש להצטער על כך כי רק כעת, בעמדם בפני סגירת מטה לחמם, פונים התובעים לבית הדין להגדרת מעמדם ולקביעת זכויותיהם. כל אותם שנים בהם עבדו התובעים במע"צ לא הביאו אותם לבירור מעמדם וזכויותיהם, ורק כעת, כאשר כבר החליטה הממשלה על סגירת מע"צ, נחפזו התובעים לבית הדין ותביעתם בידם. ניתן להקיש, לענין מועד התביעה ומהות הסעד, עתה משהגיעה מע"צ לקיצה, למצבים דומים שארעו לחברות בפירוק, ולפסיקה בהיבט זה של חברות כח האדם. בפס"ד רע"א 4381/03 ש.ר. מאגר אויר בע"מ נ. ז.מ. מותגי אופנה בע"מ וכונס הנכסים הרשמי, קובע בית המשפט העליון כי העובדים הם של חברת כח האדם, ואינם של המעביד שבפירוק ומתייחס לאבחנה שיש לעשות לענין זה בינם לבין עובדי החברה שבפירוק. כך גם במאמרה של פרו' ר. בן ישראל "העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם והבטחת זכויות לעת חדלות פרעון של מעסיק בפועל" הפרקליט מז תשס"ד עמ' 9 ובפס"ד פש"ר(ח') 66/02 עוז עתיד אנטרנשיונל בע"מ נ. ח' גבריאל טרבלסי הנאמן על דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים) (כב' השופט גינת) (לא פורסם). אמת נכון כי יש לאבחן במובהק מצב בו המדינה הינה מעביד של העובדים וצד להסכם עם חברת כח אדם ולהתייחס לפסיקה המתאימה. יחד עם זאת העובדה שהתובעים בחרו לפעול שעה שמע"צ מתפרקת ומשנה את אופיה, מאפשרת לנו להציץ לעולם זה של פירוקים ולהתייחס לנקודת הזמן בה הוגשה הבקשה והתביעה. 2.8 השתלשלות הענינים כפי שהוצגה בפנינו משקפת מצב לפיו ביום 1.1.04 נקלטו לשירות המדינה חלק ניכר מעובדי קבלני כוח אדם אשר הועסקו בפועל במשרדי הממשלה ויחידות הסמך על סמך מסקנות דו"ח צוות א' שעוגנו בהחלטת ממשלה ובחוזרי נציבות שירות המדינה (הח' ממשלה 63 מיום 25.3.03, חוזר חשב כללי מיום 22.12.03, חוזר נציבות שרות המדינה מיום 11.5.04 ומיום 13.6.04, הכל צורף לתצהיר גב' ה. מרקוביץ שלא נחקרה על תצהירה אשר לא היה שנוי במחלוקת). מאידך ועוד קודם ביום 15.9.03 התקבלה החלטת ממשלה מס' 779 בדבר סגירת יחידת הסמך מע"צ כיחידה ממשלתית והקמת חברה ממשלתית אליה תועבר חלק מפעולת היחידה (תצהיר ה. מרקוביץ). לאור ההחלטה על סגירת מע"צ הוחלט שלא ליישם את מסקנות צוות א' במע"מ. 3.8 הנה כי כן, כבר ב-15.9.03 וב-1.1.04 היו הדברים ידועים ובכל זאת הבש"א הוגשה רק ב-25.10.04. והמכתב הראשון שבו פנו העובדים הנו מ-8/04 נספח יג' לתביעה וזאת חרף העובדה שב-1.6.02 ידעו על כניסת או.אר.אס בתאריך 1.1.04 פורסמו מסקנות צוות א' וביום 15.9.03 הוחלט על סגירת מועד. עובדות אלו מחייבות למקד את הדיון לעניין הסעדים הקשורים בסיום העבודה, ולא לסעדים הקשורים לאופי העבודה ומהותה, ולתנאי העבודה, אם כי נתייחס כמובן גם אליהם כל אחד בנפרד. 