פסק דין 1. האם יכול עובד לעבוד כל יום לפחות 11 שעות, 7 ימים בשבוע, כל חודש, כל השנה (365 ימים) במשך שלוש שנים וחצי, ולקבל בגין כך משכורת חודשית של 5000 ₪ נטו? 2. התובע טוען, כי הוא זכאי מעבר לשכר שקיבל לגמול בגין עבודה בשעות נוספות, פדיון חופשה שנתית, הבראה ודמי חגים בסך של - 354,185 ₪. הנתבעת טוענת, כי בשכרו של התובע נכללו כל התוספות המגיעות לו בגין שעות נוספות, הבראה, חופשה וחגים ועל כן אינו זכאי לסכום התביעה. 3. התובע הינו עובד זר בעל דרכון ניגרי. 4. הנתבעת הינה חברה בע"מ העוסקת בניהול מועדוני בריאות בבתי מלון. 5. התובע עבד אצל הנתבעת כעובד נקיון במועדון הבריאות אותו היא מנהלת במלון דן באילת. 6. תקופת העבודה המוסכמת היא מ- 10/99 ועד 10.2.03. 7. תצהיר התובע התובע, אשר הגיש תצהיר ובקשה לשמיעת עדות מוקדמת, לא נחקר על תצהירו, מאחר והנתבעת הודיעה, כי היא מוותרת על חקירתו הנגדית. 8. הנתבעת טענה כי בשל הבקשה לעדות מוקדמת, נמנעה זכותה היסודית לחקור את התובע . ב"כ התובע טען כי לנתבעת ניתנה הזדמנות לחקור את התובע ,טרם עזיבתו את הארץ, אך היא בחרה שלא לעשות כן, מן הטעם שמנהלת הנתבעת לא שהתה בארץ באותה העת. בית הדין קבע (כב' הרשמת אנגלברג -שהם, כתוארה אז) בהחלטה מיום 20/2/03 , כי אין בטעם זה הצדקה לדחות את מועד שמיעת העדות המוקדמת וכי היעדרותה של מנהלת הנתבעת- אין בה בכדי לפגוע באפשרות לחקור את התובע , שכן התובע התייחס בתצהירו למנהלים אחרים בנתבעת שהיו עמו בקשר בכל הנוגע לעבודתו. חרף החלטה זו, בחרה הנתבעת להודיע, כי לא תחקור את התובע ועל כן הישיבה שנקבעה לחקירת התובע בוטלה. 9. הנתבעת טענה בסיכומיה, כי יש לראות בתובע כמי שהתחמק מחקירה נגדית ובשל כך למשוך את תצהירו ולחילופין לתת לו משקל אפס וזאת מהסיבות הבאות: א. התובע המתין חמישה ימים לפני עזיבתו המתוכננת את הארץ כאשר ידע שמנהלת הנתבעת מצויה בחו"ל על מנת להגיש תביעתו ולהחקר על תצהירו. ב. החלטת כב' הרשמת אנגלברג היתה מוטעית מאחר ורק מנהלת הנתבעת ידעה את תנאי העבודה שסוכמו עם התובע. ג. כב' הרשמת אנגלברג קבעה, כי על ב"כ התובע להמציא לבית הדין אישור משטרת הגבול בדבר יציאת התובע את הארץ ביום 22.2.03 וכן תעודת פטירה של אביו. אישור על עזיבת התובע את הארץ לא הומצא, ובמקום תעודת הפטירה הובא אישור מפוברק ללא תאריך בו נרשם כי פטריק אצ'ובה נפטר ב- 6.2.03 ונקבר ב- 23.2.03. 10. אנו מוצאים, כי יש לתת לתצהירו של התובע משקל של עדות אשר לא נסתרה בחקירה נגדית, כפי שמקובל לעשות כאשר בעל דין מוותר על חקירת עד. טענות הנתבעת באשר לנימוקיה של החלטת הרשמת אנגלברג, מיום 20.2.03 אינן יכולות להשמע כעת, שעה שמדובר בהחלטת ביניים של רשם שניתן היה להגיש עליה ערעור בזכות ולא נעשה כדבר הזה. מעבר לדרוש, נציין כי העדרותה של מנהלת הנתבעת לא היתה צריכה למנוע מבא כוח הנתבעת להתייצב לדיון שהיה קבוע לעדות המוקדמת ועל בסיס התצהיר וכתב התביעה, לשאול שאלות יסודיות בקשר לתביעה המרכזית בתיק זה. אשר לאישור על מועד עזיבת התובע את הארץ - איננו רואים סיבה לייחס לכך חשיבות בהתחשב במכתב מבית החולים שהומצא על ידי ב"כ התובע לפיו אבי התובע נפטר ב- 6.2.03 ועתיד היה להקבר ב- 23.2.03. שלא כנתבעת, לא הטלנו ספק במכתב זה ואנו מקבלים אותו ככתבו וכלשונו. 