פסק דין 1. מבוא תביעה זו היא תביעה בנזיקין בגין רשלנות רפואית. לטענת התובעת, רופאי המרכז הרפואי הלל יפה, בו אושפזה ועברה ניתוחים בעמוד השדרה, התרשלו כלפיה, בכך שלא טיפלו בהצרות תעלת השידרה, הגורמת לחץ דיסקוגני, שאובחנה בה לפי CT ומיילוגרפיה, אלא טיפלו רק בקיבוע עמוד השדרה, ובכך גרמו לה נזק בלתי הפיך ונכות קשה, הן בשלפוחית השתן והן ברגלה הימנית. ביום 25.04.91 אושפזה התובעת בבית החולים הלל יפה בחדרה (להלן: "בית החולים" או "הלל יפה") עקב כאבים חזקים בגב התחתון. במהלך האשפוז, טופלה התובעת בסטרואידים, דיווחה על הקלה בכאבים ושוחררה לביתה לאחר ארבעה ימים, עם המלצה למנוחה וביקורת במרפאת הגב. ביום 16.06.91 אושפזה התובעת בשנית עקב כאבי גב קשים ובוצעה לה בדיקת מיאלוגרפיה שהדגימה בקע דיסק בחוליות L4-L5. 2] התובעת שוחררה לביתה בהמלצה למנוחה, לנטילת משככי כאבים לפי הצורך ולביקורת חוזרת במרפאה ביום 27.06.91. ד"ר פולמן, מנהל המחלקה לניתוחי גב בבית החולים הלל יפה, המליץ לתובעת על פתרון של קיבוע באמצעות ניתוח. ביום 28.07.91 אושפזה התובעת לצורך ביצוע הניתוח. הניתוח בוצע ביום 29.07.91 ובו בוצע קיבוע של חוליות L4-S1 באמצעות מסגרת מתכתית (ע"ש הרטשיל) ושתל עצם עצמי מאגן שמאל. על פי רישומי בית החולים, ביום 12.08.91 התהלכה התובעת באופן חופשי במחלקה והיא שוחררה ביום 13.08.91. ביום 05.05.92 אושפזה התובעת שוב עקב תלונות על כאבים בקצה העליון של הצלקת מעל המשתל. בגיליון הקבלה צוין שהתובעת סובלת מדלקת בשתן. השערתו של ד"ר פולמן היתה שקצה החוט גורם לגירוי מכני או שהשתל לא "נקלט" ולכן בוצע לתובעת ניתוח שני שבו סקירה של המשתל והשתל, מבלי שתעלת עמוד השדרה נפתחה, ולא נמצאה פתולוגיה. התובעת המשיכה להתלונן על כאבים ולפיכך אושפזה ביום 09.02.94 לצורך ביצוע מיאלוגרפיה ומיפוי עצמות כדי לאתר חסימה או היצרות בתעלת עמוד השדרה. הבדיקות היו תקינות כפי שעולה מגליון סיכום המחלה מיום 18.02.94 והתובעת שוחררה לביתה ללא המלצות על טיפול המשך והוזמנה לביקורת. ביום 18.03.94 אושפזה התובעת לצורך ביצוע ניתוח נוסף (אקספלוריזציה) בו נסקרו השתל והמשתל שוב, ללא פתיחת תעלת השדרה, בכדי לנסות ולזהות הפרעה שלא נראתה בבדיקות אחרות. גם בניתוח זה לא נמצאה הפרעה פתולוגית שיכולה להסביר את הכאבים. על פי גיליון האשפוז בבית החולים, ביום 23.03.94 הוצא הקטטר שהוכנס לצורך הניתוח ומאותו יום התובעת נתנה שתן באופן חופשי.