הנשיא סטיב אדלר בית הדין לעבודה פסק כי המדינה אינה צד נכון להליך המתנהל בבית הדין האזורי לעבודה, אולם מכך לא משתמע, כי על המדינה לא מוטלת חובה לפקח על העסקתם של העובדים הזרים בישראל ואחריות על מעשיה. להלן פסק הדין בערעור: 1. לפנינו ערעור ברשות על החלטתו של בית הדין האזורי בתל- אביב, אשר דחה את בקשתם של המערערים (להלן גם: המדינה) לסילוק התביעה שהגישו המשיבים (להלן גם: העובדים) על הסף, ככל שזו מכוונת כנגדם, בשל העדר סמכות עניינית ובשל העדר עילת תביעה. תמצית עובדות המקרה והחלטת בית הדין האזורי 2. העובדות המשיבים - תשעה אזרחים סינים בעלי הכשרה מקצועית בענף הבנייה, הגיעו לישראל ביום 15.11.2001, לצורך העסקתם במשיבה הפורמלית 1 (להלן: אליהו את אליהו או המעסיק). על פי כתב התביעה, לצורך הגעתם לישראל נדרשו העובדים לשלם סכום השווה ל-7000 דולר כדמי תיווך תמורת האפשרות להגיע ולעבוד במסגרת אשרות העסקת עובדים זרים שהקצתה המדינה למעסיק. העובדים חתמו על חוזה עבודה עם אליהו את אליהו, בו התחייבה האחרונה להעסיקם לתקופה בת 24 חודשים, ולשלם לכל אחד מהם סך של 700 דולר נטו בחודש. זאת בנוסף על התחייבות למגורים וכלכלה, על חשבון המעסיק, כמו גם מימון כרטיסי הטיסה מסין ובחזרה. לטענת העובדים, מיד עם הגיעם לישראל הופרו תנאי חוזה העבודה עמם וכן האשרה מכוחה הגיעו. חודש לאחר הגיעם נותרו העובדים ללא עבודה ושכר, חשופים לסכנת גירוש. לבית הדין האזורי בתל-אביב הגישו העובדים תביעה על סך של 1,147,032 ₪. התביעה כוונה כנגד אליהו את אליהו, וכנגד המשיבים הפורמליים 2 ו-3, שהינם שותפים באליהו את אליהו, שהינה שותפות כללית רשומה. אל התביעה צורפו כנתבעים אף משרד הפנים ומשרד העבודה והרווחה (כיום משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה). על פי כתב התביעה, משרד הפנים ומשרד העבודה והרווחה "נושאים באחריות לנזקי התובעים וחייבים לשלם להם את סכום התביעה מכוח אחריותם הישירה כצד לחוזה העבודה ו/או למערכת החוזית הרחבה שבמסגרתה הובאו התובעים לישראל ועקב הפרת החוזה בכך שלא מילאו את התחייבויותיהם המפורשות ו/או מכללא הפרה יסודית וכן עקב הפרת חובה חקוקה, גרם הפרת חוזה חוק התרופות ו/או כל דין אחר". ההליך בבית הדין האזורי 3. בתגובה לתביעה הגישו משרד הפנים ומשרד העבודה והרווחה (להלן: המדינה) בקשה לסילוק התביעה על הסף, ככל שהיא נוגעת אל רשויות המדינה. על פי טענת המדינה, נעדר בית הדין סמכות עניינית לדון בתביעה כנגדה, כיוון שמדובר בתביעת נזיקין, המתייחסת לפעולתה השלטונית של המדינה כריבון בתחום המשפט הציבורי, המנפיקה אשרות להעסקת עובדים זרים; חוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק בית הדין לעבודה) אינו מקנה סמכות עניינית לבית הדין לעבודה בנגזרת התביעה של העובדים כנגד המדינה. בית הדין האזורי דחה את בקשת המדינה, בקובעו שבמקרה הנדון מדובר במערכת יחסים משולשת, מעסיק-שירות התעסוקה-עובד זר, כאשר העילה כנגד המדינה נגזרת מהוראות סעיפים 32 ו- 34 לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959 (להלן: חוק שירות התעסוקה). על פי החלטת בית הדין האזורי, די היה בכך כדי לדחות את בקשת המדינה לסילוק התביעה נגדה על הסף, אולם למעלה מזאת הוסיף בית הדין האזורי וציין, כי גם אם מדובר בפעולת המדינה כריבון, הרי שאין בכך כדי לשלול את סמכות בית הדין. כנגד החלטת בית הדין האזורי מוסב ערעור זה. הדיון בבית דין זה 4. הדיון התארך בגלל מאמצי בית הדין למצוא פתרון מוסכם שיאפשר לעובדים לעבוד בארץ במשך תקופה מוגבלת. בסיום הדיון שהתקיים ביום 15.7.2003 הורינו לבא כוח העובדים להמציא לבית דין זה הודעה בנוגע לתוצאת השתתפות המשיבים ביריד תעסוקה לעובדים זרים וכן להודיע מהם הצעדים הננקטים כנגד מקבלי היתרי העסקה לגביהם נטען, כי אינם פועלים בהתאם להתחייבויותיהם. בא כוח העובדים הודיע לבית הדין, כי חרף מאמציו לא עלה בידו ליצור קשר עם לקוחותיו, שיתכן וגורשו מהארץ. בהחלטה מיום 9.10.2003 התבקשו הצדדים להודיע לבית הדין את עמדתם באשר להמשך ניהול ההליכים המתקיימים בהליך זה, לאור הודעתו האמורה של בא כוח המשיבים. בא כוח העובדים הודיע, כי אין בכוונתו לפנות לבית הדין האזורי בבקשה למחיקת ההליך, תוך שציין כי ניתוק קשר