נשאלת השאלה האם ניתן לשלב בין חובת תשלום שכר מינימום לבין טיפים (תשרים) המצטברים בידי מלצרים. לשון אחרת, האם יש לראות בתשלום טיפ למלצרים על ידי לקוחות המסעדה כחלק משכר עבודתם, או שעל המעסיקה לשלם למלצרים שכר ללא זיקה לתשר. ההגדרות בחוק בהגדרות המונח "שכר" בחוק הגנת השכר ובחוק שכר מינימום אין התייחסות ישירה לתשר, אך כלולות בחוקים אלה הנחיות כלליות לגבי אופן ההכרעה בשאלה האם תשלום כלשהו בא בגדר שכר. לכאורה, אחת ההנחיות מתיישבת עם עמדת בעלי המסעדות ואילו רעותה מתיישבת עם עמדת המלצרים. טיפים כתשלום הניתן עקב עבודתו ובמשך עבודתו של המלצר בית הדין לעבודה ציין בפסיקתו כי מתן תשר למלצר בסוף הסעודה הוא בבחינת נוהג מושרש במדינת ישראל, כמו גם בחלק נכבד ממדינות הים. נוהג זה מבטא יותר מאשר את מידת ההערכה של הלקוח למלצר. כה מושרש הוא הנוהג, עד שבחלק מן המסעדות מוסף התשר באופן אוטומטי לחשבון הסעודה. במסעדות אחרות נרשם בחשבון, כי המחיר אינו כולל שירות, דהיינו - המלצר מצפה לתשר מהלקוח. באותם המקרים נהוג כי גובה התשר נע בין 10% ל - 15% מעלות הסעודה. הלכה למעשה, תשלום התשר כה מושרש בארץ עד שבמקרים רבים גם סועדים שליבם רחוק מלהיות נדיב, שהארוחה שסעדו לא ערבה לחיכם ושהשירות לו זכו מהמלצר לא תאם את ציפיותיהם, נוהגים להותיר למלצר בתום הסעודה תשר. זאת ועוד, הציפייה של המלצר לקבל טיפ מהלקוח בתום הסעודה יצרה מעין יחסים משולשים בין המסעדה, המלצר והלקוח. הלקוח מתחייב לשלם עבור השירות בנוסף על מחיר הסעודה, ישירות למלצר או באמצעות המסעדה. עם זאת, בעיני קהל הסועדים הסכומים המשולמים כ"טיפ" ישירות למלצר ניתנים על ידם עבור השירות אותו קיבלו מהמלצר ולעתים מעובדי המסעדה הנוספים, כגון מפניי השולחנות, הטבחים והברמנים. הדעת אף נותנת, כי לקוחות רבים סבורים שכסף שניתן למלצר אינו חלק מהשכר שעל בעל המסעדה לשלם לו. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בתשר שניתן ישירות למלצר. כאשר לקוח משלם תשר ישירות למלצר הוא אינו בדעה שהוא משלם לו את שכרו במקום המעסיקה. על כן, אף שקמה חובה מכוח נוהג לשלם תשר למלצר, אין לראות בתשר כחלק מהשכר כאשר הוא משולם ישירות למלצר. לעומת זאת, כאשר טיפ משולם באמצעות קופת המסעדה, בכל צורה שהיא, חושב הלקוח, כי הכסף עובר דרך ספרי המעסיקה ומשולם למלצר על ידי המעסיקה. במקרים רבים סכום "דמי שירות" מוסף לחשבון מבלי לשאול את הלקוח. כמו כן, הלקוח אינו יודע אם "דמי השירות" אכן יגיעו לידי המלצר. בנסיבות הללו סביר להניח, כי הלקוח אינו מגדיר את התשלום כתשר אמיתי אלא כחלק ממחיר הארוחה. השיטה של תשלום למלצר באמצעות ספרי המעסיקה מונע הטעיית הלקוח, שכן הלקוח יודע כי הוא משלם למסעדה והיא משלמת למלצר. יתרה מזו, תשר שמוגדר כ"דמי שירות" משולם למלצר על ידי מעסיקו, כמצוות סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום. "שכר", על פי הקבוע בסיפא לסעיף 1 לחוק הגנת השכר, כולל גם "תשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו". לכאורה, הוראה זו מתיישבת עם עמדת בעלי המסעדות, לפיה