עצירות שתן. מאותה עת, לטענת התובעת מצבה הלך והחמיר והיא נאלצה להתאשפז תכופות לצורך טיפול בכאבי בטן תחתונה ועצירות שתן ובטיפולים נקבע כי התובעת סובלת משלפוחית שתן נוירוגנית המחייבת צינתור קבוע של כיס השתן. התובעת אושפזה שוב בבית החולים הלל יפה ביום 28.08.95 בשל כאבי בטן, חום גבוה ועצירות שתן, ובמסגרת אשפוז זה עברה בדיקת מיאלוגרפיה נוספת ביום 04.09.95, גם בבדיקה זו לא נמצא ממצא פתולוגי. התובעת טוענת כי כיום היא מרותקת לכסא גלגלים ואינה יכולה לתת שתן באופן עצמוני, אלא באמצעות קטטר בלבד, ולטענתה נכותה התפקודית מגיעה לשיעור של 100%. מטעם התובעת הוגשו חוות הדעת פסיכיאטרית של ד"ר פואד חרבט, חוות דעת נוירולוגית ואורטופדית מאת ד"ר אלי אשכנזי, חוות דעת אורולוגית של ד"ר סנטיאגו ריכטר וחוות דעת מטעם פרופ' אלי איסאקוב שהוא מומחה לשיקום אורטופדי. כמו כן העידו בפני התובעת ובעלה. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת אורתופדית כירורגית של פרופ' יצחק אוטרמסקי, חוות דעת אורולוגית מטעם פרופ' יעקב רמון, חוות דעת פסיכיאטרית מטעם ד"ר משה סטולר וחוות דעת שיקומית מאת ד"ר ראובן לנגר. כמו כן הוגש תצהיר של ד"ר יורם פולמן. שלושה מומחים מוסכמים מונו לבדוק את התובעת שהעידו בפני - חוות דעת נוירולוגית הוגשה על ידי פרופ' אומנסקי, חוות דעת פסיכיאטרית הוגשה על ידי פרופ' אהוד קליין ואילו חוות דעת בתחום האורולוגי ניתנה על ידי פרופ' חיים מצקין. 2. האם יש להעביר את נטל הראיה? טרם שאדון בטענת הרשלנות אתייחס לטענת התובעת לגבי העברת נטל הראיה. לטענת התובעת יש להעביר את נטל הראיה שלא היתה התרשלות באירוע נשוא התובענה אל הנתבעים בהתאם לדוקטרינת הנזק הראייתי או בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין. 2.1 דוקטרינת הנזק הראייתי לטענת התובעת, הוכח במהלך שמיעת הראיות שבית החולים הלל יפה גרם לה נזק ראייתי בכך שהסתיר והעלים במודע, במזיד או מתוך רשלנות תיעוד רפואי חשוב. התיעוד אליו מתייחסת התובעת הוא ממצאי בדיקת ה- CT מיום 05.05.91, ממצאי בדיקת מילוגרפיה שבוצעה לתובעת ביום 27.06.91 וכן ניהול רישום רפואי לקוי וחסר של מהלך הניתוח הראשון שלא פירט את מהות הטיפול המלא שניתן לתובעת. לפיכך טוענת התובעת כי על פי הלכת שטרנברג נ' צ'יצ'יק יש להעביר לנתבעים את נטל ההוכחה כיוון שבהעדר המסמכים הרפואיים המלאים נמנעת ממנה האפשרות להוכיח את התרשלות בית החולים בטיפול שניתן לה. צילום ה- C.T מיום 05.05.91- לטענת התובעת, צילום ה- C.T שנערך בבית החולים הלל יפה ביום 05.05.91, המראה על היצרות תעלת השדרה, לא נמצא בתיק הרפואי שהגישו הנתבעים. לטענת הנתבעת, צילום ה- C.T מיום 05.05.91 נערך במסגרת קופת החולים ולא במסגרת בית החולים ולפיכך אינו נמצא ברשות בית החולים אלא ברשותה של התובעת, והנטל להגשת תוצאות הבדיקה ופענוחה מוטל על התובעת. אני דוחה את הטענה כאילו התיק הרפואי הוגש על ידי הנתבעים. כפי שעולה מדברי ב"כ התובעת בעמ' 104 ומהחלטתי בעמ' 105, התיק הרפואי הוגש כראיה משותפת של שני הצדדים. למרות הסכמת הצדדים שזהו התיק הרפואי, התרתי לתובעת לאחר מכן להגיש מסמכים נוספים. אני מקבל את הטענה שצילום ה- C.T מיום 05.05.91 נערך במסגרת קופת החולים. כך עולה