בין עו"ד ללקוח, שהוא עובד זר, אינו תופעה יוצאת דופן ויתכן שעד למועד שמיעת ההוכחות בהליך יסתייע בידו ליצור קשר עם לקוחותיו. באת כוח המדינה הודיעה, כי אף שככל הנראה הפכו הליכי הערעור בתיק זה לתיאורטי, הרי שהסוגיה המשפטית המתעוררת במסגרתו איננה ייחודית למקרה הנדון. משכך, לטענת המדינה, מן הראוי שסוגיה זו תוכרע על ידי בית הדין הארצי, דבר שיחסוך התדיינויות רבות בבתי הדין האזוריים. החלטנו לדון בשאלה העקרונית ולא למחוק את התביעה משהפכה תיאורטית. בתי המשפט, ובתי הדין לעבודה בכללם אינם נוטים לדון בסוגיות שהן תיאורטיות מלכתחילה או שהפכו לכאלה במהלך הדיון. תפקידו של בית הדין, ככל בית משפט, הוא להכריע בסכסוכים ולא לעסוק בסוגיות אקדמיות. [3] אולם, הגם שהסכסוך במקרה שלפנינו הפך במידה לא מבוטלת לתיאורטי, הרי שיש מקום להידרש להכרעה בו, כיוון שהסוגיה העולה במסגרתו חורגת מהמקרה הפרטי של העובדים-המשיבים והכרעה בה עשויה למנוע התדיינויות עתידיות [4] ולהקל על ניהולם של הליכים עתידיים. על כן נפנה לגופו של עניין. טענות הצדדים בערעור 5. לטענת המדינה, בית הדין נעדר סמכות עניינית לדון בתביעת העובדים כנגדה, לאור הוראת סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט - 1969. זאת, באשר סעיף 24(א)(1א) לחוק זה עניינו סכסוך בין מי שיכולים להיות צד לחוזה עבודה, ואילו במקרה שלפנינו המדינה והעובדים לא היו ולא יכולים להיות צד לחוזה עבודה; אף הוראת סעיף 24(א)(1ב) לחוק בית הדין לעבודה אינה מקימה סמכות לבית הדין, באשר התביעה כנגד המדינה לא מעלה עילה נזיקית בקשר לסכסוך עבודה. עילת התביעה הנגזרת מהוראות חוק שירות התעסוקה כלל לא הועלתה במסגרת כתב התביעה והמדינה כלל לא נדרשה להתייחס לטענה בנדון זה בטיעוניה בפני בית הדין האזורי. יתרה מכך, סמכות הפיקוח המוקנית למדינה בחוק שירות התעסוקה, התשי"ט - 1959 לא מקנה לעובדים עילת תביעה כנגד המדינה בבית הדין לעבודה. העובדים אימצו את החלטת בית הדין האזורי, על הנמקתה, ומעבר לכך שבו וטענו כי עילת תביעתם כנגד המדינה נובעת מהוראות סעיפים 32 ו-34 לחוק שירות התעסוקה. לטענתם, מעורבותה של המדינה בשלב הטרום חוזי במקרה שלפנינו יוצרת עילה מכוח פקודת הנזיקין, כמו גם מכוח חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בשל הטעיה. לפיכך, קנה בית הדין סמכות לדון בתביעה כנגד המדינה. הכרעה מהות עילת התביעה 6. על מנת להשיב על השאלה האם מוסמך בית הדין לדון בתביעת העובדים כנגד המדינה, עלינו לבחון מבחינה מהותית מה היא העילה עליה מצביעים העובדים, והאם באה היא בגדרי סמכות בית הדין לעבודה. סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה קובע את סמכותו הייחודית של בית הדין האזורי כדלקמן: "24.(א) לבית הדין אזורי תהא סמכות ייחודית לדון - (1) בתובענות בין עובד או חליפו למעביד או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. (1א) בתובענה שעילתה במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ליצירת יחסי עובד ומעביד, בתובענה שעילתה בחוזה כאמור לפני שנוצרו יחסי עובד ומעביד או לאחר שנסתיימו יחסים כאמור, או בתובענה שעילתה בקבלת אדם לעבודה או באי-קבלתו. (1ב) תובענה שעילתה בסעיפים 29, 31, 62 או 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בקשר לסכסוך עבודה". בבית הדין לעבודה תולה עצמה הסמכות במהות התביעה והמבחן לקיום הסמכות הוא מבחן מהות הסכסוך וייחודו במסגרת משפט העבודה. [5] עמד על כך השופט מ' חשין בפסק הדין בעניין חלמיש: [6] "אכן, יש שסמכות בית משפט נקבעת על-פי הסעד המבוקש. כך היא, למשל,סמכותו של בית-משפט השלום לעניינן של תביעות לתשלום כסף, וכך היא סמכותו בדבר חזקה או שימוש במקרקעין... ואולם, לא תמיד כך הוא. הנה-כי-כן, סמכותו של בית הדין לעבודה תולה עצמה - כהוראת סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה - לא בסעד אלא במהות: בקיום יחסי עובד ומעביד, ומשנתקיימו יחסי עובד ומעביד, רשאי תובע בבית דין לעבודה לתבוע כל סעד שבית הדין מוסמך ועשוי ליתן. סמכותו של בית הדין לעבודה אינה דומה אפוא לסמכותו של בית-משפט השלום: סמכותו של אחרון נקבעת על-פי הסעד, סמכותו של ראשון נקבעת על-פי מהות היחסים בין התובע ולנתבע". בהקשר