9. בין תביעות התובעים יש להבחין בין המישורים השונים, ובעיקרם בין המישור ההצהרתי למישור המעשי: א. המישור ההצהרתי - הכרה בהם כעובדי מדינה קבועים. ב. המישור המעשי - אפשרות לגשת למכרזים בשירות המדינה, פיצוי בגין התנאים שלא השוו בתקופת עבודתם ופיצויי פיטורים בגין סיום קיומה של מע"צ זהים לאלו שמקבלים עובדי מדינה קבועים. 10. המישור ההצהרתי: במישור ההצהרתי, אין אנו יכולים לקבל את תביעתם של התובעים. כפי שנקבע פעמים רבות בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, לא ניתן לתת לעובד מעמד של עובד מדינה קבוע ללא מילוי אחר תנאי חוק שירות המדינה (מינויים). כך נקבע בעבר בדב"ע מד/3-7 יצחק גיא - עירית תל אביב יפו, ד"ע ט"ו, 409, ולאחרונה שב בית הדין הארצי וקבע עניין זה בע"ע 388/99 יעקב חסון - מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 4.9.03). יתר על כן, משפוטרו עובדי מע"צ או פוזרו בשירות הציבורי או בחברה הממשלתית לכשתוקם ונתפרקה החבילה יהא בקביעה הצהרתית זו, רטרואקטיבית, משום מעשה פיקטיבי שאין בית הדין סבור שיש לתיתו ודאי לא בסעד הצהרתי הניתן במשורה. לענין זה ראה דבע שם/9-4 ההסתרות הכללית נ. ארגון עובדי צה"ל ואח' פד"ע אור יב' 8 ודב"ע לז/91-3(ד) בע"מ 153 בענין ירחמיאל אורלובסקי בו מתנגד בית הדין שפס"ד הצהרתי יבוא במקום הדרכים המקובלות לקביעת תנאי עבודה בין שהן במישור הקיבוצי ובין במישור האינדוידואלי. כך גם בדב"ע לה/4-4 הוועד הארצי של משרד הבריאות נ. מ.י. פד"ע אור ז 281 נקבע כי המבחן הטוב למתן סעד הצהרתי הוא שאם תתקבל גרסת העובדים תקום זכות אכיפה שבדין לכל אחד ואחד ביחסו עם מעבידו - המדינה. בדיקה עובדתית בהליך זה ונסיבות הארועים במע"צ לא מצביעים על זכות אכיפה בעניינם הן לענין הכרה כעובדי מדינה קבועים והן לשיבוץ בעבודה בה. 3.10 עוד סבורים אנו כי לא הונחה לכך די תשתית ראייתית המאפשרת לנו קביעה כזו לגבי כל עובד ועובד בנפרד. והרי מדובר בתביעות נפרדות של עובדים שונים שנסיבותיו של כל אחד מחייבות שיוצגו בפנינו לשכנענו בדבר מעמדו האישי שכן לגבי כל אחד יש תפקיד שנה ותק שונה ונסיבות העסקה שונות. לפיכך אין מקום למתן סעד הצהרתי. 4.10 לבסוף רשאים אנו להפעיל שקול דעתנו לענין הסעד ההצהרתי, נתינתו או הסירוב לתיתו, בהקשרו המיוחד של משפט העבודה והנסיבות שבפנינו, כאמור בפס"ד דבע לד 43-3 סלמאן נ. ההסתדרות הכללית פד"ע אור ה' עמ' 149 ומצאנו שאין מקום ליתן סעד הצהרתי כמבוקש, ותביעה זו נדחית. 11. בנוסף, פסק דין עב' 115839/99 חני אבני נ. מ.י. עבודה ועוד אזורי יב' 372, טרם נבחן בבית הדין הארצי ויש יסוד לסברה להניח כי בית הדין הארצי היה דוחה את תביעת התובעים להכרה במעמד של עובד מדינה קבוע, לאור האמור בפסקי דין אלו. לענין זה יפים דברי כב' השופט י. לובוצקי בענין 300038/98 מכבי דניאל נ. דנאל בע"מ מ.