הן מהמכתב של ד"ר פולמן לרופא המטפל מיום 25.04.91, שם נכתב שיש לעשות צילום C.T במסגרת קופת החולים, והן מגיליון חדר המיון מיום 16.06.91, שם נכתב כי בוצע C.T בקופת החולים. ב"כ ציטט תשובה של ד"ר פולמן, בעמ' 145, לפיה, "קרוב לודאי" הבדיקה בוצעה בבית החולים, אך ציטוט זה אינו הוגן. זו היתה השערה של ד"ר פולמן, ללא עיון במסמכים, שתוקנה מייד בהמשך אותו עמוד לאחר שעיין בתיק וגילה שהיא לא בוצעה בבית החולים אלא בקופת חולים. לפיכך, אני קובע שאין בעניין זה העלמה או הסתרה או השמטה ברשלנות של תוצאת הבדיקה מהתיק הרפואי של בית החולים. אציין, שאיש לא מנע מהתובעת להשיג את התיק הרפואי מקופת חולים ולהציגו. תוצאות בדיקת מיאלוגרפיה מיום 27.06.91- לטענת התובעת מסמכי התוצאות והפענוח של בדיקת מיאלוגרפיה שבוצעה לתובעת ביום 27.06.91 אינם נמצאים בתיק הרפואי וזאת כיוון שתוצאות בדיקת המיאלוגרפיה הזו מראות על היצרות קשה בתעלת השדרה במרווחים L5-L4. לטענת הנתבעת, זוהי טענה מופרכת המבוססת על טעות כיוון שהבדיקה היא מיום 17.06.91 ולא מיום 27.06.91, כאשר הפענוח נמצא בתיק בית המשפט. על פי האמור בסיכום המחלה ובתעודת השחרור מביה"ח ביום 18.06.91 המיאלוגרפיה אמנם בוצעה ביום 17.06.91 והתובעת הוזמנה לביקור במרפאה האורתופדית ביום 27.06.91. אין שום בסיס לטענה שבוצעה מיאלוגרפיה גם ביום 27.6.91. תוצאות בדיקת המיאלוגרפיה אכן נמצאות בתיק הרפואי של התובעת שהוגש על דעת שני הצדדים וזו לשון הפענוח: "מיאלוגרפיה מותנית- בניקור מתני התקבל נוזל צלול בזרימה חופשית. לאחר הזרקת חומר ניגודי הודגם בקע דיסק L5-L4 מרכזי ויותר משמאל. זרימה חופשית קראניאלית". המסמך מיום 27.06.91, שאינו בדיקת מיאלוגרפיה אלא ככל הנראה סיכום ביקור התובעת במרפאה האורתופדית, לא הוגש לתיק בית המשפט, על אף שב"כ התובעת חקר את ד"ר פולמן לגביו. ד"ר פולמן ציטט את התוצאות מיום 17.6.91: "ש. מפנה למסמך מ-27.6.91 אתה כותב שמילוגרפיה בלי ממצא פתולוגי מצד אחד, ובסוגריים אתה כותב "הצרות L4, L5". ת. סימן שאלה. זה חשוב. .... ש. האם נכון שעל פי המילוגרפיה הזו היה חשד להצרות של L4, L5? ת. היה חשד לדחיקה קלה של שורש. כן. ש. והאם נכון שזה אותו ממצא שהסיטי אישר לפני כן, ב-5.5.91? ת. שלילי. ש. למה שלילי? יש ממצא אחד שאומר שיש הצרות של התעלה, ומצד שני מילוגרפיה שבצעת על מנת לאבחן, לבדוק, והגעת לאותה מסקנה עם סימן שאלה בסוף? ת. הסיטי, ואני מזכיר שוב, ב-1991, הראה הצרות קשה שלא התאימה לקליניקה. ולכן בצענו מילוגרפיה. בדיקת מילוגרפיה "זרימה חופשית של חומר ניגוד, זרימה חופשית קרניאלית בקע דיסק L4 L5 משמאל. החולה דווחה על כאבים ברגל ימין". ז"א שלא היתה התאמה בין הממצאים לתלונות, מה ששכיח מאוד, ובלשון מקצועית נקרא פלספוזיטיב שזה ממצא שלא מוסבר על ידי הקליניקה ולהפך". לאור כל האמור אני קובע