רופא מומחה - הגדרת רופא מומחה

פסק דין 1. בתובענה זו עותרים המבקשים לסעד הצהרתי שלפיו ההגדרה של "רופא מומחה" בתקנוני תוכניות שירותי הבריאות הנוספים של המשיבות 1-2 (להלן:- "המשיבות"), היא הגדרה מפלה, בלתי סבירה, בלתי-מידתית, הפוגעת בזכויות היסוד של המבקשים לחופש העיסוק ושל המבוטחים המבקשים לחופש בחירה ברופא המטפל, ולכן, היא בטלה או ראויה לביטול ולהחלפה. הגדרה זו קובעת כיום ש"רופא מומחה" לצורך זכאות המבוטחים להחזר כספי בגין התייעצות עם רופא מומחה בארץ, הוא "רופא מומחה כדין, אשר משמש כיום או בחמש שנים האחרונות כמנהל מחלקה, סגן מנהל מחלקה או מנהל יחידה בבית חולים ממשלתי או ציבורי אחר, או שהינו פרופסור באחד מבתי הספר לרפואה במדינת ישראל" (להלן:- "ההגדרה"), ואילו המבקשים סבורים שההגדרה החילופית אמורה לכלול כל רופא מומחה שהוסמך כרופא מומחה על-פי הדין במדינת ישראל (להלן: - "ההגדרה החילופית"). המבקשים עותרים עוד שייקבע שעל המשיב 3 (להלן:- "שר הבריאות") להורות למשיבות לתקן ולהחליף את ההגדרה הנ"ל בהגדרה החילופית. 2. הרקע העובדתי והנורמטיבי (א) המבקשים 1-52 (להלן:- "המבקשים" או "המומחים") הם רופאים מומחים בענפי רפואה שונים, העוסקים בתחומי מומחיותם בבתי-חולים, במרפאות ובקליניקות פרטיות ברחבי הארץ (רשימת המבקשים, תחום התמחותם, שנת קבלת תואר מומחה ובית החולים בו עובד כל אחד מהם צורפה כנספח "א" לתובענה). המבקשים למדו והשתלמו בתחומי מומחיותם משך שנים רבות בארץ ובעולם, תוך השקעת מאמץ מנטלי ופיזי, זמן רב והוצאות כספיות ניכרות. המבקשים 53-55 הם מבוטחים בשירותי בריאות כללית החברים בתוכנית שירותי הבריאות הנוספים שמספקת שירותי בריאות כללית, והמבקשים 56-58 הם קבוצת מבוטחים בקופת חולים מאוחדת, החברים בתוכנית שירותי הבריאות הנוספים שהיא מציעה (להלן יכונו מבוטחי המשיבות החברים בתוכניות שירותי הבריאות הנוספים כפי שהם מוגדרים בסע' 10 לחוק:- "העמיתים"). המשיבה 1 (להלן:- "הכללית") והמשיבה 2 (להלן:- "המאוחדת") הן קופות חולים מוכרות מכוח סעיפים 24 ו-67 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 (להלן:- "חוק הבריאות" או "החוק"). המשיבות, הפועלות מכוח חוק הבריאות, מעניקות שירותי בריאות למיליונים מתושבי מדינת ישראל. (ב) חוק הבריאות קובע את זכותו של כל תושב ישראל לשירותי בריאות (סע' 3 לחוק), כשהמדינה היא האחראית למימון סל שירותי הבריאות, וקופות החולים אחראיות כלפי מבוטחיהן למתן מלוא שירותי הבריאות הניתנים במסגרת סל שירותי הבריאות הקבוע בחוק (להלן:- "סל הבריאות"). סע' 7 לחוק קובע, ששירותי הבריאות שניתנים על ידי קופות החולים הם רק אותם שירותים שנכללים במסגרת סל הבריאות. לגבי שירותים אלה, המפורטים בתוספת השניה והשלישית לחוק, נקבע במפורש שיינתנו על ידי קופות החולים למבוטחיהן. (ג) סע' 10(א) לחוק הבריאות קובע, שקופות החולים רשאיות להציע למבוטחיהן תוכניות לשירותי בריאות נוספים (להלן:- "השב"ן"), שאינם כלולים בסל הבסיסי. מכוח סעיף זה מפעילות קופות החולים תוכניות שב"ן, בהתאם לתקנון שהותקן לשם כך על ידי כל קופה וקופה (להלן:- "תקנון תוכנית השב"ן") וכולל סייגים, תנאים ואת שיעורי ההשתתפות העצמית של המבוטחים בשירותי השב"ן השונים. זכותו של מבוטח בקופת החולים לקבל את מלוא השירותים להם הוא זכאי מכוח חוק הבריאות אינה מושפעת מהצטרפותו או אי הצטרפותו לתוכנית השב"ן שמציעה הקופה (סע' 10 ו-21 לחוק הבריאות). על-פי סע' 10(ו) לחוק הבריאות תוכניות השב"ן צריכות להיות מאוזנות מבחינה כלכלית ואקטוארית. תוכניות אלו אינן מתוקצבות מתקציב המדינה, והכנסותיהן צריכות לשמש להוצאותיהן בלבד, כמשק אוטרקי המממן את עצמו. עבור חבר?ת בתוכניות השב"ן משלם המבוטח תשלום חודשי נוסף על מס הבריאות בו הוא מחוייב על פי החוק. לטענת המבקשים, תוכניות השב"ן אינן גרעוניות ויש בהן אף עודפים כספיים. יחד עם זאת, הוראה זו - תכליתה להפריד בין שירותי השב"ן והתשלום שמשולם בגינם לבין שירותי הבריאות שמחוייבות הקופה לספק במסגרת הסל. (ד) שר הבריאות הוא הגורם המוסמך על פי סע' 10 לחוק לאשר את תוכניות השב"ן בהתאם לעקרונות שנקבעו בחוק, להורות לקופות החולים לתקן כל פגם או ליקוי בתוכניות השב"ן, ולקבוע כללים בכל הקשור להפעלה ראויה של התוכניות (סע' 10(א), 10(ז) ו-10(ח) לחוק הבריאות). בתקנונים אלה של השב"ן נעוץ סלע המחלוקת, כפי שיובהר להלן. (ה) בפרק ד' לתקנון תוכנית השב"ן של המשיבה 1, "כללית מושלם", מוגדר סל השירותים של התוכנית, דהיינו: הבדיקות, הטיפולים, הניתוחים והסיוע להם זכאים העמיתים, וכן מגדיר את תנאי הזכאות ואת אופן הספקת השירות בכל אחד מהנושאים הכלולים בו (נספח "ב" לתובענה). בסע' 1 בטבלת השירותים הרפואיים שבפרק ד' לתקנון נקבע, כי מבוטח זכאי לשלוש התייעצויות בשנה קלנדרית עם רופא מומחה בארץ, שאינו הרופא שמבצע את הטיפול הרפואי נשוא ההתייעצות. הייעוץ יבוצע בפרקטיקה הפרטית של הרופא המומחה או במסגרת שירותי רפואה פרטיים בבית חולים ציבורי בירושלים. רופא מומחה מוגדר בסע' 6 לתקנון כ"רופא המשמש היום או בחמש השנים האחרונות כמנהל מחלקה, סגן מנהל מחלקה או מנהל יחידה בבית חולים ממשלתי או בבית חולים של שירותי בריאות כללית או בבית חולים ציבורי אחר, ו/או פרופסור באחד מבתי הספר לרפואה במדינת ישראל." "מאוחדת עדיף" היא תוכנית השב"ן של המשיבה 2. פרק ב' לתקנון תוכנית זו (נספח "ג" לתובענה) קובע את סל השירותים המוענקים במסגרתה, וכן את תנאי הזכאות ואת אופן הספקת השירותים בכל אחד מהנושאים הכלולים בסל. סע' 6 לתקנון "מאוחדת עדיף", שעניינו חוות דעת רפואית נוספת בישראל, קובע שעמית זכאי לחוות דעת רפואית נוספת, לאחר שנבדק על ידי רופא מומחה בתחום המדובר במסגרת הקופה במהלך שלושת החודשים שקדמו למתן חוות הדעת. במקרה שהרופא היועץ אינו קשור בהסכם עם הקופה, והעמית פנה אליו מיוזמתו ועל חשבונו, זכאי העמית לשיפוי מהקופה בשיעור 85% מההוצאות ששולמו בגין חוות הדעת הנוספת, ובלבד שסכום השיפוי לא יעלה על 450 ₪ ו"בתנאי, שחוות הדעת ניתנה ע"י מי שהינו רופא אשר מוכר ע"י משרד הבריאות כבעל תואר מומחה בתחום בגינו נדרש הייעוץ והמשמש כיום, או שימש ב-5 השנים האחרונות כמנהל מחלקה או סגן מנהל מחלקה, או מנהל יחידה בבי"ח ממשלתי או ציבורי אחר, או הינו פרופסור מאחד מבתי הספר לרפואה במדינת ישראל". (ו) המבקשים טוענים בתובענה, כי כתוצאה מההגדרות בתקנונים הנ"ל נמנע מעמיתי המשיבות, הפונים לקבל חוות דעת רפואית נוספת (Second opinion) מהמבקשים (להלן:- "ייעוץ נוסף"), קבלה של סכום ההשתתפות בתשלום לרופא מומחה לפי תקנוני תוכניות השב"ן של המשיבות. כלומר, מי מהעמיתים החפץ להיוועץ ייעוץ נוסף באחד מהמבקשים נאלץ לשלם לו מחיר מלא עבור הייעוץ הנוסף, מבלי שיהא זכאי לשיפוי או להשתתפות עצמית