תביעה נגד רופאי שיניים - טיפול שיקומי

החלטה

1.     פתח דבר

     זוהי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת (לטענתה), עקב רשלנות רפואית. תחילתה של הפרשה, נשוא ההחלטה שלפנינו, עת פנתה התובעת בחודש ספטמבר 1989 למחלקת הפה והלסת בבית החולים איכילוב, לשם קבלת טיפול שיקומי בשיניה. הצורך נבע מהתפוררות גשר שהיה מורכב על שתי השיניים הקדמיות בלסתה העליונה. אליבא דידה, הציעו לה הנתבעים מס' 1 ו- 2 תוכנית טיפול שיקומית הכוללת את עקירת כל שיני הלסת העליונה (חמש במספר) והשתלת שיניים אחרות במקום אלה שנעקרו וכן עקירת חמש מתוך שמונה שיני הלסת התחתונה, והנחת תותבת נשלפת בלסת התחתונה. לטענתה, הנתבעים מס' 1 ו- 2 המליצו על שיטת ההשתלות כדרך הטיפולית המתאימה ביותר לה; הנתבע מס' 1 אף כינה את טיפול ההשתלות המוצע טיפול "רולס רויס". כך או אחרת, לאחר עקירת עשר שיניים (חמש בלסת העליונה ו- חמש בלסת התחתונה), ותקופת המתנה של מספר חודשים, בוצעו בתובעת שלושה ניתוחי השתלה בלסת העליונה. בניתוח הראשון הושתלו לה שני שתלים מסוג בלייד; בניתוח השני הושתל לה שתל מסוג סובפריוסטל ובניתוח השלישי הושתלו לה שני שתלי בורג. בחודש יוני 1992 (שלושים חודשים לאחר תחילת הטיפול), החליט הנתבע מס' 2 (מנהל מחלקת פה ולסת בבית החולים איכילוב) על הוצאת כל השתלים - זאת על שום הופעת זיהום חריף באזור שתל הסובפריוסטל. לשם כך, בוצעו בתובעת שני ניתוחים: ב- 28.6.92 מוצאים שתל בורג ושני שתלי בלייד וב- 12.8.92 מוצא שתל הסובפריוסטל. בסעיף 14 לכתב התביעה (המתוקן) נטען, כי לאחר הוצאת השתלים פנתה התובעת למומחים פרטיים על מנת שינסו לשקם את הנזקים שנגרמו לה. לגבי נזקים אלה הוגשה מטעמה חוות דעת של מומחה לשיקום הפה, ד"ר רוברט קלוגמן, בה נאמר, בין השאר:

"התצלום הפנורמי האחרון מראה איבוד עצם בלסת עליונה של 10-12 מ"מ, מה שלא היה קורה אם גב' שמיע היתה מקבלת טיפול שמרני מלכתחילה. לדאבוני הגדול, שימוש בשתלים סוג BLADE AND SUBPERIOSTEAL גרם לאיבוד עצם גדול והפך את גב' שמיע ל"נכת שיניים". בתצלום מ- 9.2.92 רואים בפירוש את חוסר הקליטה של השתלים מסוג BLADE , SUBPERIOSTEAL AND SCREW TYPE ואת הדלקות מסביבם. היום חוץ מהשתלת עצם AUTOGENOUS BONE FROM THE ILIAC CREST תהליך שדורש ניתוח עם הרדמה כללית ואשפוז של מספר ימים בבית חולים, איני מכיר דרך אחרת להחזיר לגב' שמיע את העצם שהיא איבדה".

     מכל שהובא לעיל, נמצאנו למדים, כי הטיפול השיקומי שניתן, מהלכו ותוצאותיו, הם עילת תביעתה של התובעת כנגד הרופאים שטיפלו בה (הנתבעים מס' 1 ו- 2) וכנגד הנתבעת מס' 3 - מי שהינה הבעלים של בית החולים איכילוב ומעסיקתם של הנתבעים מס' 1 ו- 2. בפתח הדיון בתביעה (ישיבת יום 27.5.96) החלטתי (לאחר עיון בחומר הנמצא בתיק בית המשפט ולאחר שמיעת באי-כוח הצדדים), כי הדיון יפוצל לשני שלבים, כך שבשלב א' ישמעו ראיות וטענות בשאלת האחריות בלבד, ואם יימצא בסופו שקיימת אחריות כלשהי של הנתבעים כלפי נזק כלשהו של התובעת, יתקיים שלב ב' של הדיון, בו תתברר שאלת גובה הנזק. החלטה זו עניינה, איפוא, בשאלת האחריות בלבד. אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לאחר שנסתיימה שמיעת הראיות בתיק זה וכן לאחר שהוגשו סיכומי באי-כוח הצדדים, זימנתי את בעלי הדין ובאי-כוחם לבית המשפט (ישיבות מיום 16.4.00 ומיום 4.5.00) בניסיון אחרון להביאם לכדי פשרה. סברתי, כי לאור מורכבותן של הבעיות המשפטיות המתעוררות בגדרי תיק זה, נכון וצודק לבכר את דרך הפשרה על פני פסיקת הדין. בהצעת הפשרה מטעם בית המשפט - שהועלתה על הכתב - הודגש כי:

"בהצעה המפורטת לקמן, אין בית המשפט קובע קביעות סופיות (עובדתיות או משפטיות). הצעת בית המשפט מבוססת על בחינת החומר שהונח בפניו כדין; הערכת הסיכויים והסיכונים שהיו לצדדים לזכות בדין אילו ניתן פסק דין; וכן עשיית שימוש בשיקולי צדק ובמגמת פשרה".

לצערי, לא הצלחתי להביא את הצדדים לידי פשרה. בא-כוח התובעת קיבל את הצעת בית המשפט (פרוטוקול עמ' 115) ואילו באת-כוח הנתבעים דחתה אותה בשתי ידיה ועמדה על מתן פסק דין. רצונה הוא כבודה וזכותה. משכך הוא הדבר, לא נותר לי אלא למלא את חובתי ולפסוק את הדין לפי מה שעיני רואות בחומר הראיות שהונח לפני. לכך אפנה עתה.

2.     תחימת יריעת המחלוקת: רשלנות או תקיפה

     עיון חטוף בכתב התביעה ובהודעת הפרטים הנוספים לו (שניתנה לבקשת הנתבעים בתיק המ' 111828/96) מלמדך נכוחה, כי את תביעתה השתיתה התובעת על עילת הרשלנות בלבד. לתביעה זו שני ראשים: האחד, רשלנות רפואית של הנתבעים מס' 1 ו- 2 בהחלטה על דרך הטיפול ובטיפול עצמו. ראש זה מפורט (פרט היטב) בסעיף 18 לכתב התביעה (המתוקן) על 16 סעיפיו הקטנים. והשני, עניינו רשלנותם של הנתבעים מס' 1 ו- 2 המתגבשת בעצם מתן הטיפול השיקומי ללא הסכמה מפורשת ומושכלת של התובעת וללא ידיעתה את כל העובדות הקשורות לסיכויי וסיכוני הטיפול (ראו הפרטים הנוספים שניתנו לסעיף 13 לכתב התביעה ולסעיף 18 (י"ד) לכתב התביעה). דא עקא, מקריאת סיכומי טענותיו של בא-כוח התובעת, נראה כי נתהפכו היוצרות וכי עוולת התקיפה (סעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), היא לב ליבה של תביעה זו. לטענתו:

"כמקובל בתביעות רשלנות רפואית, עילת התביעה במקרה שלפנינו מבוססת על עילות רשלנות ותקיפה במובן פקודת הנזיקין. הואיל ועילת התקיפה במקרה שלפנינו ברורה ומוחלטת - נפתח דווקא בה" (סעיף 2 לסיכומיו).

     גלוי וידוע הוא, כי כתבי הטענות מגדירים ותוחמים את הפלוגתאות שבין הצדדים, וכי בעל דין שניסח כתב טענות, נתפס על דבריו הכתובים בו. ברם, בנדוננו, נשאלת השאלה, האם תוקן כתב התביעה בשתיקה על ידי כך שנוהל המשפט בפסים שונים מאלה שנקבעו לו בכתב התביעה?
בטוחני, כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. לאורך ישיבות ההוכחות הרבות, התנהל הדיון על פסים על פיהם יוחסה לנתבעים מס' 1 ו- 2 אחריות בנזיקין בעוולת רשלנות ולא בעוולת תקיפה. מטעם זה, ראוי להסיר מן הדרך (כבר בשלב זה), כל התייחסות לעוולת התקיפה, ולבחון את שאלת האחריות באספקלריה של עוולת הרשלנות - היא לוז המחלוקת המרכזי בין הצדדים. אכן נושא הסכמת התובעת לטיפולים שהוענקו לה, הינו נדבך מרכזי בחזית הדיון שבין הצדדים ומעיקרי הסוגיות שבמחלוקת. אולם, סוגיה זו תבחן בגדרי עוולת הרשלנות ולא בגדרי עוולת התקיפה. יש לציין, כי ישנה מגמה בספרות המשפטית ובפסיקה, המעדיפה את השימוש בעוולת הרשלנות על פני השימוש בעוולת התקיפה בנסיבות על העדר "הסכמה מדעת" לטיפול רפואי (ראו: ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו ואח', פ"ד נא (2) 171; ע. שפירא "הסכמה מדעת" לטיפול רפואי- הדין המצוי והרצוי עיוני משפט יד 225).
בפסק הדין המנחה ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, תקדין עליון כרך 99 (3) עמ' 574 להלן: פרשת מיאסה , מתייחסת כב' השופטת בייניש לנקודה זו ומציינת:

"... ברוב המדינות שתורת הנזיקין בהן קרובה לשיטתנו, הלך והצטמצם השימוש בעוולת התקיפה בגין טיפול רפואי שניתן ללא הסכמה מדעת". ניתן לומר, על דרך ההכללה, כי בכולן מקובלת כיום הגישה כי עוולת התקיפה תוכר רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו ,או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו. ... מנגד במקרים של העדר "הסכמה מדעת", להבדיל מהעדר כל הסכמה לטפול רפואי, עבר מרכז הכובד של בחינת האחריות הנזיקית לעוולת הרשלנות".

     בפרשת ואתורי הנזכרת לעיל, עמד השופט מצא על חובת הרופא לספק לחולה מידע באשר לטיפול הרפואי, וזאת במסגרת חובת הזהירות אשר הינה חלק מיסודותיה של עוולת הרשלנות. ובלשונו:

"חובת הרופא לספק לחולה את המידע שבידו, באשר לטיפול הניתן לו ולתוצאותיו האפשריות, נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא ובית החולים חבים לחולה. ... אם הופרה החובה, ועקב כך נגרם לחולה נזק, עשויה ההפרה להעמיד לחולה זכות לפיצויים בעילה של רשלנות" (שם בעמ' 182).