י. עבודה ועוד אזורי וב-784. "יתירה מזאת, הפסיקה בקשר לקלדניות בתי המשפט טרם נבחנה בבית הדין הארצי לעבודה. לטעמנו פסיקה זו מסיטה את מרכז הכובד בבחינת יחסי עובד-מעביד מבעליו של חוזה העבודה למקום ביצועה של העבודה. הפסיקה (בעניין הקלדניות) מגמדת את תכלית חקיקתו של חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996, ובעיקר את סעיף 12א' שלו (לאחר תיקונו) המשווה את תנאי עבודתם של עובדי חברות כח אדם לאלה של עובדי המשתמש. בפסיקה הנ"ל הוצהר על המצב המשפטי שקדם לחוק האמור, בלא שיובחן בין התקופה שקדמה לתיקון דבר החקיקה לבין התקופה שלאחר התיקון. אנו מסכימים עם עו"ד שטיין מטעם המדינה (סעיף 26 לסיכומיה) כי בבסיס ההוראה החוקית הדוחה "קבלה אוטומטית" של עובד חברת כוח אדם להיות עובד של המשתמש (המדינה) משמשים שיקולים של היערכות מבנה ההעסקה ותיקצוב מתאים. המחוקק שדחה את כניסת ההוראה לתוקפה, אמר את דברו ולטעמנו אין בתי המשפט מצווים לפעול באופן העומד בסתירה למשתמע מדבר החקיקה. אין חולק שבמקרה שלנו (שנת 1997) לא היתה שום הוראה שבחוק ההופכת עובד כוח אדם בחצרים של המדינה לעובד מדינה. יהא זה מרחיק לכת אם נורה על "תחולה למפרע" של דבר חקיקה כזה". 12. לגופם של היחסים נאמר בקליפת אגוז: תצהירי התובעים שהוגשו בבש"א היו התצהירים בתביעה ועליהם לא נחקרו התובעים. אך לבית הדין שקול דעת לבחון את התצהירים והאם יש בהם די להקים עילה. 1.12 התובעים הועסקו במהלך כל תקופת עבודתם כעובדי חברת כוח אדם. 2.12 הופנו מייד עם הראיון הראשון להרשם כעובדי חברת כח אדם (סע' 2 תצהיר תובעת 1). 3.12 התובעים קיבלו ב-2002 פיצויי פיטורים בעת המעבר לנתבעת 3 ובוצע עמם גמר חשבון לגבי כל הזכויות הסוציאליות (סעיף 59 למכרז מע"צ א 30/201). בכל התצהירים עולה כי השינוי ב-6/02 היה ידוע להם אישית. 4.12 מדובר בעובדים בתפקידים שונים של מזכירת הנהח"ש ומנהלת לשכה שלגבי חלקם ניתן לעשות מיקור חוץ (סע 18) וחלקם מהותיים יותר. 5.12 התובעת 1 נבחרה ליתן תצהיר ולהחקר בשל ויתקה הרב ואולם מעמד דומה לא הוכח לגבי שאר התובעים, אין בתובעת 1 ללמד על הכלל או להצדיק מתן סעד גורף, עוד תובעת 1 שמשה בתפקיד בעל משמעות במח' תקציבים והיתה שותפה בקבלת החלטות ואולם דוקא היא מפרטת בתצהירה כי בצעה סיום התקשרות עם חברת כח האדם במסגרת תפקידה (סע' 8 לתצהירה) לפיכך דוקא בתפקידה השיהוי בפניתה והעובדה שהיתה שותפה לתהליכים ומודעת להם פועל לרעתה במישור מניעות והשתק. כך גם לגבי תובעת 2. מאידך עולה מתצהירה השואת תנאים כנדרש בחוק ואשר תכליתו להסדיר את משולש היחסים (ראה לעיל מאמרה של פרו' ר. בן ישראל). כך גם התובעת 5 אשר עבדה במשאבי אנוש ועסקה בעניני העסקת עובדים (סע' 4 לתצהירה). 