זה פסקה לאחרונה חברתי, סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין, בפסק הדין בעניין רפפורט כך: [7] "ברי שאין מקום שערכאה תדון בעניין מסויים, כאשר אמנם התרופה המבוקשת נתונה לסמכותה, אך מדובר בעילה שאינה כלל בסמכותה, במטריה שלא היא דנה בה. זהו המבחן העיקרי הקובע האם לערכאה מסויימת יש סמכות עניינית. היה והעילה במובנה הרחב היא בסמכות אותה ערכאה יש לבחון כמובן אם התרופה המבוקשת אף היא נתונה לסמכותה. עילת תביעה אינה זהה לכל מטרה." 7. מהי מהות התביעה שהגישו העובדים בבית הדין האזורי? התביעה העיקרית היא זו של העובדים נגד מעסיקם, אליהו את אליהו בעילה של הפרת חוזה עבודה. לטענת העובדים התחייב המעסיק להעסיקם משך שנתיים ובניגוד להתחייבות זו לא העסיקם כלל. יש להניח, כי עילה נוספת תתבסס על חוסר תום לבו של המעסיק, משום שגרם לכך שהעובדים יוציאו כסף רב על הגעתם ארצה, מבלי שהתכוון להעסיקם או דאג להעסקה חלופית. בעילות אלה נודעת חשיבות משנית בלבד לשאלת אישור הכניסה ואישור ההעסקה בישראל. הדעת נותנת כי ההליך ייסוב בעיקר סביב הפרת חוזה העבודה והעובדות העיקריות יתייחסו לנכונות העובדים לעבוד, סירוב המעסיק לספק להם עבודה והנזק שנגרם להם בגין כך. אך ברור הוא שהמדינה אינה חייבת לשלם את שכרם של העובדים ואף לא נכרת חוזה בינה לבין העובדים המטיל על המדינה לספק להם עבודה. לעומת זאת, עילת התביעה של העובדים כנגד המדינה נוגעת לרשלנות שנהגה, לטענתם, במתן היתרי כניסה והיתרי עבודה בישראל. מדובר בעילה שבנזיקין. העובדות הצריכות לבירור עילה זו שונות, בעיקרן, מאלה הנוגעות לעילות התביעה שנגד המעסיק. בתובענה הנוגעת לעילת הנזיקין יתבררו עובדות הנוגעות לתנאים הרשמיים שנקבעו למתן היתרים, שיקולים שרירותיים או אחרים בעניין מתן היתרים, פיקוח המדינה על ביצוע היתרי העבודה ועוד. המדינה אינה המעסיק של העובדים הזרים המגיעים לישראל. המדינה מספקת את האשרות שעל בסיסן מגיעים העובדים אל המעסיק. חובות המעסיק אינן חובות המדינה. תביעה כנגד המעסיק אינה תביעה כנגד המדינה. ברי, כי אין המדינה משוחררת מכל חובה בהקשר זה, כפי שנפרט בהמשך דברינו. אולם, אין היא חבה בחובות המעסיק. מחויבות המדינה מכוח חוק שירות התעסוקה 8. 8. בטרם תוקן חוק שירות התעסוקה בתיקון מס' 13 [8] (להלן: תיקון 13) עסק סעיף 32 לחוק במתן אישורי העסקה ואילו סעיף 34 לחוק עסק בקביעת התנאים למתן האישורים ופיקוח על מילוי חובות מקבל האישור כלפי המדינה והעובדים. בתיקון 13, אשר נכנס לתוקפו אחרי הגשת כתב התביעה במקרה דנן, בוטלו סעיפים 32-35א לחוק שירות התעסוקה ובמקומם הוסף פרק ד' לחוק עובדים זרים. אשר על כן נתייחס ראשית לנוסח החוק כפי שהיה לפני תיקון 13 ובהמשך נוסיף את ההוראה המסמיכה את בית הדין לדון בהליכים מכוח החוק. הוראה זו לא השתנתה בתיקון 13. סעיף 32 לחוק שירות התעסוקה, שכותרתו "זיקת חובה" קבע, בין היתר: "(א) בחוק זה "עובד זר" - עובד או אדם העומד להתקבל לעבודה כעובד, שאינו אזרח ישראלי או תושב ישראל. (ב) לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן אישר שירות התעסוקה בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעביד, ובהתאם לתנאי האישור; האישור האמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעביד או לפי רשימה שמית, הכל לפי החלטת שירות התעסוקה באישור שר העבודה והרווחה." סעיף 34 לחוק שירות התעסוקה, שכותרתו "התניה" הוסיף: "(א) שר העבודה והרווחה רשאי לקבוע - (1) תנאים למתן האישור של שירות התעסוקה להעסקת עובד זר לפי סעיף 32, לרבות בעניינים אלה: (א) סוג העבודה שבה יועסק העובד הזר; (ב) קיום חובות המעביד כלפי העובדים הזרים שהוא מעסיק; (ג) קיום הוראות לפי חוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) התשנ"א-1991 (להלן: חוק עובדים זרים). ... (ב) לא קיים מעביד תנאי שנקבע לפי סעיף קטן (א) או הוראה לפי חוק עובדים זרים או חובה החלה עליו כלפי עובדיו, רשאי שירות התעסוקה, לאחר שנתן למעביד הזדמנות להשמיע טענותיו בפניו, לבטל את האישור שניתן למעביד להעסקת העובדים הזרים, כולם או חלקם, וכן לסרב, מטעם זה בלבד, לבקשת המעביד לאשר העסקתם של עובדים זרים למשך תקופה שלא תעלה על שנה אחת". סעיף 82א לחוק שירות התעסוקה, אשר כאמור לא תוקן בתיקון 13, מעניק לבית הדין לעבודה סמכות לדון בהליכים מכוח החוק וזה לשונו: "בכפוף לסעיף 43 [בעניין עררים לועדת ערר - ס.