סיכום הדברים: אין מקום לסטות מאפיקי המשפט כמו שסומנו בכתב התביעה ובהודעת הפרטים הנוספים. משמעות הדברים היא, כי טיעוני התובעת ייבחנו לגופם במסגרת עילת ההתדיינות המוסכמת - היא עילת הרשלנות. בהקשר זה אני מפנה לדברי בא-כוח התובעת עצמו (שנאמרו במהלך חקירתו הנגדית של ד"ר קלוגמן בתגובה להתנגדותה של באת-כוח הנתבעים לשינוי חזית - עמ' 36 לפרוטוקול):

"... גם לשאלה המפורשת ששאלה חברתי אינה בגדר הרחבת חזית אלא היא שאלה על הרשלנות והחזית במשפט הזה הוא רשלנות הנתבעים ובמסגרת חקירה נגדית ובמסגרת של הליך רשלנות מקצועית חייבים לפתוח ברשלנות בכל החזיתות כל עוד מדובר ברשלנות".                 (ההדגשה שלי - א.ג.).

3.     הפלוגתאות בין הצדדים

     מקריאת כתבי הטענות ומסקירת הראיות שהוגשו ושנשמעו, עלו הפלוגתאות הבאות, אשר יעסיקונו בהחלטה זו:

א.     האם הוכחה התרשלות מצד הנתבעים מס' 1 ו- 2 בעצם ההחלטה לנקוט בדרך השיקום שבוצעה בתובעת? אם תאמר כי התשובה לשאלה זו הינה בחיוב - כלום הוכח קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין נזק כלשהו שנגרם לתובעת?

ב.     האם הוכחה התרשלות מצד הנתבעים מס' 1 ו- 2 בעת מתן הטיפול לתובעת? אם תאמר כי התשובה לשאלה זו הינה בחיוב - כלום הוכח קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין נזק כלשהו שנגרם לתובעת?

ג.     נטל ההוכחה בהיעדר רישום או כשזה חסר ו/או לקוי.

ד.     בהנחה שלא היתה רשלנות רפואית בהחלטה לבצע את הטיפול השיקומי שניתן, ובטיפול עצמו, האם התרשלו הנתבעים מס' 1 ו- 2 בכך שלא קיבלו את הסכמתה מדעת של התובעת לטיפול? אם תאמר כי התשובה לשאלה זו הינה בחיוב - כלום הוכח קשר סיבתי בין התרשלות זו (הפרת החובה לספק מידע) לבין נזק כלשהו שנגרם לתובעת?

     על מנת שנהיה מצויידים כיאות להכריע בפלוגתאות נכבדות אלה, שומה עלינו לעשות אתנחתא קצרה כדי לסקור את המסכת הראייתית: עדויות וראיות התביעה; עדיות וראיות ההגנה; עדותו וחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' דוד אסיף. כן נדרשים אנו לקבוע מספר ממצאים עובדתיים אשר ישמשו מסד איתן להכרעה בפלוגתאות דנא.

4.     עדויות וראיות התביעה

לשם הוכחת פרטי הרשלנות הרבים הנטענים בכתב התביעה, צרפה התובעת לכתב התביעה חוות דעת של מומחה לשיקום הפה, ד"ר רוברט קלוגמן (עת1/). עד זה נחקר ארוכות על חוות דעתו בפני ביהמ"ש (חווה"ד סומנה כמוצג ת1/)). כן העיד בנה של התובעת, מר אפרים שמיע (עת2/) אשר הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו (מוצג ת3/). בנוסף, הוגשו כמוצגים מטעם התביעה צילומי רנטגן שנערכו לתובעת עובר ובמהלך הטיפול (ת2/) וכן טופס הסכמה לניתוח מיום 3.10.91 (ת4/). כאן המקום להשלים ולציין, כי התובעת בחרה (מטעמים השמורים עימה), שלא להגיש תצהיר עדות ראשית מטעמה וכפועל יוצא מכך, לא העידה בבית המשפט. אין ספק, כי להימנעותה של התובעת מלהעיד תהיינה בהכרח השלכות ראייתיות שליליות שתזקפנה לחובתה. שהרי ממה נפשך? בנקודות המחלוקת המרכזיות (שחלקן בתחום ידיעתה הבלעדית של התובעת- כפי שעוד יבואר בהמשך), נותר בית המשפט בערפל עובדתי.
בנסיבות אלה, בהעדר הסבר כלשהו לאי העדת התובעת, ברי כי מתעורר החשד שמא יש דברים בגו וכי התובעת חוששת ממתן עדות ומחשיפתה לחקירה שכנגד. כיום, בעקבות פסיקה מרובה ועקבית ניתן כבר לומר, כי מן המפורסמות הוא שהימנעות מלקרוא לדוכן העדים עד או עדים שלפי הנסיבות היה זה טבעי שבעל הדין יקרא להם, יש בה להצביע על נקודת תורפה בגרסתו ולהצדיק מסקנה הנוגדת את טיעונו - מעין הודאת בעל דין. וראו כמייצג, את פסק הדין בע"א 55/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד (4) 595, 602 בו נקבע:

"כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית, שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו..." .
(ההדגשה הוספה - א.ג.).

     משהחרישה התובעת ולא אמרה דבר (בבחינת נאלמה דום) מתקשה בית המשפט (מדרך הטבע), לעשות זאת במקומה.
עתה נבחן (בתמצית יתירה), את חומר הראיות על פיו מבקשת התובעת לבסס את תביעתה:

א.     חוות דעת ד"ר קלוגמן (ת1/) - בחוות דעת זו תוקף ד"ר קלוגמן את דרך השיקום שהוצעה. לגרסתו, התבוננות בצילום הפנורמי מיום 29.8.89 (קודם לטיפול) מגלה שאולי (ההדגשה שלי - א.ג.) ניתן היה להציל את רוב השיניים שנשארו בפה של התובעת - ולא לעוקרן. בדרך זו ניתן היה לשקם את התובעת ע"י תותבת שלמה -על בלסת העליונה ואולי (ההדגשה שלי - א.ג.) ע"י גשר קבוע עם מאחזים שיחזיק תותבת חלקית נשלפת בלסת התחתונה. לפי הטענה, תוכנית טיפול כזו היתה נותנת לתובעת איכות חיים הרבה יותר טובה מזו שיש לה כעת. לגבי הטיפול עצמו, גורס ד"ר קלוגמן, כי זהו טיפול רשלני - סתם ולא פירש. לשיטתו, מן הצילום הפנורמי שנערך קודם לטיפול יכלו הרופאים ללמוד על גובה עצם מספק המאפשר שימוש בשתלים מסוג ENDOSSEOUS IMPLANTS שבד"כ הרבה יותר מוצלחים משתלי בלייד או סובפריוסטל. ד"ר קלוגמן ממשיך וטוען, כי הנתבעים מס' 1 ו- 2 לא ניהלו רישומים רפואיים תקינים המתייחסים לתוכנית ההשתלות; מצב השתלים; הסיבות לעקירתם וכד'. גדולה מזו. מעדות התובעת בפניו עולה, כי במשך שנתיים סבלה התובעת כאבים חזקים ונפיחויות בפה שחייבו טיפול אנטיביוטי ממושך. דא עקא, בגיליונות הטיפול הרפואיים אין עדות למשך התקופה בה נעשה שימוש באנטיביוטיקה. ומה באשר לעיקרי הנזק הנתבע? ד"ר קלוגמן טוען (בשפה רפה), כי כתוצאה מהטיפול הרשלני נפגעה עצם הלסת העליונה של התובעת. ד"ר קלוגמן אינו מכמת פגיעה נטענת זו ע"י ציון אחוזי נכות זמנית ו/או לצמיתות. כפי הידוע, אחד מיסודותיה המצטברים של עוולת הרשלנות הוא קיומו של נזק גוף. בשלב זה של הדיון, אין צורך לאמוד את שיעורו, אך יש להראות - ולו לכאורה - כי עקב הטיפול הרפואי (בהנחה שהוא רשלני) נגרם נזק גוף כלשהו. בהעדר פירוט וכימות של נזק הגוף הנטען - קשה להתייחס לחלק זה בחוות הדעת באופן רציני ומחייב.

ב.     עדות ד"ר קלוגמן - בעדותו, חזר ד"ר קלוגמן על עיקרי חוות דעתו. ראוי לציין, כי ד"ר קלוגמן נשאל חזור ושנה, מה פגם נפל בטיפול שניתן לתובעת ובמה התרשלו הנתבעים מס' 1 ו- 2. ברם, תשובה עניינית לא היתה באמתחתו. כך לדוגמא, משנשאל אם הרופאים (נכון לשנת 89') פעלו באופן סביר אם לאו השיב (עמ' 21 לפרוטוקול):

"לפי צילומי הרנטגן שניתנו לי אני לא יכול להגיד היום במאה אחוז מה היה צריך לעשות בלי בדיקה של המתרפא באותו זמן והיא לא נבדקה אצלי באותו זמן 1989".

ובעמ' 28 לפרוטוקול חזר על דבריו באופן פסקני ונחרץ:

"אני לא יכול להתייחס למה שהיה צריך לעשות כבר בשנת 89 כי אני לא בדקתי אותה אז".

זאת אף זאת. ד"ר קלוגמן אינו חולק (ולו בחצי פה), על מומחיותם של הנתבעים מס' 1 ו- 2. בהתייחס לנתבע מס' 2 העיד (עמ' 27):

"יש לו מוניטין בארץ בתחום השתלת עצמות. והמוניטין שלו טוב.
השטח שלו זה עצם. המוניטין שלו הוא בינלאומי במחקר".

על הנתבע מס' 1 אמר (עמ' 27):

"ד"ר חייט - הנתבע 1 היה תלמיד שלי בהדסה. ... הוא היה מתמחה מצטיין".

רואה אני צורך להטעים, כי התובעת אינה מתייחסת בסיכומיה, לחוות דעתו של ד"ר קלוגמן כמו גם לעדותו בבית המשפט, כבסיס להוכחת העניינים שברפואה מושא דיוננו. כל בר דעת יבין, כי ענייני רפואה אינם בידיעתו השיפוטית של בית המשפט -אלא נושא שעל המומחים הרפואיים לענות בו. בענייננו אנו - כפי שיובהר עוד בסמוך - נסתרו דבריו של ד"ר קלוגמן בחוות דעתו הן בעדותו שלו והן בחוות דעתו של פרופ' הלפט (המומחה מטעם הנתבעים) ובחוות דעתו ועדותו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' דוד אסיף. כיוון שכך, ערכם ההוכחתי של דברים אלה הינו מועט וזעום (אם בכלל).

ג.     עדות מר אפרים שמיע - בעדותו, מאשר בנה של התובעת, כי התלווה לאמו ברוב ביקוריה במחלקת הפה והלסת . בסעיף 5 לתצהירו הוא מציין כלהלן:

"באותן פגישות (הכוונה לפגישות ההתייעצות שקדמו לטיפול - א.ג.), לא נתנו לנו דברי הסבר מספקים, לא הוצגו בפנינו פרטים בדבר סיכויי הצלחת הטיפול, סיכויי דחיית השתל, השפעת מצב הלסת, ונתוני המושתל על הצלחת ההשתלה. כן לא הוצגו בפנינו אלטרנטיבות אמיתיות אחרות לשיקום הפה.
בנוסף לכך לא ניתנו לנו כל הסברים אודות סוג השתלים, מצב הלסת, תוכנית השתלות והובטח לנו כי בתוך 10 חודשים תתבצע ותושלם פעולת ההשתלה ...".