6.12 תובעת 3 עבדה בחלק מהזמן בעניני מחשוב כאמור בסעיף 5 לתצהירה. לפיכך עולה שאלה בדבר הזכות להשוואת תנאים לפי סעיף 13 לחוק או לפחות לגבי חלק מהעסקתה. 7.12 אבחנה זו בין תובעת 1-5 לתובעת 3 מצביעה על כך כי מן הסתם קיימים עוד משתנים רלוונטים גם לתובעים אחרים (כך למשך תובעת 7 קבלה פעמיים פיצויי פיטורים סע' 5 לתצהירה). איננו יכולים לבדוק אם התקיימו מבחני הפסיקה בענין יחסי עובד ומעביד לגבי כל אחד, שכן התצהיר שטחי מדי. לענין זה גם כאמור אם לא נחקרו על תצהירם מכל מקום לבית הדין שקול דעת לבחון את התצהירים והאם יש בהם די להקים עילה (י. לובוצקי/סדרי דין במשפט העבודה פרק 12 עמ' 20). 8.12 מנגד כל הנושאים הכספיים הוסדרו ע"י או.אר.אס לרבות תשלום השכר, ביטוחים, הפרשות, תשלום לרשויות וכד'. נספח 1 לתביעה מטיל צל של מנגנון payrolling בנוסף לעובדה שמע"צ גייסה את העובדים וקבעה תנאי העסקה, ושעות נוספות, ואולם כל אחד מהנספחים בתביעה הוגש לגבי עובד אחר ודרך קבלתו. כדי שבית הדין יקבע יחסי עובד מעביד עליו לדעת לפרטיהם אם התקיימו לגבי כל אחד מהם כל המבחנים. מכתב קבלה לעבודה של אחד או אישור שעות נוספות של אחר אינם יכולים להשלים תמונה של כל תובע וכך למשל היחס לתובעת 4 שהתקבלה ישירות לא יכול להיות זהה לאחרים, אך כאמור זה רק פריט אחד מהמבחנים. לא היתה לפנינו תשתית עובדתית מלאה לגבי כל עובד ולכן אין אנו יכולים ליתן סעד הקובע יחסי עובד מעביד לגבי כל אחד מהתובעים (באבחנה מע"ע 1189/00 אילנה לוונגר נ. מ.י עבודה ארצי לג' (1) 25 שם היתה תשתית כזו). 9.12 אין ספק כי היחסים בין התובעים למע"צ היו הדוקים ברמה שגרמה לתחושת השתלבות וקיום פיקוח (תובעת 9 סע' 4 לתצהיר) ומבחנים אחרים אך זאת בנפרד ולא במצטבר לגבי העובדים השונים. סגירתה של מע"צ אינה כשלעצמה עילה לשלילת זכויותיהם אך במכלול, לא הוקם הסעד ולא הורם הנטל ע"י התובעים. 10.12 ב"כ התובעים מסתמך על פס"ד דבע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינת נ. כפר רות (פד"ע כד' 535), לקיום מבחני יחסי עובד מעביד, ואולם במאמרה של פרופ' רות בן ישראל, מצביעה הכותבת המלומדת על הצעד הנוסף שנעשה מאז פסה"ד בענין כפר רות ועד היום נוכח החקיקה ועל העברת הנטל. מהתצהירים ראינו ראינו כי בפועל לא היתה התחמקות המדינה וחברת או.אר.אס מחובות על פי חוק והסכמים קיבוציים וכי ההעסקה לא היתה נגועה בחוסר תום לב, ולא היתה מנוגדת לתקנת הציבור. 11.12 לענין זה יש לאבחן את ע"ע 300053/96 אסנת נתאי נ. בית התפוצות על שם נחום גוטמן ואח' פד"ע לז' 311, 313. בפס"ד זה הועסקה הגב' ניתאי שש שנים בחוזה לתקופה קצובה. שם לא היתה העסקה באמצעות חברת כח אדם ובית הדין מתח ביקורת על אורך התקופה ועל כל התנאים . עוד, שם לא הושבה העובדת ופוצתה כספית על פי גובה שכרה. הסעד המבוקש בעניננו הנו סעד מסוג אחר אשר פס"ד זה מהותו ותוצאותיו אינם מתאימים לו ולנשואו. 