מהמבקשות בחלק מהסכום ששילם. (ז) לטענת המבקשים, פוגעות ההגדרות הנ"ל בתקנוני השב"ן של המשיבות בזכות העמיתים לבחור את המומחה שיספק להם חוות דעת נוספת לפי כושרו ומומחיותו. בכך יש, לטענתם, משום הפליה פסולה בין המומחים שאינם עונים להגדרות האמורות, לבין אלה שעונים עליהן. הפליה זו, כך נטען, מנוגדת לחובת המשיבות, המהוות גוף ציבורי דו-מהותי שחלים עליו כללי המשפט המינהלי, שלא להפלות, לנהוג בשיוויון, בתום לב ולפעול על סמך שיקולים ענייניים של טובת העמיתים וטובת חברי קופת החולים בלבד. ההגדרות גורמות לריכוז שוק הייעוץ הנוסף בידי קבוצה מצומצמת של רופאים העונים להגדרות הנ"ל, ובכך נוצרת, לטענת המבקשים, הגבלה בלתי-חוקתית של חופש העיסוק של המבקשים, ושל יתר הרופאים בישראל שאינם עונים להגדרה. עוד טוענים המבקשים, שככל שהרחבת שוק הייעוץ לכל מומחה בתחום פוגעת במשיבות פגיעה כלכלית, הרי שפגיעה כזו לא יכולה להצדיק את הגבלת עיסוקם של המבקשים, את הפגיעה הבלתי סבירה בשיוויון ואת ריכוז השוק בידי קבוצה מצומצמת של מומחים שמחזיקים במשרות רמות דרג. הפיתרון שמציעים המבקשים בהקשר זה הוא צמצום במידת מה של סכום ההשתתפות של הקופות בשיפוי העמיתים, וחלוקת הסכום הכולל בין כל המשתתפים בשוק. המבקשים מוסיפים, שההגדרה גורמת להעלאת מחיר הייעוץ הנוסף לציבור העמיתים, וזאת כיוון שהיא גורמת לצמצום מספר המומחים הכלולים בשוק, ושניתן לפנות אליהם ולקבל החזר מהמשיבות. בנוסף, ההגדרה מפנה את העמיתים רק למומחים בכירים ביותר, שתעריף הייעוץ שלהם הוא הגבוה ביותר. לעומת זאת, אם ייפתח שוק הייעוץ הנוסף לכל הרופאים המומחים בארץ - בהכרח ירד מחיר השירות, וייתכן שיהא בכך כדי להוריד את סכום ההשתתפות שיידרש מתוכניות השב"ן. (ח) ברוח האמור לעיל פנה ב"כ המבקשים למנכ"לי המשיבות (נספחים "ד1" ו-"ד2" לתובענה), לשר הבריאות (נספח "יג" לתובענה) ולממונה על ההגבלים העיסקיים (נספח "יד" לתובענה). משהעלו פניותיו חרס - הוגשה תובענה זו. 3. תגובת הכללית (א) הכללית טוענת שמתן הסעד המבוקש יוביל בהכרח למצב שבו לא תהא עוד אפשרות לקבל חוות דעת רפואית מרופא מומחה, אלא באופן פרטי. הסיבה לכך היא, שרופא מומחה שנהנה מתשלום הגבוה פי כמה עבור ביקור או ייעוץ במסגרת פרטית יעדיף לעודד ביקוש לשירותי ייעוץ פרטיים. די בכך שחלק מהרופאים ימליצו על קבלת חוות דעת שניה כדי להגדיל באופן משמעותי את הוצאות המשיבות עבור ייעוץ רפואי, ללא תוספת כלשהי של רפואה. להנחתה, עם הזמן לא ימצאו רופאים מומחים שיסכימו ליתן שירותים במסגרת סל הבריאות, כיוון שיעדיפו ליתן חוות דעת נוספות, שבגינן הם משתכרים פי כמה וכמה, במסגרת פרטית בלבד. כך המצב כיום לגבי רופאים בכירים (כהגדרת הכללית), העונים על הגדרת "רופא מומחה" בתקנוני השב"ן של המשיבות. נדיר למצוא רופאים כאלה במערך הקהילה הרפואית שמספקת שירות לכל דיכפין בקופות בתי החולים, והם נותנים, על פי רוב, שירות וייעוץ במסגרת פרטית בלבד. העתרות לסעד המבוקש, כך נטען, תרוקן את סל הבריאות הבסיסי מתוכנו. (ב) תכליתו של הייעוץ הנוסף היא לאפשר לעמיתים לקבל חוות דעת נוספת ממומחה בעל ניסיון, מהשורה הראשונה בתחומו, שככזה אינו מעניק באופן שגרתי את הייעוץ או את הטיפול הרפואי במסגרת הרפואה הציבורית. חוות דעת כזו מהווה מעין בקרה על חוות דעתו של הרופא המטפל, בבחינת "ערכאה רפואית נוספת", עליונה, ועליה להינתן אך על ידי המומחים הטובים ביותר, שיש להם ניסיון מקצועי רב ומבט רחב ככל האפשר. ייעוץ נוסף אינו משיג את תכליתו אם הוא ניתן על ידי רופא שמבחינת המומחיות והמוניטין שלו מעניק במקביל גם את שירות הייעוץ הראשוני לו זכאי כל אדם במסגרת הרפואה הציבורית. התוצאה שעלולה להתקבל היא, שקופות החולים תאלצנה לשאת בתשלומי עתק של מאות מיליוני שקלים בשיפוי עמיתיהן על הייעוץ הנוסף, ושהכסף יועבר לרופאים מומחים זוטרים. מצב כגון דא עלול להוביל לקריסת מערכת שירותי הבריאות הנוספים, לנוכח העובדה שעל תקציבן להיות מאוזן מבחינת הוצאות כנגד הכנסות. לגישת הכללית, לנוכח התכלית העומדת בבסיס הייעוץ הנוסף, לא כל רופא מומחה מתאים ליתן אותו, ודי בכך כדי לשמוט את הקרקע מתחת לסעד המבוקש בתובענה. הכללית מוסיפה בהקשר זה, שהדרך האמינה והיעילה ביותר לוודא שהייעוץ הנוסף ממלא אחר תכליתו היא לקבוע רשימה של תפקידים בכירים, שחזקה שהרופאים המחזיקים בהם הם בעלי ניסיון, ותק ורמת המומחיות הנדרשת כדי לקיים את תכלית הייעוץ הנוסף. ההגדרה דנן, שמיישמת דרך זו היא, אליבא דכללית, מתחייבת וסבירה. (ג) בתגובתה, מדגימה הכללית את השוני בינה לבין קופת החולים הלאומית (להלן:- "הלאומית"): בעוד שתקנון השב"ן של הכללית מגביל את השיפוי על קבלת ייעוץ נוסף מרופאים מומחים כהגדרתם לעיל, הרי שתקנון השב"ן של קופת החולים הלאומית אינו מכיל הגבלה דומה, ומטעם זה, לפי הנטען, מחיר שירותי השב"ן שמציעה הלאומית גבוהים בכ-100% מאלה שמציעה הכללית. (ד) הכללית טוענת, שבתחום שירותי הבריאות - גידול בהיצע השירותים אינו גורם בהכרח לירידת מחירים, כי אם לגידול בצריכת השירותים גם ללא הצדקה רפואית לכך. הנחה כלכלית זו מעלה את החשש שמא תגדלנה ההוצאות שמוציאות המשיבות עבור ייעוץ נוסף, וכן ההוצאות שמוציאים העמיתים, וכל זאת שלא לצורך וללא הצדקה עניינית. בהקשר זה גורסת הכללית, שהמחוקק התווה מספר הנחיות וכללים, שמטרתם להבטיח שתוכניות השב"ן לא תערערנה את איתנותן הפיננסית של קופות החולים, באופן שלא יתאפשר להן לספק את השירותים הבסיסיים שבסל הבריאות. לכן, המחוקק קבע שתוכניות השב"ן ינוהלו, כאמור, כמשק סגור שעליו לאזן את עצמו מבחינה תקציבית, מחד גיסא; אך הותיר לקופות החולים גמישות מה בהפעלת תוכניות השב"ן ובקביעת סל השירותים שיינתנו במסגרתן. גמישות זו מאפשרת לקופת חולים המגיעה למסקנה שהתשלום שנגבה מהעמיתים עבור חברות בתוכנית השב"ן אינו מגיע כדי ההוצאות שמוציאה התוכנית, לפעול באחת משתי דרכים: להעלות את מחיר השתתפות העמיתים בתוכנית השב"ן או לצמצם את היקף השירותים שניתנים במסגרת התוכנית. הכללית טוענת, שבתנאי התחרות הקשה השוררים בין קופות החולים תעדפנה הקופות להימנע מהעלאת מחיר החברות בקופה. לטענת הכללית, הגמישות האמורה חייבת לכלול, בין היתר, הגדרה ברורה ועניינית של רופאים המעניקים ייעוץ נוסף במסגרת תוכנית השב"ן שמציעה כל אחת מקופות החולים. הגדרת המומחיות הנדרשת מהרופאים הנכללים בתוכנית הכרחית, לדידה, הן מההיבט של מתן שירות שאינו כלול בסל הבריאות, והן מההיבט של מניעת גידול עצום בהוצאות השוטפות של התוכנית, שגורם לגידול בעלות דמי החבר. (ה) לנוכח האמור, הכללית גורסת שהקריטריונים שקובעת הגדרת רופא מומחה בתקנון השב"ן שלהן היא סבירה ועניינית: ההגדרה מקנה לעמיתים את הזכות לקבלת החזר כספי מחד גיסא; ומאידך גיסא מצמצמת את הזכות לאותם מקרים שבהם