בעדותו בבית המשפט, נסוג מר שמיע (קמעא) , מקונקלוסיביות הצהרתו זו (עמ' 50):

"הרופאים תמיד התייעצו ביניהם. אני לא זוכר בדיוק את הפגישה הראשונה. לפני שהתחילו את הטיפול היו עוד פגישות של התייעצות שאני נכחתי בהם, וגם בפגישות האלה, אני שוחחתי עם ד"ר חייט. בפגישות האלה ניתנו כל מיני הסברים. אני יכול לזכור מה נאמר, אך אני לא זוכר בדיוק מה נאמר בדיוק בכל אחת מהפגישות. ... אמא שלי קיבלה את ההחלטה לבצע את הטיפול לאחר הפגישות האלה. זו היתה החלטה קשה"
(ההדגשות אינן במקור - א.ג.).

     כולי עלמא לא פליגי, כי עדותו של הבן, היוצאת כאילו מתוך גרונה של התובעת, הינה (רובה ככולה), בבחינת עדות שמיעה, עדות אשר אינה קבילה ואין לשעות לה. יתר על כן. אף אם היתה זו עדות קבילה, היה מקום ליחס לה משקל ראייתי מופחת, באשר הינה עדות של צד אינטרסנט, המעוניין בתוצאות המשפט.

5.     עדויות וראיות ההגנה

     תמצית הגנתם של הנתבעים היא, כי בתוכנית הטיפול ובטיפול שניתן לתובעת לא נפל כל פגם. אליבא דידם, הטיפול ניתן לתובעת לאחר שהיא הסכימה לקבלו, ולאחר שהוסבר לה הטיפול המוצע, שלביו, משך הטיפול וסיכויו, כדרוש לצורך קבלת הסכמה מדעת לטיפול רפואי. לשם שלילת קיומה של רשלנות רפואית בתוכנית הטיפול ובטיפול השיקומי עצמו, צרפו הנתבעים, לכתב הגנתם (המתוקן), ביום 11.1.96, חוות דעת של מומחה לשיקום הפה, פרופ' מיכאל הלפט. חוות דעת זו, לא הוגשה כראיה במהלך שמיעת הראיות שכן, פרופ' הלפט לא נקרא לעדות מטעם הנתבעים. אפשר יהיה מי שיאמר, כי משכך הוא הדבר, שומה על בית המשפט להתעלם מתוכן חוות דעת זו, ולא לקבוע ממצאים בהתבסס עליה - ולא היא. חוות דעת זו, היא חלק בלתי נפרד מכתב ההגנה וככזו, מטרתה לחלוק על התיזות הרפואיות המועלות בחוות הדעת המצורפת לכתב התביעה. מובן ונהיר, כי בקביעת משקלה הראייתי של חוות דעת זו, אתן דעתי לכך שפרופ' הלפט לא נחקר נגדית על חוות דעתו - נתון שיש בו (בוודאי), כדי לפגום במהימנותן של העמדות המועלות בה. מטעם הנתבעים העיד עד אחד ויחיד - הלוא הוא הנתבע מס' 1 (עת1/) אשר הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו (מוצג נ5/).
ד"ר חייט מגולל בתצהירו ובחקירתו הנגדית את כל תוכנית השיקום שהוצעה לתובעת - על כל שלביה בעת התכנון כמו גם בעת הביצוע. חשוב לסבר את האוזן ולציין, כי ד"ר חייט הוא הרופא שטיפל בתובעת לכל אורך הדרך עד ליום 3.10.91 (כולל).
ד"ר חייט הוא זה שהשתיל לתובעת 5 שתלים בלסת העליונה במועדים דלהלן: שני שתלים מסוג בלייד הושתלו ב- 2.9.90 וב- 16.9.90; שתל מסוג סובפריוסטל הושתל ב- 18.11.90 ושני שתלים מסוג בורג הושתלו ב- 3.10.91. ביום 30.10.91, סיים ד"ר חייט את עבודתו במחלקת הפה והלסת כאשר, לשיטתו, עד המועד הנ"ל, השתלים נקלטו ותיפקדו היטב ללא סימפטומים כלשהם. לטענתו, הבעיה ממנה סבלה התובעת, היא בעיה של אי קליטת שתל מאוחרת (עמ' 75), בעיה שהתעוררה בתקופה בה לא עבד בבית החולים. החל ממועד עזיבתו, מי שהמשיך בטיפול בתובעת היה הנתבע מס' 2, בכבודו ובעצמו. הנתבע מס' 2 הוא זה שהחליט בחודש יוני 92 על הוצאת כל השתלים ועל שיקום לסתה העליונה של התובעת, בעזרת תותבת שלמה חדשה. לכשנסתיימה חקירתו הנגדית של ד"ר חייט, הסכים בא-כוח התובעת למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט. לאחר ששמעתי את הפרקליטים החלטתי למנות מומחה כאמור. מומחה זה הגיש חוות דעת ונחקר עליה בבית המשפט, ועל כך אתעכב בסעיף הבא להחלטתי. עם סיום חקירתו הנגדית של המומחה מטעם בית המשפט, ע"י בא-כוח התובעת, הגיעו הפרקליטים להסכמה דיונית בכל הקשור להמשך העדת עדים מטעם ההגנה. להסכמה דיונית זו חשיבות יתרה לכן אצטטה כלשונה (עמ' 113-114):
     
" ב"כ הנתבעים: בתיק בית המשפט נמצא תצהירו של פרופסור בינדרמן. אני מוכנה למשוך את התצהיר ולא להגישו ובלבד שב"כ התובעת יצהיר כי לא תהיה לו כל טענה הנובעת מהעובדה שפרופסור בינדרמן לא בא להעיד בבית המשפט. אם ברצונו של ב"כ התובעת לחקור את פרופסור בינדרמן יוזמן לעשות זאת ויודיע לי. אני מבחינתי מוותר עליו ועל הגשת התצהיר.
ב"כ התובעת: אני לא אטען כל טענה הנובעת ממשיכתו של תצהירו של פרופ' בינדרמן מתיק בית המשפט, ב"כ הנתבעים: אם כך אלו עדי."

     אין חולק, אם כן, כי בכל הנוגע למהלכים ולאירועים ממועד עזיבתו של ד"ר חייט, אין בנמצא כל עדות מצד הנתבעים. על בית המשפט לקבוע ממצאיו בהתייחס למה שארע מיום 04.11.91 ועד יום 20.05.93 בהתבסס על הרישומים בגיליון טיפול במרפאה (נספח ב' לנ5/) ובהתבסס על עדותו הבעייתית של מר שמיע.
     בסיטואציה זו, בה רב הנסתר על הנגלה, יפעל הספק לחובת הצד שעליו נטל השכנוע.

6.     המומחה הרפואי מטעם בית המשפט

     משנסתיימה עדותו של ד"ר חייט הציע ב"כ התובעת, למנות מומחה מטעם בית משפט. את יוזמתו זו פתח במילים (עמ' 85):

"לא אתנגד שימונה מומחה רפואי שאליו יועבר כל החומר (כולל פרוטוקולים של ביהמ"ש), על מנת שיפסוק בשאלת הרשלנות בפרשה זו. אבקש שהמומחה לא יהיה מאיזור תל-אביב".

בהחלטתי מיום 09.03.98 (שניתנה לאחר שמיעת טענות הצדדים ובהעדר התנגדותה של באת-כוח הנתבעים), הוריתי על מינוי פרופ' בירקץ כמומחה מטעם בית משפט. באותה החלטה אף קבעתי, כי אין חשיבות לעניין מקום מגוריו של המומחה מטעם בית המשפט, כל עוד אינו כלול בצוות הרופאים של ביה"ח איכילוב וכי יובן מאליו, כי אם יש למומחה שימונה קשרים משפחתיים עם אחד מהנתבעים, לא יקבל על עצמו את המינוי. מאוחר יותר, משהחזיר פרופ' בירקץ את המינוי שניתן לו, בשל כך שמומחיותו אינה בתחום הרלבנטי, הורתי על ביטול מינויו. כן קבעתי בהחלטה מיום 25.06.98, כי הפרקליטים יגישו לבית המשפט רשימת מומחים מוסכמת אשר מתוכה ימונה מומחה מטעם בית המשפט. בישיבת יום 05.07.98, הציע בא-כוח התובעת, כי פרופ' דוד אסיף ימונה כמומחה מטעם בית המשפט . וזה הנוסח המדויק של דבריו (עמ' 89):

"...ב"כ הנתבעים שלחו לי רשימת רופאים לפני מס' ימים שהשם שאני יכול לקבל את הסכמתו מאוניברסיטת ת"א והצעתי לחברי למרות שמעולם לא קיבלתי חוו"ד. הצעתי למנות את פרופסור דוד אסיף מאוניברסיטת ת"א " (ההדגשה שלי- א.ג.).

     על רקע דברים אלה - ובהסכמת הפרקליטים - מיניתי את פרופ' אסיף כמומחה מטעם בית המשפט בתחום שיקום הפה. ביום 26.11.98, הגיש פרופ' אסיף את חוות דעתו לבית המשפט ובה שלל (מכל וכל), את טענות הרשלנות המופנות כלפי הנתבעים מס' 1 ו- 2 (מצד התובעת), הן בעצם בחירת תוכנית הטיפול והן בטיפול עצמו. פרופ' אסיף קבע (עמ' 3-4 לחוות דעתו):

"תוכנית הטיפול שהוצעה לגב' שמיע ב- 19.11.89 סבירה ומוצדקת לאור מצב שארית שיניה כנראה בתצלום הרנטגן הפנורמי מיום 20.08.89 - תמיכה גרמית זעומה ו/או נגעי עששת בשיניים שיועדו לעקירה".

ולמטה מזה:

"נראה לי שהשימוש בשתלים מהסוגים הנ"ל (הכוונה לשתלי להב וסובפריוסטל - א.ג.) התחייב לאור צורת הרכס העליון כפי שנתגלה למבצעים בזמן ביצוע ההשתלה לאחר הרמת המתלה וחשיפת הרכס הגרמי. מקובלת עלי מיומנותם וידענותם בעניין זה".

בישיבת יום 24.06.99, נחקר פרופ' אסיף על חוות דעתו, לבקשת בא-כוח התובעת. במהלך החקירה הנגדית עלה, כי לפרופ' אסיף היכרות מקצועית קודמת עם פרופ' בינדרמן. פרופ' אסיף העיד, כי הוא נפגש פעם או פעמיים בחודש עם פרופ' בינדרמן מכוח חברותם (יחד עם עוד 10 חברים), בועדת ההוראה של בית הספר לרפואת שיניים באוניברסיטת ת"א (עמ' 99). בתום חקירתו הנגדית של פרופ' אסיף, ולאור ההסדר הדיוני אליו הגיעו הפרקליטים (הנזכר בסעיף 5 לעיל), הוריתי לפרקליטים להגיש סיכומים בכתב בשאלת האחריות. הארכתי, בתיאור ההליכים הדיוניים שקדמו למינויו של פרופ' אסיף שכן, מקריאת סעיף 24 לסיכומי בא-כוח התובעת נתחוור לי (ולא אסתיר את פליאתי מכך), כי בא-כוח התובעת מבקש מבית המשפט לבטל את חוות דעתו של פרופ' אסיף וכן להימנע מלהתבסס עליה בכל דרך וזאת:

"...לאור היכרותו הקודמת של המומחה עם הרופאים ודרך הבנת תפקידו כמומחה מטעם בית המשפט".