שתוצאות בדיקת המיאלוגרפיה מיום 17.06.91 אינן חסרות בתיק. תיעוד מהלך הניתוח הראשון מיום 28.07.91- לטענת התובעת העדר הרישום המלא של מהלך הניתוח מונע מהתובעת להוכיח שהטיפול שניתן לה היה מתאים לאבחנה ומקשה על הוכחת התרשלות הנתבעים, ולפיכך נגרם לה נזק ראייתי. גליון הניתוח מיום 28.07.91 מפרט את מהלך הניתוח כדלקמן: "פתיחת עור סש"ה. זיהוי המרווחים L4-L5 L5-S1. פתיחת חלונות L4-L5 L5-S1 הכנסת wires 6 במספר. קילוף= פרקים. הכנסת פלטה 7, קשירת החוטים לקיחת שתל עצם. העברת השתל לאיזור. לקיחת שומן כיסוי החלונית של התעלה. כימוסטזה סגירה חבישה השארת נקזים לא תפורים. לאחר הניתוח מזיזה רגליים". לטענת התובעת, בנוסף לפעולות המצוינות בגליון הניתוח היא עברה ניתוח לכריתת דיסק וכן היא טוענת שעל פי חוות דעתו של פרופ' אוטרמסקי בוצעה הרחבה של התעלה, למרות שבגליון לא נאמר כך. ואולם, בחקירתו הנגדית של פרופ' אוטרמסקי לא נאמר שבוצעה הרחבה של התעלה, אלא נאמר שגם בניתוח כפי שנעשה לתובעת, יש הרחבה קלה של התעלה: "ש. אני אומר שהניתוח המתאים לתעלה מוצרת הוא ניתוח שמבצעים בו פתח אחורי בתעלת השידרה, מבצעים כריתה של הזיזים האחוריים למינות, פרקים אחוריים, וזאת על מנת להגיע לשיחרור מלא אופטימלי של העצב עם או בלי שתל בתחתית. האם זה הניתוח המתאים לטיפול בתעלה מוצרת. ת. קודם כל זו שאלה של מינון. כל מה שהוא אמר נעשה למעשה באותו ניתוח רק במינון קטן כדי ליצור רווח בין שתי חוליות מאחורה אנחנו צריכים להרחיק חלק לפחות של הזיזים האחוריים, להרחיק חלק של שולי הלמינות גם של החוליה מעל וגם של החוליה מתחת ולהרחיק את הליגמנט הצהוב משני הצדדים וזה מאפשר ליצור פתח כמו שאנחנו צריכים לצורך העברת חוטי המתכת לסוג הניתוח הזה קוראים למינטומי או פוראמינוטומי (לעשות חלון). ואין ספק שגם זה משחרר לחץ השאלה באיזה כמות זה נכון. ניתן כאן סכימה או פורמט של סוג ניתוח. ואנחנו כולנו יודעים שאלף דרכים מובילות לרומא ויש הרבה דרכים לפתור אותה בעיה, זה כולל סוג פתיחה, מידת הפתיחה, כל דבר זה ניתוח אחר, קיבוע, בלי קיבוע, עם שתל עצם, בלי שתל עצם, יש הרבה ניתוחים. זה לא אומר אגב שאם אתה לוקח פורמט אחד אתה צודק ואם אתה לא נוקב למיטב טעמו של כותב כזה או אחר בניתוח אחר זה לא הופך אותך לפושע ולא לנתבע. ש. אתה ראית את גליון מהלך הניתוח. ת. אני ראיתי. ש. יש גליון בפניך. ת. תראה לי בבקשה. אני מכיר טוב את הניתוח הזה. ש. אני מציג לך גליון ניתוח. אני רוצה שתצביע לי איפה כתוב פה במהלך הניתוח שעשו טיפול בתעלה המוצרת. ת. אני אצביע. הוא כותב בדו"ח הניתוח מי שכתב "פתיחת חלונות L5S1, L4L5" זה מה שתיארתי. זה הפורמינוטומי. זהו. ש. אתה אומר שפתיחת החלונות היא פשוט הטיפול שניתן במקרה זה בהרחבת התעלה, זה מה שנעשה. ת. באותו גובה של הרווח בין החוליות או אותו גובה שמתואר ב-CT