ועדת בחינה - זכרון דברים

פסק דין סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין שתי בקשות עמדו בפני בית הדין האזורי - האחת לסעד זמני והשניה לסעד קבוע לביטול הליכי מכרז לגזבר העירייה שפורסם על ידי המשיבה (להלן - העירייה). כן הלינה המערערת (להלן - ההסתדרות) כנגד צורת ההעסקה של המשיב הפורמלי מר חיים אברהם (להלן - מר אברהם). מותב בית הדין האזורי בראשותה של השופטת חנה בן יוסף ונציגי הציבור האדונים ארז יהודה ואבנר כהן דחה את שתי הבקשות שנדונו במאוחד (סק 000062/04; 000063/04). על כן מדובר בפסק דין סופי ולא בהחלטה וכך נתייחס אליו. העובדות לאחר הבחירות בעירייה מר אברהם החל לפעול כיועץ הכספים בלשכת ראש העיר. זאת לאחר שהגזבר מר אורפז פרש לגמלאות ותנאי גמלתו נדונו בבית הדין האזורי בתל אביב. מר אברהם מילא תפקיד זה בהתנדבות. לימים פרסמה העירייה הזמנה למכרז חיצוני לתפקיד גזבר העירייה. ההזמנה להצעות למכרז פורסמה בעיתון ולא פורסמה על לוח המודעות בעירייה. 35 מועמדים נענו להזמנה והגישו הצעות כאשר אף אחד מהמציעים לא היה מתוך עובדי העירייה. ועדת בחינה סיכמה ב"זכרון דברים" את ישיבתה בה היא המליצה על אברהם לגזבר. נתאר את זכרון הדברים. בזכרון הדברים רשום הרכב הועדה, רשומים המועמדים. מעבר לכך כל אשר נאמר הוא: 1. הועדה החליטה לבחור למשרה הנ"ל את: חיים אברהם. 2. כמו כן מוצאת הועדה מתאים למשרה הנ"ל את: אילן בן יאיר משה ברוקנר 3. 3. הועדה החליטה שאף אחד מהמועמדים אינו מתאים למשרה. הערות: 1. אישור המינוי כפוף לחוות דעתו של היועץ המשפטי של העירייה על פי הסעיף 170(ב1)(ג). 2. יו"ר הועד הודיע בפתח הישיבה כי הוא אמנם הגיש בקשה לצו מניה לי קיום המכרז אך הוא נוכח בדיון כדי לפקח על ההליך התקין של המכרז. כמו כן הוא נמנע מלהשתתף בתהליך קביעת המועמדים לתפקיד. (ההדגשות במקור - א.ב.א.). קדמה לישיבת הועדה בכשבועיים חליפת מכתבים בין יו"ר ועד העובדים, מר אבי אפיה למנכ"ל העיריה, מר עובד קונר. אביא את חלקו הגדול של מכתבים אלו מאחר והם מצביעים על עמדת שני הצדדים, הועד וההסתדרות מחד והעירייה מאידך. יו"ר הועד כתב למנכ"ל: להפתעת ועד העובדים מעילעול מיקרי בעיתונות גילינו כי פרסמתם מכרז חיצוני לתפקיד גזבר העירייה, וזות מבלי להעביר כל מידע בעניין זה על כוונתכם לעשות כן, וזאת על אף הודעתכם על "שקיפות ושיתוף פעולה מלא עם ועד העובדים". אבקש להזכירך כי בעיית בת ים נהוג ומקובל כי , איוש משרות נעשה באמצעות מכרזים פנימיים תחילה. לידיעתך הליך זה מקובע הסכמית מקדמת דנא. לאור "הצהרותיכם" כי בכוונתכם לפעול ליישום תוכנית הבראה שמטרותיה ייעול וחסכון בתפעול העירייה, מפליא לגלות כי העדפתם להביא גורם מבחוץ אשר עלותו באה בנוסף לעלות פנסיונית של הגזבר "הפורש" לכאורה. לידיעתך יש עובדים