12.12 לא נוכל להתעלם כי כל העובדים הועסקו ע"י נתבעת 3 לאחר כניסת החוק לתוקפו והיו מודעים כאמור בתצהיריהם של כל אחד ואחד לשינוי במעסיק מ-1.6.02. לסיכום, לא הוכחו יחסי עובד ומעביד בין התובעים לנתבעת 1 ו-2 המדינה. השוואת התנאים 13. לעניין השוואת התנאים אנו קובעים כי תנאי התובעים הושוו לתנאיהם של שאר עובדי מע"צ, כפי שהדבר עולה אף בתצהירי התובעים עצמם ובעדויותיהם ובעיקר מנספח י' לתביעה מכתבה של גב' דינה בינדיגר, ואשר מפנה לתקשי"ר ולאתר נציבות שירות המדינה. בענין זה ניכרת שקיפות ותקינות. מתצהירי רוב התובעים עולה כי נשלחו ללימודים בחלקם אף מעבר למקובל בשירות הציבורי וכן לפעילויות נוספות. לא הוכח קיומם של תנאי עבודה אשר עובדי מע"צ הקבועים קיבלו, ואילו התובעים לא קיבלו אך משום שהינם עובדי חברות כוח אדם, לפיכך נדחית תביעתם לפיצוי בגין תנאים שלא קיבלו. עד כאן למישור ההצהרתי ובמישור המעשי, נבדוק את דרישת התובעים להשתתף במכרזים בשירות הציבורי וכן את דרישתם לפיצויים כפי שנתנו לעובדי מע"צ. מכרזים 14. לענין ההשתתפות במכרזים, אנו מפנים את הצדדים להודעת נש"מ מס' סא'/44, העוסקת בפטור ממכרז למשרות בשירות המדינה בהן מועסקים עובדים אשר נקלטו לעבודתם לפני יותר מחמש שנים. על אף ששם מדובר, לפי דברי נציב שירות המדינה, בהיתר חד פעמי לעובדים בחוזים, יש לשים לב לדברי ההנמקה של הנציב, במילים אלו: "כתוצאה ממדיניות העבר, אשר כאמור אינה נוהגת עוד כיום, מקופחות זכויותיהם של עובדים אלה. כך למשל, נפגעת זכותם לשוויון הזדמנויות להתקדם במקום עבודתם, שכן הם מנועים מלגשת למכרזים פנימיים עפ"י ההוראות הקיימות". אין ספק שרציונל הדברים חל בענייננו, ואף ביתר שאת. ענין זה עולה גם מעמדת המדינה אשר עצמה סבורה כי גם יישום מסקנות צוות א' במע"צ אשר לגבי חלקם היתה מופסקת העבודה, הרי שלגבי האחרים היו נקלטים על פי חוזר נציבות שירות המדינה והחשב הכללי והכל נכון למועד 1.1.04. 15. לכך נוסיף, כי חלק מהתובעים עברו בחינות של נציבות שירות המדינה. לגבי עובדים אלה ניתן לומר כי את הצעד הראשון לקראת היותם עובדי מדינה כבר ביצעו ובהצלחה. 16. משכך, לגבי עובדים באו.אר.אס העובדים למעלה מ- 5 שנים בה או בחברות שקדמו לה ואשר בצעו בפועל את אותה עבודה במע"צ במהלך אותם שנים, ואשר עברו בחינות של נציבות שירות המדינה, בית הדין ממליץ לאפשר לעובדים אלה, ולו לפנים משורת הדין, לגשת למכרז פנימי בשירות הציבורי התואם את כישוריהם ומעמדם. עובדים מבין התובעים אשר עובדים פחות מ- 5 שנים, לא יוכלו לגשת למכרזים כאמור. פיצויים: 17. לעניין פיצויים, אנו קובעים כי התובעים, אשר יחסי עבודה בינם