התשר ניתן למלצר על ידי הלקוח כתוצאה מהיותו מלצר העובד במסעדה. גם אם נתייחס לתשלום זה כאל תשלום שהוא בבחינת "נדבת לב", התלויה ברצונו הטוב של הלקוח, הרי שעדיין אותה נדבת לב ניתנת למלצר משום שהוא עובד כמלצר במסעדה. אין היא מנותקת מעבודתו של המלצר במסעדה, אלא קשורה קשר בל-ינותק לעצם העבודה. יוצא אפוא, כי לכאורה נדבת הלב הבאה לידי ביטוי בתשר שמעניק הלקוח למלצר, יכולה להיכנס בגדרי המונח "שכר עבודה", כקבוע בסעיף 1 לחוק הגנת השכר. שכר כתשלום המשתלם ישירות מידי המעסיקה לידי העובד סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום קובע כי שכר עבודה הוא תשלום שמקבל העובד "ממעבידו". לשון הסעיף מתיישבת עם עמדת המלצרית לפיה תשר אינו חלק משכר העבודה. בעולם העבודה קיימת חזקה לפיה שכר העבודה משולם לעובד מאת מעסיקו, התשלום הוא מסודר ואמור להשתקף בתלוש שכר. המעסיקה אחראית לתשלום השכר מכוח התחייבותו לעשות כן בחוזה העבודה. בחקיקה אין הוראה מפורשת המחייבת כי שכר העובד ישולם רק על ידי המעסיקה. חיזוק לעמדה זו ביקשו המלצרים למצוא בפסקי הדין בעניין אלכורדי של בית הדין הארצי ושל הבג"צ. בפסקי דין אלה ישנה התייחסות למהותם של טיפים, אם כי בהקשר לחוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951. על פי עובדות המקרה העבירו המלצרים שיעור מסוים מן התשרים שקבלו לטבח המסעדה והשאלה שהתעוררה היתה האם אותו סכום מהווה חלק מה"שכר" לצורך חישוב דמי החופשה שנפסקו לטבח על ידי בית הדין. בית הדין הארצי סבר שהדין עם המעסיקה ופסק כי סכום התשר שקיבל הטבח אינו "שכר" לצורך קביעת גובה דמי החופשה להם הוא זכאי, באומרו: "דמי השירות שהופרשו לזכות המשיב על ידי המלצרים, אינם מהווים חלק משכר העבודה לעניין דמי חופשה". את הכרעתו זו ביסס בית הדין על האמור בסעיף 10 לחוק חופשה שנתית, שזו לשונו: "10. (א) המעביד חייב לשלם לעובד בעד ימי החופשה דמי חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיל. (ב) השכר הרגיל לעניין סעיף זה הוא ... (ג) שכר עבודה לעניין סעיף (ב) הוא כל תמורה, בכסף או בשווה כסף, המשתלמת לעובד על ידי מעביד בעד שעות העבודה הרגילות, זולת אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי ..." בית הדין סבר שהמונח "על ידי מעביד" מצביע על כך שהתשר שהתקבל על ידי הטבח מהמלצרים אינו שכר לצורך חישוב דמי חופשה שנתית, וכך פסק: "דמי השירות, שהמלצרים התחלקו בהם עם המשיב, לא שולמו על ידי המעביד, כי אם על ידי המלצרים, מתוך הכספים שגבו מהלקוחות, ואין זה מעלה או מוריד שבכך הם מילאו אחרי מצוות המעביד". בית המשפט העליון דחה עתירה כנגד עמדתו של בית הדין הארצי בעניין זה. השופט ברנזון קבע: כי "ברי לי, כי תשלום אחרון זה איננו בגדר 'שכר עבודה', כמשמעותו בחוק חופשה שנתית." ובהמשך קבע: "חלקו של העותר בדמי השירות, אם כי הוא זכה בו בקשר לעבודתו ובהשתדלותו של המשיב אצל המלצרים כשהעותר עבר מעבודת מלצרות לעבודת טבחות, הוא לא בא מכספו של המעביד ולא היה תחליף לשכר עבודה. תשלום כזה, הבא ממקור זר, איננו בגדר שכר עבודה