11. התובע סיפר בתצהירו שהוגש ביום 16.2.03 כי כשהתקבל לעבודה נאמר לו, כי מסגרת שעות העבודה היא קבועה משעה 8:00 ועד 21:00 ולעיתים מאוחר יותר ועבור כך יקבל 5000 ₪ נטו. התובע עבד במסגרת שעות זו מידי יום, לרבות בשבת ובחג. התובע לא קיבל ימי מנוחה או חופשה וכאשר חלה הביא מחליף אשר התובע שילם לו את שכרו. התובע החתים כרטיסי נוכחות עד קיץ 2001. לתצהירו צירף התובע תלושי שכר (נספח א'), דוח נוכחות לחודש 5/00 ( נספח ב') ורישומים ידניים שערך התובע לגבי שעות עבודתו בחודשים דצמבר 2002 עד פברואר 2003 (נספח ג'). 12. תשלום גמול עבור עבודה בשעות נוספות וימי מנוחה עיקר תביעתו של התובע עניינה תשלום הפרשי שכר עבור עבודה בשעות נוספות ובימי מנוחה. התובע טוען, כי שכרו שולם לו כ"שכר כולל" , בניגוד לקבוע בסעיף 5 לחוק הגנת השכר ואילו הנתבעת טוענת כי שכר הבסיס ששולם לתובע היה שכר מינימום, בתוספת גמול עבור עבודה בשעות נוספות , בימי מנוחה וחג. 13. סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התש"יח- 1958 ,קובע כי: "עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, התש"יא-1951 , חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה שבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951- רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד , אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה שבועית וההסכם אושר לעניין זה על ידי שר העבודה והרווחה". 14. סעיף 5 לחוק הגנת שכר הינו סעיף קוגנטי. כלומר, אם לא נקבע בהסכם קיבוצי או לכל היותר בהסכם כתוב שהשכר כולל גמול עבור עבודה בשעות נוספות, הרי ללא שנקבע תשלום נפרד בעד שעות נוספות, יחשב כל השכר כשכר הרגיל בלבד. במקרה שלפנינו, כאשר מדובר בעובד זר, היה על הנתבעת להתקשר עימו בחוזה שלו היה נחתם, תוכנו היה שופך אור על כוונת הצדדים. בהעדר ההסכם, נבחן את טענות צדדים. 15. מנהלת הנתבעת הכחישה, כי סיכמה עם התובע שכר כולל והסבירה, כי התשלום שסיכמה עימו, הוא תשלום נטו כי זה מה שעניין אותו. החישוב שנעשה היה שכר מינימום וכן תשלום עבור שעות נוספות ותשלום עבור עבודה בשבת ובחג ( סעיפים 7-6 לתצהיר מנהלת הנתבעת הגב' יעל שזר, עמ' 23 שורות 7-9). 16. אם נלך לפי טענה זו של הנתבעת, כל שהיינו צריכים הוא להביט בתלושי השכר, ולמצוא שכר קבוע ברוטו כל חודש ושכר נטו קבוע. דרך המלך היתה לנקוב את שכר היסוד לפי שכר המינימום, ולהוסיף את גמול השעות הנוספות לפי המספר הקבוע שעשה התובע מידי חודש, מידי יום, מידי שישי שבת ומידי חג. אך לא בדרך המלך הלכה הנתבעת. 17. מעיון בתלושי השכר שצורפו לכתב התביעה וב-ת/2 עולה כי המרחק רב בין טענת מנהלת הנתבעת ובין המציאות. בתלושי השכר מופיע בליל של מרכיבים לבד מהרכיב של משכורת ובהם שעות 100%, שווי כלכלה, שווי ביטוח, פיצוי שווי, שווי נסיעות ולימים גם שעות נוספות 125%, שעות נוספות 150%, שעות שבת גלובליות, מכירות, ימי חופשה. 18. מנהלת הנתבעת כשלה בחקירתה הנגדית להסביר את פשר המרכיבים. היא לא ידעה להסביר כיצד הגיעה הנתבעת לסך של 5000 ₪ נטו ו- 6100 ₪ ברוטו (עמ' 35-36). היא לא ידעה להסביר מדוע צריך להיות שווי נסיעות וביטוח רפואי (עמ' 37) היא לא ידעה מדוע שווי נסיעות משתנה מחודש לחודש (עמ' 38 שורות 16-17), היא גם לא ידעה את המשמעות של הגילום (עמ' 39, שורות 15-17). 19. שכר המינימום שלפי טענת הנתבעת היה הבסיס לשכרו של התובע עודכן ב- 4/00 ועלה בכמה מאות שקלים, אך שכרו של התובע לעומת זאת, לא השתנה. מנהלת הנתבעת לא ידעה להסביר זאת (עמ' 36 שורות 7-11). מנהלת הנתבעת גם לא ידעה להסביר מדוע בתלושי שכר מסויימים השתנה שווי השעה אם בפועל התובע קיבל אותו שכר כל חודש. כך בחודשים 10/99 - 1/00 נע שכרו השעתי בין 24.8 ל- 30.78. מנהלת הנתבעת ניסתה לטעון שהדבר נעשה על ידי מנהלת החשבונות אולם גם אם הדבר נכון, תלושי השכר מראים כי אין כל עקביות במרכיבים. ב- 11/00 שווי הנסיעות הוא 800 ₪ ב- 12/00 הוא 830 ₪ וב- 1/00 הוא 100 ₪. מנהלת הנתבעת סברה, כי מנהלת החשבונות אולי הכניסה לנסיעות אלו נסיעות לקורסים בת"א. אלא שהיא הודתה שהתובע מעולם לא נסע לקורסים (עמ' 38 שורות 19-23). בתלושי 11/00 ו- 12/00 נזקף סכום של שווי כלכלה בשעור 1000 ₪. ההסבר שנתנה לכך מנהלת הנתבעת, כי בחודש זה היא ערכה מסיבת עובדים והיא גילמה זאת (עמ' 38 שורות 28-29). כל שתהינו היה, אם כל עובד של הנתבעת זכה להופעת הרכיב של שווי כלכלה בסך 1000 ₪, באותו חודש או שמא שווי המסיבה גולגל כולו על כתפיו של התובע. כאמור למנהלת הנתבעת לא היו פתרונים לכך. 20. מפאת כבודה של מנהלת הנתבעת, לא הבאנו ציטוטים מלאים מחקירתה הנגדית אבל דומה שהדברים מדברים בעד עצמם. מרכיבי תלוש השכר לא שיקפו כלל את שהתובע קיבל בפועל למעט השורה התחתונה של סכום הנטו 5035 ₪ מידי חודש. כל מה שבא מעבר לכך היתה מרקחת מקרית של תוספות ומרכיבים שחוסר יכולתה של מנהלת הנתבעת להסבירם מוביל לתוצאה, כי הינם פיקציה מוחלטת. 21. לא רק זאת, מנהלת הנתבעת טענה, כי השכר שקיבל התובע הוא שכר משוער ובתום תקופת עבודתו תערך עימו התחשבנות (סעיף 7.ב לתצהירה). וישאל השואל כיצד מבצעים התחשבנות שכזו - בעזרת יומני נוכחות כפי שמנהלת הנתבעת הודתה בכך ( עמ' 32 שורות 18-19). אלא שמשלב מסויים לא נדרשו העובדים להחתים כרטיסי נוכחות ובלעדיהם לא ברור כיצד ניתן היה לבצע התחשבנות. תשובתה של הגב' שזר היתה, כי מדובר היה במסגרת שעות קבועה בין 9:00 ל- 20:00 עם הפסקה של שעתיים וחצי באמצע (עמ' 32 שורות 24-25), היא גם הודתה בכך, שהיא לא לקחה בחשבון שהתובע חייב לה כסף (עמ' 41 שורות 8-9). מכאן, שבהעדר יומני נוכחות, שבאופן לא מפתיע לא נשמרו על ידי הנתבעת ולכאורה עם סידור שעות קבוע, יכולה היתה הנתבעת לדעת אם מה שהיא משלמת לתובע משקף את המגיע לו או לא, ולא לחכות לסיום העבודה. על כן, הטענה של התחשבנות בסוף תקופת העבודה - נדחית בזאת. 22. דומה, שטענות הנתבעת בנקודה זו קורסות כאשר התברר, כי עבד באותה תקופה עובד זר אחר אצל הנתבעת במועדון הבריאות של מלון הנסיכה באילת וקיבל בדיוק אותו שכר, בדיוק של שקלים - 5034 ₪, מדובר בעובד בנווג'ו אקוקו שתלושי השכר שלו צורפו כת/5. גם במועדון הבריאות שמנהלת הנתבעת במלון הנסיכה עבד עובד ניקיון אחד ולכאורה לטענת מנהלת הנתבעת עבד אפילו יותר (עמ' 23 שורות 17-19) ובכל זאת היא לא ידעה להסביר מדוע תלושי השכר של אקוקו דומים אם לא זהים לאלו של התובע (עמ' 24 שורות 1-6). למסגרת השעות של השניים עוד נתייחס בהמשך אבל בשלב זה של הדיון ניתן לקבוע, כי מדובר בדפוס חוזר על עצמו. מרכיבי תלושי שכר היו פיקטיביים וכל מטרתם היא בסופו של דבר להגיע לסכום הנטו הקבוע. 23. אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל , אנו קובעים כי שכרו של התובע שולם כשכר כולל בניגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר. לפיכך יש לראות בשכר עבודתו כשכר הרגיל , לפיו יחושב הגמול בעד עבודה בשעות נוספות וימי מנוחה וחג. 24. מסגרת שעות עבודתו של התובע אמנם, דרך המלך היא כי התובע גמול בעד שעות נוספות או גמול בעבודה במנוחה שבועית ובחגים צריך להוכיח את מספר השעות הנוספות, בהן עבד. ראה: דב"ע נז/ 7-3 נחום לבון נ' מ.ת.מ מבני תעשיה בע"מ, פד"ע לב 584. התביעה לגמול עבודה בשעות נוספות היא תביעת ממון מוגדרת, הדורשת הוכחה מדויקת לביצועה והכלל הוא כי תביעת ממון כזו אינה מתירה פסיקה על פי אומדן או לפי עקרונות של שכר ראוי. 25. עם זאת, כבר נפסק כי " מקום עבודה שבו קיימת מסגרת שעות קבועה , ההנחה המשפטית היא שהעובד עבד את אותן השעות , להוציא הפסקות העולות מעצם מהותו של מקום העבודה". ראה: דב"ע לז/1-2 תופיק חלב מחמוד נ' דקל מרקט, פד"ע ח 343. 26. במקרה דנן, התובע טען כי עבד לפחות מהשעה 8:00 ועד ל- 21:00 בכל יום. התובע צרף לכתב תביעתו דו"ח נוכחות חודשי לחודש 5/00, שהנפיקה הנתבעת וכן רישומים ידניים לחודשים נובמבר 2002-פברואר 2003 וגם מהם עולה כי התובע עבד מהשעה 8:00 ועד ל-21:00. מאידך, טענה הנתבעת בכתב הגנתה כי התובע עבד מהשעה 9:00 ועד לשעה 20:00. 27. לגבי שעת ההתחלה של עבודת התובע מסר מר אבי סלוצקי- שאחראי על הקבלה במקום, כי שעת הפתיחה של המועדון היו בין 9:00 ל- 20:00 (עמ' 3 שורות 2-3). הוא לא ידע לומר מה היו שעות העבודה של התובע (עמ' 5 שורות 4-5). התובע היה צריך לנקות בבוקר אחרי הטיפולים של הערב (עמ' 4 שורות 4-5) וחצי שעה לוקח לנקות את כל חדרי הטיפולים (עמ' 5 שורות 15-17). מר יגאל מסילתי - מנהל התפעולי של הנתבעת, פסל את האפשרות כי התובע הגיע לפני 8:00 (עמ' 13 שורות 26-27). מנהלת הנתבעת סיפרה, כי התובע היה מגיע עם ההסעה בשעה 8:00, מחתים כרטיס והולך לאכול ארוחת בוקר, כאשר את המועדון פתח ב- 9:00 (עמ' 27 שורה 1). 28. לאחר שעיינו בכרטיס הנוכחות הבודד שצורף לתצהיר התובע, כרטיס הנוכחות של העובד אקוקו (ת/5) שכולם מלמדים על הדפסת הכרטיס מספר דקות לפני 8:00 ובהתחשב בטענת מנהלת הנתבעת, כי התובע הלך לאכול ארוחת בוקר במלון עם הגיעו אנו קובעים, כי תחילת העבודה היתה ב- 8:00. אם שעות הקבלה הרשמיות הן בין 9:00 ל- 20:00, ברור הוא כי יש לארגן ולהכין את המקום לפני ולא לאחר שהוא נפתח. טענת הנתבעת לפיה הטיפולים רק ב- 10:00 והסתיימו ב- 18:00 לא הוכחו ולו בראשית ראיה. באותו אופן אנו מקבלים את גרסת התובע לגבי שעת הסיום שהוא - 21:00. אף אחד מעדי הנתבעת לא ידע לומר מתי התובע סיים לעבוד או הלך הביתה. אמנם לוקחים אנו בחשבון כי התובע ישן במועדון בהסכמת מנהלת הנתבעת ולכאורה יכול היה להדפיס כרטיס הרבה יותר מאוחר אולם כפי שניתן לראות מכרטיסי הנוכחות הן של התובע והן של אקוקו, התובע וחברו מעולם לא החתימו כרטיס באותו חודש לפני השעה 21:00. 29. הנתבעת טוענת, כי התובע אכל ארוחת בוקר עם הגיעו, בצהריים יצא לארוחת צהריים (עדות של מר סלוצקי עמ' 6 שורות 27-28). ובערב יצא גם להפסקה של שעה עד שעתיים וחצי לסידורים. סעיף 20 (ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951 קובע כדלקמן: "בעת הפסקה לפי סעיף קטן (א) הנמשכת חצי שעה או יותר רשאי העובד לצאת מהמקום שבו הוא עובד, אלא אם נוכחותו במקום העבודה היא הכרח לתהליך העבודה או להפעלת הציוד והשימוש בו, והעובד נדרש על ידי מעבידו להשאר במקום העבודה ובמקרה זה יחשב זמן ההפסקה כחלק משעות העבודה". 30. בהתחשב בסעיף 20 (ג) מוכנים אנו לקבל, כי התובע יצא להפסקות על מנת לאכול לפחות שלוש פעמים ביום, בבוקר, בצהריים ובערב. אם התובע אכל במלון או מחוצה לו, חזקה שלא אכל בתוך המועדון ולכן זמן ההפסקה ינוכה. לצורך החישוב אנו מעמידים את זמן ההפסקה המצטבר על שעתיים. מכאן יוצא, כי מסגרת שעות העבודה של התובע עמדה על מ- 8:00 עד 21:00 ומתוכן נוכה שעתיים עבור הפסקות ובסה"כ 11 שעות מידי יום. 31. בחוות הדעת שהגיש התובע מטעם הגב' סימה בן חמו נלקחה מסגרת שעות של 13 שעות ועל כן יש מקום להפחית ממנה את השעתיים הנוספות האחרונות בתעריף של 150%. בחישוב גס, מדובר ב- 131,430 = 42 X 30 X 150% X 2 X 34.77 מס' מס' שווי שעתיים של 150%. החודשים הימים 32. החישוב בחוות הדעת שנעשה לגבי עבודה בשעות נוספות בשבת לקח בחשבון 187.54%לשעתיים נוספות ראשונות 225% לכל שעה נוספת לאחר מכן, שעה שיש לחשב זאת לפי 175% ו- 200%, כפי שטוענת הנתבעת בצדק. 33. בנקודה זו מצאנו, כי חוות הדעת של הגב' בן חמו עומדת על סך של 418,007 ₪ . על כן, יש להפחית מסכום חוות הדעת - 131,430 ₪. אשר לתיקון של חישוב השעות הנוספות בשבת ובחג, שכאמור לפי חוות הדעת חושבו במקום 150% ו- 200%, 187.5 ו- 225% מדובר בפערים של שווי שעה של כ- 25% לפי ערך שעה 34.77 ₪, ערך שעה בשבת ובחג - 52.155 ש"ח, הפער של 25% מסכום זה הוא - 13 ₪. התובע עבד בממוצע כ- 30 שעות נוספות בשישי ובשבת ומידי חודש ועל כן, הסכום המופחת הוא בקירוב - 16380 ₪ = 42 X 30 X 13 לדעתנו, סכום זה מתקזז ואף פחות מהריבית וההצמדה שהיינו צריכים לחייב את הנתבעת בגין כל חודש שלא שולמו בו השעות הנוספות ועד התשלום בפועל. על כן, סכום הקרן של התביעה 284,577 ₪ ישא ריבית והצמדה כחוק מיום סיום עבודתו של התובע ועד התשלום בפועל. לא ראינו מקום לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנת שכר מאחר וחלק ניכר מהתביעה התיישן ובאשר לזה שנותר, היתה מחלוקת אמיתית בין הצדדים בקשר לזכאותו של התובע להפרשי השכר. 34. דמי הבראה התובע טוען כי הנתבעת לא שילמה לו דמי הבראה עבור כל תקופת עבודתו אצלה. על כן, הוא זכאי לדמי הבראה בסך של 3763 ₪. 35. הנתבעת טוענת כי שילמה לתובע דמי הבראה, כפי שעולה מתלושי השכר שצרף התובע לתביעתו. על כן, התובע אינו זכאי לכל תשלום נוסף בגין רכיב זה. 36. במקרה דנן,וכאמור לעיל, משנקבע כי תלושי שכרו של התובע כלל לא שיקפו את עבודתו בפועל וכי הרכיבים והתוספות שנכללו בהם - הם תוספות שאינן אמיתיות, הרי שיש לקבוע כי אף התוספת ששולמה בגין דמי הבראה אינה משקפת את התשלום בפועל. כך, מעיון בתלושי השכר שצירף התובע לתביעתו, עולה כי בגין התקופה שבין 10/99-12/00 , לא שולמו לתובע דמי הבראה ו"תוספת" זו, כלל לא נזכרה בתלושי שכרו. שכר הנטו של התובע בגין תקופה זו עמד על סך של 5035 ₪ . 37. לגבי התקופה שבין 1/01 לבין 2/03 , "קיבל" התובע לכאורה , מידי חודש בחודשו , דמי הבראה בשיעורים משתנים. פסיקת בתי הדין לעבודה אמנם לא פסלה אפשרות של פיצול דמי ההבראה לשיעורין, ואפילו מידי חודש בחודשו, כממלאת אחר החיוב בתשלום דמי הבראה. ראה: דב"ע נב/12-3 יוסף ואסתר נ' רשת חנויות חגית ומיפ בע"מ, עבודה ארצי,כד (1) 383. 38. אולם נראה כי דברים אלו נכונים , כל אימת שידוע לעובד - מעיון בתלושי השכר - שהתשלומים החודשיים הנוספים לשכרו , עניינם תשלום דמי הבראה. כך,טענת מעביד לשכר , הכולל תשלום לשיעורין של דמי הבראה, כאשר הדבר אינו עולה במפורש מתלוש השכר או מהסכם העבודה , לא תישמע, שכן כל מסקנה אחרת עלולה למנוע את יישומו המלא של צו ההרחבה, שמטרתו להביא להשתתפות אמיתית של המעביד בהוצאות הבראה ונופש לעובד. ראה: י.לובוצקי , "חוזה עבודה וזכויות עובד", פרק 18, ע"מ 5. 39. לא כך הם פני הדברים במקרה שלפנינו. עיון נוסף בתלושי השכר מלמד כי שכרו של התובע כלל לא השתנה וכי דמי ההבראה ששולמו לו כביכול, אינם באים כלל לידי ביטוי בשכרו. זאת ועוד. ספק רב, אם בנסיבות העניין, יכול היה התובע או כל בר דעת אחר , להבין כי המדובר בתשלומים חודשיים שנוספו לשכרו ועניינם דמי הבראה, שכן כל תוספת כזו לא ניתנה כלל בפועל. אף שוכנענו, כי לא הוסכם עם התובע, כי שכרו יכלול גם תשלום עבור דמי הבראה. 40. משכך, באנו למסקנה כי לתובע לא שולמו כלל דמי הבראה. על כן, זכאי התובע לתשלום דמי הבראה עבור התקופה שבין 2/01-2/03 , בסך של 3763 ₪. 41. פדיון חופשה שנתית התובע טוען כי לא ניתן לו תשלום בגין ימי חופשה , במשך כל תקופת עבודתו. על כן, על הנתבעת לשלם לתובע עבור פדיון חופשה בסך של 9,095 ₪. 42. הנתבעת טוענת כי התובע ניצל את מלוא ימי החופשה המוקנים לו כחוק ואף מעבר לכך , על כן אין התובע זכאי לתשלום פדיון חופשה שנתית , כטענתו. 43. חוק חופשה שנתית , התשי"א - 1951 , מקנה לעובד זכות, שאין להתנות עליה , לקבל חופשה שנתית, ובמקביל מוטלת על המעביד חובה לתת אותה. מטרת החופשה השנתית היא מתן אפשרות לעובד לצאת לחופשה כדי לאגור כוח- מבלי שיפסיד שכרו. במקרה שלפנינו מצטיירת תמונה עגומה של עובד, אשר עבד כל ימות השנה, בכל שנה ובמשך כל תקופת העסקתו. 44. הנתבעת טוענת כי על פי רישומיה, עד לתקופה בה העביר התובע כרטיס נוכחות - ניצל התובע 21 ימי חופשה ועוד יומיים על פי רישומיו הידניים של התובע, בסה"כ 23 ימי חופשה. מאידך טוען התובע כי אין במסמכים שצירפה הנתבעת , אשר לטענתו לא ברור מתי נערכו ועל ידי מי נערכו, בכדי להרים את נטל ההוכחה המוטל על הנתבעת. 45. כלל ידוע הוא כי נטל הראייה ,שמלוא החופשה השנתית ניתן בפועל לעובד, מוטל על המעביד, אשר חייב לנהל פנקס חופשה. חובת ההוכחה מוטלת איפוא על המעביד הנתבע ולא על העובד התובע, להראות כי זכה למלוא החופשה השנתית המגיעה לו. באשר לרמת ההוכחה נפסק כי , בהעדר ראיה סותרת, די בהצגתו של תלוש שכר כ"ראשית ראיה" בכתב למאזן ימי החופשה המגיעים לעובד. ראה: דב"ע נה/193-3 חנן זומרפלד נ' מלון זוהר בע"מ ואח' , עבודה ארצי כט(1), 141. 46. במקרה דנן, הציגה הנתבעת רישומים ידניים , בהם מרוכזים ימי החופשה של כל עובדי הספא לחודשים 9/01 , 6/02, 9/02 ( נספח א' לתצהיר הנתבעת). על פי רישומים אלו, כאמור, ניצל התובע סה"כ 21 ימי חופשה. עם זאת, עיון בתלושי השכר באותם החודשים, מלמד כי הם אינם משקפים את ימי החופשה שלקח התובע. אף מנהלת הנתבעת ומי שאחראית על מתן החופשות לעובדים , הגב' שזר, הודתה כי אין כל קשר בין הרישומים שמופיעים בתלוש השכר לגבי חופשה שנתית לבין הימים שהתובע ניצל בפועל . (עמ' 43 , שורות 20-23 לפרוטוקול). עוד בעניין זה , הצהיר מר סלוצקי,מנהל המכירות בנתבעת כי זכור לו שהתובע יצא למספר ימי חופשה, שאושרה על ידי הגברת שזר, אולם בעת חקירתו הנגדית אמר כי הוא אינו מכיר את הרישומים בדבר ימי החופשה, שצורפו לתצהירה של הגב' שזר. (עמ' 8, שורות 29-30 לפרוטוקול). 47. עוד עולה מתלושי השכר של התובע ,כי עד לחודש 3/01 אין כל התייחסות לימי החופשה שנצברו לזכותו של התובע ולימי החופשה שניצל ואילו החל מחודש 4/01 ,קיבל התובע פדיון של יום חופשה אחד בכל חודש, בשיעורים המשתנים מעת לעת. גם כאן ,כמו בשאר הרכיבים והתוספות שקיבל התובע, עדים אנו ל"פיקציה" שיצרה הנתבעת, אשר כביכול העניקה לתובע תוספות לשכרו, אולם אלו, לא משתקפים בהם כלל. הלכה למעשה, הנתבעת , מידי חודש בחודשו, שילמה לתובע שכר נטו בסך קבוע של 5035 ₪, כשבכל פעם היא מעניקה לו תוספות ורכיבי תשלום שונים, בשיעורים משתנים, החזרי שווי וגילומי מס וכל זאת, מבלי ששכרו ישתנה כלל וכלל. 48. וכבר נאמר לעיל כי מטרת חוק חופשה שנתית היא להבטיח, כי העובד יזכה בחופשה בפועל. על כן אין מקום לתשלום שכר, הכולל דמי חופשה, זאת לאור סעיף 5 לחוק הגנת השכר , תשי"ח- 1958. כך נפסק כי חוזה עבודה , המעניק שכר הכולל דמי חופשה הוא חוזה שנוגד את מטרת החוק ועל כן יש לפסלו. ראה: דב"ע נה/223-3 עמותת אפק נ' יאיר בן ארי , עבודה ארצי כט (1),134. דב"ע שנ/ 160-3 ראובן מימון נ' מתכת סדום בע"מ, עבודה ארצי א(1),87. 49. אשר על כן, באנו לכלל מסקנה, כי אין לראות בתלושי השכר וברישומי הנוכחות של התובע כפי שנעשו על ידי הנתבעת כמי שמשקפים את ימי החופשה שניצל התובע בפועל. עם זאת, נציין כי התובע הודה בתצהירו (סעיף 5 לתצהיר) שבחודש דצמבר 2002 שהה בחופשה שנתית. התובע אף צרף את רישומי יומנו האישי, לפיהם ניצל 2 ימי חופשה בחודש 12/02. משכך, ומאחר והנתבעת לא הצליחה להוכיח את מספר הימים שניצל התובע בפועל ואת אלו שנותרו לזכותו, הרי שיש לקבוע כי התובע זכאי למלוא ימי החופשה המגיעים לו במשך כל התקופה, בניכוי 2 ימי חופשה ,כאמור לעיל. 50. מאחר והתובע ביסס את חישוביו בגין רכיב זה בסיכומיו, רק לפי 10 ימי חופשה לשנה, הרי שיש לקבל את מלוא הסכום אותו תבע. לפיכך זכאי התובע לפדיון חופשה שנתית בסך של 8010 ₪, כאמור בחישוביו. 