ההתייעצות נעשית בנסיבות מוצדקות, ועל ידי רופא מומחה מן השורה הראשונה בתחומו, שעונה על התכלית העומדת בבסיס הייעוץ הנוסף, כפי שפורטה לעיל. (ו) הכללית טוענת בתגובתה, שאומנם ייתכן מצב שיינתן יעוץ הזהה ברמתו המקצועית על ידי רופא מומחה העונה להגדרתה בתקנון השב"ן, ועל ידי רופא מומחה שאינו עונה להגדרה. עם זאת, אין לכללית, לטענתה, במסגרת המשאבים העומדים לרשותה, יכולת לפקח ולבחון את טיבו של השירות המקצועי שניתן על ידי כל רופא ורופא בכל מקרה המטופל על ידיו. לכן, מחוייבת היא להגדיר קריטריונים אחידים ומצמצמים, המבטיחים שהייעוץ ינתן על ידי מיטב המומחים. בכל מקרה אחר תאלץ הכללית להקדיש משאבים רבים לפיקוח ובחינת טיב הייעוץ, באופן שיפגע בשירותים אחרים שעליה לספק לעמיתי השב"ן. טעם זה מהווה, לדידה, טעם ענייני להגבלת ההתייעצות כקבוע בתקנון. (ז) הכללית מתייחסת בתגובתה לתוצאות שעלולות להיגרם אם תבוטל הגדרת "רופא מומחה" בתקנון השב"ן שלה. לגישתה, רופאים מומחים לא יעבדו עוד במסגרת הרפואה הציבורית, כיוון שתהיה להם אפשרות לקבל שכר גבוה יותר במסגרת פרטית; הרופאים המומחים שמעניקים כיום את שירות הייעוץ הנוסף יעלו את תעריפיהם בצורה ניכרת, משום שבאפשרותם לגבות סכומים ניכרים מאלה שגובים המומחים הזוטרים; תוכניות השב"ן יעלו את תעריפיהן בהתאם לגידול החד בהוצאותיהן; ולבסוף, סל הבריאות ירוקן מתוכנו. (ח) הכללית טוענת עוד, שחוק הבריאות אינו חל על תוכניות השב"ן, וממילא אין למבקשים עילה מכוח חוק זה. עוד נטען, שהכללית אינה כפופה לכללי המינהל הציבורי. (ט) לבסוף טוענת הכללית, שההגדרה אינה פוגעת בחופש העיסוק של המבקשים או בזכות התחרות החופשית שלהם. חופש העיסוק אינו כולל חובה להעסיק, ואין בו כדי לכפות על מאן דהוא לרכוש שירותים ממי שמבקש למכור אותם. למעלה מן הצורך טוענת הכללית, שאף אם יקבע שההגדרה פוגעת בחופש העיסוק של המבקשים, הרי שמדובר בפגיעה שעומדת בפיסקת ההגבלה הקבועים בסע' 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, כך שאין לפסול אותה. (י) בפי הכללית טענה מקוממת במיוחד שלפיה בניגוד לרושם שעלול להיווצר מטענות המבקשים, לפיו עסקינן, כביכול, בשאלות חוקתיות כבדות משקל, הרי שעניינה של התובענה, למעשה, ברצון המבקשים להעשיר את כיסם באמצעות מתן שירותים תמורת סכומים נכבדים; שירותים שעמיתי המשיבות זכאים ממילא לקבלם בחינם (או תמורת השתתפות עצמית סמלית). הסעד המבוקש בתובענה, משמעו שכל רופא מומחה שסיים הכשרתו יוכל ליתן חוות דעת נוספת, ועמיתי המשיבות יהיו זכאים להשתתפות תוכניות השב"ן בעלות חוות דעת זו. 4. תגובת המאוחדת (א) המאוחדת מפנה בתגובתה לסע' 54(ב) לחוק הבריאות, המקנה סמכות ייחודית לבית הדין לעבודה לדון בכל תובענה, למעט תביעה נזיקית, בין מי שהוא מבוטח לבין שר הבריאות, מנהל מוסד רפואי, קופת חולים או כל נותן שירותים לפי חוק הבריאות. משכך, ככל שהתובענה נוגעת למבקשים 53-58 - אין בית משפט זה מוסמך לדון בה. (ב) סע' 23 ו-31 לחוק הבריאות מתווים את העקרונות שעל-פיהם הקופות מחוייבת לפעול בהתקשרות עם נותן שירותים. לדעת ב"כ המאוחדת, בניגוד לפרשנות שהקנו המבקשים לסעיפים אלה, לקופות החולים מסורה אוטונומיה מלאה להתקשר עם נותן שירותים אחד או יותר, ולקבוע את הסדרי הבחירה ביניהם. סע' 31 לחוק הבריאות אומנם קובע שאין להפלות בין נותני השירותים, אלא שאין בו כדי לפגוע באוטונומיה של הקופות לבחור את נותני השירותים בכל תחום. תכלית סעיף זה, אליבא דמאוחדת, היא לקבוע שבהתקשרות עם נותני שירותים שונים, ובהפניית מבוטחים ועמיתים אליהם, לא תפלנה הקופות בין נותנים השירותים. בהקשר זה נטען, שסע' 31 אינו חל על היחסים בין קופות החולים לרופאיהן. (ג) המאוחדת מצטרפת לטענת הכללית, שלפיה לנוכח תכליתו של הייעוץ הנוסף - אין לפתוח את שוק הייעוץ לכל הרופאים המומחים, ומטעם זה הגדרתה סבירה ומידתית. המאוחדת מפנה להגדרת מומחה בתקנון השב"ן של קופת חולים מכבי (להלן:- "מכבי"), שלפיה מומחה מוגדר כרופא בכיר שנמצא ברשימת רופאים כפי שאושרה על ידי מנהלה הרפואי של מכבי. רשימת רופאים זו מכילה רופאים המשמשים מנהלים או סגני מנהלים של מחלקות, יחידות או מכונים בבתי חולים וכן רופאים מומחים בכירים אחרים כפי שיאשרם המנהל הרפואי של מכבי. המאוחדת גם מצטרפת לעמדת הכללית באשר לנימוק הכלכלי המצדיק את ההגדרה. 5. עמדת המדינה המדינה מצטרפת לעמדת המשיבות, ואלה הם טעמיה: (א) המדינה מסבירה בתגובתה, שבבסיסן של תוכניות השב"ן עומדים שלושה עקרונות מנחים, שמבדילים אותן מתוכניות הביטוח הרפואי שנמכרות בשוק הפרטי: (אא) עקרון השיוויון, הקובע שתנאי החברות בתוכניות השב"ן הם שיוויוניים בין כל העמיתים בתוכנית; (בב) עקרון ההפרדה בין שירותי הבריאות הכלולים בסל הבריאות לבין שירותי הבריאות הניתנים באמצעות השב"ן. בגדרו של עקרון זה רשאית הקופה לבחור את סוג השירותים שהיא מספקת, בתנאי שהם לא כלולים בסל הבריאות ושאינם שירותי סיעוד; (גג) איזון כספי שנתי, הקובע שעל הקופה לקיים הפרדה מוחלטת בניהול הכספי והחשבונאי בין הסל הבסיסי לשב"ן. הקופה מחוייבת לכך שהוצאותיה בגין התוכנית יבואו אך ורק מן המקורות שנגבו לכך מהעמיתים, וחל איסור על העברת כספים מתוכניות הסל הבסיסי לתוכניות השב"ן. התוכניות צריכות אפוא להתנהל בצורה מאוזנת, ולשם כך רשאיות קופות החולים לשנות את גובה דמי החבר שנגבה מהעמיתים, בכפוף לפיקוח משרד הבריאות. עקרונות אלה מקנים לתוכניות השב"ן אופי של ביטוח חברתי המבוסס על סיבסוד צולב (Community Rating), דהיינו, המבטח גובה פרמיה זהה מכל המבוטחים בתוכנית וחייב לקבל כל פונה. פרטים בעלי רמת סיכון נמוכה מסבסדים פרטים בעלי רמת סיכון גבוהה. אופי ביטוחי זה מאפשר לתוכניות השב"ן להיות נגישות לכל אזרח, והפרמיות שנגבות עבורן אינן גבוהות באופן יחסי לביטוח הרפואי הפרטי. כיום במדינת ישראל כ-66% (4.3. מיליון איש) מבוטחים בתוכניות השב"ן; כ-59% ממבוטחי הכללית וקופת החולים הלאומית חברים בתוכניות השב"ן שלהם; כ-83% ממבוטחי קופת חולים מכבי, וכ-72% ממבוטחי המאוחדת. (ב) שוק ביטוח הבריאות מתאפיין בשני כשלי שוק עיקריים: (אא) Adverse selection - כאשר בעלי סיכון גבוה לחלות נוטים יותר לרכוש את הביטוח מאשר בעלי הסיכון הנמוך יותר לחלות. (בב) Moral Hazard - נטיה של הפרט, המשלם פרמיה קבועה עבור השירותים הרפואיים, ללא קשר למידת השימוש בהם, להשתמש יתר על המידה בשירותי בריאות בגלל היותו מבוטח, וזאת עקב הזמינות של שירותי הבריאות, המתבטאת, בין היתר, בעלות השולית הנמוכה של השימוש. טענה זו של המדינה נתמכת במחקר שבוצע על ידי "ג'וינט מכון ברוקדייל" בעניין שוק ביטוחי הבריאות הפרטיים בישראל, 2001 (נכתב במסגרת תוכנית לחקר מדיניות בריאות המשותפת לממשלת ישראל ולג'וינט-מכון ברוקדייל) (נספח "א" לתגובת