א.] תהא לבית הדין לעבודה סמכות ייחודית לדון בכל הליך אזרחי הנובע מהוראות חוק זה." בית הדין קמא הסיק מהוראות סעיף 82א לחוק שירות התעסוקה, כי הן מעניקות לו סמכות לדון בתביעות כנגד המדינה על ידי עובדים זרים, שהיו אמורים להיות מועסקים מכוח אישור כניסה לישראל ואישור העסקה בישראל, דוגמת התביעה במקרה שלפנינו. אין בידינו לקבל מסקנה זאת ולהלן נבהיר טעמנו לכך. 9. סעיף 82א' לחוק שירות התעסוקה קובע סמכות ייחודית לבית הדין לעבודה לדון בכל הליך אזרחי הנובע מהוראות אותו חוק, היינו - בתביעה של עובד נגד שירות התעסוקה הנוגעת להפרת חובת הלשכה שנקבעה בחוק שירות התעסוקה, או תביעה של עובד נגד מעסיקו בגין הפרת חובה שנקבעה בחוק. תביעה נגד המדינה בגין רשלנות היא עוולה נזיקית ואינה נובעת מחוק שירות התעסוקה. מכאן, כי לא די בכך, שהליך הוא "כל הליך אזרחי" אלא עליו להיות גם כזה המעורר עילה הנובעת מחוק שירות התעסוקה. 10. עיון בחוק שירות התעסוקה תומך במסקנתי האמורה. הפרק הרביעי לחוק דן ב"לשכות פרטיות" ואילו הפרק השישי לחוק (סעיפים 73 - 92 לחוק) עניינו ב"ביצוע וענישה". במסגרת הוראות הביצוע והענישה צוינו בפרק השישי: סמכויות המפקחים על ביצוע החוק; עבירות על פעילויות בעניין העסקת עובדים באמצעות שירות התעסוקה; עבירות בקשר להעסקת עובדים באמצעות לשכות פרטיות; עבירות אחרות; אחריותם של מנהלים וחברי מינהלה - ועוד דברים שאינם צריכים לענייננו. סעיף 82א הוסף לפרק השישי של חוק שירות התעסוקה במסגרת חוק יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (הסדרים כלכליים והוראות שונות), (תיקוני חקיקה), התשנ"ה - 1994. [9] בהצעת החוק הנ"ל [10] נאמר בפרק העוסק בשירות התעסוקה, כי "מוצע לעגן בחוק את הנוהג הקיים מזה שנים רבות, שלפיו שכר העובדים הפלסטינים משולם באמצעות מדור התשלומים בשירות התעסוקה. עם זאת, מוצע לאפשר לקבוע כי רק חלק מן השכר ישולם כאמור, והחלק האחר ישולם במישרין". [בעמ' 611]. עוד נאמר בהצעת החוק לגבי סעיף 82א לחוק, כי "מוצע לקבוע כי הסמכות לדון בהליכים אזרחיים הנובעים מחוק שירות התעסוקה תהיה נתונה לבית הדין לעבודה. זאת בכפוף לסעיף 43 לחוק, שהקים ועדת ערר לדון בעררים של מי שרואים עצמם נפגעים על ידי פועלת לשכת שירות התעסוקה בקשר לשליחת לעבודה, לרבות הפליה". לאמור, הרקע החקיקתי ומקומו של סעיף 82א לחוק במסגרת הפרק השישי מלמד על הפירוש הראוי לסמכות שהוענקה לבית הדין. לטעמנו, החוק מעניק סמכות לבית הדין לדון בכל תביעה הנוגעת לביצוע וענישה בתחום העסקת עובדים באמצעות לשכת שירות התעסוקה, לשכות עבודה פרטיות ומעסיקים פרטיים. הנוסח הרחב של סעיף 82א לחוק, היינו - "בכל הליך אזרחי", נדרש על מנת לכלול תובענות שהצדדים בהן הם כל או חלק מאלה: העובד, לשכת התעסוקה, לשכת עבודה פרטית ומעסיק. בכך הביע המחוקק את רצונו, כי כל התביעות הנוגעות לביצוע וענישה מכוח חוק שירות התעסוקה יידונו בבית הדין לעבודה. משהוספו הלשכות הפרטיות לגופים המוסמכים לתווך בהעסקת עובדים, היה על המחוקק לתקן את החוק בהתאם ולהוסיף לבית הדין את הסמכות לדון בכל תובענה שיכולה לנבוע מפעילותן. מכאן, כי סעיף 82א לחוק אינו מעניק סמכות לבית הדין לדון בעוולות נזיקיות נגד המדינה במסגרת תפקידה כמעניקת אישורים להעסיק עובדים זרים בארץ. נוסיף, כי ברוח זו הבין גם הצוות לבחינת ולהגשת הצעות לתיקון חוק בית הדין לעבודה (ועדת אליאסוף) את תכליתו של סעיף 82א לחוק. בדו"ח שהוציא בשנת 2002 נכתב: [11] "על פי סעיף 82א לחוק שירות התעסוקה, תשי''ט-1959, מוסמך בית דין אזורי לעבודה לדון, בהליך של תובענה, בהחלטה של שר העבודה והרווחה שעניינה רישוי של "לשכה פרטית." 