בסיכומיה, התייחסה באת-כוח הנתבעים, לבקשת התובעת לפסול את חוות דעת פרופ' אסיף. לטענתה, בקשה זו, המועלית לראשונה בסיכומי הטענות, הינה בבחינת שימוש לרעה בהליכי משפט ובגדר טענה בחוסר תום לב. במה דברים אמורים? באת-כוח הנתבעים מזכירה לנו (בל נשכח), כי ד"ר קלוגמן, המומחה מטעם התובעת, העיד כי פרופ' בינדרמן משמש בתפקידים שונים באוניברסיטת ת"א. כך העיד בעמ' 27:

"פרופ' בינדרמן - נותן קורס להשתלות בתוך העצם אבל לא השתלות עצם -
באוניברסיטת ת"א".

נמצאנו למדים, על כן, כי הקשר המקצועי בין שני הרופאים היה ידוע לבא-כוח התובעת, מבעוד מועד, ובכל זאת, הציע הוא למנות את פרופ' אסיף מאוניברסיטת ת"א כמומחה מטעם בית המשפט. יתר על כן, באת-כוח הנתבעים מבהירה, כי בקשת התובעת לפסול את חוות דעת פרופ' אסיף נובעת אך בלבד מכך שתוכן חוות הדעת אינו משביע את רצונה; שומה על בית המשפט לא לאפשר לה להתנער מבחירתה, אך משום העובדה שהעמדה המובעת בחוות הדעת אינה נוחה לה. החלטתי לדחות את הבקשה לפסילת חוות דעת פרופ' אסיף מן הנימוקים המובאים בצורה סדורה ומפורטת בסיכומי באת-כוח הנתבעים, עד כי אין בידי להוסיף עליהם הרבה:

א.     לא הוגשה מטעם בא-כוח התובעת, בקשה מסודרת לפסילת פרופ' אסיף. הבקשה הועלתה רק בסיכומי טענותיו (אשר אינם מהווים - לכל הדעות - אכסניה מתאימה להעלאת בקשה מעין זו).

ב.     מניעות ושיהוי - היה על עו"ד כלוף להעלות את הסתייגותו מיד, ולא להמתין לתוצאות ולשמור את עילת הפסילה (הנטענת), כקלף מוסתר מתחת לשרוולו.

ג.     מחקירת פרופ' אסיף בבית המשפט, לא התבררו נסיבות המצדיקות פסילת חוות דעתו. אכן שאיפה היא, כי מומחה מטעם בית משפט, יהיה משוחרר מזיקה כלשהי לאחד מן הצדדים המתדיינים. ברם, בענייננו, משעסקינן בתחום רפואי כ"כ צר- מאגר רופאי השיניים המתמחים בשיקום הפה - ברי, כי היכרות מקצועית היא תופעה שכיחה ואינה מעידה (כשלעצמה), על משוא פנים. פסילת מומחים רפואיים בשל היכרות מקצועית, כדבר שבשגרה, לא תאפשר מינוי מומחים מתאימים. אמת המבחן היא, איפוא , האם מדובר בקשרי עבודה בין המומחה לנתבעים ו/או קשר משפחתי ו/או קשר יום יומי הדוק אחר. כל עוד אין מדובר באחד מאלה, יש להניח כי המומחה מטעם בית המשפט פועל בחזקת זרועו הארוכה של בית המשפט ולא כנציג או כמסייע בידי צד מן הצדדים המתדיינים. יש לצאת מנקודת מוצא, כי המומחה פועל ביושר ובתום לב כל עוד לא מתברר אחרת (בענייננו אנו אכן לא התברר אחרת).

ד.     הנחת כשרותה של חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, לא נסתרה בנסיבות דנן. לאחר ששמעתי את חקירתו של פרופ' אסיף, אין לי אלא להניח שעמדותיו בחוות דעתו, משקפות את דעתו המקצועית הכנה. קביעותיו של פרופ' אסיף בחוות דעתו, מקובלות עלי בכפוף לאמור להלן בהחלטה זו.

כללם של דברים: חוות דעתו של פרופ' אסיף עומדת בעינה ויש להתייחס אליה לגופה.
לא למותר אולי להעיר, בהקשר זה, כי חוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט נהנית
ממעמד מיוחד. בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי ואח', דינים עליון כרך טו עמ' 1, נקבע כי:

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול דעתו של בית המשפט. אך, כאמור, לא יטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן...".

ברור ומובן, כי חוות דעת זו אינה (מעיקרה), סופית לחלוטין, שאין אחריה ולא כלום.
הסמכות האחרונה להכריע אם לקבל את חוות הדעת או לדחותה נתונה לשופט היושב
בדין:

"משמונה מומחה מטעם בית המשפט, הרי בית המשפט הוא המחליט, אלו מסקנות יש להסיק מחוות-דעתו של המומחה, ובעלי הדין אינם יכולים לדרוש, כי בית המשפט יצמצם עצמו רק לעיון וללימוד של חלקים מחוות דעתו של השמאי שמונה על ידיו. בית המשפט הוא הממנה את המומחה מטעמו כדי לקבל תמונה מדויקת ומלאה, ואם חוות הדעת של המומחה שמינה מקובלת עליו, רשאי בית המשפט להסתמך על כל חלק אשר כלול בה" (ע"א 402/85 מרקוביץ ואח' נ' עיריית ראשל"צ, פ"ד מא(1) 139,133).

מכל מקום, בענייננו, הוכנה חוות הדעת על בסיס הסכמת הצדדים. הסכמה זו, כמו מלמדת מעצמה, כי הצדדים סברו וקיבלו שחוות הדעת תשקף נאמנה את העניינים הרפואיים שבמחלוקת ובית המשפט יוכל להשתית עליה ממצאיו כל עוד לא באה לכך ראיה לסתור.

7.     ממצאים עובדתיים כבסיס להכרעה

     מסקירת כלל הראיות שהוגשו - ובמיוחד אלו האובייקטיביות - מתקבלים כמה ממצאים עובדתיים:

א.     כשהתובעת הגיעה למחלקת הפה והלסת בבית החולים איכילוב, היו בפיה שלוש עשרה שיניים בלבד (חמש בלסת העליונה ושמונה בלסת התחתונה). בבדיקת התובעת ובצילום רנטגן פנורמי אובחנו ביום 03.09.89, בין היתר, חוסר שיניים, עששת נרחבת ועמוקה (כותרתית ושורשית) בלסת העליונה, תנועתיות שיניים ואיבוד גרמי ניכר בכל השיניים החותכות בלסת תחתונה ובשיניים קדמיות בלסת עליונה (סעיף 2 לתצהיר ד"ר חייט - נ5/; עמ' 3 לחוו"ד פרופ' הלפט).

ב.     לתובעת נקבעה תוכנית טיפול בשני שלבים:

שלב א-     עקירת השיניים (למעט שלוש בלסת התחתונה) ותותבות מיידיות
לשתי הלסתות.
     

          שלב ב-     אפשרות א' - שיקום ע"י תותבות חדשות; אפשרות ב' - השתלות
ושיקום קבוע על גבי השתלים (סעיף 3 לנ5/; רישום בגיליון טיפול במרפאה מיום 03.09.89).

ג.     במהלך הפגישות הקודמות לתחילת הטיפול, ניתנו לתובעת ולבנה הסברים. על תוכנם והיקפם חלוקים הצדדים (גיליון טיפול במרפאה - רישום מיום 19.11.89; סעיף 4 לנ5/; עדות מר שמיע (עמ' 50)).

ד.     התובעת חתמה על כתב התחייבות ביום 19.11.89 ובו פורט בכתב ידו של הנתבע מס' 1 השלב הראשון של הטיפול (נספח א' לנ5/).

ה.     בתאריך 03.05.90 הושלם שלב א' של הטיפול. בתקופת ההמתנה הביעה התובעת את אי שביעות רצונה מכיסוי החיך המלא אשר בתותבת העליונה, אשר גרם לה לרפלקס הקאה. בעקבות חוסר שביעות רצון של התובעת, נשקלה האפשרות לבצע השתלות בלסת העליונה, כפי שתוכננה מראש כאפשרות ב' לשלב ב' של הטיפול (סעיפים 7-9 לנ5/; עדות ד"ר חייט (עמ' 76)).

ו.     במסגרת הבדיקה לקראת החלטה אם ניתן לבצע שתלים, בוצע בתאריך 26.05.90 צילום פנורמי לתובעת אשר הראה גובה עצם מספק ל - 8 שתלים תוך גרמיים (עדות ד"ר חייט (עמ' 81)).

ז.     התוכנית המקורית היתה להשתלה של שמונה שתלי ברגים. התוכנית השתנתה תוך כדי ובמהלך ההשתלות ולתובעת הושתלו שני שתלים מסוג בלייד, שתל מסוג סובפריוסטל ושני שתלים ברגיים (עדות ד"ר חייט (עמ' 60)).

ח.     קביעת אפשרות של השתלה תלויה בכמות העצם העומדת לרשות הרופא המטפל הן מבחינת הגובה והן מבחינת הרוחב שלה, ובאופן קונקרטי יותר: סוגי עצם שונים דורשים שתלים מסוגים שונים (עדות ד"ר חייט (עמ' 82); עמ' 6 לחוו"ד פרופ' הלפט; עמ' 4 לחוו"ד פרופ' אסיף).

ט.     ביום 26.08.90 חתמה התובעת על כתב התחייבות נוסף (נספח ג' לנ5/).

י.     השתלות הן טיפול כירורגי- ניתוחי; שתלים הם ניתוח לכל דבר (עדות ד"ר חייט (עמ' 61)).

יא.     התובעת לא הוחתמה על טופס הסכמה לניתוח על-פי תקנות בריאות העם (טופס הסכמה), התשמ"ד1984- לפני כל השתלה שבוצעה, למעט ההשתלה מיום 03.10.91 (ראו מוצג ת4/).

יב.     הנתבע מס' 2 היה מודע בתוקף תפקידו כמנהל מחלקת הפה והלסת לכל השלבים הרפואיים שבטיפול וכן לשלבים הבירוקרטיים. חשוב לבאר, כי החל מיום 30.10.91 יוצא הנתבע מס' 1 מן התמונה והאחריות לכל הקורה במקטע הטיפולי מיום 04.11.91 רובצת על הנתבע מס' 2 (אשר טיפל בתובעת בעצמו), ועל הנתבעת מס' 3 - כמעסיקתו.

יג.     הנתבע מס' 1 מודה, כי לא ניתנו לתובעת הסברים קונקרטיים אודות ניתוחי ההשתלה, סוגי השתלים, סיכויי קליטתם ודחייתם וההבדלים ביניהם (עדות ד"ר חייט (עמ' 68)).

יד.     הרישום בגיליון הטיפול במרפאה אינו שלם ומלא - וזאת בלשון המעטה.

טו.     בצילום הרנטגן הפנורמי מיום 9.2.92 (ת2/) נראה שתל בורג אחד בלבד. להסרת ספק, בתקופה שבין 9.2.92 - 3.10.91 אין כל רישום בגיליון הרפואי אודות כשלון אחד משתלי הבורג שהושתלו, והוצאתו.

טז.     כיום, כפי שעולה מחוות דעתו של פרופ' אסיף, משוקם פיה של התובעת בתותבת שלמה בלסת העליונה והתחתונה, ונראה כי הסתגלה אליהן, ואינה סובלת עוד מרפלקס הקאה (עמ' 2 לחוו"ד פרופ' אסיף) .