המדינה, ולהלן: "הדו"ח")) (עמ' i לדו"ח). לטענת משרד הבריאות, בעוד שחברות ביטוח הבריאות הפרטיות מתמודדות עם כשלי שוק אלה באמצעות גובה הפרמיה עם ההצטרפות לשירות, ולהבדיל, העלאת גובה הפרמיה עם חידוש הפוליסה לנוכח תדירות והיקף השימוש בשירות, ובאמצעות החרגות מכיסוי ביטוחי בעצם אפשרותן שלא לקבל כל פונה, הרי שקופות החולים, הנדרשות להתמודד עם כשלי השוק בהתאם למאפייני התוכניות שתוארו לעיל, נדרשות לאיזון כספי עדין. (ג) המדינה טוענת שההגדרה דנן מסייעת למשיבות להתמודד עם כשל ה-Moral Hazard - פתיחת שוק הייעוץ לכל המומחים הרפואיים משמעה נגישות בלתי מוגבלת של ציבור המבוטחים אל המומחים לשם קבלת חוות-דעת נוספת. נגישות זו תגרום בהכרח לעליית תעריפי החברות בתוכנית באופן משמעותי, וזאת נוכח העלות הגבוהה של הייעוץ הנוסף. בתצהירה, טענה גב' מיכל עבאדי-בויאנג'ו, סמנכ"ל לפיקוח על קופות חולים ושירותי בריאות נוספים במשרד הבריאות שפתיחת שוק הייעוץ לכל מומחה רפואי תעלה את הוצאות המשיבות בצורה משמעותית, ותפגע באיזון התקציבי של הקופות. כדי לרפא את הגרעון - יהא על המשיבות להעלות את תעריפיהן באופן שיפגע בעמיתי הקופות. (ד) משרד הבריאות טוען עוד, שפתיחת שוק הייעוץ לכלל הרופאים המומחים גם תטשטש את ההפרדה בין סל הבריאות הבסיסי לשוק הייעוץ, שכן הרופא שמבצע את הטיפול יכול גם ליתן ייעוץ ראשוני. (ה) אשר להגדרת המשיבות נטען - שמדובר בהגדרה סבירה, שהרופאים העונים עליה הם מומחים מהשורה הראשונה בתחומם, והם אלה שאמורים ליתן ייעוץ נוסף על פי תכליתו. מבחינה זו, טוען משרד הבריאות, שלא נפל כל פגם בשיקול הדעת המינהלי, ואין להתערב בו. (ו) אשר לפגיעה בחופש העיסוק - המדינה טוענת שחופש העיסוק אינו כולל את הזכות להיות מועסק או את החובה להעסיק. חופש העיסוק מהווה, לדידה, זכות הגנתית המאפשרת לפרט לבחור את התחום שבו יעסוק. מבחינה זו - איו תוכניות השב"ן מגבילות את המבקשים מלעסוק בתחומם. 6. המחלוקת לנוכח האמור לעיל יש לפצל את הדיון לשניים: ראשית - האם חלות על המשיבות חובות מן המשפט הציבורי, ובכללן החובה לנהוג בשיוויון ומתוך שיקולים ענייניים בקביעת ההגדרה האמורה? אם התשובה לכך חיובית, יש לבחון: האם הגדרת המשיבות חורגת מגדר הסביר ומצדיקה התערבות בית המשפט? שנית - האם ההגדרה דנן פוגעת בחופש העיסוק של המבקשים? אם התשובה לכך חיובית - האם הפגיעה היא סבירה ומידתית? אדרש לשאלות אלו, אחת לאחת. 7. דיון והכרעה (א) מעמדן של קופות החולים כגוף דו-מהותי והחובות החלות עליהן המשיבות טוענות שאין להחיל עליהן חובות מן המשפט הציבורי, ושאין להעביר את התנהלותן תחת שבט ביקורתם של סטנדרטים ציבוריים, אך אין לקבל טענתן זו. בבג"צ 6845/00 איתנה ניב נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פד"י נו(6) 663 קבע השופט חשין מפורשות: "ולסוף: קופת חולים אין היא כשאר מעסיקים במדינה. לא זו בלבד שמעסיקה היא עשרות אלפי עובדים, אלא שנותנת היא שירות ציבורי וחיוני - על-פי דין - למיליוני מבוטחים (לדבריה - כשלושה מיליונים וחצי מבוטחים) ומפעילה היא מאות רבות של מוסדות רפואה, ובהם בתי חולים ומרפאות. אכן, קופת חולים היא גוף ציבורי במלוא משמעותו של המושג (מבחינה חברתית ולאומית)." (שם, בעמ' 699) לנוכח קביעה זו, אין נפקא מינה לשאלה האם חלות על המשיבות חובות מן המשפט המינהלי מכוח חוק הבריאות במישרין, או שמא חובות אלו חלות עליה מכוח היותה גוף ציבורי - דו-מהותי (והשווה: ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פד"י מט(3) 196, 204 (להלן:- "עניין שמחה און"); ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום, פד"י מו(2) 464, 467). בין כך ובין כך, לית מאן דפליג שהמשיבות מחוייבות לפעול בתום לב, בשיוויון, משיקולים עניינים וללא הפליה פסולה. בעניין שמחה און נותרה השאלה בדבר עצם תחולת זכויות היסוד של הפרט על גוף דו-מהותי. נפסק, שזכויות היסוד, לרבות אלה שעוגנו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, נועדו בעיקר להגן על האדם מפני רשויות השלטון, אולם אין הן מוגבלות בתחולתן ליחסים שבין אדם לשלטון. הן עשויות לחול גם ביחסים שבין אדם לחברו. בהקשר זה ניתן לומר, שזכויות היסוד, מעצם טיבען, עומדות בבסיס שיטתנו המשפטית, ומהוות אמת מידה בסיסית לבחינת סבירותה של ההחלטה המינהלית. בעניין שמחה און נקבע: "בית המשפט הבהיר כי הכללים של המשפט הציבורי החלים על גוף דו-מהותי אינם זהים בהכרח לאותם כללים כשהם חלים על רשות מינהלית. המעבר של הכללים מן התחום של המינהל הציבורי אל התחום של המיגזר הפרטי עשוי לחולל בהם שינויים. ראו: פרשת מיקרו דף [1], בעמ' 463; פרשת קסטנבאום [2], בעמ' 531. למשל, גם עקרון השוויון וגם כלל הסבירות עשויים לשנות עורם כשהם עוברים מתחום לתחום: מן הרשות המינהלית אל גוף דו-מהותי. אך תמונת השינויים עדיין רחוקה מבהירות. אפשר לשער כי התשובות לשאלות אלה תהיינה מושפעות במידה ניכרת מן המיהות של הגוף ומן המהות של התפקיד. סביר להניח כי ההיקף והעוצמה של כללי המשפט הציבורי החלים על גוף דו-מהותי מסוים יהיו קרובים יותר לאלה החלים על רשות מינהלית ככל שאותו גוף יהיה קרוב יותר במהותו לרשות מינהלית." (שם, בעמ' 207; ההדגשה שלי - ה' ג') קופות החולים מוסמכות לספק את שירותי הבריאות הנוספים מכוח חוק הבריאות, וחובה עליהן לספקו בשיוויון כלפי מבוטחיהן (סע' 21 לחוק הבריאות). סע' 31 לחוק הבריאות קובע: "בהתקשרות של קופת חולים עם נותן שירותים ובהפניית חבריה לנותן שירותים תפעל קופת החולים ללא הפליה בין נותני השירותים, בתום לב ומשיקולים עניניים של טובת החבר וטובת כלל חברי קופת החולים." [ההדגשה שלי - ה' ג'] ב"כ המאוחדת טוען בסיכומיו שסע' 31 אינו חל על המבקשים, ומסתמך לעניין זה על הגדרת התיבה "נותן שירותים" בסע' ההגדרות שבחוק. סע' ההגדרות קובע שנותן שירותים הוא: "מוסד רפואי כמשמעותו בסעיף 24 לפקודת בריאות העם, 1940;", וסע' 24 לפקודת בריאות העם, 1940 מגדיר מוסד רפואי כך: "בית חולים, מרפאה, מוסד לטיפול במשתמשים בסמים ומעבדה;". מכאן מסיק ב"כ המאוחדת, שאין סע' 31 חל על התקשרות קופות החולים עם הרופאים שנותנים שירותים מטעמן (או שזכאים להשתתפות של הקופות בדמי השירות שנגבים מהעמיתים - לצורך העניין). דא עקא, שאף אם טענה זו נכונה (מבלי שאני מכריעה בכך), הרי שסע' 31 מחיל באופן ברור חובות מן המשפט הציבורי על קופות החולים. חיזוק לכך ניתן ללמוד גם מתחולתו של חוק חובת מכרזים, תשנ"ב - 1992 על קופות החולים, המחייב אותן לנהוג בשיוויון ובחובת מכרז בהספקת שירותים (סע' 2 לחוק). לנוכח העובדה שאחוזים ניכרים מהאוכלוסיה עמיתים בתוכניות השב"ן של קופות החולים - מן הראוי להחיל עליהן, בפעולות המבוצעות על ידיהן בכובען כמעסיק, עקרונות יסוד בשיטתנו, לרבות הזכות