מקרב עובדי עיריית בת ים הראויים והמוכשרים לתפקיד ללא עלויות שכר נוספות "במסגרת ההתייעלות". הינך מתבקש לפעול ולהודיענו על ביטול המכרז לאלתר, ולקיים מכרז פנימי לאיוש התפקיד. ועד העובדים שומר לעצמו את הזכות לפעול בכל האמצעים המשפטיים על מנת לקיים את המוסכם בעיתון המכרזים הפנימיים. לטיפולך אודה" על מכתב זה השיב מר עובד קונר, מנכ"ל העירייה" ".... נסיבות הוצאתו של מכרז חיצוני למשרת הגזבר הינם רצונה של העירייה למירב המועמדים הראויים להתמודד במכרז, לא למותר לציין כי אם מי מעובדי העירייה, העומדים בתנאי המכרז, סבור כי ביכולתו ורצונו להתמודד על המשרה הוא יותר ממוזמן לעשות כן ובכל מקרה אין העירייה יכולה, במרה של משרה כה רגישה להסתמך על עובדי העירייה ועליה לנסות ולגייס את המועמד המתאים ביותר למשרה זו. בשולי דברים אלה ברצוני לציין כי מדובר על משרת עובד בכיר אשר אינו נמנה עם העובדים אשר חוקת העובדה חלה עליהם ולפיכך אין נפקות לכל הסכם מקומי הקובע חובת פרסום מכרז פנימי למשרת עובד, כך אבקש לציין כי על פי הדין הרלוונטי החל, תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) בתשל"ט 1977, חובת הפרסום הינה למכרזים פומביים ולא למכרזים פנימיים. בנסיבות דנן הינני להודיעך כי בכוונת העירייה להמשיך בהליכי המכרז. למיטב הידוע לי הוגשו הצעות רבות למשרה זו, לפיכך תמשיך העירייה בהליכים על פי התקנות ובשקיפות מלאה. שני מכתבים אלה משקפים את תמצית טענות הצדדים. ההסתדרות מלינה על כך שלדעתה מדובר במכרז "תפור" בכוונה מראש למנות את מר אברהם לתפקיד. לגבי דידה אין אמנם חובת קיום מכרז פנימי אך מוסכם שכך נוהגים במשך שנים. העירייה עומדת על כך שבתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) לא קיימת חובת קיום מכרז פנימי תחילה שעה שבהבדל מכך ההוראות החוקיות החלות על המועצות המקומיות מחייבות את הרשות לקיים תחילה מכרז פנימי למשרות ברשות. על פי הטענה משרת גזבר העירייה היא משרה רגישה ביותר ועל כן "מן הראוי שלעירייה תהיה אפשרות לבחור לגביה את העובד המתאים ביותר ע"פ שיקול דעתה, ובהקשר זה לעבודה קודמת בעירייה אין כל עדיפות" (תשובת בא כוח העירייה, עורך דין כן סומך לבא כוח ההסתדרות, עורך דין זאב שצקי מיום 30.3.2004). ההסתדרות טוענת עוד כי עובדי העירייה לא היו מודעים למכרז באשר זה לא נתלה, כנהוג, על לוח המודעות במקום העבודה. מעבר לכך המעומדים הפוטנציאליים עובדים תחת מר אברהם בהיותו יועץ כספים בהתנדבות, והם חששו לעתידם אם, על ידי הגשת הצעתם, הם יתחרו במר אברהם. עוד טוענת ההסתדרות כי תנאי הסף תאמו את כישוריו של מר אברהם והיו בם ספציפיקציות מעבר לנדרש לתפקיד גזבר עירייה. תקינות דרך פרסום המכרז נחזור בקצרה למושכלות ראשונים. שתי מטרות עיקריות לפרסום מכרז לקבלת