לנתבעת 3 יסתיימו עקב סגירת מע"צ, או יהיו זכאים לקבל פיצויים בשיעור אותו מקבלים עובדי המדינה הקבועים, בהתאם להסכם הקיבוצי שנחתם לאחרונה. השלמה זו, שבין הפיצויים שישולמו לתובעים מהנתבעת 3 כדין לבין הפיצויים להם זכאים עובדי המדינה עקב סגירת מע"צ ועל פי ההסכם הקיבוצי , תשולם על ידי המדינה. חובת המעסיק, ובעניינינו המדינה, להשוות את תנאי עבודתם של עובדי חברות כוח האדם במע"צ, חובה אותה ביצעה, על פי טענתה, לעילא ולעילא, מחייבת השוואה גם בתנאי הפיצויים בעת סיום היחסים. אין מקום להבחין בין תנאי עבודה במהלך העבודה, לבין תנאי סיום היחסים, אשר אף הם נחשבים לצורך זה כחלק מתנאי העבודה. כבר נקבע, כי תנאי הפרישה מעבודה הם חלק מתנאי העבודה (ראו דב"ע לג/7-2, מדינת ישראל - וילהלם רוזנבלט, פד"ע ה 42, ועס"ק 1029/00 ארגון הסגל הבכיר באוניברסיטת בר אילן - אוניברסיטת בר אילן, פד"ע לז 769). משכך, אין אנו יכולים לקבל את ההבחנה בין השוואת תנאיהם של עובדי חברות כוח אדם בזמן העבודה, לבין השוואת תנאיהם לאחר סיום היחסים. 18. יצויין כי נטלי ההוכחה אף הם החליפו צד נוכח החקיקה וכאמור במאמרה של פרופ' י. בן ישראל כלהלן: "ראשית, מוצדק מכוח התפתחויות שחלו לצמצם את המקרים שיוצאו מגדר יישומו של החוק. דעה זו נסמכת על קיומו של שוני בתכליות שבית הדין לעבודה נדרש ליישם, לפני ואחרי חקיקת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, עת הוא בוחן מ הותה של תבנית העסקה תלת ממדית שלפניו. לפני החקיקה, הפסיקה ניסתה לעצור את התפתחות תבנית ההעסקה של עובדים על ידי קבלני כח אדם מעבר לתפקידה המסורתי של תבנית העסקה זו. למטרה זו בית הדין לעבודה היה צריך לנקוט במדיניות מרחיבה של פסילה. כיום, השתנתה התכלית וזאת משני טעמים: במסגרת הטעם הראשון נטען כי חקיקת החוק מעידה על השלמה עם התופעה. החקיקה לא נועדה ללחום בתופעה, אלא להכניס בה סדר. במסגרת הטעם השני נטען שאין יותר הצדקה לחיסול התופעה של העסקת עובדים בתבנית זו, לאור שני התיקונים שהוכנסו בשנת 2001 בחוק: הכוונה לתיקון המחייב השוואת תנאי העבודה של עובדי הקבלן עם תנאי העבודה של העובדים המועסקים ישירות על ידי המעסיק בפועל, וכן לתיקון המחייב להכיר בעובדי הקבלן כעובדי המעסיק בפועל במידה ואלה הועסקו בחצריו מעבר לתשעה חודשים. זאת, באשר שני התיקונים מציבים אותנו לא רחוק מהמצב שהיינו בו בטרם גובשה תבנית העסקת העובדים על ידי קבלני כוח האדם במתכונתה המודרנית. בנסיבות אלה אין כיום מקום להמשיך במדיניות המרחיבה את אפשרות הפסילה של תבנית ההעסקה התלת ממדית ומכאן שרצוי לצמצם את אפשרות הפסילה למינימום הכרחי בלבד. שנית, יש בהתפתחויות אלה כדי להצדיק הפיכת חזקות שהנן ישימות כאשר באים לבחון את תבנית העסקה תלת-ממדית מסוימת היא אוטנטית