לשיוויון ולחופש עיסוק. בה"פ (ת"א) 1069/02 שירותי בריאות כללית נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (לא פורסם) אכן קבעתי שהכללית אינה מהווה גוף ציבורי הממלא תפקידים ציבוריים על-פי דין, כהגדרת המונח בסע' 23(1) לחוק הגנת הפרטיות - התשמ"א 1981. אלא, שאין בקביעה זו כדי לגרוע מאופיין הציבורי של המשיבות, וגם הקביעה בבג"צ 6658/02 ד"ר משה נילי נ' שירותי בריאות כללית ואח' (לא פורסם) שלפיה הכללית אינה מהווה גוף ציבורי הממלא תפקיד ציבורי על-פי דין לעניין סע' 15(ד) לחוק יסוד: השפיטה, נוגעת רק לשאלת סמכותו של בג"צ ליתן צווים לגופים ציבוריים הממלאים תפקיד ציבורי על-פי דין, ואין בה, כאמור, כדי לגרוע מקביעתו של השופט חשין בעניין איתנה ניב. ב"כ המאוחדת טוען בסיכומיו, שאין להטיל על המשיבות, שהן גוף דו-מהותי, כבלים מן המשפט הציבורי שלא לצורך. מקובל עלי שהביטוח המשלים אכן "נתפס כזירה נוספת להתנהגות כלכלית חופשית ולתחרות בין הקופות..." (כ' שלו בריאות, משפט וזכויות אדם (תשס"ג - 2003) 256), אלא שטענות המבקשים בדבר הפליה פסולה נכנסת לגדר אותן פעולות שאין לאפשר למשיבות - כשהן פועלות בכובען הציבורי כמעסיקות - לבצע. מהמקובץ עולה שבשל היות המשיבות גופים ציבוריים דו-מהותיים, שכללי המשפט הציבורי חלים עליהן והשאלה היא רק מה היקף אותה תחולה, על המשיבות לפעול בתום לב, תוך הפעלת שיקולים ענייניים וללא הפליה. (ב) סבירות ההגדרה בראי המשפט המינהלי (אא) סלע המחלוקת בתובענה נוגע להגדרת רופא מומחה בתקנוני השב"ן של המשיבות, הגדרה שלטענת המבקשים מפלה אותם לרעה ביחס לרופאים שעונים על ההגדרה. לטענת המבקשים, ההגדרה הנ"ל אינה משקפת קריטריון ענייני להבחין בין המבקשים, שאינם עונים עליה, לבין המומחים המשמשים במשרות הנזכרות בה. לית מאן דפליג שסע' 10(א) לחוק הבריאות מאפשר לקופות החולים לקבוע את סוג השירותים הרפואיים שברצונן לספק במסגרת תוכניות השב"ן, בכפוף למגבלות החוק (סע' 10(ב)(3)). הייעוץ הנוסף נמנה עם שירותים אלה, ובאותה מידה שהקופות בוחרות לספק אותו - יכולות הן להימנע מלספקו כליל, לפי שיקול דעתן. לעצם ההחלטה לספק את השירות מתוספת, מניה וביה, גם הגדרה של אופיו וטיבעו של השירות, מאפייניו והתכלית העומדת בבסיסו, כפי שתופסות אותו קופות החולים. אשר על כן, רשאיות קופות החולים לקבוע בתקנוני השב"ן מנגנון שמסדיר את מתן השירות ביחס לתכליתו. המשיבות הסבירו בתגובתן, שהרציונל העומד בבסיס הייעוץ הנוסף מחייב, לתפישתן, שרק רופא מומחה מן השורה הראשונה בתחומו, עתיר ניסיון ומוניטין, שאינו מספק דרך קבע את חוות הדעת הראשונה או את השירות עצמו במסגרת המערכת הציבורית - מתאים ליתן אותו. קריטריון זה, שהוא עניין של מטרה ומדיניות, נסמך על שני טעמים עיקריים, אליבא דמשיבות: הטעם הראשון נוגע למהותה של חוות דעת שניה. הייעוץ הנוסף, מעצם הגדרתו, מהווה מעין "ערכאה רפואית" נוספת, עליונה. אם הייעוץ הנוסף יינתן על ידי מומחה זוטר, הרי שחוות הדעת הנוספת כלל לא תועיל לחולה. חוות-דעת זו הרי לא תהא מהימנה יותר או טובה יותר אם היא ניתנה על ידי רופא שניסיונו אינו רב מזה של המומחה שנתן את חוות הדעת הראשונה? לכך יש לשוות משנה תוקף לענייננו, לנוכח בעיית ה-Moral Hazard שהמשיבות טוענות לה, ושעלולה לגרום לכך שהחולה יבקש לקבל חוות דעת שלישית, רביעית וכו' לנוכח המחיר הזול שמשולם עבורן. הטעם השני, הקשור בטבורו לטעם הראשון, ושהוא למעשה חזות הכל, נוגע לשיקול כלכלי, הנובע מהערכת המשיבות ומשרד הבריאות (ואני יוצאת, לצורך העניין, מנקודת מוצא שמדובר בהנחה גרידא, מבלי לבחון את נכונותה), שלפיה שינוי ההגדרה באופן המבוקש בתובענה עלול להעלות את רף הוצאות המשיבות, ומטעם זה מבכרות הן להימנע ממנו. שיקולים אלה מהווים שיקולים ענייניים בעיני, ואיני רואה להתערב בהם. ההיגיון המצוי בבסיס התכלית שנועד הייעוץ הנוסף להגשים נהיר לי. גם השיקול הכלכלי ענייני בעיני. איני רואה מקום לדרוש מהמשיבות להעמיד את חששן בדבר השפעת שינוי ההגדרה על כיסן במבחן המציאות. כל עוד השיקולים שנשקלו הם ענייניים, וכל עוד ניתן להם המשקל הראוי - אין להתערב בהם. הלכה היא, שאין בית המשפט נכנס בנעליו של הגוף שהחלטתו עומדת למבחן ומחליף את שיקול דעתו בשלו (ראה, למשל: בג"צ 558/79 משה ג'מל נ' הסוכנות היהודית, פד"י לד(1) 424, 429; י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב', התשנ"ו - 1996) 767). איני מוצאת מקום לחרוג מהלכה זו במקרה דנן. למבקשים אין זכות קנויה להיות מועסקים אצל המשיבות או לקבל מהן שיפוי עבור שירותי הייעוץ, ושיקולי המשיבות שלא לכלול בהגדרה כל רופא מומחה, באשר הוא - הם שיקולי מדיניות ענייניים. די בכך כדי לדחות את התובענה ביחס לסיפא לסעד הנזכר בסע' 2 לתובענה (להורות שיש להחליף את ההגדרה הנוכחית בהגדרה הכוללת כל רופא מומחה שהוסמך כרופא מומחה על פי הדין במדינת ישראל), ואת הסעד הנזכר בסע' 3 לתובענה. (בב) ואולם, שיקולי מדיניות לחוד - ואופן יישומם והפעלתם לחוד. שומה עלינו לבחון, אם ההגדרה דנן, כדרך פעולה, אכן מגשימה נאמנה את תכלית הייעוץ הנוסף באופן סביר. לשון אחר: האם כדי להגשים את הרציונל העומד בבסיס הייעוץ הנוסף, כפי שהמשיבות עצמן מגדירות אותו, פעלו הן באופן שהייעוץ הנוסף יינתן על-ידי מומחים מהשורה הראשונה - אגב מתן הזדמנות שווה לכל המומחים בעלי הניסיון, ללא הפליה פסולה. בהקשר דומה נפסק: "לעתים ניתן לקדם את המטרות, אשר הפעולה נועדה להגשימן, בדרכים שונות. במקרים אלה עשויים להיות מספר משקלות "ראויים" ליחס הפנימי בין הגורמים הרלוואנטיים המעצבים את הפעולה. כתוצאה מכך נהיה עדים למצב דברים שבו מספר פעולות הן סבירות, בלא שלאחת מהן תהא הבכורה. נוצר מה שניתן לכנות כ"מתחם של סבירות", כלומר, מספר אפשרויות, שכל אחת מהן היא סבירה, שכן היא מקיימת את התנאי, כי יישקלו רק שיקולים רלוואנטיים, ויינתן להם המשקל הראוי ביחסיהם הפנימיים (ראה בג"צ 389/80 [26] הנ"ל, בעמ' 445). בנסיבות אלה, פעולה תהיה בלתי סבירה, רק אם המשקל שהיא נותנת למספר גורמים הוא כה מעוות, עד כי אין בהחלטה כדי לקדם את המטרות שלקידומן נועדה אותה פעולה." (בג"צ 935/89 אורי גנור, עו"ד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מד(2) 485, 514). מוכנה אני לצאת מנקודת הנחה שהרופאים שמחזיקים במשרות המנויות בהגדרה הם מומחים מהשורה הראשונה בתחומם, ועונים על תכלית הייעוץ הנוסף כפי שהגדירו אותו המשיבות. זאת, למרות שלא הונחה לי כל תשתית ראייתית לכך שקבלת תפקיד של מנהל מחלקה, סגן מנהל מחלקה או מנהל יחידה מותנית ברמה רפואית גרידא, להבדיל מכשר ניהולי וארגוני בנוסף לרמה רפואית סבירה. אלא, שרופא מומחה שאינו עונה להגדרה, לרבות מי מהמבקשים, יכול, מן הבחינה העקרונית, לצבור ניסיון ולהיות מומחה מהשורה