8.     עיון ודיון

     לאחר שטרחתי ועברתי על כל החומר שהוגש, ועל כל הטענות שהועלו, הגעתי לידי
המסקנות לקמן:

א.     לא הוכח לי ולא שוכנעתי, כי היתה התרשלות כלשהי מצד הנתבעים, בבחירת תוכנית הטיפול שהוצעה לתובעת. מן החומר הרפואי שהונח בפני, לא עלה, כי היתה סטייה מקצועית מרמה נאותה מצד הנתבעים מס' 1 ו - 2 לעניין החלטתם לנקוט בדרך הטיפול כפי שנקבעה.

ב.     לא הוכח לי (כל עיקר), כי היתה התרשלות כלשהי מצד הנתבעים, בביצוע הטיפול שניתן לתובעת עד ליום 30.10.91.

ג.     גם אם אניח, כי היתה התרשלות, מצד הנתבעים מס' 2 ו - 3 בביצוע הטיפול שניתן לתובעת החל מיום 04.11.91 לא הוכח, להנחת דעתי, קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הנטען.

ד.     הוכח לי, כי הנתבעים התרשלו במסירת מידע לתובעת, עובר לביצוע ניתוחי ההשתלה, ובאופן בו קיבלו את הסכמתה לניתוחים אלה. דא עקא, לא הוכח בפני, הקשר הסיבתי בין הנזק (הנטען) שנגרם, לבין הפרת חובה זו מצד הנתבעים.

ה.     יחד עם זאת, בהתאם להלכת מיאסה (הנזכרת לעיל), החלטתי לפסוק לתובעת פיצוי מסוים בגין הפגיעה בזכותה לאוטונומיה הנובעת מכך שבוצעו בגופה ניתוחי השתלה מבלי שניתנה לכך הסכמתה מדעת.

טרם הצגת טעמיי ונימוקיי למסקנות דנא, אטעים ואדגיש, כי התייחסתי, אך בלבד, לפרטי הרשלנות שהועלו בסיכומי בא-כוח התובעת (ראו: סע' 25 לסיכומים אלה); שהרי הלכה ברורה היא, כי דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים אם בשל שגגה או במכוון - כדין טענה שנזנחה ובית המשפט לא ישעה לה (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, פ"ד מז(1) 311).

9.     נטל ההוכחה בסיטואציה של רישומים רפואיים חסרים ו/ או לקויים.

     בא-כוח התובעת מצביע בסיכומיו, על מספר רישומים רפואיים אשר אפשר שהם לקויים: בגיליון הרפואי לא מפורטת תוכנית ההשתלות; לא מבואר אורך הטיפול האנטיביוטי שקיבלה התובעת; לא ברור מן הרישומים אלו תפרים הוצאו ביום 08.10.90 הואיל והתפרים של ההשתלה מיום 16.09.00 הוצאו עוד ביום 24.09.00; והחמור מכל, נוגע לרישום אודות הוצאת שתל בורג אחד כאשר בפועל הושתלו שני שתלי בורג ואין כל רישום קודם בו מצוין, כי שתל הבורג הנוסף הוצא קודם לכן. טוען בא-כוח התובעת, כי בנסיבות אלה, בהן קיימם פערים ניכרים ברישום הרפואי, עובר נטל ההוכחה בדבר העדר רשלנות, לכתפי הנתבעים. לשיטתו, הנתבעים לא עמדו בנטל זה. ההלכה בעניין משמעותו של חוסר ברישום/רישום לקוי עוקבת אחר קביעתו של כב' השופט ש. לוין בע"א 612/78 פאר נ' קופר ואח', פ"ד לה(1), 720 אשר גובשה לאחרונה בע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709. כך אומר השופט ד. לוין בזה האחרון:

"הכלל הוא כי מקום שצריך להיעשות רישום רפואי והוא לא נעשה, יועבר נטל הבאת הראיות בדבר העובדות שהיו עשויות להתברר מתוך הרישום אל הרופא או המוסד שנתנו את השירות הרפואי". (עמ' 721).

באותו פסק דין נוקט כב' השופט קדמי בעמדה המחמירה יותר עם האחראי לאי הרישום:

"לשיטתי, המקום שבו צריך היה להיעשות רישום רפואי - ..."היעדר רישום" פועל בהקשר הנידון כאן כ"חזקת רשלנות" הקבועה בדין".

מבלי להיזקק להכרעה בין שתי העמדות, ברור כי חובת הרישום אינה מוחלטת וסייגים לה. אל מול חובת הרישום והדיווח עומדת הפרקטיקה המעשית ואין סופיות הפרטים והפעולות המתבצעות בכל ניתוח או טיפול רפואי. זאת ועוד, ברי כי העדרו של רישום כלשהו אינו מעביר את נטל ההוכחה באופן כללי לנתבעים. הרישום החסר, צריך להיות רישום רלבנטי להוכחת המנגנון הרפואי שגרם לניזקה של התובעת. על פי אבני הבוחן המתקבלות מהאמור, אבחן את טענות בא-כוח התובעת אחת לאחת:

     א.     אי פירוט תוכנית ההשתלות- לחסר רישומי זה, בא מענה ראוי בעדותו
של ד"ר חייט, אשר היתה מהימנה עלי.

     ד"ר חייט העיד כי:

"גליון רפואי חייב לפרט את תוכנית הטיפול, אומנם לא להיכנס לפרטים טכניים. סוג השתל במקרה זה לא צריך להופיע בתוכנית הטיפול מה שהיה צריך לכתב זה רק: הוחלט על השתלה. כיום ה - CT הוא בשימוש. לכן אני יכול לדעת מראש באיזה סוג שתלים אני אשתמש. לכן היום אני מפרט את זה" (עמ' 59).

     ובעמ' 70-71 הוסיף:

"הגיליון הרפואי צריך להחיל את תכנית טיפול ההשתלה. לא נכון שתכנית זו כוללת את סוג ההשתלה. קשה לצפות מראש את מספר ההשתלות המדויק ולכן אין להתחייב על מספר השתלים בתכנית. ... השינויים בסוג השתל נרשמים בעת ביצוע הפרוצדורה הכירורגית עצמה בה מתקבלת ההחלטה על ההחלפה. לא צריך לרשום ביומן הרפואי את השיקולים לשינוי סוג השתלים".

     אף פרופ' אסיף אישר פרקטיקה מקובלת זו (עמ' 110):

"רישום תוכנית ההשתלות לא צריך להיות רשום. הרבה מאד פעמים קורה שאתה מבצע חתך ואתה רואה שכל מה שחשבת לא מתקיים ואז אתה צריך לעשות משהו אחר. התוכנית המקורית יכולה להשתנות".

     עולה מעדויות אלה, כי ד"ר חייט נהג בהתאם לפרקטיקה המקובלת לגבי רישום תוכנית ההשתלות. אין ספק, כי לא בכל מקרה יאמץ בית המשפט את הנוהל הפרקטי הנוהג כאמת מידה לסטנדרט הרופא הסביר אולם, במקרה זה מקובלים עלי דברי ד"ר חייט ופרופ' אסיף בנדון.



     ב.     העדר רישומים מלאים בקשר למתן אנטיביוטיקה -גם אם תאמר, כי הנתבעים
לא המציאו בראיותיהם, תשובה כלשהי שיהא בה לסתור את ההנחה הלכאורית בדבר התרשלותם חוששני, כי לא הוכח כל קשר סיבתי בין התרשלות לכאורית זו לבין הנזק שנגרם. אף אחד מן המומחים לא העיד כי למתן אנטיביוטיקה היתה השלכה על כשלון ההשתלות. כמדומה אם כן, כי התובעת לא תוכל להיוושע מחסר רישומי זה. זאת אף זאת, טענתה כי סבלה מנפיחויות, דימום ודלקת, וקיבלה אנטיביוטיקה במשך חודשים רצופים ארוכים, עומדת על כרעי תרנגולת. משבחרה התובעת שלא להעיד, יש לבכר בנדון זה, את גרסת הנתבעים.

     
     ג.     הרישום מיום 08.10.90 בדבר "הוצאת תפרים" -נראה כי גם לקושיה זו ניתן
הסבר מניח את הדעת (אשר עומד במבחן הביקורת), מצד ד"ר חייט. ד"ר חייט הסביר כי (עמ' 74):

"התפרים האלה הם כנראה שנשכח תפר מסוים בזמן הוצאת התפרים. ... לעיתים עקב בצקת שלאחר טיפול נחבאים תפר או תפרים מעיני הרופא ורק עם החלמת הרקמות סופית הם מתגלים והפציינט חש בהם ואז מוציאים אותם. סביר שזה היה במקרה הזה".

עדותו של ד"ר חייט לא נסתרה, כהוא זה, בעדותו של ד"ר קלוגמן.

ד.      הטענה בדבר כשלון שתל בורג שהוצא בנסיבות לא ברורות - כשל רישומי זה,
המעביר כשלעצמו, את נטל ההוכחה לנתבעים מס 2 ו - 3, ארע בתקופה בה ד"ר חייט לא עבד בבית החולים. מטעם הנתבעים, לא העיד כל עד לגבי מקטע טיפולי זה. ברם, מכוח ההסכמה הדיונית המפורטת בסעיף 5 לעיל, ברי כי לבא-כוח התובעת לא יכולה להיות כל טענה הנובעת מאי העדת עד כאמור. אכן, בהסדר דיוני אין משום קדושה. ברם, ככלל, זכאים הצדדים לצפות ולדרוש שההליך ינוהל על פי המתכונת שנקבעה בהסדר עליו הסכימו מראש. משמעות הדברים האופרטיבית היא, כי אין לקבל את הטענה כי לא הובאו מצד הנתבעים מס' 2 ו - 3 ראיות לסתור בכל הנוגע לכשל רישומי זה ומכאן נמצאנו כי התרשלו. בקבלת הטענה יהיה משום עקיפת המוסכם על הפרקליטים - ועל כן, אין להתירה.

סיכום ביניים: גם אם תאמר, כי לגבי הפריטים הנזכרים בסעיפים א'-ג' נטל חובת ההוכחה של העובדות לאמיתן רובץ על הנתבעים, הרי, שהנתבעים עמדו בנטל זה.

10.     אי הוכחת התרשלות בבחירת דרך הטיפול
     
בנקודה זו, מאמץ אני את קביעת פרופ' אסיף בעמ' 3 לחוות דעתו לפיה, תוכנית הטיפול שהוצעה לגב' שמיע ב - 19.11.89 סבירה ומוצדקת לאור מצב שארית שיניה. קביעה זו זוכה לתמיכה גם בחוות דעתו של פרופ' הלפט (סעיף ג(1.4) לחווה"ד). יצוין, כי ד"ר קלוגמן לא יכול היה להצביע בעדותו על תוכנית טיפול אחרת בה היה צריך לנקוט במקום הדרך שבוצעה (עמ' 28). ודוק: עמדת ד"ר קלוגמן בחוות דעתו לפיה, מן הראוי היה לנקוט בטיפול שמרני שאינו כולל את עקירת מרבית השיניים נסתרה בעליל בחוו"ד פרופ' הלפט (עמ' 5 - 7) ובעדות פרופ' אסיף. כך העיד פרופ' אסיף (עמ' 99):

"אני לא יודע אם הייתי פועל כמו ד"ר חיית על כל פרט שבטיפול כפי שפעל ד"ר חיית. אבל לדעתי שיני הלסת העליונה היו צריכות להעקר".
     