עובדים. האחד, אינטרס ציבורי - בחירה תוך שוויון, מתן הזדמנות שווה לכל אחד ללא שיקולים זרים. האינטרס השני הוא אינטרס כלכלי - קבלת העובד הטוב ביותר. המטרה הצריכה לעמוד לנגד עיני בעל המכרז היא לקבל תועלת כלכלית תוך שמירה על הגינות ושוויון. אינטרסים אלו תלויים האחד ברעותו. עקרון השוויון חשיבות לו מהבחינה החברתית, מבחינת זכותו של כל אחד לנסות ולהציג את מועמדותו. יש בכך הגנה על כבוד האדם של מציעים פוטנציאליים אך גם על חופש העיסוק שלהם. הוא מקיים את הציפיות הסבירות של המועמדים הפוטנציאליים. אך עקרון זו גם תורם לאינטרס הכלכלי. מתן הזדמנות לכל מעומד פוטנציאלי להציג את הצעתו למועמדות, מגדילה את הסיכוי לקבלת העובד הטוב ביותר. בכך יתרון לחופש העיסוק של המעסיק. לאור האמור חשיבות מיוחדת יש לתת לקבלת עובדים לעבודה בדרך של מכרז. קבלת עובדים בדרך אחר צריך שיהיה היוצא מהכלל. כללים אלה חלים על משרות לגביהן יש חובה לפרסם מכרז וכן לגבי משרות לגביהן מעסיק מחליט לצאת במכרז. החלטתו זו מחייבת אותו. בהחלטתו זו הוא מקבל על עצמו את כללי המכרז. בעל המכרז המפרסם הזמנה למועמדים פוטנציאלים להציע הצעות, שם עצמו, מחייב את עצמו, להיות צד לחוזה נספח לפיו בעל המכרז מתחייב לנהוג בהגינות, בשוויון, מבלי לפגוע בציפיות סבירות של המציעים. התחייבותו זו של בעל המכרז, ברגע שהוא יוצא במכרז, בהזמנה להצעות, אינה רק לנהוג בשוויון כלפי מי שמציעים את הצעותיהם אלא גם כלפי מי שאמור להציע. אין בעל המכרז חופשי להוציא חלק מהמועמדים הפוטנציאליים מכלל אלה שרשאים להגיש את הצעותיהם. גם כלפיהם יש לבעל המכרז מחוייבות, מעין חוזה נספח. זאת במידה שהתנאים מרשים זאת. על כן יש להגביל את קיומו של מכרז סגור במידת האפשר. על כן הוצאת חלק מהמועמדים הפוטנציאליים מכלל מי שמסוגל להגיש מועמדות אינה לגיטימית. זהו הצד השני של מטבע המכרז הסגור, מעין מכרז סגור כלפי העובדים הפנימיים. על העירייה היה לנקוט בכל אמצעי על מנת להביא לידיעת עובדיה את דבר המכרז ולאפשר להם להציע את הצעותיהם. תליית המכרז על לוח המודעות היא צעד חיוני לשם כך. מעבר לחובתה זו של העירייה כבעלת המכרז, הרי שגם מתקין התקנות דורש זאת ממנה: תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), תש"ם-1979 פרסום מכרז 6. (א) המכרז יפורסם - (1) בלוח המודעות של העיריה; (2) בשני עתונים שאחד מהם לפחות עיתון יומי. (ב) ראש העיריה יכול לפרסם הודעה על המכרז בכל דרך נוספת שימצא לנכון. הנה כי כן אף מתקין התקנות ביקש לוודא שדבר ההזמנה להצעות למכרז יוודע לעובדי העירייה. ראוי לציין כי מנכ"ל העירייה אף ראה כחיובי את העובדה שעובדי העירייה לא יענו למכרז וולא יפנו בהצעות. המנכ"ל ציין כי כל עובד מוזמן להציע את הצעותיו "ובכל מקרה אין העירייה יכולה, במקרה של משרה כה רגישה להסתמך על עובדי העירייה" (מכתב המנכ"ל אל יו"ר הועד מיום 29 למרץ, 2004). ההיה על העירייה לפרסם מכרז פנימי בטרם תפרסם מכרז חיצוני טוענת העירייה כי, בניגוד למועצות מקומיות, לא מוטלת עליה חובה לצאת במכרז פנימי קודם יציאתה למכרז חיצוני. אמת, אין דרישה כזו בחיקוק כלשהו הנוגע לעיריות. נוהל קבלת עובדים נקבע בצו הנוגע למועצות המקומיות, וכך נאמר בעניין המועצות: צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל"ז-1977 דרכים למילוי משרה בתקן משרה פנויה בתקן של רשות מקומית ניתן למלא באחת מאלה: (1) העברת עובד קבוע ממשרה למשרה באותה רשות? מקומית; (2) מכרז פנימי; (3) פנייה לשירות התעסוקה; (4) מכרז פומבי; (5) העסקה לפי חוזה מיוחד. מבקר המדינה פרסם דו"ח ביקרות על מינויים פוליטיים ומינויים בלתי תקינים (אלול ה'תשס"ד - אוגוסט, 2004). באותו דו"ח הוא מתייחס לדרך הנאות למינוי עובדים במגזר הציבורי: ככלל, על פי התקשי"ר, כאשר יש לאייש משרה פנויה הטעונה מכרז, על הממונים לבחון קודם לכן את האפשרות להעביר עובד בתוך המשרד או להעביר עובד ממשרד אחר לפי הוראות הוועדה לוויסות כוח אדם עודף שבנציבות שירות המדינה. אם לא התמלאה המשרה בדרך זו יפורסם מכרז פנימי, הפתוח לעובדים באותו משרד. לא נמצא מועמד מתאים במכרז פנימי, יתקיים מכרז חיצוני-פומבי, הפתוח לכלל הציבור (להלן - מכרז פומבי). בחוק נקבע, כי מועמד למשרה במכרז פומבי חייב לעמוד בבחינות להוכחת כשירותו וסגולותיו; נמצאו בבחינה כשירים למשרה, יתמנה לה הכשיר מבין הכשירים, דהיינו המועמד הטוב ביותר מכל המועמדים שנמצאו כשירים. (ראה גם הרצאתו של מבקר המדינה בהרצאה שנשא בנושא זה בכנס המרכז לאתיקה במשכנות שאננים, בירושלים, 3 בנובמבר 2004. כן ראה פרקים 10, 11 ו-18 לתקשי"ר). יציאה במכרז פנימי בטרם יוצאים במכרז חיצוני אינה נקייה מספקות. יש בכך העדפה של אוכלוסיה מסויימת. אך מנגד עומד אינטרס השירות הציבורי לקדם קודם כל את עובדיו, להציב בפניהם הזדמנות לקידום. מעבידים רבים בעולם, ציבוריים ופרטיים כאחד, שמים לנגד עיניהם למטרה ליידע את עובדיהם שאם הם יהיו ראויים לכך הם יקודמו. הדבר צודק כלפי העובדים ואף תועלתי למעביד. ידיעה זו מגבירה את המוטיבציה לעבוד. על כן היא תועלתית לשני הצדדים. לעובדים - סיפוק בעבודה. למעבידים - יעילות במפעלם. זהו העיקרון למשל ברשת השבדית-נורבגית IKEA. כך נקבע לגבי מועצות מקומיות. כך נהוג בשירות הציבורי לפעול בדרך המוכתב בצו המוצעות המקומיות האמור. התכלית - לתת עדיפות ראשונה לקידום העובדים. רק כאשר לא נמצא עובד מתאים העומד בתנאי המכרז ראוי שהגוף הציבורי יצא במכרז חיצוני. תקינות מינויו של מר אברהם מר אברהם שימש טרם פרסום המכרז וזכייתו במכרז, כ"יועץ כספים" בהתנדבות. העסקת עובדים בכלל ועובדים בכירים בפרט, בהתנדבות אינה לגיטימית בעיני. מבקר המדינה עמד בדו"ח המוזכר לעיל על הפסול שבמינויים פוליטיים. דרך העסקה של עובד בהתנדבות בשירות הציבורי אינה שונה. מדובר בהעסקת מי שמקורב בדרך זה או אחר לממונים על המשרד הנדון. לא מדובר בהכרח במינוי פוליטי טהור. מדובר במינוי "פוליטי" במובנו הרחב - היינו מינוי של מי שמוכר לממונים עליו הממנים אותו לעסוק בהתנדבות, ומינויו חשוד להיות מינוי בגין קשריו ולא כישוריו. תנאי סף ההסתדרות טעונת כי תנאי הסף שנקבעו במכרז היו מרובים מדי. אין אנו מביעים דעה על כך בשלב זה. אנו מבקשים רק לציין כעיקרון שעל בעל המכרז לאזן בין חשיבות תנאי הסף לצורך בחירת המועמד הראוי למשרה לכך שלא יושמו מכשולים מיותרים ומוגזמים בפני מועמדים. פרוטוקול ישיבת ועדת הבחינה ציטטתי את פרוטוקול הועדה במלואה באשר למעשה אין כלל פרוטוקול. ישנה ב"זיכרון הדברים" רק רשימת הנוכחים והתוצאה הסופית. בדרך זה לא יכול היה בית הדין האזורי לקבוע האם הועדה פעלה כדין. כמו כן לא יכול היה בית הדין, באין למעשה פרוטוקול, לבחון האם ראויים היו תנאי הסף, האם הם לא היו מוגזמים והאם, כפי שטוענת ההסתדרות, הם לא היו מרובים מדי על מנת להתאימם למר אברהם ולמנוע מאחרים שמתאימים בתכונותיהם, לתפקיד. בית המשפט הגבוה לצדק עמד לאחרונה על חשיבותו של פרוטוקול הדיונים בועדת המכרזים (בג"ץ 3751/03 יוסי אילן נגד עירית תל אביב יפו ואחרים - טרם פורסם). השופט מישאל חשין ציין: מחדל עריכתו של פרוטוקול מחדל הוא היורד אל-הסלע; מחדל מהותי הוא המעכיר את השקיפות הנדרשת ומונע אפשרות לפיקוח ולבקרה שהם כה חיוניים. ... ממילא אין אנו יודעים מדוע נבחר מי שנבחר ולא נבחר מי שלא נבחר: האם היו שיקולי הוועדה ענייניים? מה היו השיקולים? וכו'. וכלשונו של הנשיא שמגר בפרשת עבדל-חי (בג"ץ 606/86 עבדל-חי נגד מנכ"ל משרד החינוך, פ"ד מא (1) 795, 802): "ראוי לנקוט את הכלל המנחה, לפיו המלצה אינה בגדר לחישה לאוזנו של חבר ועדה, אלא עליה להיות מובאת, במידת האפשר, לידיעת כל חברי הוועדה ולשיקול ולדיון לפניהם, ואם כך ינהגו, יהיה גם בכך כדי למנוע רינונים ואווירה בלתי רצויה". בענייננו לא נוהל כלל פרוטוקול. מצב כזה אין לאפשר. על המועמדים ועל כולי עלמא לדעת כיצד התנהלו ההליכים בועדת הבחירה ומה היו שיקוליה. הנה כי כן אנו מקבלים את הערעור. לאור האמור היה מקום לבטל את המכרז, אך סעד זה הוא קיצוני. על כן אנו מחזירים את העניין לבית הדין האזורי על מנת שישמע עדויות באשר לניהול ישיבת ועדת הבחינה. לאור הראיות יקבל בית הדין את עמדתו. בית הדין האזורי יעשה מאמץ לזרז את הדיון על מנת שלא לגרום לעינוי דין לצדדים כולם. העירייה תשלם להסתדרות הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך -.5,000 ₪ תוך 30 יום. חוזהזכרון דברים