הראשונה בתחומו גם מבלי להחזיק באחת מהמשרות האמורות. דהיינו, גם אם אניח, כאמור, שכל רופא שמשמש באיזו מהמשרות הנ"ל אכן מהווה מומחה מהשורה הראשונה בתחומו, ויש בכך כדי להגשים את תכלית הייעוץ הנוסף - עדיין לא עולה מכך, בהכרח, שרק המומחים שעונים להגדרה מתאימים לתתו. בהחלט ניתן לדמות מצב, שבו אחד מהמבקשים צבר די ניסיון בתחומו, ויוכל ליתן ייעוץ נוסף, בהתאם לרציונל העומד בבסיסו, אליבא דמשיבות עצמן, וזאת מבלי שישמש כמנהל מחלקה או סגן מנהל מחלקה, מנהל יחידה או פרופסור לרפואה. שהרי מספר המשרות של ניהול מחלקה, סגנות וניהול יחידות הוא מספר מוגבל ואין ביכולתו ליתן מענה לכל הרופאים בעלי הנסיון, הידע והוותק הרלוונטיים. כלומר, מתוך כלל הרופאים בעלי הניסיון, הוותק והידע הרלוונטיים, ניתנת הזכות להעניק שירות במסגרת השב"ן רק לקבוצה שזכתה גם בתפקידי ניהול, כאשר בעובדה זו בלבד (של תפקיד ניהולי) אין כדי לקבוע שמדובר ברמה מקצועית גבוהה יותר או נסיון רב יותר. ויודגש. ההשוואה אינה נעשית בין רופא שזה עתה קיבל את תואר המומחה לבין מנהל מחלקה אלא בין רופא מומחה ותיק ובכיר לבין מנהל מחלקה כשהשוני היחיד ביניהם אינו ברמת הרפואה אלא בעובדה שאחד פנה לכיוון של ניהול והשני - לא. אין בפי המשיבות תשובה הולמת לשאלה מדוע רופא שכזה לא יוכל להכלל בהגדרה ומדוע מתחייבת הפלייה זו. מן המקובץ עולה, שהקריטריון שמתווה ההגדרה אינו מקיים זיקה ישירה בין תכלית מתן הייעוץ הנוסף, לבין דרך יישומה ובמילים אחרות: מדובר בקריטריון שירורתי שמפלה לרעה מומחים שמתאימים לספק ייעוץ רפואי נוסף - בבחינת הפליה פסולה. (גג) המשרות שנקבעו בהגדרת המשיבות הן משרות מינהליות, שמומחה יכול להחזיק בהן שנים רבות ללא רוטציה בתפקיד (המשיבות לא הוכיחו אחרת). בהחלט יתכן שמי מהמבקשים צבר ניסיון, הן בפרקטיקה פרטית והן בשירות הציבורי, וכל שמונע ממנו להימנות עם המומחים שזכאים לשיפוי מהמשיבות היא העובדה שהמשרות הרלוונטיות מבחינתו (במחלקה או בתחום הרפואי) מאויישות למשך תקופה ארוכה ובלתי מוגדרת. אין להשלים עם מצב זה. כדי להמחיש את האבסורד ואת העדר הזיקה בין תכלית הייעוץ הנוסף לבין ההגדרה הנוכחית ניתן לדמות מצב שבו רופא שכיהן כמנהל מחלקה מומחה וסיים את תפקידו, מרצונו החופשי ומשיקולו לפני למעלה מ-5 שנים, אך ממשיך לעבוד במקצוע ובתחום בפרקטיקה פרטית בלבד. היעלה על הדעת שמומחה כזה לא יוכל להכלל בהגדרה? דומה שהתשובה לכך ברורה מאליה, אף לגישת המשיבות עצמן. מדוע מוצדקת הבחנה בין רופא כגון זה לבין הרופאים שעונים על ההגדרה? האבסורד האמור הוא אך דוגמא אחת מבין דוגמאות שיכולות להינתן בהקשר זה. (דד) עקרון השיוויון הוא מאושיות שיטת משפטנו. היטיב לסקור את מקומו ומעמדו המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק בבג"צ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ, פד"י מח(5) 749, 759: "השוויון הוא ערך יסוד במשפט הישראלי. "הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (השופט לנדוי בבג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' [2], בעמ' 698), והוא "ממהותה ומאופיה של מדינת ישראל" (המשנה לנשיא, השופט אלון, בע"ב 2/88 בן שלום ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה ואח' [3], בעמ' 272). "...הכלל שלפיו אין מפלים בין אדם לאדם מטעמי גזע, מין, לאום, עדה, ארץ מוצא, דת, השקפה או מעמד חברתי הוא עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן" (בג"צ 114/78, המ' 451/78, 510 בורקאן נ' שר האוצר ואח' [4], בעמ' 806 (השופט שמגר)). ביסוד עקרון השוויון עומדים שיקולים של צדק והגינות. "עקרון השוויון... הוכר במשפטנו זה כבר כאחת ממידות הצדק וההגינות..." (בג"צ 453/94, 454 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ואח' [5], בעמ' 521 (השופט מצא)). השוויון הוא מרכיב מרכזי בהסכמה החברתית שעליה מושתתת החברה (ראה בג"צ 953/87, 1/88, פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' [6], בעמ' 332). ואכן - "ההפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיוואציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה. חברה אשר בה נוהגת הפליה איננה חברה בריאה, ומדינה שבה נהוגה אפליה לא תוכל להיקרא מדינה מתוקנת" (השופט בך בבג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה (להלן - פרשת נבו [7]), בעמ' 760)." [ההדגשות הוספו - ה' ג'] עיקרון השיוויון משמיע, שאין להפלות בין שווים, אך ניתן להבחין בין שונים, בתנאי שהשוני ביניהם רלוונטי להבחנה ביניהם. בעניין זה קבע השופט אגרנט: "עקרון השוויון, אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו, משמעותו, כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה. אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה, כי אז לפנינו הפליה. לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים למטרה הנדונה, אזי תהיה זו הבחנה מותרת, אם מתייחסים אליהם, לצורך אותה מטרה, יחס שונה, ובלבד שההבדלים ההם מצדיקים זאת". (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל ואח', פ"ד כה(1) 7, 35; ראה גם: בג"צ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פד"י מט(4) 94, 109-110; בג"צ 528/88 אליעזר אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח', פד"י מג(4) 297). (הה) כפי שציינתי לעיל, עסקינן בהגדרה שאינה מקיימת זיקה ישירה לתכלית הייעוץ שהגדירו המשיבות עצמן, ובתוך כך מפלה את המבקשים, שאינם עונים עליה ביחס למומחים שבאים בגדרה. ההבחנה בין מי שמאייש את המשרות לבין מי שלא מאייש אותן אינה רלוונטית לעניין, כיוון שיכול להתקיים, וקרוב לוודאי שמתקיים, מצב בו מומחה בעל ידע, נסיון ומוניטין אינו מאייש איזו מהמשרות, אך מתאים ליתן את השירות הנוסף. ביקור אצל מומחה זה לא יזכה בשיפוי הנדרש מהמשיבות, ועובדה זו מהווה פגיעה בלתי מוצדקת באותו מומחה, שכן, החולים יימנעו מלבקר אצלו. לפיכך, אני קובעת שההגדרה הנוכחית בתקנוני השב"ן של המשיבות היא הגדרה מפלה לרעה, ולכן היא בטלה. אין באפשרותי לקבוע במסגרת זו אם ההגדרה מפלה לרעה את כל המבקשים דווקא שכן אין לפני פרטים מדוייקים אודות כל מבקש ומבקש למעט תחום ההתמחות, מקום העבודה ושנות הוותק, אך די בכך שאחד המבקשים (המבקש 1 שנתן תצהיר ונחקר לפני) הוא רופא שיכול היה להכלל ברשימה אם היה עונה להגדרה. כאמור, מקובלת עלי עמדת המשיבות שלפיה רשאיות הן לשפות או להשתתף בתשלום לחלק מהמומחים, בהתאם לתכלית השירות, אלא שלשם כך יהא עליהן לגבש קריטריונים אחרים מאלה הקבועים בהגדרה הנוכחית, שנפסלה. ניתן להגיע לגיבוש קריטריונים ענייניים ולא שרירותיים. בהקשר זה טענה הכללית בעלמא, ומבלי שתמכה זאת בראיות, שתקציבה אינה מאפשר לה לגבש קריטריונים כאמור. איני מקבלת טענה זו, ואין בה כדי להצדיק את ההפליה שנגרמת למבקשים או מי מהם ושכמותם. די באמור בפרק זה כדי לסיים את הדיון המשפטי בתובענה. יחד עם זאת, התוצאה לא תשתנה גם לאחר בחינת ההגדרה במשקפי הפגיעה בחופש העיסוק, כפי שיפורט להלן. (ג) האם ההגדרה פוגעת בחופש העיסוק של המבקשים? (אא) חופש העיסוק מהווה זכות יסוד חוקתית בשיטתנו. הוא מעוגן בסע' 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק (להלן:- "חוק היסוד") הקובע: "כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד." הלכה היא, שהזכות לחופש העיסוק כוללת בחובה לא רק את חירותו של אדם לעסוק במקצוע שבו יבחר, אלא גם את זכותו להתחרות בעוסקים האחרים באותו ענף (בג"צ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פד"י נד(5) 451, 463; בג"צ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פד"י נב(4) 193 (להלן:- "עניין ק.