51. דמי חגים התובע טוען כי מאחר והיה עובד הניקיון היחידי אצל הנתבעת וכי היה עליו לעבוד בכל יום ויום, הרי שהיה זכאי במהלך עבודתו לקבל תשלום עבור 9 ימי חגים מידי שנה, בנוסף לתשלום בגין עבודה בימי חג. על כן, זכאי התובע לתשלום דמי חגים בסך של 4119 ₪ נטו. 52. הנתבעת טוענת כי לתובע שולם גמול בגין ימי מנוחה וחג ועל כן אין לקבל תביעתו בגין רכיב זה. 53. ההסכם הקיבוצי הכללי (הסכם מסגרת) לתנאי השכר במשק הפרטי, אשר הוחל על כל העובדים והמעבידים בישראל קובע בסעיף 7 , הדן בדמי חגים כדלקמן: "עובד יומי לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה ולא נעדר בסמוך ליום החג, אלא בהסכמת הנהלתה, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג ( 2 ימי ראש השנה , יום הכיפורים, 2 ימי סוכות ,2 ימי פסח , חג שבועות ויום העצמאות). עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת." 54. צודקת הנתבעת בנקודה זו, כי התובע לא היה עובד יומי אלא חודשי ועל כן אינו זכאי לתגמול עבור חג מאחר וההסכם הקיבוצי מתייחס לעובד יומי. על כן, התביעה ברכיב זה נדחית. 55. בטרם סיום תוצאתו של פסק דין זה הינה קשה וחמורה למעביד, אך היא צודקת בנסיבות העניין. עובד זר המגיע לארץ ללא משפחה, ללא חברים, הינו כח עבודה קל לתמרון, מאחר ושעות העבודה שלו אינן מוגבלות בשל הנכונות המוחלטת שלו לעבוד בכל שעה ובכל מקום, והוא נמצא בארץ בחסדי המעביד ורשויות השלטון. נכונות זו של העובד, אינה צריכה לעמוד לעובד כזה לרועץ. אם עובד נכון לעבוד כל יום 13 שעות, כל שבוע, כל החודש, כל השנה, צריך המעביד לדעת שהעסקה כזו שמובילה לכך שלעובד אין כמעט שעות פנאי, ואין לו כמעט חיים לבד מעבודתו. בפועל הופך העובד ל"עבד" של מקום העבודה, והעסקה שכזו נפסדת, פסולה ולא ראויה ככל שתהיה, עולה בממון רב. אף אחד לא מנע מהנתבעת, כפי שמנהלתה חזרה וטענה בתצהירה ובחקירתה הנגדית, להעסיק שני עובדים במקום התובע. הנתבעת בחרה שלא לעשות זאת, ועל כך עליה לשלם. לשם כך נועד משפט העבודה המגן; למנוע העסקה בלתי סבירה ובלתי מתקבלת על הדעת תוך ניצול מעמד נחות של עובד, שהוא אינו בעל כוח מיקוח. הדבר נכון שבעתיים לגבי עובדים זרים וזאת כמתחייב מאופיה הדמוקרטי, היהודי, והמוסרי של מדינת ישראל. 56. סוף דבר אשר על כן, התביעה מתקבלת למעט התביעה לתשלום דמי חגים אשר נדחתה. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים: הפרשי שכר - 286,577 ₪. דמי הבראה - 3763 ₪. פדיון חופשה שנתית - 8010 ₪. כל הסכומים ישאו ריבית והצמדה כחוק מיום 10.2.03 ועד התשלום בפועל. עוד תשלם הנתבעת לתובע שכר טרחת עו"ד בסך של - 20,000 ₪ בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. שאלות משפטיותפדיון חופשה