     ופרופ' הלפט קבע בפרק הסיכום והמסקנות שבחווה"ד כי:

"לא נעקרו לתובעת שיניים שלא היה צורך בעקירתן".

     חשוב להבין, כי גם אם עמדה כחלופה דרך הטיפול השמרנית (נושא המוטל בספק לאור חוו"ד פרופ' הלפט ופרופ' אסיף), הרי עניין לנו בשתי אסכולות רפואיות מוכרות ובחירה באחת מהן הינה לגיטימית. חולה/מטופל אינו יכול ליהנות מהסיכויים בלבד של שתי הדרכים הטיפוליות. אם התממש אחד הסיכונים בדרך הטיפול שנבחרה, אין לבוא ולטעון כאותו חכם לאחר מעשה, כי ברשלנות עסקינן.

     נדבך נוסף הקשור להתרשלות בבחירת דרך הטיפול עניינו, אי ביצוע פעולות מקדמיות לתכנון הטיפול. נדבך זה מורכב משני ראשים:

א.     לא נעשו צילומי CT מהם יכלו הנתבעים ללמוד, כי אין כל סיכוי לבצע בלסת התובעת ניתוחי שתלים שהתבססו על שמונה שתלים ברגיים. טענה זו אינה יכולה לעמוד באשר היא נסתרה (בבירור), בראיות שבאו בפני. הן פרופ' הלפט (עמ' 6 לחווה"ד) הן פרופ' אסיף (עמ' 111) והן ד"ר חייט (עמ' 59; עמ' 60) אשרו בעדותם, כי בשנת 1989, לא היה נהוג לבצע CT כפעולה דיאגנוסטית מקדימה. על כן, אין מנוס מלקבוע, כי אי ביצוע צילום CT אינו מהווה משום חריגה מרפואה סבירה. וזאת לשים לב, הלכה היא כי:

     "אין לדון את הרופא על-פי מצב הרפואה במועד מאוחר למועד הרלוונטי שבו נדרש לטפל בתובעת. מצב המדע הרפואי בעת מעשה הוא החשוב, ולא המדע הרפואי כעבור זמן. מדע הרפואה הוא דינמי מתקדם. אחת המסקנות המתחייבות מכך היא, שכשדנים בטענה שרופא התרשל, יש תמיד לזכור את המועד שבו התנהג הרופא את אותה התנהגות שבגינה מיוחסת לו הרשלנות. מקרה רגיל הוא במשפטים בגין רשלנות רפואית, שדרך הטיפול או תרופה אשר הפכו לנחלת הכלל ביום הדיון, לא היו ידועות כלל שנים מספר קודם לכן, או שטרם הוכרו אז כדרכי טיפול ראויות או מותרות" (ע"א 3264/96, 3709 קופת חולים כללית ואח' נ. פלד ואח', פ"ד נב(4) 849, 858).

ב.     הנתבעים לא ביצעו צילומי סטטוס של כל שן בודדת מהם יכלו ללמוד על סיכויי הקליטה הנמוכים של השתלים. טענה זו לוקה בשניים: ראשית, הטענה לא נטענה בכתב התביעה ו/או בהודעת הפרטים הנוספים ומשנתקבלה התנגדות באת-כוח הנתבעים להעלאתה, אין לשעות לה. שנית, הטענה גם נסתרה לגופה בעדות פרופ' אסיף (עמ' 11) ובעדותו של ד"ר קלוגמן עצמו.
ד"ר קלוגמן העיד (עמ' 33) שצילום סטטוס של כל שן , רלבנטי להחלטה אם לבצע עקירת השיניים. ברם, ד"ר קלוגמן סייג דבריו משהודה בהמשך, כי תנועתיות השיניים, המאובחנת בבדיקה קלינית ולא בצילום כלשהו, היא סיבה מספקת לעקירת שיניים במסגרת תוכנית שיקום (עמ' 33). אין צריך לומר, כי אף הסברו של ד"ר חייט לפיו, במקרה הנוכחי, הממצאים היו ברורים לפי הצילום הפנורמי, כך שלא היה צורך בביצוע צילומים של שיניים בודדות (עמ' 54), נמצא אמין עלי, והיה בו להסיר כל ספק (אפשרי), בדבר ביצוע פעולה מקדמית החורגת ממתחם הסבירות.
עינינו הרואות: המומחה מטעם התובעת לא ביסס (כלל וכלל), טענת התרשלות בהקשר הנדון. לפיכך, יש לדחות פרט רשלנות זה.

פרט רשלנות נוסף, הכלול תחת ראש פרק זה, קשור לרפלקס ההקאה ממנו סבלה התובעת. לפי הטענה, תוכנית השתלים שתוכננה על ידי הנתבעים, הניחה כי התובעת תתגבר על רפלקס ההקאה וזאת למרות שהתובעת התנגדה בתחילת הטיפול בה לכל טיפול שעלול לעורר רפלקס זה.

טענה זו, על פניה אינה רצינית, באשר אין לה כל סימוכין בראיות. הפכתי והפכתי בחוו"ד ובעדות ד"ר קלוגמן, בניסיון למצוא מה פסול יש בהתנהגות הנתבעים, משלקחו בחשבון אפשרות לפיה התובעת תתגבר על בעיית רפלקס ההקאה - אך מענה לנטען לא מצאתי. נהפוך הוא. דווקא בעדותו של ד"ר חייט, מצאתי מענה ראוי להישמע כנגד טענה זו. ד"ר חייט העיד (עמ' 57) כי:

"צויינו שתי אלטרנטיבות לשלב ב'. ... אני חשבתי על תותבת עליונה מלאה ותותבת תחתונה על שורשים. תותבת עליונה מלאה היא תותבת צמודה לחך באמצעות ואקום. באחוז נמוך ביותר תותבת עליונה מלאה יכולה לעורר בחילה. ... לא ניתן לבדוק את רפלקס ההקאה לפני ביצוע התותבת. לא ניתן להצמיד תותבת זמנית כפי שמוצמדת התותבת המלאה וזאת עקב שיניים הקיימות בלסת ".

ובעמ' 58 המשיך:

"במקרה זה הסתגלות התובעת לתותבת שלמה עם כיסוי חך מלא היתה אפשרות סבירה ביותר. לכן בחרתי בדרך הזו כשלב א'".

הנלמד מן האמור הוא, כי לא הוכח לי - מפי מומחה רפואי כלשהו - כי דרך הטיפול שהוצעה לתובעת (על שני שלביה) חרגה מסטנדרט רפואי סביר, נכון לאותה עת.

אשר על כן, אין אני מוכן לייחס לרופאים שטיפלו בתובעת, רשלנות איזו שהיא בתכנון הטיפול.

11.     אי הוכחת התרשלות בביצוע הטיפול שניתן לתובעת עד ליום 30.10.91
עיון בחומר הראיות שנפרש בפני, הביאני לכלל מסקנה, כי לא הוכח לי, כי הטיפול שניתן לתובעת היה רשלני, קרי: טיפול מזיק שיש בו, בנסיבות העניין, משום הפרת חובה מצדם של הנתבעים כלפי התובעת, לפעול בזהירות ובמיומנות סבירה. בעניין זה, מאמץ אני - ככתבם וכלשונם - את עמדותיהם של פרופ' אסיף ופרופ' הלפט, כפי שסוכמו בחוות דעתם. חשוב לי להדגיש, כי על פי הראיות שהובאו (בהצטברותן), ניתן לקבוע, במידה גבוהה של וודאות, כי חוו"ד ד"ר קלוגמן, הינה חוו"ד בלתי מבוססת, וחסרת ערך ראייתי, בבחינת עפרא דארעא. זאת ועוד. התרשמתי, כי גורל מהימנות עדותו של ד"ר קלוגמן, מוכרע לכף חובה מוחלטת על פיה ומתוכה ועל בסיס "הצלבתה" עם יתר העדויות. די לי בכך, שאין בעדות ד"ר קלוגמן, כדי לבסס את טענות התובעת, על מנת לדחות את פרטי הרשלנות הנטענים. ברם, על מנת להפיס דעתו של בא-כוח התובעת, אדון להלן (בקיצור נמרץ), בפרטי הרשלנות הרלבנטיים, ואראה כי אין להם רגליים להתייצב עליהם.

א.     קיומו של הבדל בין תוכנית ביצוע השתלים לבין הביצוע בפועל - מחומר הראיות עלה בבירור, כי ההחלטה בדבר סוג השתל מתקבלת רק בעת ביצוע ההשתלה (עדות ד"ר חייט- עמ' 68; עמ' 79; חוו"ד פרופ' הלפט - סעיף ג(5); עמ' 4 למעלה לחוו"ד פרופ' אסיף). פרופ' אסיף מטעים כי (שם):

"התצלום הפנורמי מוסר מידע מוגבל לגבי אפשרות השימוש בשתלים תוך גרמיים. אין בו כלל אינפורמציה לגבי רוחב הרכס הגרמי, ומידע חלקי בלבד לגבי גובה הרכס".

     צא ואמור, נכון לשנת 1989, רק בעת הפעולה הכירורגית של חשיפת העצם, ניתן היה לדעת באופן מדויק מהו סוג השתל שיושתל. ובלשונו של ד"ר חייט (עמ' 79):

"אנו לא ביצענו את השתל הזה, ביצענו שתל בירגי, כיוון שאז לא היה שימוש רוטיני בצילום סיטי - המראה התלת מימדי של העצם ניתן רק בעת פתיחת החניכיים. ולכן, בעת פתיחת החניכיים עקב מתאר העצם שאינו מתאים לשתל סבפריוסטל, החלטתי על ביצוע שני שתלי בורג תוך גרמיים".
     
על יסוד כך, אין מנוס מלקבוע, כי אין באמור משום חריגה מסטנדרט הסבירות כפי שזה היה קיים בשנת 1989.

ב.     שלושה סוגי שתלים בלסת אחת - אף אחד מהעדים המומחים, לא העיד, כי אין זה סביר להשתיל שלושה סוגי שתלים בלסת אחת או כי יש קשר בין עובדה זו לבין סיכויי הקליטה של השתל.

          ד"ר חייט העיד (עמ' 82):

"סוגי עצם שונים דורשים שתלים מסוגים שונים. אכן נדירים המקרים בהם נתקלים במגוון מתארי עצם בלסת אחת. השוני במתאר אינו משפיע על ההחלטה אם להתחיל בטיפול השתלים. אם הייתי יודע שהטיפול הזה מחייב שתלים משלושה סוגים הייתי מתחיל בו בכל זאת".

          
     אף פרופ' אסיף ציין כי (עמ' 107):

     "כשרוצים להשתמש בשתלים צריך להתקיים תנאי הכרחי לצורך השימוש בשתלים וזו כמות העצם הזמינה להשתלה. בכל לסת קיימים מצבים שבהם אין סימטריה בכמות העצם הזמינה להשתלה, ויכול להיות מצב שבו בחלק אחד של הלסת יש מעט מאוד עצם ובחלקו השני יותר לצורך ההשתלה. משום כך, אם עדיין אפשרות השיקום על גבי שתלים נשקלת, מן הצורך הוא בכל צד להשתמש באותם השתלים שמתאימים לכמות העצם הזמינה באותו צד".