11. בחוק ההסדרים של שנת 2002 [12] תוקן חוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), התשנ"א - 1991 ובין היתר בוטלו סעיפים 32 ו-34 לחוק שירות התעסוקה. אולם בכך אין כדי לשנות את סעיף 82א לחוק שירות התעסוקה או כדי להעניק לבית הדין לעבודה סמכות לדון בתובענה בין עובד לבין המדינה בגין עוולת נזיקין. נוסיף, כי סעיף 7 לחוק עובדים זרים הנ"ל מעניק סמכות לבית הדין לעבודה לדון בעבירות על החוק. זאת ועוד, ביסוד האיסור על העסקת עובד זר ללא אישור מטעם המדינה ניצבות העילות הקמות למדינה כנגד אותו מעסיק, הן בתחום הפלילי והן בתחום האזרחי. האחריות המוטלת על המדינה לקבוע תנאים לביצוע אישורי העסקה וכן לפקח על ביצוע האישורים עניינה בזכויות שביחסים שבין המדינה לבין מקבלי האישורים, ולא בקביעת זכויות שביחסים שבין אוכלוסיית העובדים לבין המדינה. סמכות בית הדין נועדה לבירור מקרה של אי הנפקת היתר, אך אין בה משום הענקת סמכות לדון בעובד הנפגע ממתן האישור ללשכה פרטית או קבלן כוח אדם. למה הדבר דומה? למקרים שעובד נפגע בשל רשלנות שנפלה בפיקוח של עובדי משרד התמ"ת מכוח חוק ארגון הפיקוח על העבודה, התשי"ד-1954. תובענה של העובד נגד המדינה, ככל שמתעוררת כזאת, היא בנזיקין ולא בדיני עבודה. עוולת גרם הפרת חוזה 12. נסיבות המקרה שלפנינו אינן מבססות עילה בעוולת גרם הפרת חוזה שלא כדין או הפרת חובה חקוקה, עוולות הנמצאות בתחומי סמכות בית הדין, על פי הוראת סעיף 24(א)(1ב) לחוק בית הדין לעבודה; אשר לעוולה הקבועה בסעיף 62 לפקודת הנזיקין, שעניינה הפרת חוזה שלא כדין - בהקשר זה לא חייב להתמלא תנאי לפיו שוררים בין המתדיינים יחסי עובד-מעביד, [13] אולם במקרה שלפנינו לא מצאנו כל ביסוס לטענה לפיה המדינה, במעשיה או במחדליה, הביאה להפרת חוזה העבודה שבין העובדים והמעסיק. אשר לעוולה הקבועה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, שעניינה הפרת חובה חקוקה - העובדים, בתביעתם, כלל לא פירטו מהי החובה החקוקה, שהופרה לטענתם על ידי המדינה בהקשר זה. לגופו של עניין, הנני חוזר על הנאמר לעיל, כי סמכות הפיקוח הנתונה למדינה על פי הוראות חוק שירות התעסוקה וחוק עובדים זרים, אינה מקימה חובה של המדינה כלפי כל עובד ועובד באופן פרטני. פעולות המדינה כשלטון 13. טענה נוספת בפי העובדים, ולפיה קמה סמכות לבית הדין בעניינם גם ככל שנוגע הדבר לתביעה כנגד המדינה בפעולתה כריבון. אף טענה זו אין בידינו לקבל. אכן, בית הדין לעבודה מוסמך לדון בתוקפה של פעולה שלטונית, אולם פעולה זאת צריך שעילתה תהא במסגרת יחסי עובד-מעביד. [14] פעולה שלטונית שמטרתה הישירה אינה מתקשרת ליחסי עובד-מעביד אינה נתונה לסמכותו של בית הדין לעבודה. [15] במקרה שלפנינו הפעולות השלטוניות אין בהן כדי לבסס סמכות לבית הדין. אכן, מתן האשרה מכוחה הגיעו העובדים לישראל נוגעת באופן עקיף לעבודתם של העובדים הזרים, אולם אינה בבחינת "פעולה שלטונית במסגרת יחסי עובד-מעביד" המקימה סמכות לבית הדין. הטעם לכך הוא, כי הפעולה אינה בין העובד לבין המדינה אלא בין חברת כוח אדם או החברה הקבלנית לבין המדינה. אכן, יש להימנע ככל שניתן מפיצול דיונים בין ערכאות. אולם, במקרים שמדובר בשתי עילות שונות וכאשר מערכת העובדות הדרושות לעילות אינן זהות, ניתן לקיים דיון בשתי ערכאות. [16] אוסיף, כי קיום דיון בערכאה אחת איננו משולל הגיון, אולם המחוקק הוא שצריך ליתן דעתו ולענות בדבר. בפסק דין לוי ואח' [17] דן בית המשפט העליון בתביעת שאיריו של אדם שנדרס בתאונת דרכים. הוא נדרס על ידי מונית שהשימוש בה היה מכוסה בפוליסת ביטוח של חברה זרה שלימים התמוטטה כלכלית. לטענת השאירים, שהתקבלה בבית המשפט המחוזי, המפקח על הביטוח ובאמצעותו המדינה אחראים כלפיהם ברשלנות והפרת חובה חקוקה עקב היעדר החלטה על שלילת הרישיון והיעדר פניה בעוד מועד למבוטחים, תוך מתן הודעה פומבית כי החברה חדלת פרעון. בית המשפט העליון קיבל את הערעור. אין אנו נדרשים לגוף הדברים אולם למדים אנו מהם כי הסמכות לדון בטענות נזיקיות כלפי המדינה נתונה לבתי המשפט האזרחיים. לעניננו אוסיף, כי ייתכן שיש מקום לפתוח את שערי בית דין זה לבירור תביעות הנובעות מפגמים בפעולות המדינה הפוגעות בעובדים דוגמת המשיבים במקרה שלפנינו וראוי שהמחוקק ייתן דעתו לכך. פסיקה בעניין סמכות בית הדין לדון בעניינים הנוגעים לעובדים זרים 14. מרבית פסקי דין של בתי הדין לעבודה הנוגעים לעובדים זרים אינם מעוררים שאלות הנוגעות לסמכותם של בתי הדין להידרש אליהן, שכן ברור שהסמכות הייחודית לדון בהן ניתנה לבית הדין לעבודה. עם זאת, לא כל העניינים הנוגעים לעובדים זרים נדונים בבתי הדין לעבודה. בשני מקרים בהם נדונה תביעתם של עובדים זרים פסק לאחרונה בית דין זה כי הוא נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה, ככל שהיא מכוונת כלפי רשות מרשויות המדינה. דברים שנאמרו ונפסקו באותם מקרים נכונים ויפים אף לענייננו כדלקמן: בעניין בוקה ולריו [18] דובר בעובד זר נגדו הוצא צו הרחקה בהתאם להוראות הקבועות בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. העובד הגיש תביעה לבית הדין האזורי כנגד מעבידו. במסגרת התביעה התעוררה השאלה האם מוסמך בית הדין להורות על עיכוב גירושו של העובד מישראל, עד לבירור התובענה. בית דין זה מפי חברתי השופטת נילי ארד קבע כך: [19] "החלטת הרשות המוסמכת בדבר הוצאת צו גירוש לשוהה הבלתי חוקי בישראל איננה פעולה הנעשית על ידי המדינה "בכשירותה כמעסיקה" אף אין המדובר ב"פעולה שלטונית שעילתה ביחסי עובד-מעביד". אשר על כן, הביקורת השיפוטית על תובענה כנגד צו הרחקה שהוציאה הרשות המוסמכת לעובד הזר, נתונה בידי בית המשפט המינהלי ואין היא באה בגדר סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה." בעניין גינסי וארגיס [20] דובר בעובדת זרה שקיבלה אשרת כניסה לישראל. לימים ביקשה העובדת לעבור לעבוד אצל מעסיק אחר, אולם מעסיקהּ סירב להשיב לה את דרכונהּ, שהוחזק בידו. בית הדין האזורי הורה למעסיק להשיב לעובדת את הדרכון, אולם הוא לא מילא אחר הוראת בית הדין. על רקע זה הוגשה לבית הדין האזורי בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט. במקביל, הגישה העובדת בקשה, במסגרתה ביקשה להורות לשר לבטחון הפנים ולשר הפנים שלא לגרשה מן הארץ. בית הדין האזורי דחה את הבקשה למנוע גירושה מן הארץ [21] ובית דין זה דחה בקשת רשות ערעור על כך בשל העדר סמכות. נקבע, כי בין השר לביטחון הפנים ושר הפנים לבין העובדת אין כל יחסי עובד-מעביד, ובקשת העובדת להימנע מגירושה מישראל "הינה, במובהק, מתחום המשפט המינהלי, ואין היא בסמכות בית הדין לעבודה". [22] כמו בעניין בוקה ולריו ובעניין גינסי וארגיס, כך אף בענייננו. ככל שטענות העובדים מופנות כנגד הפעולה השלטונית, הרי שאין היא באה בגדרי סמכות בית הדין לעבודה, כיוון שמדובר באספקט מינהלי טהור, שאין עילתו בקיומם של יחסי עובד-מעביד. ככל שטענות העובדים נוגעות לאספקט נזיקי, הרי שמהות העילה במקרה שלפנינו היא עוולת הרשלנות שביצעה כביכול הרשות, ועוולת הרשלנות אינה נמנית על העוולות הנזיקיות המצויות בסמכות בתי הדין לעבודה. משכך, אין מנוס מן המסקנה כי בית הדין לא קנה סמכות לדון בתביעת העובדים כנגד המדינה. הערה בטרם נעילה 15. מקביעתנו לעיל לפיה המדינה אינה צד נכון להליך המתנהל בבית הדין האזורי לא משתמע, כי על המדינה לא מוטלת חובה לפקח על העסקתם של העובדים הזרים בישראל ואחריות על מעשיה. עובדים אלה אינם מגיעים לישראל לאחר משא ומתן פתוח וחופשי שניהלו עם מעסיקם, אלא כבולים במסגרת הנחיות שקבעה המדינה. יש המתארים מצב זה כ"ססטוס מן המוכן" אליו נכנס העובד הזר, שברצותו יקבל את התכתיבים שקובעת המדינה, ובהעדר רצון לא יוכל לחצות, כעובד, את גבולות ישראל. [23] על מעמדם של העובדים הזרים לאחר כניסתם לישראל עמד ד"ר גיא מונדלק: [24] "מעמדם של העובדים הזרים בישראל הוא אנדרוגני, שכן יש חוסר התאמה בין תכלית כניסתם לבין ההסדרים המוסדיים המעצבים את מעמדם. מצד אחד, ההתייחסות אל העובדים הזרים דומה יותר להתייחסות אל עובדים זרים "חיצוניים". היתר הכניסה שלהם מוגבל בזמן, אפשרויות ההתאזרחות שלהם אינן קיימות, ובכל הנוגע בזכויות הניתנות לתושב (כגון הזכות להיות מבוטח במערכת הביטחון הסוציאלי), העובדים הזרים מודרים גם ממערכת זכויות זו. מצד אחר, תכלית כניסתם אינה התכלית המקובלת של הכנסת עובדים זרים "חיצוניים". כניסתם של העובדים הזרים בישראל אינה לשם מילוי מחסור זמני בכוח עבודה, אלא לשם איוש כרוני של ענפי כלכלה שונים, ובעיקר - בנייה, חקלאות וסיעוד, אך גם משק-בית, מלונאות ושירותים. מאחר שהביקוש לעובדים זרים נותר בעינו, קיים תמריץ מובנה להפוך את הזמני לקבוע או לפחות לטווח ארוך... וכך, שהותם של העובדים הזרים בישראל, לעיתים כפרטים וודאי כקבוצה, הינה פנימית בתכליתה אך חיצונית במובן של מערך הזכויות המוגדרות להם על ידי המדינה. התמשכות הקשר, יציבות התכלית והיעדר הזכויות הם היוצרים את הפער שבין היעדר הזרות העובדתית לבין הזרות המשפטית. פער זה עולה כדי 'דפיציט דמוקרטי'". על רקע "דפיציט דמוקרטי" זה, מתחדדת חובתה של המדינה לפקח על קיום הזכויות המוקנות בחקיקה לעובדים הזרים. אופן יישומו של הפיקוח, כעולה, בין היתר, מחוק שירות התעסוקה, נתון לשיקול דעת רחב יחסית של הרשות, אולם מרחב שיקול דעת זה אין פירושו עמידה מנגד שעה שזכויות העובדים נרמסות על ידי המעסיק. אמנם המדינה, כפי שקבענו, אינה צד לסכסוך בין העובד והמעסיק במקרה שלפנינו, אולם מן הדין כי תשמור על רמת פיקוח נאותה, שבכוחה לאכוף על המעסיקים למלא אחר מצוות החוק ולדאוג להבטחת תנאיהם של העובדים הזרים בישראל. המדינה אינה יכולה לשבת בחיבוק ידיים שעה שעובדים שהגיעו לישראל מכוח אשרה שהונפקה על ידה לא מקבלים את שכרם או את יתר התנאים הסוציאליים המגיעים להם, נותרים ללא עבודה ונתונים לסכנת גירוש. למעשה, נדרשת מידה מוגברת של אכיפה ופיקוח. ואכן, הממשלה פעלה כדי למנוע מקרים כמו המקרה שלפנינו ובאפריל 2005 פורסם על ידי משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה "נוהל מתן רישיונות להעסקת עובדים זרים - קבלני כוח אדם" אשר מיועד לקבוע נורמות במתן רישיון והיתרים להעסקת עובדים זרים, לרבות כשירותם של מנהלי החברות וחוסנן הפיננסי של החברות. סוף דבר 16. לו תשמע דעתי נקבע כי ערעור המדינה מתקבל. תביעת העובדים כנגד משרד העבודה והרווחה ומשרד הפנים תמחק. אין צו להוצאות. השופט שמואל צור 1. מעסיק קיבל משרות התעסוקה היתר להעסקתו של עובד זר לפי סעיף 32 לחוק שירות התעסוקה, תשי"ט- 1959 (להלן - החוק). היתר זה ניתן על פי תנאים שקבע שר העבודה והרווחה לפי סעיף 34(א) לחוק. סעיף 34(ב) לחוק מסמיך את שרות התעסוקה לנקוט צעדים כלפי מעסיק שלא קיים את התנאים שנקבעו (הוראות סעיפים אלה בוטלו בתשס"ג, אך אין חולק כי הם חלו על העניין התלוי ועומד בפנינו). לימים, מפר המעסיק את חוזה העבודה עם העובד הזר. העובד מגיש תביעה נגד המעסיק ואין חולק כי תביעה זו נתונה לסמכותם השיפוטית של בתי הדין לעבודה. 2. אך מה הדין אם, בקשר לאותה פרשה, מגיש העובד הזר תביעה גם נגד המדינה (שרות התעסוקה ושר העבודה והרווחה). התביעה נגד המדינה אינה נובעת מקיומם של יחסי עובד מעביד. התביעה נגד המדינה מבוססת על עילה מתחום דיני הנזיקין, כגון - עוולת רשלנות או עוולה אחרת. האם בית הדין לעבודה מוסמך לדון גם בתביעה זו? בית הדין האזורי השיב על שאלה זו בחיוב. חברי הנשיא חולק על בית הדין האזורי ואני מבקש לחלוק על חברי הנשיא ולתמוך במסקנתו של בית הדין האזורי. 3. עניין לנו בשאלה של סמכות. בדרך כלל נקבעת הסמכות במונחים של סעד: המחוקק קובע אילו ואילו סעדים מוסמכת ערכאת שיפוט להעניק. כך, למשל, סעיפים 40 ו- 51 לחוק בתי המשפט, תשמ"ד-1984 הקובעים את סמכותם של בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים וכך סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה הקובע את סמכות בית המשפט הגבוה לצדק. 4. אך לא תמיד כך. יש וסמכותה של ערכאת שיפוט נקבעת על פי מבחן העילה. קיומה של עילה הוא תנאי מוקדם לקיומה של הסמכות להעניק סעדים אלה ואחרים. כך נהג המחוקק לגבי בתי הדין לעבודה שגבולות סמכותם מותנים בקיומם של יחסי עובד ומעביד, או בקיומן של עילות אחרות הקבועות בסעיף 24(א) לחוק בית הדין לעבודה התשכ"ט-1969. 5. מסתבר שיש גם דרך שלישית ובה בחר המחוקק ללכת בענייננו. דרך זו נקבעה בסעיף 82א' לחוק ולפיו - "בכפוף לסעיף 43 תהא לבית הדין לעבודה סמכות ייחודית לדון בכל הליך אזרחי הנובע מהוראות חוק זה". הוראה זו קובעת סמכות לא בלשון של סעד ולא בלשון של עילה. הוראה זו קובעת סמכות בלשון של "הליך". לפי הוראה זו, בית הדין מוסמך לדון בסוגים שונים של תובענות - תביעות, בקשות וכל סוג של הליך - יהא הסעד המבוקש בהן אשר יהא ותהא העילה בהן אשר תהא ובלבד שההליך נובע מהוראות אותו חוק. 6. חברי הנשיא גורס שהדיבור "כל הליך אזרחי הנובע מהוראות חוק זה" שבסעיף 82א לחוק, מלמד שלא כל ה"הליך" צריך לנבוע מהוראות החוק אלא גם ה"עילה" (סעיף 9 לחוות דעתו). מכאן - כך לדעתו - אין לבית הדין סמכות לדון בתביעה נגד המדינה שעילתה נזיקית שהרי עילה זו מקורה מחוץ לגבולות החוק בו עסקינן. דעתי שונה. איננו