א.ל"), 215; בג"צ 2618/00 חברת פארות בע"מ נ' שר הבריאות, פד"י נה(5) 49 (להלן:- "עניין חברת פארות"), 55). סע' 5 לחוק היסוד קובע שעל כל רשות מרשויות המדינה לכבד את חופש העיסוק של כל אזרח או תושב. בהתאם נפסק, שפעילות שלטונית המעניקה העדפה לאחד ושוללת אותה מאחר פוגעת בזכות לתחרות חופשית, וכך גם הטלת מגבלות על פעילותו של האחד לעומת האחר (עניין חברת פארות, לעיל, 56). עמד על כך השופט מ' חשין בעניין ק.א.ל (בעמ' 216): "חופש העיסוק משמיע מעצמו זכות לתחרות בלא התערבות המדינה. הענקת יתרון (מענק) לנפתלי בתנאי שוק חופשי, פירושה הוא, גריעה מזכותו של יששכר ופגיעה בחופש העיסוק שקנה, אפשר עד כדי הכנעתו וחיסולו כגוף פעיל בשוק. לא יקשה עלינו להבין כי לו אחרת אמרנו, כי-אז כמו הצמתנו במו-ידינו את חופש העיסוק, ולמצער, צמצמנו אותו עד לבלי-הכר. חופש העיסוק אין פירושו החופש להפסיד בעסקים או 'לרעוב תחת הגשר'. חופש העיסוק במובנו המהותי משמיע אף הטלת איסור על המדינה להתערב בתחרות החופשית על דרך הענקת סובסידיה לנפתלי ושלילתה בה-בעת מיששכר, מתחרהו של נפתלי בשוק." אומנם הזכות לחופש העיסוק אינה כוללת בתוכה את הזכות להיות מועסק, או את החובה להעסיק (ראה: א' ברק פרשנות במשפט - כרך שלישי - פרשנות חוקתית (התשנ"ד - 1994), 597). יחד עם זאת: "בכל מקרה על המדינה להפעיל את כוחה כמעסיקה וכרוכשת שירותים בשוויוניות, על יסוד שיקולים ענייניים ובסבירות. ואולם, כרגיל, בכך שהמדינה נמנעת להעסיק בני-אדם מסוימים או לרכוש מהם שירותים, או אף בכך שאין היא מוכנה לעשות שימוש בתוצרי עבודתם, אין כדי לשלול מהם את אפשרותם לעסוק במקצועם, ולכן אין בכך משום פגיעה בחופש העיסוק. המצב שונה מקום שבו למדינה מונופול על ההעסקה או על השימוש בתוצרי העיסוק, והימנעותה מלהעסיק שוללת את אפשרות העיסוק. שלילה כזו מהווה, במהותה, פגיעה בחופש העיסוק." (השופטת דורנר בבג"צ 5936/97 ד"ר אורן לם נ' מר בן ציון דל, מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פד"י נג(4) 673, 682 (להלן:- "עניין ד"ר לם")). (בב) כפי שציינתי לעיל, המשיבות מחוייבות לכבד את חופש העיסוק, המהווה ערך יסודי בשיטתנו. על כל פגיעה בחופש העיסוק להיות מידתית, לתכלית ראויה ובמידה פחותה ככל האפשר, שאם לא כן - תימצא היא ממילא בלתי סבירה, באופן שמצדיק התערבות בה. בכך שהמשיבות, המחוייבות ליישם את מדיניותן כלפי ציבור הרופאים המומחים כולו בשיוויון ומשיקולים ענייניים בלבד, בוחרות לשפות רק חלק מהמומחים על בסיס ההגדרה האמורה (שכאמור, אינה נסמכת על זיקה הכרחית לתכלית שאותה נועדה היא להשיג) - נוצרת הפליה פסולה של המבקשים. ההגדרה יוצרת לחולים תמריץ לפנות למומחים העונים על ההגדרה, כיוון שבכך עליהם לשלם אך את שיעור ההשתתפות העצמית. בד בבד, נוצר לחולים תמריץ שלילי לפנות למבקשים, שנותנים את השירות באופן פרטי, ושהחולים נדרשים לשלם תשלום מלא עבורו מכיסם. המצב שנוצר מהווה התערבות של המשיבות בחופש התחרות בין הרופאים המומחים בשוק הייעוץ הנוסף; התערבות שאם אין לה הצדקה עניינית - היא פסולה. אומנם יש לזכור, שהמבקשים משמשים כרופאים ונותנים שירותים רפואיים אחרים מלבד ייעוץ נוסף. על כן, גם אם לא יזכו לשיפוי מהמשיבות - עדיין אין בכך כדי לגרוע מאפשרותם לעסוק במקצועם. נתון נוסף לעניין זה נוגע לעובדה שאין עסקינן בשירות שהשימוש בו נצרך על ידי המדינה בלבד, או לצורך העניין, על ידי קופות החולים לבדן. יש אפוא באפשרות המבקשים לעבוד במקצועם ולספק שירותים, בין במסגרת פרטית, לרבות ייעוץ נוסף, ובין במסגרת הציבורית, כשאין מי שמונע זאת מהם. כאמור, הזכות לחופש עיסוק אינה כוללת בחובה את החובה להעסיק, וזכותן של קופות החולים לבחור שלא להעסיק את המבקשים עומדת להן, כל עוד אין היא מופעלת בשרירותיות. ואולם, ככל שהמשיבות קובעות בתקנוניהן הוראות לשיפוי מומחים עבור שירותים שניתנים לעמיתיהן - חובה עליהן בעשותן כן לנהוג בשיוויון, בתום לב וללא הפליה פסולה כלפי כל המומחים, כשהגדרת "מומחה" לעניין זה צריכה להיגזר באופן ישיר מהמטרה שהיא נועדה להשיג. כאמור, לא כך הוא. כפי שציינה השופטת בייניש: "לא כל מעשה מינהל שיש בו כדי להשפיע באופן כלשהו על עיסוקו של אדם הוא פגיעה בחופש העיסוק במשמעותו החוקתית" (עניין ד"ר לם, לעיל, 694), ברם, אין עסקינן במצב של הגבלה עניינית של חופש עיסוקם של כל הרופאים המומחים, אלא בהעדפה מפלה של מומחים פלונים אך בשל הסיבה שהם מאיישים משרות בכירות, וזאת מבלי לתת הזדמנות שווה לרופאים אלמונים, שיתכן שמתאימים לא פחות לספק את השירות. כשעסקינן בהגבלה עקיפה של היכולת להתחרות; הגבלה שיוצרת יתרון לקבוצה פלונית ללא בסיס ענייני - הרי שמדובר בפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בחופש העיסוק, ודינה, בשל כך, להיפסל. (גג) משקבעתי שיש לבטל את ההגדרה אעיר עוד שלמשיבות מוקנה שיקול דעת לקבוע קריטריונים לבחירת מומחים בעלי כישורים שמתאימים להשיג את התכלית לו נועד הייעוץ הנוסף. מקובלת עלי בעניין זה טענתן, שלא כל רופא בעל תואר מומחה מתאים לתפקיד, ודי בכך כדי להצדיק הבחנה רלוונטית בין מומחים. בהקשר זה נפסק כי בית-המשפט אינו נוטה להתערב בהערכת הרשויות בדבר האמצעים הפוגעים בחופש העיסוק הדרושים להשגת התכלית המבוקשת, גם אם בעניין זה קיימות דעות לכאן ולכאן (עניין ד"ר לם, לעיל, 686-687; בג"צ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פד"י נג(5) 423, 432). (דד) התוצאה המתבקשת מכל האמור עד כה היא שיש להורות על ביטול ההגדרה, אך אין לעשות זאת באופן מיידי לבל יווצר ואקום. יש לאפשר למשיבות להערך לשינוי ההגדרה בתוך פרק זמן סביר. 8. טענות נוספות שמצריכות דיון (א) התשתית הראייתית (אא) ב"כ הצדדים הקדישו חלקים נרחבים מסיכומיהם לבחינת חומר הראיות שנפרש לפני, ולניתוח חקירות העדים שנשמעו מטעמם. ב"כ המבקשים טוענים (פרק ב' לסיכומיהם) שהמשיבות לא הוכיחו את התיאוריות הכלכליות שעליהן נסמכו תגובותיהן; שלא בוצעה כל בדיקה אמיתית ומעמיקה של השפעת פתיחת השוק על נפח הוצאותיהן; ושלא הוגשו מטעם המשיבות חוות דעת כלכליות ענייניות. בסופו של יום - כפי שמדגימים ב"כ המבקשים בסיכומיהם - לא הוכחה כל פגיעה כלכלית במשיבות. המבקשים ניסו להראות שהנחות המשיבים הן הנחות ספקולטיביות גרידא, שאינן מעוגנות בראיות מוצקות המוכיחות אותן. כך גם נטען בנוגע לתחשיבים שביצע משרד הבריאות: שהם אינם מלאים, ואין להתחשב בהם. מנגד, גורסים המבקשים שפתיחת שוק הייעוץ לכל הרופאים המומחים תביא לתוצאה הטובה ביותר מכל הבחינות: העמיתים יהנו מקבלת ייעוץ מכלל המומחים בשוק במחיר שווה לכל נפש; המבקשים יוכלו להנות מחופש עיסוק מלא; ומחיר השירות הנוסף ירד לנוכח גידול ההיצע בשוק. טענות אלו - אליהן התייחסו ב"כ המבקשים באריכות - אינן מסייעות להם. כפי שציינתי לעיל, השיקולים העומדים מאחורי החלטת המשיבות שלא לקחת חלק בהשתתפות עצמית בדמי השירות המשולמים בגין ייעוץ נוסף לכל המומחים הרפואיים באשר הם (כי אם רק לחלק, שקבלת ייעוץ רפואי מהם מקיימת את תכלית השירות, כפי שהגדירו אותו המשיבות), מבוססים על הנחות כלכליות, שגם אם לא הוכחו - אין להתערב בהן. מדובר בהחלטות ענייניות שבמדיניות, שלמשיבות סמכות ושיקול דעת לקבל. כאמור, איני רואה חובה להעמיד את ההחלטות במבחן המציאות, כמו גם להתערב בהן, כל עוד שיקול הדעת מופעל מטעמים ענייניים בלבד. (בב) המשיבים טוענים בסיכומיהם, שהתובענה נתמכה בתצהירו של המבקש 1 בלבד, ומטעם זה תוכל היא לזכות רק את המבקש 1 בסעד המבוקש על ידיו. ראשית אציין, שלנוכח הסעד שנתבקש - אין נפקות מעשית לטענה זו, שכן, משנקבע שיש לבטל את ההגדרה - ממילא בטלה היא כלפי כולי עלמא, ולא תוכל להיות בטלה כלפי המבקש 1 בלבד. יתרה מכך, לא שוכנעתי שיש ממש בטענה לגופה. טענות המבקשים בדבר חוסר סבירות ההגדרה נשענות, בחלקן הארי, על חוסר הזיקה בין תכלית הייעוץ לבין התאמת המבקשים לתתו. בהקשר זה די למבקשים שהראו, שהקריטריון הנוכחי אינו מקיים זיקה זו, שהוא מפלה אותו, ולכן הוא אינו סביר. (גג) הכללית טוענת בסיכומיה, שטענת ההפליה והפגיעה במבקשים - לא הוכחה על ידיהם. איני מקבלת טענה זו. די בכך שהמבקשים הראו (ועובדות אלו אינן שנויות במחלוקת), שעמית שמקבל חוות דעת שניה מרופא שעונה להגדרה - ישלם רק את הסכום שעולה על סך השתתפות המשיבות בעלות הייעוץ הנוסף, ואילו עמית שמקבל חוות דעת שניה מרופא שאינו עונה להגדרה - ישלם מחיר מלא. ומדוע להם - לחלק מאותם עמיתים שהפרוטה אינה מצויה בכיסם - שיפנו מלכתחילה לרופאים שאינם עונים על ההגדרה? הלוא אין חולק, כאמור, שרופאים שעונים על ההגדרה הם מומחים מהשורה הראשונה. מדוע שהעמיתים לא יסתפקו בהם - ויפנו למומחים אחרים שקבלת ייעוץ נוסף מהם תעלה בהכרח יותר? אני סבורה שמעצם המצב שנוצר כתוצאה מהגדרת המשיבות נוצרת מניה וביה הפליה פסולה כלפי המבקשים ושכמותם, ואיני רואה צורך להוכיח פגיעה ממשית מעבר לכך כדי לזכות את המבקשים בסעד ביטול ההגדרה, כמות שהייתה. (דד) טענה נוספת שהועלתה בסיכומים נוגעת לנטלי ההוכחה. ב"כ המבקשים טוענים בהקשר זה, שהם הרימו את הנטל להוכיח שההגדרה הנוכחית מפלה את המבקשים לרעה, וכעת עובר הנטל לכתפי המשיבות ליתן טעם סביר להפליה הפסולה. לטענת המבקשים - המשיבות לא עמדו בנטל שהוטל עליהן. מקובל עלי שהמשיבות לא נתנו טעם ענייני להותיר את ההגדרה הנוכחית על כנה, ומטעם זה הוריתי על ביטולה. אלא, שהמשיבות נתנו טעמים ענייניים, שהניחו את דעתי, מדוע אין להעתר ליתר הסעדים המבוקשים בתובענה. עמדתן זו, כאמור, מקובלת עלי ואיני רואה להתערב בה. (ב) סמכות עניינית (אא) כפי שמציין ב"כ המאוחדת, סע' 54(ב) לחוק הבריאות קובע: "לבית הדין לעבודה תהיה סמכות ייחודית לדון בכל תובענה למעט תביעת נזיקין, שבין מבוטח או מי שהוא טוען שהוא מבוטח לבין שר הבריאות, המנהל, המוסד, קופת חולים, נותן שירותים לפי חוק זה או הועדה שהוקמה לפי סעיף 3א, או שבין המוסד לבין קופת חולים או לבין מי שחייב בתשלום דמי ביטוח בריאות." צודק ב"כ המאוחדת שככל שהדבר נוגע לעתירת מבקשים 53-58 אין סמכות לבית המשפט לדון בה שכן הסמכות הייחודית נתונה לבית הדין לעבודה ולכן תובענת מבקשים 53-58 נדחית. (בב) טענה נוספת שהועלתה נוגעת לסמכותו של בית משפט זה ליתן את הסעד המבוקש נגד שר הבריאות. בהקשר זה מפנים ב"כ המשיבות לסע' 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה, הקובע שהסמכות ליתן צווים נגד רשויות המדינה, לרבות כל גוף הממלא תפקד ציבורי על-פי דין נתונה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ. מנגד, מפנים ב"כ המבקשים לבג"צ 1921/94 יוסף סוקר נ' הוועדה לבניה למגורים ולתעשיה, פד"י מח(4) 237, בו נקבע שבג"צ אינו הגוף היחיד המוסמך לדון בכל שאלות חוקיותן של פעולות של רשויות, גופים ופקידים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין. לבית המשפט המחוזי, מכוח סמכותו השיורית, קיימת סמכות מקבילה לדון בעניינים אלה, והתשובה לשאלה אם ראוי שעניין פלוני יידון בבג"צ נגזרת משלושה מבחנים עיקריים, שאינם רשימה סגורה: ראשית, יש לבחון את היקף המחלוקת העובדתית. ככל שהמחלוקת העובדתית רחבה יותר, כך תהא הנטייה לאפשר בירורה במסגרת בית המשפט האזרחי - הוא הערכאה המתאימה לשמוע עדים ולהביא ראיות; שנית, תיבחן עצם קיומה של מחלוקת אזרחית בין הצדדים. קיומה של מחלוקת אזרחית מצדיק בירורה במסגרת ערכאה אזרחית; ושלישית, יש לבחון את מידת פיתוחו של הדין - החקוק או ההלכתי - בעניין נושא העתירה, ובהקשר זה נאמר: "לא הרי עתירה המעלה בעיה משפטית חדשה, שטרם הוכרעה, כהרי עתירה שכל עניינה אינו אלא פעילות פרשנית רגילה או הפעלת דין ברור וידוע על נסיבות עובדתיות שיגרתיות." (עניין סוקר, לעיל, 247-249) שוכנעתי שככל שהתובענה מופנית כלפי שר הבריאות - הסמכות לדון בה מסורה לבג"צ. מדובר במחלוקת שהיא בעיקרה משפטית. אין מדובר בעתירה שנוגעת לפעילות פרשנית רגילה, וליישום אזרחי שלה, והצו המבוקש נגד משרד הבריאות נוגע לסבירות פעולה ישירה שמחובתו של השר - כרשות שלטונית - לבצע מכוח חוק הבריאות. אין מדובר בעניין שמבוצע על דרך השגרה, והמבחנים שלאורם נבחנת התאמת התובענה להידון בבית משפט זה - אינם מתקיימים. אני מורה אפוא על מחיקת התובענה, ככל שהיא מופנית נגד שר הבריאות. 9. סוף דבר מכל האמור לעיל - התובענה מתקבלת באופן חלקי. הגדרת המשיבות של "רופא מומחה" בתקנוני השב"ן שלהן - תבוטל בתום 6 חודשים מהיום כדי לאפשר למשיבות לגבש קריטריונים ענייניים להגדרת "רופא מומחה", שבהתאם להם תגובש הגדרה חדשה ויתוקנו התקנונים. לנוכח תוצאה זו - אין צו להוצאות. רפואהמומחההגדרות משפטיות