ג.     שתלים מיושנים - התובעת גורסת, כי הנתבעים עשו שימוש בשני סוגי שתלים (בלייד וסובפריוסטל), אשר הינם שתלים מיושנים ובלתי מקובלים שהרופאים שנחקרו אודותם (ד"ר חייט ופרופ' אסיף), לא עשו בהם כל שימוש שנים ארוכות מאוד. טענה זו אינה מבוססת ואינה מאומתת כיאות והנני לדחותה בזה. בעדותו (עמ' 108), נתן פרופ' אסיף תשובה מספקת הסותרת את הנטען:

"...כאשר התנאים קיימים לצורך השימוש בהם (הכוונה לשתלי בלייד וסובפריוסטל - א.ג.) משתמשים בהם והם לא יצאו מהמודה".

ובהמשך העיד, כי בחירת סוגי השתלים הינה עניין של אסכולה רפואית וכי בשתל סובפריוסטל לא השתמש, כי במקום בו התמחה בביצוע שתלים:

"זה היה מכוון לאופן טיפול אחר. אם הייתי עושה את השבתון בלואיזינה הייתי עושה זאת".

גם ד"ר חייט העיד (עמ' 83), כי עד לפני 5 שנים (דהיינו, זמן רב לאחר האירועים נשוא התביעה), השתמש בשתלי להב מאות פעמים, ורק לפני 5 שנים היתה פריצה גדולה בטכנולוגיה והתחילו להשתמש בשתלי הצילינדר וכיום הם מקובלים. אף למעלה מכך. ממוצג נ4/ (אשר הינו מאמר בשם "מערכות שתלים ברפואת השיניים - תמונת מצב [חלק א'] פורסם בעיתון ההסתדרות לרפואת שיניים בישראל המתקרא "רפואת הפה והשיניים" - גיליון מרץ 1993 עמ' 27-33) אני למד, כי שתלי בלייד וסובפריוסטל הינם שתלים שיש לגביהם קונסנזוס רפואי. ד"ר קלוגמן, בעדותו, לא השכיל לסתור קביעה זו על ידי הבאת ספרות רפואית נוגדת.

ד.     תלות בין שתל לשתל - התובעת טוענת, כי תוכנית השתלים שבוצעה בסופו של דבר, יצרה תלות בין שתל לשתל באופן שאי קליטת שתל אחד יכולה היתה להכשיל את תוכנית השתלים כולה כפי שאכן ארע בפועל. טענה זו אינה ראויה להתייחסות באשר אין בה כל ממש. ד"ר חייט העיד (עמ' 82), ועדותו זו לא נסתרה על ידי מי מהמומחים , כי:
"רוב השיקומים ברפואת שיניים, גורם אחד תלוי בשני. כישלון גורם אחד עלול להכשיל מערכת גדולה יותר."

סיכום ביניים: אני קובע כי במקטע הטיפולי עד ליום 30.10.91 לא הוכחה כל התרשלות מצד הנתבעים ובלשונו של פרופ' אסיף (עמ' 99):

"אני לא מצאתי שום דבר שהוא חורג מגדר שגרת ביצוע שיגרום לי לחשוב שעשו משהו חריג".

אף פרופ' הלפט קובע (שחור על גבי לבן), כלהלן:

"בתאריכים 02.09.90, 16.09.90, 18.11.90 וב- 03.10.91 בוצעו ההשתלות, ועד לאותו תאריך לא היה כל סימן לאי קליטת השתלים, ולא היתה כל סיבה לשנות את כיוון הטיפול" (עמ' 7 לחווה"ד).

בהקדמה למאמר נ4/ הנזכר דלעיל צוין מפורשות כי (עמ' 27):

"בפרסומים קליניים רבים חסרים מדדים אחידים לקביעת הצלחת הטיפול באמצעות שתלים, ועובדה זו מקשה עלינו להעריך אותם. ברוב הפרסומים המדד העיקרי הוא הישרדות השתל (Surrival). בדיווחים אלה, שתלים שעדיין נמצאים בפה, למרות סיבוכים שונים, כולל ספיגת עצם ניכרת, דלקות וזיהומים, נחשבים כמקרים מוצלחים".

לפי הרישומים, התובעת לא התלוננה על כאבים מתמשכים ונפיחויות מתמשכות. משלא טרחה התובעת לבוא לבית המשפט כדי להעיד כך או אחרת, מה לה כי תלין שהוסקה (בשל כך), מסקנה ראייתית לחובתה?

12.     המקטע הטיפולי ממועד עזיבתו של ד"ר חייט
     
     כפי שכבר ציינתי בסעיף 9(ד) להחלטה זו, גם אם נאמר, כי נטל הראיה להוכחת העדר רשלנות עבר לפתחם של הנתבעים מס' 2 ו - 3 (בשל העדרם של רישומים מלאים ושלמים) הרי, בשל קיומו של הסדר דיוני בין הצדדים, אין לקבוע כי נטל זה לא הורם. נסיבות הוצאתו ו/או אי הוצאתו של שתל הבורג הנוסף נותרו, איפוא, בחזקת תעלומה והמצער שניתן לומר הוא, כי גרסת התובעת לא הוכחה במידת הוודאות הנדרשת. יתרה מזאת. גם אם אבוא לקראת התובעת ואניח, בניגוד להסדר הדיוני, כי הנתבעים מס' 2 ו - 3 לא עמדו בנטל המוטל על שכמם להוכיח, כי לא התרשלו, חוששני כי התובעת לא תוכל להיוושע מכך. תנאי בלעדיו אין, להשתכללותה של עוולת הרשלנות, הוא הוכחת קשר סיבתי (עובדתי +משפטי) בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם.
בנסיבות דנא, לא הוכח לי - מפי מומחה רפואי - כי היה פגם כלשהו במעשיו של הנתבע מס' 2, בכל הקשור למועד בו אובחנה אי קליטת השתלים והתגובה לאבחנה זו. בידוע הוא, כי אין אדם זכאי לפיצוי בגין נזק שנגרם לו "בידי שמיים". עיקר מטרתם של דיני הנזיקין היא לפצות את הנפגע ולהעמידו במצב שבו הוא היה עומד לולא מעשה העוולה. עם כל הצער שבדבר, משלא הוכח לי מפי מי מהמומחים, כי ספיגת העצם הנטענת שנגרמה לתובעת , נגרמה בשל הוצאה מאוחרת/לקויה של השתלים, אין מנוס מלקבוע כי לא הוכח כל פרט רשלנות במקטע טיפולי זה. המלומדים ע. אזר וא. נירנברג בספרם רשלנות רפואית (מהדורה שנייה - 2000) מציינים כי (עמ' 431):

"התובע נושא בנטל להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי, הוכחה זו נובעת מעובדות המקרה, שהוא מציג לבית המשפט, ומעניינים, אשר בהם אין לשופט "ידיעה שיפוטית" (אלו יהיו כל העניינים שבמומחיות), ואשר נדרשת בהם חוות דעת מומחה".

     ולמטה מזה מצוטט קטע מע"א 219/79 ד"ר ירמלוביץ נ' חובב, פ"ד לה(3) 766, 777 בו נקבע:

"אשר לעילת הרשלנות, כבר אמרתי, שעל התובע "כמוציא מחברו" להוכיח (בין היתר) את הקשר הסיבתי. לפיכך,... משלא הביא המשיב (התובע) מצידו כל ראיה לקיומו של הקשר הסיבתי, היה דין התביעה ממילא לדחייה".

המסקנה המתבקשת מכל האמור היא, כי אני דוחה כל פרט רשלנות המיוחס לנתבעים מס' 2 ו - 3 במקטע טיפולי זה. לו בא-כוח התובעת היה רוצה שבית המשפט באמת יעמוד על קנקנן של אותן טענות המיוחסות לנתבעים מס ' 2 ו - 3, לא היה מסכים להסדר הדיוני הנזכר דלעיל.
אין לתובעת (ולבא-כוחה) להלין אלא על עצמם, כי נפלו בניהול ההליך מצידם הטעויות שהובילו לתוצאה האמורה.

13.     רשלנות באי קבלת "הסכמה מדעת" לפני ניתוח

     משקבעתי לעיל, כי לא הוכחה התרשלות בתכנון הטיפול ו/או בביצוע הטיפול, שומה עלי לבחון, האם מוטלת על הנתבעים החובה לפצות את התובעת בגין נזקי גוף שנגרמו לה עקב הפרת החובה לקבל את הסכמתה מדעת לטיפול שיקומי.

     בפסק דין מיאסה נקבע כי (פסקה 7 לפסק דינה של השופטת בייניש):

"על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא "הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס הסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת" ".
     
כיום, מוקדש פרק שלם ל"הסכמה מדעת" בחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-. חוק זה אינו חל במקרה דנן, אך ניתן ללמוד ממנו על מגמת המחוקק. סעיף 13 לחוק קובע כי:

"לשם קבלת הסכמה מדעת , ימסור מטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע"; מידע רפואי כולל לעניין זה את מהותו של ההליך, מטרתו, התועלת הצפויה ממנו, סיכוניו וסיכויו, טיפולים חלופיים, הכל כמפורט בחוק.

     השאלה הראשונה הצריכה הכרעה, בהקשר זה, הינה האם התרשלו הנתבעים במסירת המידע לתובעת באופן בו קיבלו את הסכמתה לניתוחי ההשתלה. חרף העובדה, כי התובעת בחרה שלא להעיד, בטוחני, כי יש לקבוע, בבירור, כי היתה התרשלות מצד הנתבעים, בכך שביצעו את ניתוחי ההשתלה מבלי שהסבירו לתובעת כנדרש את הסיכונים הכרוכים בדרך טיפולית זו ואת האלטרנטיבות הטיפוליות הקיימות. מחומר הראיות שהובא בפני כדין, עולה התמונה הבאה: מן הרשומה הרפואית מיום 19.11.89 לא ברור כי הובהרו לתובעת הסיכונים הטמונים בניתוחי השתלות; התובעת הוחתמה על כתבי התחייבות ולא על טפסי הסכמה לניתוח. בכתבי ההתחייבות להבדיל מטופסי ההסכמה לניתוח, לא מצוין כי הוסברו למטופלת הסיכויים והסיכונים שבטיפול. זאת אף זאת. בסעיף 32 סיפא לתצהירו (נ5/) מודה ד"ר חייט, כי לא הציע לתובעת דרך שיקום נוספת-כאלטרנטיבה. מה שמדאיג יותר מכל, הוא ההסבר שנותן ד"ר חייט להימנעותו מלתת הסבר מושכל וסביר לתובעת עובר לניתוחי ההשתלה: "לא אמרנו לה כי לא מצאנו אצלה הבנה אינטלקטואלית" (עמ' 68) ובהמשך (שם): "לא עדכנתי אז את המתרפא כי לגביה מבחינה רפואית אין זה משנה היה להערכתי סוג השתל".
     אין לי ספק, כי פטרנליזם זה יש למגר. ברי, כי אי גילוי סיכונים (לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות) וחלופות, מקעקע את אלמנט הרצוניות שבהסכמה שניתנה לטיפול המוצע כך שכמוהו כטיפול בהעדר "הסכמה מדעת". יפים בהקשר זה דבריה של כב' השופטת דורנר בע"א 434/94 ברמן נ' מור, המכון למידע רפואי בע"מ, דינים עליון נב' 506, בפיסקה 9 לפסק הדין:

"החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוונטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו".