צריכים לקרוא בסעיף 82א לחוק מה שאין בו. הוראת הסעיף מדברת על "הליך". כמוסבר, זהו מודל שונה לקביעת הסמכות. יש לכבד הוראה זו ולהעניק לה את מלוא משמעותה. אין הצדקה להכפיף את ההוראה שבחוק לתנאי (קיומה של עילה) שלא נקבע בחוק. 7. ויש גם טעם מעשי לדבר. יש יתרון בריכוז של כל התובענות הנובעות מהוראות החוק בידי ערכאת שיפוט אחת. מה טעם להביא לפיצול עניין אחד לכמה הליכים בפני ערכאות שונות? בתי הדין לעבודה מוסמכים לדון בשלל של עניינים, בין מכח חוק בית הדין לעבודה ובין מכח חוקים אחרים, בין בעניינים אזרחיים ובין בעניינים פליליים או מינהליים, בין בתביעות נגד מעסיק ובין בתביעות נגד רשויות ציבוריות. יותר מכך, בתי הדין לעבודה מוסמכים גם לדון בעניינים מתחומי הנזיקין עצמם (סעיף 24(א)(1ב) לחוק בית הדין לעבודה) ומדוע לא יהיו מוסמכים לדון בעילות נזיקין אחרות כלפי גופי המדינה? 8. אכן, בין העובדים הזרים לבין המדינה לא קיימים יחסי עובד ומעביד. במצב זה לא קמה לבית הדין סמכות לדון בתביעה לפי סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה. אך לעובדים הזרים טענות מסוג אחר כלפי המדינה. הם טוענים שהמדינה הפרה את חובת הפיקוח המוטלת עליה לפי החוק. הם טוענים שהמדינה גרמה להפרת החוזה בינם לבין מעסיקם. הם טוענים גם - אף שהדבר לא עולה בבירור מנוסח תביעתם - שהמדינה התרשלה בפיקוחה על המעסיק. מדובר בעילות שמקורן בפקודת הנזיקין וככל שהן נובעות מהוראות חוק שירות התעסוקה, ניתן לתבוע בגינן בבתי הדין לעבודה לפי סעיף 82א' לחוק. 9. בחינת הסמכות של בית הדין - כמו של כל ערכאת שיפוט - נעשית על פי הוראת ההסמכה הקבועה בחוק ועל פי ניסוח התובענה בבית הדין. בשלב של בחינת הסמכות, בית הדין שואל את עצמו האם בידיו סמכות להעניק את הסעד המבוקש בהנחה שהעילה תוכח. בשלב זה בית הדין לא בוחן את טיבה של העילה או את משקלה או את סיכויי הצלחתה. ככל שכתב התביעה מגלה עילה - ולו בדוחק - תיבחן הסמכות על פי העילה הנטענת. 10. במקרה הנדון כתב התביעה, ככל שהוא מכוון כלפי המדינה, אינו מנוסח בצורה ברורה ומפורשת. מצד אחד נטען כלפי המדינה שמעורבות במתן היתר למעסיק להביא עובדים זרים הופכת המדינה למעסיק נוסף (סעיף 15 לכתב התביעה). טענה זו, אף אם קלושה היא, מקימה סמכות לבית הדין לדון בתביעה מכח סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה. מצד אחר טוענים התובעים כי המדינה נהגה כלפיהם שלא בתום לב (סעיף 17) והיא נושאת כלפיהם אחריות בנזיקין (סעיף 28). מבלי להיכנס לשאלת משקלן של טענות אלה, אין ספק שהן מקימות סמכות שיפוט לבית הדין לעבודה מכח סעיף 82א' לחוק ואין הצדקה לסלק אותן על הסף בלא לדון בהן כלל. 11. בסיום חוות דעתו, עומד חברי הנשיא על החשיבות הרבה - המעשית והציבורית - של פיקוח המדינה על העסקתם של עובדים זרים (סעיף 13 לחוות דעתו). במיוחד עומד חברי על הצורך להבטיח את שכרם ותנאי עבודתם של העובדים הזרים הנקלעים לא אחת למצוקות של ממש ולסכנה של גירוש. דברים אלה נוקבים ונכוחים ואני מצטרף אליהם בכל לב. אך מי ייעשה את המלאכה? ומי ישפוט את מעשי הממונה והמפקח? האם ערכאת שיפוט אחרת? או שמא אין סמכות שיפוט כלל? זאת לא אומר חברי. לדעתי, מלאכה זו מסורה לבתי הדין לעבודה, כפי שאמנם נקבע בחוק וכפי שעולה מכוונת המחוקק המשתמעת מן הכתוב. 12. לסיכום, דעתי היא שדין ערעורה של המדינה להידחות והחלטת בית הדין האזורי תאושר. הדיון יוחזר לבית הדין האזורי לשמיעת התביעה לגופה, גם כלפי המדינה. המדינה תישא בהוצאות העובדים הזרים בקשר לערעור זה בסכום של 5,000 ש"ח. סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין במחלוקת שנפלה בין חברי אני מצטרפת לדעתו של השופט שמואל צור. נציג עובדים מר אמנון כספי במחלוקת שבין חברי המותב מצטרף אני לדעתו של כבוד השופט שמואל צור. נציג מעבידים מר מיכאל אל-דור הריני מצטרף לדעתו של השופט שמואל צור. סוף דבר - על דעת רוב חברי המותב וכנגד חוות דעתו החולקת של הנשיא סטיב אדלר, הערעור נדחה. כאמור בסעיף 12 לפסק דינו של השופט שמואל צור, הדיון מוחזר לבית הדין האזורי לשמיעת התביעה לגופה, גם כלפי המדינה. המדינה תישא בהוצאות העובדים הזרים בקשר לערעור זה בסכום של 5,000 ש"ח. שאלות משפטיותעובדים זרים