אלא אם נעשה הסכם בעניין זה בין העובד והמעביד שהוא ייחשב כחלק משכר עבודה או יבוא במקומו". לאמור, כעולה מפסיקת בית הדין הארצי ובית המשפט העליון, כסף המשולם לעובד שלא על ידי המעסיקה אינו נחשב כשכר לצורך חוק חופשה שנתית, משום שבא "ממקור זר". חשיבות הפיקוח תכליתו של חוק שכר מינימום היא להבטיח לכל עובד רמת שכר מינימלית אשר תאפשר לו קיום בכבוד. חלק מתכלית החוק היא לאפשר פיקוח של בתי הדין על ביצועו ושל משרד התמ"ת על אכיפתו. לטעמנו, הדרך היעילה ביותר לפקח על תשלום שכר מינימום למלצרים היא, שכספי התשר יעברו דרך קופת המעסיקה ולימים גם דרך תלוש המשכורת. טעמים נוספים להגדרת טיפים שבשליטת המעביד כשכר עבודה סעיף 24 לחוק הגנת השכר קובע כי "מעביד חייב לנהל פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדיו, והשכר ששולם להם, וכן חייב הוא למסור לעובדיו, בכתב, פירוט שכר העבודה ששולם והסכומים שנוכו; שר העבודה והרווחה יקבע בהודעה שתפורסם ברשומות את סוגי המעבידים שעליהם יחול סעיף זה ואת הפרטים שיירשמו לפיו". מכוח סעיף זה פורסמה "הודעה בדבר קביעת סוגי המעבידים החייבים לנהל פנקס שכר". בהודעה נקבע, כי החובה לנהל פנקס בדבר שכר עבודה לעובדים תחול "על כל אדם המעביד עובד לצרכי עסק, משלח יד או שירות ציבורי". בתוספת להודעה נקבע גם, כי על המעביד לרשום בפנקסו, בין היתר, את פרטיו האישיים של העובד; השכר הרגיל; ערך השכר המשולם לעובד בעד שעת עבודה; תשלומים אחרים ופירוטם; סך כל השכר ותשלומים אחרים החייבים במס הכנסה; ניכויים למס הכנסה, ביטוח לאומי, דמי ביטוח בריאות ועוד. חובת התיעוד של בעל המסעדה בכל הנוגע לשכר שהוא משלם למלצרים המועסקים בעסקו מצאה ביטויה גם בהוראת סעיף 8(א) לתוספת י"א להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), התשל"ג - 1973 (להלן: הוראות מס הכנסה), לפיה חייב בעל מסעדה לנהל יומן שירות, "שינוהל בספר כרוך ובו יירשמו כל יום, לפני תחילת עבודתם, המלצרים המועסקים באותו יום בציון: שם המלצר, מענו ומספר תעודת זהותו, ובסיום יום העבודה - סכום הפדיון היומי של אותו מלצר; לא ניתן לקבוע את הפדיון היומי של כל מלצר בנפרד - יצויין מספר שעות עבודתם". סעיף 8(ב) להוראות מס הכנסה מסייג את תחולת ההוראה שבסעיף 8(א) במקרים בהם "הודיע בעל המסעדה לקהל לקוחותיו, באמצעות מודעות, בחשבוניות, במחירונים וכיוצא באלה, כי דמי השירות כלולים במחירים". הנה כי כן, מתן התשר ישירות למלצר מקשה על מילוי הנטל המוטל על המעסיקה לדווח לרשויות המס על הכנסותיו. זאת ועוד הלכה למעשה, ברוב המקרים כאשר התשר ניתן ישירות למלצר, המעסיקה והמלצר אינם משלמים בגינו מס. סיכום בית הדין קבע כי המדיניות הנכונה היא, שלא להגדיר תשר כשכר עבודה מקום בו הוא אינו משולם לעובד על ידי המעסיקה באמצעות תלוש משכורת. עוד ציין בית הדין לעבודה כי אין לצפות ממלצר להתנגד לדפוס העסקה זה, שכן ברור הוא, שהתוצאה של התנגדות שכזו תהא אי-קבלתו לעבודה או פיטוריו המיידיים - מדובר בענף בו תחלופת העובדים גדולה וכך גם היצע העובדים. טיפים כהכנסהשכר מינימוםמלצרים