     
     ויודגש: אין לכחד, כי בניתוחי השתלה יש סיכון טבוע של אי קליטת שתל מאוחרת. נוכח קיומו של סיכון כזה, ברורה וגלויה החובה ליתן מידע מלא לחולה בטרם ניתן הטיפול. גדולה מזו. העובדה כי עסקינן בטיפול אלקטיבי ולא בטיפול שבחובה, מחייבת כי חובת הגילוי של הרופאים תהיה רחבה יותר ותכלול הסבר ממצה ותכליתי של חלופות טיפוליות. זאת, בוודאי, לא נעשה בענייננו. משהגענו עד הלום, נדרשים אנו לשאלה השנייה הצריכה הכרעה, והיא האם הוכח קשר הסיבתי הנדרש בין המחדל של אי קבלת הסכמתה מדעת של התובעת לבין נזק הגוף שנגרם לה. הלכה מימים ימימה היא, כי על התובע בעילה של רשלנות רפואית מוטל הנטל להוכיח, בין השאר, את הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לנזק לו הוא טוען. עליו להוכיח שההתרשלות היא שגרמה לנזק, או במילים אחרות, שלו נמנעה ההתרשלות היה גם הנזק נמנע. בפרשת מיאסה מתווה השופט אור אמות מידה לבחינת הקשר הסיבתי ההיפותטי (פסקה 6 לפסק דינו):

"בענייננו, היה על המערערת להראות שלו היה ניתן לה הסבר כנדרש לעניין ביצוע הביופסיה - חשיבות ביצועה לעומת סיכוניה - לא היתה מסכימה לביצוע הביופסיה. אולם, אם יתברר שגם לאחר הסבר כזה היתה המערערת מסכימה לביצוע הביופסיה, שוב אין לומר שמחדלם של הרופאים בקבלת "הסכמה מדעת" הוא זה שגרם לנזק אשר נגרם עקב ביצוע הביופסיה. כלומר, שבמקרה כזה אין לקבוע כי העדר קבלת הסכמה כאמור הוא שגרם לנזק".

     ובהמשך:

"קושי מיוחד קיים בנושא בו אנו עוסקים, דהיינו בקביעה אם חולה היה מסכים לניתוח לו היו מובאות בפניו כל העובדות החשובות הרלוונטיות קודם קבלת הסכמתו. ... עם כל הקושי שבמתן תשובה לשאלה, על בית המשפט לבקש את התשובה לשאלה בהתאם לראיות שבפניו, ועל פי שיקולים של שכל ישר וניסיון החיים".

     בנסיבות פס"ד מיאסה, לא נדרשה התובעת בעדותה, לשאלה ההיפותטית הנוגעת להסכמה לביצוע הביופסיה. בהקשר זה אומר השופט אור (בפסקאות 8-9 לפסק הדין):

"ניתנה לה האפשרות להבהיר אם היתה מסכימה לכך אם לאו. ואם לאו - מה הנימוקים לכך. לו היתה מתייחסת לכך ומסבירה את עמדתה היה בית המשפט בוחן את מהימנות, כמו גם את סבירות עמדתה ונימוקיה. המערערת החרישה בנקודה זו ולא אמרה דבר, על אף ששיקולים מיוחדים שלה שלא להסכים לביופסיה, אם היו כאלה, הינם בתחום ידיעתה הבלעדית. ... את שלא אמרה ולא נימקה המערערת בעדותה, יתקשה בית המשפט לעשות במקומה. כל שיכול הוא לעשות הוא, לבדוק, אף ללא עדותה, אם כלל הנסיבות מצביעות על כך שהמערערת, כאדם סביר, היתה מסרבת לביצוע ביופסיה, לו היו מסבירים לה את הצורך בה, לעומת הסיכונים שבביצועה."

     בנדוננו שונים פני הדברים. התובעת החליטה שלא להעיד כלל ומשכך, לא הוצגה כל גרסה מטעמה. בסיכומי טענותיו, מדבר בא-כוחה בשמה וכותב (עמ' 9):

"נקל לשער שאם היה מוסבר לה בתחילת הטיפול כי הטיפול יארך 3 שנים ויכלול 5 ניתוחים על כל הסבל שרק חלקו בא לידי ביטוי בתיעוד הרפואי, היתה מוותרת לאור גילה (ילידת 1937), ומצבה על התענוג כולו".

     
אין דעתי כדעת בא-כוח התובעת. נחה דעתי, כי בנסיבות דנא, לא הוכח שהתובעת לא היתה מסכימה לבצע טיפול באמצעות שתלים, לו הובאו בפניה כל הנתונים כנדרש לצורך הסכמה. אלו הגורמים בהם התחשבתי בהגיעי למסקנתי זו:

א.     התובעת בחרה שלא להעיד. פגם הוכחתי זה עומד לה לרועץ.

ב.     מעדות בנה של התובעת, ומחוו"ד ד"ר קלוגמן, אני למד, כי התובעת סבלה מרפלקס הקאה. במצב דברים זה, ברי כי על אף הסיכונים הכרוכים בשיטת ההשתלות, התובעת היתה מבכרת דרך שיקומית זו על פני תותבות שלמות המעודדות את רפלקס ההקאה.

ג.     התובעת הגיעה למחלקת הפה והלסת בעקבות תוכנית טלוויזיה על שתלים (עדות ד"ר חייט - עמ' 57; תצהיר תשובה לשאלון שנשלח לתובעת מטעם הנתבעים - בתיק המרצה 111828/96). ברי, כי תוכנית זו היוותה זרז הולם לבחירת דרך טיפול באמצעות שתלים.

ד.     בפי התובעת היו רק 13 שיניים והיא רצתה בכל מאודה שיקום קבוע שיאפשר לה איכות חיים סבירה.

בהתחשב בנתוניה הסובייקטיביים של התובעת ובשים לב לדרישותיו של אדם סביר במצבה של התובעת סבורני, כי יש לקבוע כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי גילוי האינפורמציה לבין הנזק. אדם סביר היה נותן את הסכמתו לטיפול המוצע אילו ידע מראש על הסיכון הטמון בו (= אי קליטת שתל מאוחרת). כך כותב פרופ' הלפט בעמ' 7 לחוות דעתו:

"בכל שיטת טיפול אין 100% של הצלחה, במקרים של השתלה בלסת עליונה מקובלת היום הסטטיסטיקה שאומדת כי ההצלחה בלסת העליונה בסביבות 95%".

     וראה גם עמ' 3 לחוו"ד פרופ' אסיף.

התוצאה: התובעת לא הוכיחה קשר סיבתי בין ההתרשלות שבאי קבלת "הסכמה מדעת" לניתוחי ההשתלה, לבין נזק גופני שנגרם בעקבותיו.

14.     משדחיתי את טענת הרשלנות על כל חלקיה, היה מקום לדחות התביעה וליתן פסק דין. אלא מאי? בפסק דין מיאסה משמיענו בית המשפט העליון, כי על האחראים למתן טיפול רפואי, מוטלת החובה לפצות את המטופל בגין נזק לא גופני שנגרם לו עקב הפגיעה בזכותו לאוטונומיה בכך שבוצע בגופו טיפול רפואי בלא הסכמתו מדעת. בית המשפט העליון קובע, לראשונה כי:

"יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר פיצוי בדיני הנזיקין".

          (פיסקה 21 לפסק דינו של השופט אור).

     ובהמשך (פסקה 27 לפסק דינו) מציין השופט אור:

"ראוי להכיר בראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה כראש נזק עצמאי, אשר עומדת בגינו זכות לפיצוי לחולה כאשר הופרה החובה למסור לו את המידע הנדרש".
בפסקה 28 לפסק דינו, נדרש השופט אור, לשאלת הוכחת הנזק והיקפו. השופט אור מציב כמה קריטריונים גמישים להערכה:

ב.     הנזק יתבטא בעיקר בתגובתו הנפשית והריגשית של התובע לכך שנעשה בגופו טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת... . ... בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם

ג.     בסופו של דבר, גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות העניין, ועל התרשמותו של בית המשפט.

15.     אשר על כל אלה, אני קובע כלהלן:

     א.     אני דוחה את טענות הרשלנות השונות שהועלו כנגד הנתבעים.

ב.     באשר לגובה הפיצוי בגין הנזק הכללי של פגיעה באוטונומיה, אני קובע ישיבת קדם משפט.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חוק טיפולי שיניים

  2. שתלים בפה - סיכונים

  3. חוק טיפול שיניים חינם

  4. הוצאת כתר שיניים

  5. תביעה נגד מרפאת שיניים

  6. צו רופאי השיניים

  7. טעות של רופא שיניים

  8. זיהום בפה בגלל עקירת שן

  9. משכורת רופא שיניים

  10. פגיעה בעצב - רופא שיניים

  11. רשלנות רופא שיניים

  12. תקנות רופאי השיניים

  13. חוב למרפאת שיניים

  14. טיפול שיניים רשלני

  15. פקודת רופאי השיניים

  16. נזקים בטיפול שיניים

  17. מכירת מרפאת שיניים

  18. איבוד שיניים תותבות

  19. זריקת הרדמה שיניים מקומית

  20. רשלנות מקצועית רופא שיניים

  21. רשלנות בטיפול שיניים

  22. בוררות רפואת שיניים

  23. שיניים - כמה אחוזי נכות ?

  24. התחזות לטכנאי שיניים

  25. הצהרת הון רופא שיניים

  26. רשלנות בטיפולי שיניים

  27. ביטוח מקצועי של רופא שיניים

  28. טיפול שיניים ללא הסכמה

  29. שבירת שיניים בבית הספר

  30. תביעה על שיניים תותבות

  31. זריקת הרדמה רופא שיניים

  32. התליית רשיון רופא שיניים

  33. בקשה למינוי מומחה שיניים

  34. פיצויים על טיפולי שיניים לקויים

  35. נזק לשיניים - תביעות קטנות

  36. תביעה של רופא שיניים על לשון הרע

  37. אובדן שיניים תותבות בחו"ל

  38. תביעה - טיפול שיניים לילדים

  39. רשלנות רופא שיניים - אשם תורם

  40. ביטוח מעבדת שיניים - אחריות מקצועית

  41. טופס ועדה רפואית רופאי השיניים

  42. תביעה נגד רופאי שיניים - טיפול שיקומי

  43. מימון טיפול שיניים ביטוח לאומי

  44. תביעה נגד מכבידנט - רשלנות בטיפול שיניים

  45. תביעה בגין חוב עבודות טכנאות שיניים

  46. הצעת חוק ניהול מרפאת שיניים ע''י חברה

  47. סיכונים בניתוח הרדמה מקומית בטיפול שיניים

  48. ערעור רופא שיניים - סעיף 51 לפקודת רופאי השיניים

  49. הצעת חוק ניהול מרפאת שיניים ע''י רופאים בלבד

  50. תביעה בגין טיפולי שיניים שבוצעו והופסקו בטרם תום הטיפול

  51. תביעה בגין התקן דנטאלי ובגין שתי פגישות יעוץ אצל רופאים

  52. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון