פסק דין הנשיא ס' אדלר: ערעור זה מביא לפתחנו לראשונה את שאלת גבולות הפעלת סמכויותיה השלטוניות של המדינה כרגולטור כאשר להפעלת סמכותה נודעת השפעה על זכות ההתארגנות. במקרה דנא, הפריטה המדינה שירות ציבורי - תחבורה עירונית בעיר באר-שבע- באמצעות מתן זיכיון. משהושבת השירות העניקה המדינה זיכיונות ארעיים לגופים אחרים להפעלת אותו השירות. האם יש בכך משום פגיעה בזכות ההתארגנות של העובדים השובתים, והאם יש בפגיעה כדי לחייב את התערבותו של בית הדין? אלה השאלות הניצבות להכרעתנו במסגרת ערעור זה. העובדות הצריכות לעניין וההליכים בבית הדין האזורי [2] מטרודן באר שבע בע"מ (להלן - מטרודן) זכתה בזיכיון להפעלת שירותי התחבורה הציבורית בעיר באר שבע למשך שש שנים, עם אפשרות הארכה למשך 4 שנים נוספות, החל מחודש ינואר 2003. לשם הפעלת הזיכיון, רכשה מטרודן צי של אוטובוסים וקלטה לשורותיה כ - 150 עובדים, מהם 140 נהגים. באמצעות העובדים וצי האוטובוסים הפעילה מטרודן 19 קווי נסיעה. עם קבלתם לשורותיה של מטרודן, הועסקו העובדים בחוזי עבודה אישיים. במטרה להתארגן ולקיים משא ומתן קיבוצי פנו נהגי מטרודן להסתדרות הכללית החדשה במרחב באר-שבע (להלן - ההסתדרות) בבקשה שתייצג אותם כלפי מעסיקם. לאחר שקוימו בחירות הפכה ההסתדרות לארגון היציג ופנתה להנהלת מטרודן בבקשה לנהל משא ומתן על הסכם קיבוצי לעובדיה, אך נתקלה בסירוב מוחלט. עמדתה העקרונית והעקבית של הנהלת מטרודן מוצאת ביטויה בסירוב לחתום על הסכם קיבוצי ולהפוך למפעל מאורגן. באי כוחה של מטרודן נימקו את עמדת מרשתם בחוסר רצונה לחזור על תבניות התנהלות נפסדות, לשיטתה, שנהגו ביחסי העבודה המאורגנים בחברה העירונית שסיפקה את שירותי התחבורה הציבורית בבאר-שבע טרם כניסתה של מטרודן לזירה זו, ושלטענת מטרודן להסתדרות היה חלק לא מבוטל בהן. הסבר נוסף שניתן ושהינו בעל חשיבות גדולה יותר מבחינת מטרודן הוא, שכיום ענף הפעלת התחבורה הציבורית אינו מאורגן, למעט חברות "אגד" ו"דן", ומשכך גורסת חברת מטרודן שאין בידה להיות בבחינת החלוץ לפני המחנה. מאידך, טענו באי כוח ההסתדרות, כי הסיבה האמיתית להתנגדותה של מטרודן להתארגנות עובדיה היא רצונה לשלם לנהגים שכר נמוך מזה שהיו מקבלים לו התקיים בין הצדדים משא ומתן קיבוצי. [3] כאמור, משעמדה מטרודן בסירובה לנהל משא ומתן קיבוצי הכריזה ההסתדרות, ביום 20.10.04, על סכסוך עבודה במטרודן. ביום 25.11.2004 פרצה שביתה במטרודן אשר עדיין נמשכת. בתחילת השביתה חסמו הנהגים את יציאת האוטובוסים מחניון חברת מטרודן. עקב כך, פנתה מטרודן לבית הדין האזורי בבאר שבע אשר בהחלטתו מיום 30.11.2004 אסר מחד, על הנהגים למנוע את יציאתם וכניסתם של אוטובוסים לחניון ומאידך, אסר על מטרודן להפעיל את השרותים שהיא מספקת באמצעות עובדים אשר לא נמנו על מצבת עובדיה עובר לפרוץ השביתה. [1] יצוין, שגם לאחר פרוץ השביתה המשיכה מטרודן להפעיל 12 מתוך 19 קווי אוטובוסים בעיר וזאת, באמצעות כ- 40 נהגים שביכרו שלא ליטול חלק בשביתה. [4] התמשכות השביתה הכבידה על תושבי העיר ועל כן החליט משרד התחבורה, בחודש דצמבר 2004, ליתן היתר למוניות, שניתן לגביהן רשיון לנסיעה מיוחדת, לגבות תשלום בסך 4 ₪ מכל נוסע בנפרד. ההיתר ניתן בתקנות התעבורה (הוראת שעה), התשס"ה - 2004 [2] ואילו קביעת תעריפי הנסיעה במוניות נעשו בצו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירי נסיעה במונית מיוחדת)(הוראת שעה), התשס"ה - 2004. ההסדר האמור לא הביא מזור למצוקת תושבי באר-שבע. [5] בהמשך העניק שר התחבורה, ביום 21.1.2005, רשיון והיתר זמני לחברת הסעה אחרת להפעיל חלק מהקווים המושבתים. הענקת הרשיון הזמני נעשתה באמצעות "מכרז סגור לאספקת שירות היסעים זמני בקווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים בעיר באר-שבע" (להלן - המכרז לקבלת ההיתר הזמני). למכרז לקבלת ההיתר הזמני ניגשו ארבע חברות. בתנאי המכרז הוגבל משך ההפעלה כך "שלא יפחת משלושה ימים ולא יעלה על 4 שבועות. מידי שבוע יודיע המשרד [התחבורה - ס.א.] באם כוונתו להפעיל השירות בשבוע הבא אחריו. למשרד אופציה להודיע על הפסקת השירות בהתראה של 48 שעות מראש" (סעיף 4). תחילה זכתה במכרז חברת "קווים" אותה החליפה חברה אחרת. באת כוח המדינה הבהירה במהלך הדיון בפנינו, כי ההיתרים נועדו למשך תקופת השביתה ובסיומה בכוונת המשרד להשיב את הקווים למטרודן. [6] מתן הזיכיון למטרודן הותנה בתשלום שנתי מצידה של מיליוני שקלים למדינה ולרשות המקומית. מנגד, תנאי המכרז לקבלת ההיתר הזמני לא כללו תשלום בעד הזכות להפעלת הקווים אלא תמורה בעד ההפעלה כאמור, בדרך של השלמת הכנסות עד לתקרה של 350,000 ₪ (סעיף 10 למכרז לקבלת ההיתר הזמני) . כמו כן, נדרש הזוכה במכרז לכבד את הכרטיסים והכרטיסיות שהנפיקה מטרודן. כעולה מפסק דינו של בית הדין האזורי, מושא הערעור, מצאה ועדת המכרזים להגדיל את הסכום בסך 350,000 ש"ח החל מיום 24.1.2005. בעת הדיון בפנינו, ביום 15.2.2005, הפעילה חברת "נתיבי אקספרס" את הקווים לפי ההיתר הזמני. [7] ביום 18.1.2005 הגישה ההסתדרות בקשת צד בסכסוך קיבוצי לבית הדין האזורי בבאר שבע (סק 1001/05) במסגרתה ביקשה סעדים הצהרתיים וצווים קבועים שעניינם מניעת התערבות שלטונית בסכסוך, באמצעות מתן היתר להפעלת תחבורה ציבורית חלופית. ביום 7.2.2005 דחה בית הדין האזורי [3] את הבקשה. עם זאת, הורה בית הדין למטרודן להמנע לאלתר ממכירת כרטיסיות ומנויים חודשיים וזאת, עד לסיום פעילותו של הזוכה במכרז ועד לסיום השביתה. פסק דינו של בית הדין האזורי [8] לאחר שקבע את העובדות, שקל את טענות הצדדים וסקר את המצע הנורמטיבי, בא בית הדין האזורי לכלל מסקנה, כי "שביתה מכוונת כלפי המעביד. מטרת השביתה היא להביא את מטרודן לחתום על הסכם קיבוצי עם ההסתדרות וזאת בדרך של פגיעה כלכלית לגיטימית במעביד....". לטעמו של בית הדין האזורי, האמצעים בהם נקט שר התחבורה אין בהם כדי להפחית את נזקיה הכלכליים של מטרודן מהשביתה או להוות משום התערבות במאבק שמתנהל בין החברה לעובדיה. בית הדין האזורי השתכנע, כי מטרת האמצעים בהם נקט השר הנה להבטיח תחבורה ציבורית בעיר ולהקל על תושביה. משכך, אין מקום ליתן צו כנגד פעולות השר, למעט בעניין האיסור על מכירת כרטיסיות ומנויים חדשים, כאמור לעיל. אין בידי לקבל את מסקנות בית הדין האזורי האמורות. כפי שיפורט בהמשך, לטעמי, לא ניתן על ידי בית הדין האזורי המשקל הראוי לבעיה המשפטית הייחודית העומדת בבסיס הסכסוך, היינו - התערבות המדינה הפוגעת במימוש זכות ההתארגנות. טענות הצדדים בערעור [9] בערעור לפנינו חזרו הצדדים, בעיקרו של דבר, על עמדת המוצא שהיתה הבסיס לטיעוניהם בפני בית הדין האזורי; ההסתדרות גרסה כי הליך זה מעלה לדיון והכרעה נושאים עקרוניים, לרבות הלגיטימיות שבנקיטת פעולות שלטוניות, דוגמת מתן זכיונות זמניים, שלטעמה פוגעות ומתערבות באפקטיביות של זכות ההתארגנות והשביתה של עובדים; מקומו של השיקול בדבר נוחות הציבור במסגרת שביתה שאיננה שביתה פוליטית או שביתת הזדהות; שאלת קיומה של הבחנה בין לקיחת קבלן שיפעיל את השירות באמצעות עובדיו לבין שכירת עובדים חלופיים על פני העובדים השובתים. כמו-כן, ביקשה ההסתדרות את התערבותנו במסקנותיו העובדתיות והמשפטיות של בית הדין וכפועל יוצא מכך, בתוצאת פסק הדין. המדינה טענה כי בית דין זה נעדר סמכות עניינית לדון בסכסוך ולפיכך דין הערעור להדחות על הסף ולחילופין לגופו, משהחלטת שר התחבורה ליתן רשיון זמני לחברה אחרת להפעיל את קווי התחבורה המושבתים הינה החלטה סבירה, מידתית שניתנה בסמכות. הוסיפה המדינה וטענה שהחלטת השר אינה מכוונת להתערב ביחסי העבודה בין הצדדים ואף אינה פוגעת בעובדי מטרודן. מטרודן חזרה על עמדתה העקבית כי היא אינה מעוניינת לחתום על הסכם עבודה קיבוצי והוסיפה שמשלא התבקש כל סעד כנגדה, צירופה להליך נעשה אך ורק כדי להקנות לבית הדין סמכות עניינית. כמו כן טענה מטרודן, כי החלטת השר להביא להפעלת חלק מקווי האוטובוס המושבתים אינה מקטינה את נזקיה מהשביתה וכי החלטת בית הדין האזורי לאסור על מכירת כרטיסיות ומנויים חודשיים פוגעת בציבור הנוסעים ואף מנוגדת לחוק, ומשכך אין להותירה על כנה. הכרעה על הזכות להתארגן ולנהל משא ומתן קיבוצי [10] בטרם נבוא לגוף הדברים נחזור בקיצור על מושכלות ראשונים בדבר זכות ההתארגנות והזכות לנהל משא ומתן קיבוצי. זכות ההתאגדות ביחסי העבודה מורכבת מאלה: הזכות להתארגן, הזכות לנהל משא ומתן קיבוצי וחופש השביתה. ההליך שבפנינו מתמקד בזכות ההתארגנות, שהוכרה במשפט הישראלי כזכות יסוד. [4] בספרו, פרשנות במשפט, כותב נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו "כולל בחובו את זכותם של עובדים ומעבידים 'להתארגן', כלומר להקים ארגון עובדים ומעבידים". [5] בדומה, זכתה זכות ההתארגנות כזכות חוקתית, להכרה בדעתם של כל חברי המותב בפסק דין עמית של בית דין זה. [6] [11] הזכות להתארגנות מוכרת גם כזכות אדם אוניברסלית [7] והיא אוזכרה במספר אמנות, שלחלקן הצטרפה מדינת ישראל. האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות האדם האזרחיות והפוליטיות, משנת 1966, קובעת בסעיף 22 כך: 1. לכל אדם הזכות לחופש ההתאגדות עם אחרים, ובכלל זה הזכות להקים ולהצטרף לאיגודים מקצועיים להגנה על האינטרסים שלו ... 2. אין בסעיף זה כדי להרשות למדינות שהן צד באמנת העבודה הבין-לאומית משנת 1948 בדבר חופש ההתאגדות והגנת הזכות להתארגן, לנקוט אמצעים תחיקתיים העלולים לפגוע בערבויות שנקבעו באותה אמנה, או להחיל את החוק באופן העלול לפגוע בערבויות האמורות." אמנה מספר 87 של ארגון העבודה הבינלאומי (להלן - ILO) משנת 1948, בדבר חופש ההתאגדות והגנת הזכות להתארגן - אמנה שאושרה על ידי מדינת ישראל [8] - קובעת, כי המדינה אינה רשאית לבצע פעולות אשר יפגעו בזכותם של עובדים להתארגן ומחובתה אף להגן על זכותם האמורה. וכך נאמר באמנה: "סימן א. כל חבר בארגון העבודה הבינלאומי, שלגביו עומדת אמנה זו בתקפה, מתחייב ליתן תוקף להוראות הבאות. סימן 2. הזכות בידי עובדים ומעבידים, ללא כל הבדל שהוא, לכונן ארגונים לפי בחירתם הם ובלא הרשאה קודמת, ולהצטרף אליהם, בכפוף לתקנות הארגון הנוגע בדבר בלבד. ... סימן 8(2). חוק הארץ לא יהא בו כדי לפגום את הערבויות שנקבעו באמנה זו, ולא יטילוהו באופן שיפגום אותן. ... סימן 11. כל חבר בארגון העבודה הבינלאומי, שלגביו עומדת אמנה זו בתוקפה, מתחייב לנקוט את כל האמצעים הדרושים והנאותים כדי להבטיח שעובדים ומעבידים יהיו רשאים להשתמש באין מפריע בזכות להתארגן". אמנה מספר 98 של ה- ILO משנת 1949 בדבר הפעלת עקרונות הזכות להתארגנות ולמיקוח קולקטיבי - אמנה אליה הצטרפה מדינת ישראל [9]- מורה למדינות החתומות עליה לפעול להגנה על זכות ההתארגנות ועל הזכות לנהל משא ומתן קיבוצי. [12] הזכות לנהל משא ומתן קיבוצי מטרתה להביא את הצדדים לידי חתימה על הסכם עבודה קיבוצי ולקיום יחסי עבודה מאורגנים. זכות זו מעוגנת בהוראות חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז - 1957 (להלן - חוק הסכמים קיבוציים). כך, תכליתו של חוק הסכמים קיבוציים וההנחה הגלומה ביסודו היא שבמפעל בו העובדים מאורגנים ייחתם הסכם קיבוצי. בישראל ארגון עובדים רשאי לנהל משא ומתן בתקופה שלפני חתימה על הסכם קיבוצי, היינו - בתקופה הטרום קיבוצית. שביתה היא הדרך העיקרית הפתוחה בפני ארגון עובדים המבקש "לשכנע" מעסיק לנהל עמו משא ומתן ולחתום על הסכם קיבוצי. פגיעה ב'שביתת התארגנות' שכזו מונעת, למעשה, את זכות ההתארגנות של העובדים. עמדה על כך פרופ' רות בן ישראל בספרה דיני עבודה כדלקמן: "העובדה שבתקופה הטרום-קיבוצית יש לעובדים רק חופש לנהל משא ומתן קיבוצי מקפלת בתוכה גם את כוחם של העובדים לנהל משא ומתן קיבוצי כאמור. משמעות הדבר היא, שמוקנית לעובדים בנסיבות האלה הזכות לנקוט צעדי מאבק מקצועי, כולל שביתה, כדי לנסות ולממש את חופש המשא ומתן הקיבוצי שלהם". [10] השאלה העומדת לדיון: התערבות המדינה בזכות העובדים להתארגן [13] כפי שנאמר בפתח הדברים ערעור זה עניינו השפעת התערבות המדינה כרגולטור על מאבק עובדי מעסיק פרטי להפיכת מקום עבודתם למקום עבודה מאורגן ולחתימה על הסכם עבודה קיבוצי. אקדים ואומר כי עמדתי היא, שהתערבות משרד התחבורה במאבק ההתארגנות של עובדי מטרודן היתה לא מידתית ומשכך יש לחייב את המשרד לבטל את ההיתר, לרבות הסבסוד שניתן במסגרתו, לחברות אשר זכו במכרז לקבלת ההיתר הזמני. המייחד את המקרה שבפנינו הוא שמתן הזיכיונות הארעיים על ידי המדינה פוגע לא רק בחופש השביתה אלא במאבקם של עובדי מטרודן להוציא את התארגנותם מן הכוח אל הפועל. לא למותר לציין כי עניינו של הליך זה הוא במעסיק מן המגזר הפרטי. הדיון יתנהל על פי ראשי הפרקים הבאים: • • התערבות משרד התחבורה • • תוצאת התערבות משקד התחבורה בסכסוך - פגיעה בזכות ההתארגנות של עובדי מטרודן ולא רק הקהל על סבלם של תושבע באר-שבע • • האם שרותי תחבורה באים בגדר שירות חיוני המחייב את התערבות המדינה • • התערבות משרד התחבורה - שיקולי מידתיות • • הסעד המבוקש • • לבית הדין לעבודה סמכות לדון בנושאים הנוגעים לזכויות ההתארגנות והמשא ומתן הקיבוצי של עובדים התערבות משרד התחבורה [14] משהתמשכה שביתת עובדי מטרודן העניק משרד התחבורה היתרים ארעיים להפעלת קווי אוטובוס מושבתים. בתוך כך, ראה לנכון לסבסד את פועלן של הזכייניות הארעיות, בין השאר, כשיפוי על חיובן לכבד כרטיסיות ומנויים חודשיים של מטרודן. התערבות נוספת במאזן הכוחות בין הצדדים התבטאה באישור שניתן לזכייניות הארעיות להשתמש בחניון האוטובוסים העירוני שהושכר למטרודן, לרבות בשירותי אבטחת החניון שמספקת מטרודן. למיטב ידיעתנו, תנאים אלא הוענקו לזכייניות על ידי מטרודן אולם, הדעת נותנת שחברה עיסקית אינה נוהגת להעניק הטבות למתחריה מבלי שקיבלה הוראה או הנחיה ממשרד התחבורה שאין מסרבים לה. נמצאנו למדים, שמשרד התחבורה חרג מתפקידו כרגולטור והכניס עצמו, הלכה למעשה, ל'זירת ההתגוששות' . תוצאות התערבות משרד התחבורה בסכסוך - פגיעה בזכות ההתארגנות של עובדי מטרודן ולא רק הקלה על אי נוחותם של תושבי באר-שבע [15] שאלת התערבות המדינה בשביתה למימוש התארגנות טרם נדונה בפסיקה, שכן ככל שהתערבה המדינה בשביתה שפרצה היה זה במקומות עבודה מאורגנים. תוצאת התערבות המדינה במקומות עבודה אלה לא היתה סיכול כינונם של יחסי עבודה קיבוציים. במקרה שבפנינו, עמדתה המוצהרת של מטרודן כאמור, היא למנוע התארגנות אפקטיבית של עובדים וחתימה על הסכם קיבוצי. אשר על כן, התערבות המדינה במקרה דנא כמוה כהתערבות במאבק לשם התארגנות. זכות ההתארגנות של עובדים בארץ נתקלה במרוצת השנים במגוון קשיים וביניהם: העדר אמצעים כספיים מספיקים לארגון עובדי מפעל; פיטורי עובדים שביקשו להתארגן; הקמת ארגוני עובדים מתחרים ולא אוטנטיים (company unions); הפעלת לחץ על העובדים מטעם המעסיקים להמנע מלהתארגן; חוסר האיזון הכלכלי בין הצדדים ויכולתם של חלק מן המעסיקים לספוג נזקי שביתה ארוכת טווח. התערבות חיצונית במאמציו של ארגון עובדים לארגן עובדי מפעל עלולה, הלכה למעשה, לסכל את זכות ההתארגנות של העובדים בישראל. הכלל הוא, כי המדינה אינה רשאית להגביל את זכות ההתארגנות. עם זאת, קיימים מספר חריגים לכלל וביניהם: האיסור על שוטרים, חיילים וסוהרים להתארגן, כפי שנקבע בבג"צ אופק [11] וכן בסעיף 93ב' לפקודת המשטרה. הגבלה נוספת המוטלת על זכות ההתארגנות היא האיסור לנהוג באלימות ולפגוע ברכוש המעסיק או ברכוש אחר במהלך המאבק. המקרה דנן אינו נמנה בין החריגים בהם הוגבלה זכות ההתארגנות. מטרת השביתה דכאן הנה להביא את מטרודן לידי ניהול משא ומתן קיבוצי אשר יבשיל לידי הסכם קיבוצי. ככל שהשביתה תיכשל לא ייכונו יחסי עבודה קיבוציים במטרודן ותנאי עבודתם של העובדים ימשיכו להקבע באופן חד-צדדי על ידי המעסיקה. יתרה מזאת, בשוק של דורשי עבודה, באזור בו אחוזי האבטלה גבוהים מן הממוצע, החזקה היא שבהעדר ארגון עובדים יתאפשר למעסיק לקבוע תנאי עבודה הנופלים מאלה שהיו מנת חלקם של עובדים מאורגנים. [16] בפנינו העלתה המדינה את הטענה כי פעלה במקרה זה בהתאם לחובתה להבטיח קיום סדיר של תחבורה ציבורית בעיר באר-שבע. טענה זו התקבלה על ידי בית הדין האזורי אך אינה מקובלת עלינו. בחינת משפט העבודה באספקלריה של זכויות היסוד החוקתיות מובילה למסקנה, כי תוצאת התערבות משרד התחבורה בסכסוך זה היא פגיעה חמורה בזכות ההתארגנות של עובדי מטרודן וצמצום השפעת שביתתם על המעסיק. למעשה, יש בעובדות המקרה כדי להצביע על שיתוף פעולה הדוק בין חברת מטרודן לבין משרד התחבורה ולבין הזכייניות הארעיות. הדעת נותנת שלולא שיתוף הפעולה האמור היה במצב הדברים משום פתח לתביעות הדדיות בין המדינה ומטרודן בנוגע לאי כיבוד חוזה הזיכיון ביניהן. כך, ביכרה המדינה שלא לילך בדרכים שנקבעו בהסכם ההפעלה שמכוחו ניתן למטרודן הזיכיון להפעלת התחבורה הציבורית בבאר-שבע, לרבות השתת הסנקציות הקבועות בו. התרשמנו שבהקשר זה מנסה המדינה בטיעוניה בפנינו לאחוז בחבל משני קצותיו. מחד, נטען על ידי המדינה ש"הפתרון שנבחר על ידי שר התחבורה הוא פתרון שמתערב באופן המינימלי ביותר בסכסוך בין הצדדים". מאידך, מכירה המדינה בעובדה שלפעולה השלכה ישירה על הסכסוך בין הצדדים. כך טענה ש"במקרה שיפעל השר באופן קיצוני יותר [על פי הסכם ההפעלה - ס.א.], המפעיל לחץ ברור על המשיבה 2 [מטרודן - ס.א.] כי אם לא תיכנע לדרישות העובדים והמערערת היא תאבד את זיכיונה או תחויב בקנסות גבוהים שלא יאפשרו את המשך קיומה תוכל המשיבה 2 לטעון שפעולות שר התחבורה פוגעות בזכות הקניין שלה שכן הן מחיבות אותה להתקשר עם עובדיה בדרך שאינה מעונינת בה. אופן ההתקשרות עם העובדים לא היה אחד התנאים במכרז להפעלת קווי תחבורה ציבורית בבאר-שבע......לפיכך, שר התחבורה לא יכול להפעיל כעת לחץ עקיף לשם השגת תוצאה זו כאשר היא לא הוצגה מראש כתנאי". אמור מעתה, המדינה אינה פועלת בהתאם לחוזה ההפעלה מתוך מודעות לכך שלמעשיה נפקות ישירה בתחום יחסי העבודה. לא זו אף זו, בהמשך טוענת המדינה "כי פעולתו של שר התחבורה יוצרת למעשה דווקא לחץ על מטרודן, שלכאורה הינו אף גדול יותר מהלחץ המופעל על ידי העובדים לבדם ומן הלחץ שיכול להפעיל הציבור כיון שהפעלת חלק מהקווים על ידי חברה אחרת מאותתת למטרודן שאם לא יוסדרו יחסי העבודה ויסתיימו השביתות היא עלולה לאבד את רשיונה". התקשינו ליישב טענה זו עם טענתה של המדינה כי מעשיה לא נועדו להפעיל לחץ על מי מן הצדדים או להתערב ביחסי העבודה. לגופה של טענה, מתקשים אנו להבין כיצד במתן זיכיון בו נקבע כי "משך ההפעלה הזמנית לא יפחת משלושה ימים ולא יעלה על ארבעה שבועות. מדי שבוע יודיע המשרד באם בכוונתו להפעיל את השירות בשבוע הבא לאחריו. למשרד אופציה להודיע על הפסקת השירות בהתרעה של 48 שעות מראש", יש כדי ליצור לחץ משמעותי. כמו כן, מתנאי המכרז להיתר ההפעלה הזמנית עולה כי אין מדובר בזכיין חלופי הנדרש, לשם המחשה, לשלם עבור הזיכיון. ההפך הוא הנכון. מצאנו כי בסעיף 10 למכרז נקבע "התמורה שתשולם לחברה [שתזכה בהיתר הזמני - ס.א.] תהיה.... וזאת עד לתקרה של 350,000 ₪". שיתוף פעולה זה נועד להכשיל את מאמציהם של עובדי מטרודן לממש את זכות ההתארגנות. בית הדין קמא יצא מנקודת הנחה שספק אם ניתן להפעיל את הסנקציות שנקבעו בחוזה ההפעלה משהשביתה ותוצאותיה אינן באשמת מטרודן והן עולות כדי סיכול חוזה ההפעלה. אין אנו נדרשים בהליך זה לקבוע מסמרות בשאלה האם מדובר בסיכול אף כי על פני הדברים אין הדבר עולה מן העובדות שבפנינו. כך או כך אין באמור כדי להכשיר את פעולות משרד התחבורה. נוסיף כי לטעמנו, בית הדין האזורי טעה משסבר ששביתה אצל מעסיק המספק שירות לציבור צריך שתהא מכוונת להסב נזק כלכלי למעסיק בלבד. שביתה כאמור, מיועדת לא רק להסב נזק כלכלי למעסיק כי אם להניע את דעת הקהל. האם שרותי תחבורה באים בגדר שירות חיוני המחייב את התערבות המדינה [17] טענת נוספת שנשמעה מפי המדינה הייתה כי "האמצעים בהם בחר לנקוט שר התחבורה מתוך מגוון האמצעים העומדים לרשותו, מטרתם הקלה על מצוקתם של תושבי באר שבע והבטחת זכותם לחופש תנועה, באשר למרביתם התחבורה הציבורית היא אמצעי התחבורה העיקרי, אם לא היחיד". לנוכח האמור עולה השאלה האם מדובר בשירות חיוני שאספקתו מכשירה התערבות במאבק למימוש התארגנות ומה המשקל שראוי ליתן לסבלו של הציבור בעת שביתה. אין חולק שרובצת על המדינה החובה, גם לעת שביתה, לדאוג להפעלת שירותים חיוניים לציבור על מנת לשמור על בריאותו וביטחונו. הזכות לנסוע בתחבורה ציבורית בעיר אינה נחשבת במשפט העבודה הבינלאומי כשירות חיוני המצדיק את הגבלת זכות ההתארגנות או זכות השביתה. כך, סעיף 22 לאמנה על זכויות אזרחיות ופוליטיות של האומות המאוחדות משנת 1966 מגדיר את המקרים בהם רשאית המדינה להגביל זכות עובדים להתארגן, כדלקמן: “Article 22(2). No restrictions may be placed on the exercise of this right [to form and join trade unions - S.A.] other than those which are prescribed by the law and which are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, public order, the protection of public health or morals or the protection of the rights and freedoms of others”. ברי, כי אין בסעיף זה כדי להתיר הטלת מגבלות על זכות העובדים בשירותי תחבורה עירונית מלהתארגן. בסיכום החלטת הועדה להתארגנות של ארגון העבודה הבינלאומי משנת 1985 נקבע, כי: “407. The Committee has considered that transport does not generally fall within the category of essential services. 408. Workers in metropolitan transport undertakings are not public officials in the sense set forth in the Convention [אמנה 87 הנ"ל - ס.א.] nor do they perform an essential service in the strict sense of the term”. [12] [18] הנה כי כן, שירותי תחבורה עירוניים אינם באים בגדר שירות חיוני. במקרה זה, פעולת המדינה הובילה להפעלה מלאה וסדירה של התחבורה הציבורית בבאר-שבע לרווחת תושבי העיר. לטעמנו, מאחר שלא מדובר בשירות חיוני שבהעדרו קמה סכנה לביטחון הציבור או שלומו, ומשהשביתה היתה חלקית, היה מקום לאזן בין רווחת הציבור לבין זכות ההתארגנות והחופש של הצדדים ליחסי העבודה לעצב את יחסיהם, חלף העדפה של רווחת הציבור בלבד. לא זו אף זו, אין עוד המדובר בשירות הניתן על ידי המגזר הציבורי. משהחליטה המדינה ליתן זיכיון לאספקת שירותי התחבורה בבאר שבע לחברה פרטית, הרי שסכסוך עבודה שפורץ אצל הזכיין הנו בגדר סכסוך במגזר הפרטי. אין זה מקובל במשפט העבודה, כי המדינה כרגולטור מתערבת בסכסוך בין מפעל פרטי לבין ארגון עובדים. [13] על המדינה לכבד את האוטונומיה של הצדדים וליתן לצדדים להפעיל את הכלים העומדים לרשותם. אכן, אין לשלול באופן גורף התערבות מצד המדינה גם כאשר המדובר בגוף פרטי. אולם, נוכל להשאיר לעת מצוא את השאלה מה הם התנאים לכך. התערבות משרד התחבורה - שיקולי מידתיות [19] שר התחבורה נדרש לשקול את זכות היסוד של עובדי מטרודן לממש את התארגנותם, במסגרת כלל השיקולים הצריכים לשם החלטה בדבר האמצעים שיש לנקוט כדי למנוע שיבושים בתחבורה הציבורית בבאר-שבע. לטעמנו, האמצעי בו בחר השר אינו מידתי ומעניק משקל יתר למניעת אי הנוחות שנגרמה לציבור. השר לא נתן משקל מספיק לעובדות כי מטרודן הצליחה, על אף השביתה, להפעיל 12 מתוך 21 קווי האוטובוסים באמצעות 40 מנהגי החברה שבחרו לא להצטרף לשביתה, וכי הונהג בעיר שירות מוניות מורחב. הנה כי כן, אף עובר למתן הזיכיונות הארעיים הופעלה בעיר תחבורה ציבורית אם כי במתכונת חלקית. תוצאת החלטתו של השר הנה פגיעה אנושה במאמצם של עובדי מטרודן להתארגן, שכן בדרך זו ניטל משביתתם כל לחץ ציבורי. יתרה מזו, הפעלה מלאה של קווי האוטובוסים חסרה מידתיות, שכן תוצאתה פגיעה אנושה בעובדים תוך אי הפעלת לחץ על המעסיק והותרתו במצב של הפסדים שכפי הנראה תכנן מראש לספוג. [20] לא נחתום דברינו מבלי להדגיש, כי אין אנו מזלזלים כלל ועיקר בסבלו של הציבור בעת שביתה בכלל ובתחבורה הציבורית בפרט. יש להצטער על כך שהמעסיק וההסתדרות אינם מצליחים להביא את הסכסוך לכלל סיום בדרכי שלום ובאמצעות הידברות. אולם, חופש ההתארגנות וזכות השביתה מהווים נדבך חשוב בדמוקרטיה הישראלית בהיותם חלק מכבוד האדם וחירותו. הציבור נדרש לשאת בהשלכות החולפות של מאבקי עובדים להתארגן. אולם, אין זה הנטל היחיד שנדרש הציבור לשאת בו כדי לשמור על הדמוקרטיה. כך, נדרש הציבור לעתים להיחשף לאמירות ומראות שאינם לרוחו במסגרת ההגנה הניתנת לחופש הביטוי. לסיכום ככל שהמדינה מבכרת להתערב במקרים דוגמת המקרה דנן עליה לבחון את האמצעים בהם היא נוקטת בחון היטב ולוודא שאין בהם כדי לחרוג מעקרון המידתיות ולמנוע את מימוש זכות התארגנות במגזר עובדי התחבורה הציבורית. הסעד המבוקש [21] בספרו הסמכות המינהלית, דן השופט יצחק זמיר בהגנה על זכויות יסוד מפני פעולות מנהליות של השלטון, וכותב את הדברים הבאים היפים גם לענייננו: "מקום שעומדת לאדם זכות מזכויות האדם, ובמידה שהמחוקק לא הגביל את הזכות, יכול בית המשפט לתת תוקף לאותה זכות בדרך שהוא נותן תוקף לכל זכות אחרת. בהתאם לכך הוא יכול לצוות על רשות מינהלית להימנע מכל הפרעה לשימוש באותה זכות.". [14] לטעמי, מניעת הפגיעה בזכות ההתארגנות של עובדי מטרודן מחייבת למנוע הפעלת תחבורה הציבורית בבאר שבע שלא על ידי מטרודן. לשון אחרת, אסור שבית הדין לעבודה יתן ידו לפעולה של רשות מינהלית שהיא בבחינת "שוברי שביתה ממלכתית". סמכות בית הדין [22] הסמכות לדון בתובענות הנוגעות לזכות ההתארגנות של עובדים היא בבית הדין לעבודה. סכסוך זה אינו נוגע רק לכוחה של המדינה כרגולטור אלא כסמכותה במסגרת משפט עבודה הקיבוצי. הפעלת כוחה של המדינה כרגולטור במסגרת מאבק התארגנות נעשתה במסגרת מאבק בתחום משפט העבודה. אכן, יש היבטים חוקתיים ומנהליים למעשי המדינה אולם הם בגדר מרכיבים מקובלים של משפט העבודה הקיבוצי. [15] סוף דבר [23] על יסוד כל האמור, ולו תשמע דעתי, ייקבע כי דין הערעור להתקבל ללא צו להוצאות. כן ייקבע כי התערבות המדינה במאבק ההתארגנות של עובדי מטרודן היתה לא מידתית ומשכך נורה לה להפסיק לאלתר את מתן ההיתרים להפעלת תחבורה ציבורית בבאר שבע באמצעות זכייניות ארעיות. הסמכות לדון בסכסוך זה נתונה לבית הדין לעבודה. השופטת ורדה וירט-ליבנה 1. לאור הטיעונים כבדי המשקל שנשמעו על ידי באי כוח כל הצדדים שטענו בפנינו,ההכרעה בבקשה, לא היתה קלה בעיני ובסופו של יום החלטתי להצטרף לחוות הדעת של הנשיא סטיב אדלר ולתוצאה אליה הגיע, אולם ברצוני להוסיף מספר הערות. 2. אציין כי הקושי בהחלטה נובע במקרה זה בעיקר מן העובדה שפעולתו של שר התחבורה, מושא הערעור שבפנינו, פגעה הן בעובדי מטרודן והן במטרודן. זאת בכך, שמחד, ההכנסות של מטרודן נפגעות מדי יום בו נמשכת השביתה והחברה הזמנית מפעילה את קווי התחבורה הציבורית כאשר ככל שהשביתה נמשכת היא מצויה בסכנת איבוד הזכיון, ומאידך, כוחו של המאבק הארגוני של העובדים נחלש. ולכך יש להוסיף, כי, לכאורה, יש בפעולתו זו משום איזון בין טובת הציבור לבין השארת "המאבק המקצועי" בין הצדדים לו - מטרודן וההסתדרות. אולם מאחר והמאבק הוא על הזכות להתארגן, הטומן בחובו את הזכות לנהל משא ומתן קיבוצי במטרה שיחתם הסכם קיבוצי, הרי שזוהי זכות בעלת מעמד של זכות יסוד של העובדים במדינת ישראל ועל כן מערכת השיקולים והאיזונים תהא שונה במקרה זה אל עומת מאבק של ארגון העובדים במפעל מאורגן להשגת הטבות כלכליות כאלה או אחרות. על חשיבותו של ניהול המשא ומתן הקיבוצי אל מול פעולות שלטוניות ומנהליות ראה דבריו של בית הדין הארצי עוד בדיון שם/18-4 הסתדרות הכללית של העובדים ואח' - עיריית תל אביב פד"ע יב 52 ואילך. 3. מושכלות ראשונים של משפט העבודה הקיבוצי בישראל הן כי חופש ההתארגנות במערכת יחסי העבודה בישראל הוא זכות יסוד הלכתית וכב' הנשיא א. ברק אף הביע דעתו כי מדובר בזכות יסוד חוקתית מכוחו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בנוסף קיימות אמנות בינלאומיות שאושררו על ידי מדינת ישראל. חופש ההתארגנות טומן בחובו שלושה נדבכים: החופש להתארגן, החופש לנהל משא ומתן קיבוצי והזכות לנהל מאבק מקצועי עד כדי שביתה. ברי הוא כי שככל שנגרעים מן החופש להתארגן נדבכיו הנוספים הרי שהוא שברירי ובר פגיעה יותר. שאלה אחרת היא - האם למעביד קיימת הזכות שלא לנהל משא ומתן קיבוצי. בספרה של פרופ' רות בן ישראל - דיני עבודה (עמ' 842 - 843) - מובאת פסיקתו של בית הדין האירופי לצדק בשטרסבורג, שקבע כי זכות כזו אינה קיימת. 4. בתי הדין לעבודה בפסיקתם, לאורך השנים, חייבו את המעביד לנהל משא ומתן קיבוצי בתום לב בשלב טרום ההתארגנות הקיבוצית, אולם אין בכך כדי לרמוז שניתן לאכוף על המעביד לחתום בסופו של המשא ומתן על הסכם קיבוצי. שאלה כזו טרם עמדה להכרעה. מאחר וזוהי אינה השאלה שבמחלוקת בערעור שבפנינו והמחלוקות שבפנינו הן: האם הפעולה בה נקט שר התחבורה כרגולטור יש בה כדי לפגוע בחופש ההתארגנות על נדבכיה השונים והאם היא מידתית בהתחשב בנסיבות שהובאו בפנינו? 5. אקדים ואומר כי טענתה של באת כח המדינה בדבר חוסר סמכותו של בית הדין לעבודה אינה מקובלת גם עלי וזאת מן הטעמים שפורטו בחוות דעתו של הנשיא. 6. אין ספק כי החלטתו של שר התחבורה להפעיל חברת אוטובוסים נוספת לתקופת השביתה יש בה כדי לפגוע ולהחליש את המאבק המקצועי של ההסתדרות ועובדי מטרודן שהרי בכך שהסדיר את הפעלת מלוא קווי התחבורה הציבורית, ציבור התושבים בבאר - שבע בא על סיפוקו והלחץ המופעל, בדרך כלל, על ידי הציבור הנפגע, במקרה של שביתה, אינו קיים עוד. 7. אומנם נכון הוא כי השר המופקד על משרד התחבורה מחויב לדאוג לצורכי הציבור וכשבעיר מסויימת נפגעים שירותי התחבורה הציבורית עליו להיכנס לתמונה ולבחון מה ניתן לעשות. וזה מוביל אותי לשאלה השניה והיא סבירות ומידתיות בחינת האיזונים של פעולתו זו של השר? על כך שזכות השביתה אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית שיש לשקול אותה אל מול האיזונים האחרים, כבר נאמר רבות בפסיקתנו. לאחרונה נוסף לכך כלל המידתיות (ראה לעניין זה עסק 1013/04 - בנק דיסקונט בע"מ - ההסתדרות הכללית החדשה ואח' ועסק 0012/03 רשות הנמלים ואח' - הסתדרות העובדים הכללית החדשה). ומה בפנינו? זכות ההתארגנות על שלושת נדבכיה, אל עומת זכותו של ציבור התושבים בבאר שבע להנות מאספקה סדירה של תחבורה ציבורית. ותחילה עלינו לבחון מה היה המצב בפועל עובר להכנסתה של "חב' נתיב אקספרס"? מתוך עשרים ואחד קווים הופעלו על ידי "מטרודן" שניים עשר קווים באמצעות ארבעים מנהגי החברה שלא הצטרפו לשביתה. בנוסף לכך - הופעל שירות מוניות מורחב במחירי תחבורה ציבורית, כך שהופעלה בעיר התחבורה הציבורית במתכונת חלקית. אומנם הרצוי מבחינתו של השר היא כי התחבורה הציבורית תופעל באופן מלא כאילו לא מתקיימת שביתה ואין כל מאבק מקצועי בין מטרודן לבין עובדיה. אולם מאידך, מרגע שהחליט השר להפריט את שירותי התחבורה הציבורית בבאר שבע באופן שחברה פרטית תפעל כזכיינית בלעדית, עליו לכבד את זכותם של העובדים לנהל מאבק ארגוני על מנת למלא בתוכן את זכות ההתארגנות. ראה לעניין זה בספרה של פרופ' רות בין ישראל דיני עבודה שם בעמ' 1101 - "העובדה שבתקופה הטרום-קיבוצית יש לעובדים רק חופש לנהל משא ומתן קיבוצי מקפלת בתוכה גם את כוחם של העובדים לנהל משא ומתן קיבוצי כאמור. משמעות הדבר היא, שמוקנית לעובדים בנסיבות האלה הזכות לנקוט צעדי מאבק מקצועי, כולל שביתה, כדי לנסות ולממש את חופש המשא ומתן הקיבוצי שלהם". בתוך כך עומדת בפני העובדים הזכות לנקוט בצעדי מאבק מקצועי. כאן המקום להדגיש את עובדת קיומה של האמנה מס' 98, בדבר עקרונות הזכות להתארגנות ולמיקוח קולקטיבי (משנת 1949) שאושרה על ידי מדינת ישראל - כאשר עקרון היסוד הראשון, המחייב את המדינה, להמנע מלהתערב בכל דרך שתגרום להצרה או לפגיעה בזכות של ארגוני העובדים לנסות ולשפר את תנאי העבודה של העובדים באמצעות משא ומתן עם המעבידים או עם ארגוניהם. 8. ולסיכום - עומדים בפנינו מחד, צרכי הציבור בבאר שבע, שנפגע מאותה שביתה באופן חלקי בכך שקיימת אי נוחות מסוימת עקב צמצום הקווים והפעלת המוניות באופן מורחב, ומאידך קיימת זכות ההתארגנות שהוכרה כזכות יסוד של העובדים. בנסיבות אלה גובר עקרון חופש ההתארגנות על אי הנוחות החלקית הנגרמת לציבור כתוצאה מן השביתה. יתכן כי התוצאה היתה שונה אילו הסכסוך לא היה נסוב על חופש ההתארגנות והזכות לנהל משא ומתן קיבוצי אלא על השגת הטבות כלכליות כלשהן במפעל מאורגן, שאז שקילת האיזונים היתה נעשית בצורה אחרת. 9. לבסוף מן הראוי לציין את ההתפתחות שארעה לאחר קיומו של הדיון בפנינו. בדיון שהתקיים בבית הדין האזורי בבאר שבע (בתיק סק 1074/04 בפני מותב בראשות השופט אילן סופר ונציגי הציבור מר חנוך גלברג ומר אבינועם אלון) הצהירה מטרודן כי תכבד את חופש ההתארגנות של עובדיה ואת זכותם החוקתית כעובדים ותמסור לעובדיה הודעות בדבר תנאי העסקתם והעתקים של החוזים. יתכן שיש בכך משום פריצת דרך בין הצדדים על מנת לסיים את הסכסוך בדרכי שלום והנני תקווה שכך יעשה בהקדם על מנת שהפגיעה של שני הצדדים בעצמם ובציבור המשתמשים בתחבורה הציבורית בבאר שבע תצומצם ככל שניתן. השופט שמואל צור 1. מסכים אני כי דין ערעורה של ההסתדרות להתקבל. בעיקרו של דבר אני מסכים לפסק דינו של חברי הנשיא סטיב אדלר ולהערותיה של חברתי השופטת ורדה וירט-ליבנה, אף שלטעמי הדגשים שונים במיקצת. אפרט להלן את עיקרי עמדתי. 2. בפתח הדברים מוצא אני צורך להתייחס לשאלת סמכותו של בית הדין האזורי להיזקק לבקשה שהוגשה בפניו וכפועל יוצא מכך לסמכותנו לדון בערעור עליה. הבקשה שהגישה ההסתדרות בבית הדין האזורי כוונה, בעיקרה, כלפי שר התחבורה והסעד שבית הדין האזורי התבקש להעניק היה להורות בצו זמני וקבוע לשר התחבורה להימנע מלהפעיל את סמכותו השלטונית שיש בה כדי לפגוע בזכות השביתה או ההתארגנות של עובדי מטרודן (ראו בעיקר סעיפים 43, 44 ו-47 לבקשת צד בסכסוך קיבוצי). בית הדין האזורי פסק כי מדובר "בתקיפת מעשה שלטוני הפוגע בחרות וחופש ההתארגנות על רקע סכסוך עבודה קונקרטי" ולכן - כך בית הדין האזורי - מדובר בנושאים שהם בגדר הסמכות העניינית של בית הדין לעבודה (סעיף 43 לפסק הדין של בית הדין האזורי). ספק בעיני אם בית הדין האזורי מוסמך היה לדון בבקשה שהוגשה לו, כפי שהוגשה. סמכותו של בית הדין מעוגנת בסעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה ומקורה נעוץ בקיומם של יחסי עבודה בין מעסיק לעובד. הבקשה שהוגשה לבית הדין האזורי כוונה - בעיקרה - כלפי המדינה, לא כמעסיק אלא כגורם מסדיר ומפקח (רגולטור). שאלת כוחו של גורם שלטוני מסדיר לפעול או בחינת תוקף החלטותיו הוא עניין המסור בדרך כלל לבתי המשפט המוסמכים (בית המשפט הגבוה לצדק או, בעניינים מוגדרים, בית המשפט לעניינים מינהליים). לכאורה אין לבית הדין לעבודה סמכות לבחון במישרין החלטה מינהלית של רשות שלטונית שאינה כרוכה בקיומם של יחסי עבודה בין הרשות לצד הנפגע. אפשר שראוי היה שבתי הדין לעבודה יוסמכו לדון בעתירות בהן מבוקש סעד ישיר נגד רשויות שלטון הקשורות ליחסי עבודה, אך עד כה לא נחקקה הוראת חוק המסדירה אפשרות זו. יחד עם זאת, במקרה הנדון סבור אני שיש מקום להניח לשאלת הסמכות לעת מצוא מן הטעם הפשוט שהמדינה לא ערערה על החלטת בית הדין האזורי הקובעת כי סמכות השיפוט נתונה בידו. באין ערעור, אין מקום שאנו - מיוזמתנו - נפתח דיון מפורט בשאלת הסמכות ונבחן את השאלה, שאינה פשוטה כלל ועיקר, לעיצומה. 3. מטרודן קיבלה זכיון משר התחבורה להפעיל קווי אוטובוסים בתחומי העיר בבאר שבע. מטרודן החלה בהפעלת קווי השרות (21 קווים במספר) ולצורך כך שכרה שרותיהם של נהגים. ציבור הנהגים ביקש לכונן במטרודן משטר של יחסי עבודה מאורגנים ולצורך כך פנה להסתדרות. מטרודן סירבה ומסרבת להקים בחצריה מערך של יחסי עבודה קיבוציים ומעדיפה להתקשר עם עובדיה בחוזים אישיים. עמדתה זו של מטרודן - טעמיה עימה ולא נביע דעתנו עליהם - פוגעת בזכות ההתארגנות של עובדיה, בחופש שלהם לנהל משא ומתן קיבוצי ובחופש שלהם לנהל מאבק מקצועי. במצב זה כוחם של העובדים טמון ביכולתם להתארגן ולנקוט צעדים ארגוניים ובכלל זה לשבש את מהלך העבודה, עד כדי שביתה. ואמנם, הגיעו דברים לידי כך שעל רקע עמדתה של הנהלת מטרודן פתחו חלק מעובדיה בשביתה אשר גרמה להשבתת תשעה מתוך 21 הקווים שמפעליה מטרודן בעיר. ביחסים שבין מטרודן לעובדיה נוצר קיפאון בשל כך שכל אחד מהם דבק בעמדתו ואינו מוכן לזוז ממנה. במצב דברים זה נפגע השרות לציבור, עליו מופקד שר התחבורה. 4. שר התחבורה מופקד על מתן שרות תחבורה לציבור. מכוח תפקידו זה העניק השר את הזכיון לחברת מטרודן להפעיל את קווי השרות בעיר. עתה ניצב השר בפני מציאות בה חברת מטרודן אינה מעניקה את מלוא השרות לציבור, כפי שהתחייבה. מה יעשה השר במצב דברים זה? נעלה מספק שלשר התחבורה אין סמכות להתערב ביחסי העבודה שבין מטרודן לעובדיה. עם זאת מוסמך השר להתערב בתוצאות הנובעות ממערכת יחסים זו, בתוקף מעמדו ותפקידו כגורם שלטוני המופקד על הסדרת התחבורה הציבורית. 5. שר התחבורה מצוייד בשלל של סמכויות המאפשרות לו לפעול להסדרת התחבורה הציבורית. כך, יש בידו סמכויות מינהליות שמקורן בחוק, יש לו אפשרות להפעיל חקיקת משנה, יש לו אפשרות להעניק זכויות או היתרים למובילים אחרים ויש לו סמכויות חוזיות מיוחדות כלפי מטרודן הנובעות מתנאי הזכיון שניתן לה. 6. שלל הסמכויות הנתונות בידיו של שר התחבורה - אלה ואחרות - מחייב אותו להפעיל שיקול דעת באילו סמכויות יבחר ומה עוצמת השימוש שיעשה בהן. אין ספק כי, בבואו לעשות שימוש בשיקול דעתו, על שר התחבורה לתת דעתו למצוקת הציבור אשר נפגע כתוצאה מהקטנת מספר הקווים הפועלים בעיר. עניין זה מצוי בתחום אחריותו של השר ועליו לתת את הפתרון הראוי למציאות שנוצרה. עם זאת, על השר לתת דעתו גם לשיקולים אחרים ובראש ובראשונה לשיקול של השפעת החלטתו על חופש ההתארגנות וחופש השביתה של העובדים וההסתדרות. זהו שיקול חשוב ומרכזי. זהו שיקול הנוגע לזכות יסוד של העובדים המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, בעקרונות משפט העבודה הישראלי והאוניברסלי והדין הבינלאומי המוכר על ידי מדינת ישראל. אכן, שיקול זה מציב את השר בפני דילמה: הכרה בזכות השביתה - והימנעות מהתערבות בסכסוך העבודה במטרודן - עומדת בסתירה לזכותם של תושבי העיר ליהנות מקווי תחבורה. מדובר בהתנגשות בין זכויות לגיטימיות אשר מתפקידו של השר לאזן ביניהן בדרך נכונה, סבירה ומידתית. אכן, נקודת האיזון לא תמיד ברורה והיא לעולם עומדת לביקורת של ערכאות השיפוט. 7. בחינת העניין מביאה אותי למסקנה שהשר לא איזן נכונה בין זכות תושבי העיר לקבלת שירותי תחבורה סדירה לבין זכות העובדים להתארגן ולשבות. לטעמי, הצעדים שנקט השר פגעו בזכות ההתארגנות של העובדים מעבר למידה הדרושה ומשום כך דין החלטתו לאפשר לזכיין אחר להפעיל את הקווים המושבתים להתבטל: (1) מן התשתית העובדתית שנפרשה בפני בית הדין האזורי עולה ששר התחבורה שקל, בעיקר, את הצורך במתן שירותי תחבורה בעיר. ספק רב אם שר התחבורה שקל - ולמיצער נתן משקל נכון - לזכותם החוקתית של העובדים לשבות. (2) השבתת קווי התחבורה בעיר היתה חלקית: רק תשעה מתוך עשרים ואחד קווים הושבתו. שאר תריסר הקווים הופעלו ומופעלים על ידי מטרודן. שביתה חלקית מצדיקה התערבות שלטונית מתונה יחסית. (3) בתחילת הדרך איפשר השר למוניות פרטיות להעניק שירות בקווי האוטובוסים המושבתים. זהו מענה חלקי ומתון לשביתה שאמנם אין בו כדי מתן שרות תחליפי מלא, אך הוא מקטין משמעותית את הנזק שנגרם לציבור. השר בחר להפסיק שרות זה ולנקוט, תחתיו, בצעד חריף יותר של הכנסת זכיין אחר להפעלת קווי השרות המושבתים. בנסיבות העניין זהו צעד חריף יחסית ובלתי מידתי. (4) בידי שר התחבורה היתה אפשרות להפעיל סנקציות כלכליות נגד מטרודן, בהתאם לתנאי הזכיון, בשל כך שאין היא מעניקה את השרות אותו התחייבה להעניק (ראו למשל סעיף 19.2 לתנאי הזכיון ולנספח ו' שלו). שר התחבורה נמנע מלעשות שימוש בסמכות זו. בכך העניק שר התחבורה יתרון כלכלי למטרודן במאבקה בעובדים השובתים. זוהי התערבות עקיפה במאבק מקצועי לטובת צד אחד. זוהי התערבות שאינה מאוזנת ואינה מידתית. (5) שר התחבורה לא נתן דעתו לכך שמתן שירותי תחבורה לציבור הוא שרות חשוב אך אינו שרות "חיוני" שבלעדיו חלה פגיעה קשה ברווחת הציבור או בסדר הציבורי. שביתה הפוגעת בשרותי תחבורה בעיר - קל וחומר שביתה שפגיעתה חלקית בלבד - אמנם גורמת סבל לתושבי העיר אך סבל זה הוא, יחסית, "נסבל" ואין הוא שקול כנגד פגיעה, ישירה או עקיפה, בזכות ההתארגנות והשביתה של העובדים. (6) אין ספק שבהחלטת השר לאפשר לזכיון אחר לתת שרותי תחבורה בקווים המושבתים הינה פגיעה קשה, ישירה ותכליתית בזכות ההתארגנות והשביתה של העובדים. בנסיבות העניין, פגיעה זו - כפי שנעשתה - נגועה בחוסר איזון ובמידתיות לקויה. 8. הצטברותם של טעמים אלה מביא אותי למסקנה שהחלטת שר התחבורה לאפשר לזכיין אחר להפעיל את קווי השרות המושבתים בבאר שבע, נעשתה תוך אי שקילת כל הגורמים הנוגעים לדבר ותוך איזון לא נכון של הגורמים והשיקולים הרלבנטיים ותוצאתה החלטה לא מידתית, לא סבירה ולא מאוזנת. לכן מצטרף אני לדעה שיש לקבל את הערעור ולהצהיר כי ההחלטה האמורה של שר התחבורה בטלה. אין בדברים אלה, כמובן, כדי לשלול את כוחו של שר התחבורה לשוב ולשקול בדעתו כיצד לנהוג נוכח השבתת חלק מקווי התחבורה על ידי חברת מטרודן ולהחליט על נקיטת צעדים אחרים, מתאימים ומאוזנים יותר, בנסיבות העניין. נציג עובדים מר יהודה בן הרוש הריני מצטרף לפסק דינו של הנשיא, סטיב אדלר. נציג מעבידים מר יצחק קאול הריני מצטרף לפסק דינו של הנשיא, סטיב אדלר, ולהערותיו של השופט שמואל צור. סוף דבר הערעור מתקבל כאמור בפסק דינו של הנשיא. אנו מורים למדינה להפסיק לאלתר את מתן ההיתרים להפעלת תחבורה ציבורית בבאר שבע באמצעות זכייניות ארעיות, במתכונת הנוכחית. אין צו להוצאות. ארגון עובדים