וצריך לתת לה תוקף או שמא היא מלאכותית ובדויה ועל כן אין להכיר בה. נסביר: ההלכה שנקבעה בפסיקה על מנת לבחון אימתי יש לנו ענין בתבנית העסקה תלת ממדית אוטנטית נפסקה בראשית שנות התשעים של המאה העשרים וזאת עוד בטרם חקיקת החוק. כפי שעוד יוסבר בהרחבה בהמשך, תבנית ההעסקה המסורתית הדו-ממדית שימשה נקודת המוצא והבסיס לחזקה שנקבעה בפסיקה שקדמה לחוק. בהתאם לחזקה זו, על אף שפורמלית יש לנו עניין בתבנית העסקת עובדים על ידי צד שלישי, נקודת המוצא היא שמתייחסים למעסיק בפועל כאל מעסיקו של העובד. ומכאן, נובע כי מי שטוען שקבלן כוח האדם הוא המעסיק עליו הנטל להפריך חזקה זו. לאחר החקיקה יש מקום לבחון מחדש הלכה זו במשקפיים של החוק. כך למשל, נראה כי יש מקום לגרוס כי יישוב הפסיקה עם החוק מחייב היפוך בחזקות המשמשות נקודת המוצא לבדיקה. זאת כיוון שנקודת המוצא של החוק היא שקבלן כוח האדם הוא המעסיק וזו החזקה עליו הוא מבוסס. בנסיבות אלה נראה כי כיום, החזקה הרואה בקבלן כוח האדם כמעסיק צריכה לשמש נקודת המוצא לבחינת השאלה מי המעביד בנסיבות, ומי שטוען אחרת, עליו הנטל להפריכה". סוף דבר: 19. אמנם נכון, כי העסקת עובדים באמצעות חברות כח אדם לתקופה ארוכה שלילית בעיני בית הדין, כאמור בלא מעט פסקי דין ובמאמריה של כב' השופטת א. ברק. אולם בנסיבות שבפנינו לא רק שלא הוכח ניצול אלא שמתצהירי התובעים עולה יחס יותר מנאות ומשכך אין סיבה לסטות ממערך החוזי כפי שנקבע ע"י הצדדים ולראותם כעובדי חברת כח האדם או.אר.אס. אנו קובעים איפוא כי התובעים אינם עובדי מדינה, כי אם עובדי הנתבעת 3, חברת או. אר. אס. משכך, הליך פיטוריהם אם וכאשר יבוצע יבוצע בפני חברת או. אר. אס ובכך יש מענה גם לבקשה להבהרה מטעם או.אר.אס שהוגשה ביום 27.7.05 . עם זאת, התובעים יהיו זכאים לתנאים בשל סיום עבודתם בהתאם לתנאים להם זכאים עובדי מע"צ המועסקים כעובדי מדינה קבועים והכל כפי שנקבע בהסכם הקיבוצי עם עובדי מע"צ לגבי הפיצויים ובשינויים המחוייבים. את ההפרשים, בין שיעור הפיצויים אותם תשלם או.אר.אס לבין שיעור הפיצויים להם זכאים עובדי מדינה קבועים, תשלים המדינה מכוח היותה מחויבת בהשוואת תנאיהם של התובעים. באשר למכרזים - מי מבין התובעים אשר עבר בחינות של נציבות שירות המדינה ומועסק מעל ל- 5 שנים - בית הדין ממליץ מאוד למדינה לשקול לאפשר לו לגשת למכרזים פנימיים התואמים את מעמדו והכשרתו. לא נצא ידי חובה מבלי לציין כי הנתבע 1 ו-2 יכלו לקיים לכתחילה ובמקביל מו"מ עם התובעים לענין סיום העסקתם ולהגיע לתוצאה מבלי שיזקקו לערכאות כפי שבית הדין המליץ חזור ואמור בהליך זה. המדינה (הנתבעים 1 ו-2) תשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט בסך 7,500 ₪. אין צו להוצאות כלפי או.אר.אס וכנגדה. קביעות בעבודהמע"צ