שנאמר לי כאילו שצר שם. זה הניתוח". אין באמור לעיל בכדי להוכיח את טענת התובעת, שפרופ' אוטרמסקי העיד שבוצעה גם הרחבה. כל שאמר הוא שבניתוח בוצעה הפעולה שנדרשה לצורך הכנסת חוטי הברזל, שהיא גם הרחקת זיזים ושולי הלמינות. להיפך, פרופ' אוטרמסקי העיד שהניתוח הרשום הוא זה שבוצע. כמו כן טוענת התובעת שלעומת האמור בגליון הניתוח ובעדותו של ד"ר פולמן, לתובעת בוצעה גם כריתת דיסק. התובעת סומכת טענתה זו על האמור בסיכומי מחלה שונים של מחלקות בבית החולים, לפיהם החולה עברה "דיסקוטומיה". לטענת ד"ר פולמן, מדובר בטעות ברישום כיוון שלכל ניתוח גב מתייחסים כאל דיסקוטומיה. "ש. מה זה "דיסקוטומיה"? ת. זה סיכום של מחלקה אורולוגית, ולא אורטופדית. התשובה לשאלה היא שהאורולוג כתב אבחנה לא נכונה. והתשובה לשאלה היא - זה כריתת דיסק. ש. סיקוטומיה, זה כריתת דיסק? ת. חיובי. ש. מציג מסמכים של בי"ח הלל יפה שהחולה עברה כריתת דיסק, מה יש לך להגיד על זה? ת. חיובי. ש. אתה בצעת או לא בצעת לה כריתת דיסק? ת. לא בצעתי לה כריתת דיסק. ש. כיצד כתוב בניירת של בי"ח, בסיכומי מחלה של חדר מיון, שהיא עברה כריתת דיסק? ת. סיכום מחלה הוא של אורולוגי לא של מחלקה אורטופדית. הרופא האורולוגי לא הבין מהות הנתוח, אצלהם הכל כריתת דיסק. דיסקוטומיה זה שם נרדף לנתוחי גב כמו למילקטומים, דיסקוטומים, מי שלא מתמצא מכליל את זה. ש. אני יכול להבין אם היה מופיע באורולוגיה בלבד. מפנה אותך לתעודת חדר מיון אורטופדית א', מיום 24.3.94, לאותה אבחנה. ת. אותה טעות. זו לא מחלקה אורטופדית. ש. אורטופדית א'? ת. זה אורטופדית א' ואנחנו אורטופדית ב' והם לא ידעו מה אנחנו עשינו. ש. פנימית ג', ב-18.2.97? ת. חיובי, אותו כנ"ל. ש. גם אורטופדית שלכם. לא של א'. מ-29.8.95. וגם באנמנזה סעודית של מחלקת אורטופדיה מ-29.8.95 גם כן מופיע "כריתת דיסק". יש לך הסבר לכל מה שהראיתי לך? ת. מה שקובע זה דו"ח הנתוח המפורט, כל הגורמים האחרים משתמשים באותו מינוח כמעט לכל נתוח גב, מאחר שאין בפניהם כל מסמך וזה מפי החולה שאמר "עברתי נתוח גב או דיסקוטומי". כלומר, פעמים רבות, רופאים שלא עשו את הניתוח התייחסו לניתוח ככריתת דיסק. זאת, כאשר התובעת כלל לא טוענת שהיו בפני הרופאים האלה מסמכים נוספים המתארים את הניתוח, מהם למדו שמדובר בניתוח כריתת דיסק. בנסיבות אלה, ניתן לקבל את הסברו של ד"ר פולמן שעשה את הניתוח, שמדובר בהכללה הנעשית לכל ניתוחי הגב, ומושפעת בדברי החולה שעשו לו ניתוח גב. אין בדיקות המעידות על כך שהתובעת עברה ניתוח לכריתת דיסק. גם המומחה האורתופדי מטעם התובעת, ד"ר אלי אשכנזי, אינו כותב בחוות דעתו כי בוצעה כריתת דיסק, אלא כי התובעת עברה ניתוח לקיבוע של עמוד השדרה, כאמור בגליון הניתוח. לפיכך אני דוחה את טענת התובעת שבניתוח בוצעה גם כריתת דיסק שלא נרשמה בגליון הניתוח. העברת נטל ההוכחה לכתפי הנתבעים נעשית כאשר ישנה הימנעות מניהול רישומים רפואיים הדרושים לבירור העובדות שבמחלוקת. מקום שצריך לעשות רישום רפואי, אך הרישום לא נעשה, ולא ניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת אל כתפי הרופא, או אל המוסד שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים. המקרים בהם החליט בית המשפט להעביר את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעים, נוהל רישום חסר של העובדות והטיפולים שעברו התובעים. בענייננו לא היה רישום לקוי של מהלך הניתוח או הבדיקות והטיפולים שעברה התובעת לפני ואחרי הניתוחים. לפיכך אני דוחה את טענת התובעת להעברת נטל ההוכחה בשל נזק ראייתי. 2.2 הדבר מדבר בעדו לטענת התובעת, העברת נטל הראיה שלא היתה התרשלות אל הנתבעים מתבקשת גם לאור סעיף 41 לפקודת הנזיקין. לצורך הפעלת הכלל הקבוע בסעיף זה צריכים להתקיים שלושה תנאים: הראשון הוא כי לתובעת לא היתה ידיעה או לא היתה לה יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוקה. התנאי השני הוא כי הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתם המלאה של הנתבעים והתנאי השלישי הוא כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעים התרשלו מאשר עם המסקנה שנקטו זהירות סבירה. אין חולק, ששני התנאים הראשונים של סעיף 41 מתקיימים. באשר לתנאי השלישי, טוענת התובעת שהניתוחים שעברה בבית החולים הלל יפה, לא רק שלא שיפרו את מצבה, אלא אף הרעו אותו. עולה מטענת התובעת, שאם מצבה אחרי הניתוח רע יותר ממצבה לפני הניתוח, אירוע המקרה מתישב יותר עם המסקנה שהנתבעים התרשלו. לטענת הנתבעת סעיף 41 לפקודת הנזיקין לא חל כיוון שהתנאי השלישי אינו מתקיים. לטענת הנתבעת, משמעות התנאי השלישי כפי שפורש בפסיקה היא, כי עצם קרות האירוע יש בו כדי להעיד שסביר יותר להניח שהנתבע לא נהג בזהירות סבירה ואפשרות זו מסתברת יותר מהמסקנה ההפוכה. לטענת הנתבעת, ביהמ"ש נזהר מלהחיל את התנאי השלישי ובענייננו, הוכח כי הטיפול שניתן לתובעת היה נכון ואינו מצביע אף לכאורה על קיומה של רשלנות. בפסק הדין קופת חולים כללית נ' מוטי סולן, נידונה בין השאר השאלה מתי יש להכריע בקיומו של הכלל "הדבר מדבר בעדו". לפי גישתו של השופט אנגלרד יש לבחון את קיומו של התנאי השלישי בסיום פרשת התביעה ולא בתום הבאת כלל הראיות, כיוון שלדעת השופט אנגלרד לו היו בוחנים את קיום עודף ההסתברויות בסוף הראיות, הרי היה הכלל מאבד כל משמעות שכן מצב של עודף הסתברות לקיומה של רשלנות על יסוד מכלול הראיות די בו כדי לחייב את הנתבע ב אחריות בנזיקין על-פי כללי ההוכחה הרגילים. דעת הרוב נכתבה על ידי השופטת שטרסברג כהן ולפיה יש לבחון את קיום הכלל דווקא בסיום הראיות כולן וכך מסבירה השופטת שטרסברג-כהן את הכרעתה: "בהינתן תוצאה של היגרמות נזק מנכס המצוי בשליטת הנתבע, והתובע-הניזוק אינו יודע ואין לו אפשרות לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה שהסב את הנזק, אזי כאשר מניסיון החיים מסתבר קיומה של רשלנות מצד הנתבע יותר מאשר היעדרה, נוצרת הנחה שהנתבע התרשל. בכך עדיין לא הוכחה התביעה, אלא שבמצב דברים זה עובר נטל השכנוע אל כתפי הנתבע להוכיח שלא התרשל. אין העברת הנטל בנסיבות אלה שוות משקל להוכחת התביעה על-ידי התובע על-פי כללי ההוכחה הרגילים. נהפוך הוא, היא באה כאשר התובע אינו במצב שבו הוא יכול להוכיח את תביעתו. הסתברות הרשלנות בהקשר זה היא הסתברות לכאורית, שאין די בה להוכחת התביעה ועם זאת די בה לשם העברת הנטל. המסקנה היא אפוא כי ההכרעה בשאלת תחולתו של הכלל אינה זהה להכרעה בגורלה של התביעה גופה. אין לומר כי בחינת התנאי השלישי בסוף המשפט על יסוד מכלול הראיות גורמת לכלל לאבד כל משמעות, כטענת השופט אנגלרד. לאור ההבדל המהותי בין ההשלכה הראייתית של התקיימותו של התנאי השלישי של הכלל, המעביר את נטל השכנוע, ובין ההכרעה בתביעה גופה, אינני מוצאת טעם להימנעות מלתת את הדעת על ראיותיו של הנתבע לעניין הפעלת הכלל ". דעת הרוב בפס"ד סולן היא ההלכה הנוהגת. בר"א 3347/07 ד"ר ליאור דוד נ' רפאל אוחנה (לא פורסם, ניתן ביום 16.09.08) חזר בית המשפט העליון על ההלכה שנקבעה בע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, שם קבע השופט זילברג כי חזקת "הדבר מעיד על עצמו" חלה רק כאשר הרשלנות (לכאורה) ידועה, והמעשה אינו ידוע, אך לא כאשר המעשה ידוע, אלא שעדיין לא יודעים אם הוא מהווה רשלנות או לא: "המחלוקת במקרה זה, ככל שהיא נוגעת לסוגיית התרשלותו של הנתבע, היא בעיקרה מחלוקת משפטית-רפואית לגבי סטנדרט ההתנהגות המצופה מן הרופא הסביר בטיפול מן הסוג הנדון. אין אי-ודאות של ממש לגבי העובדות החשובות; מעשיו של הרופא-הנתבע ידועים, והשאלה היא אם מעשים אלה יש בהם משום התרשלות. במצב דברים זה אין תחולה לכלל". לאור האמור לעיל, כיוון שבענייננו, מעשי הנתבעים ידועים אלא שאיננו יודעים אם הם מהווים רשלנות, ראוי היה שאדחה את טענת התובעת בדבר תחולת הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו", אולם למעלה מן המידה, כיוון שבע"א 96 / 1071 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל, קבע ביהמ"ש העליון כי עניינו של התנאי השלישי הוא הוכחה בראיות כלליות סטטיסטיות, הרי שלאחר לאחר בחינת כל חוות הדעת הרפואיות, אכריע בשאלה האם קיימת "התרשלות סטטיסטית": "בספרם של A. Porat ו- A. Stein,Tort Liability Under Uncertainty (2001) 84-100, הוטעם, כי כלל "הדבר מעיד על עצמו" מאפשר סטייה מן הכלל הרגיל של הוכחה אינדיבידואלית, ומתיר הוכחת "התרשלות סטטיסטית". הכלל פותח בפני התובע פתח לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע על ראיות סטטיסטיות גרידא (ראיות כלליות) - ראיות שכל פועלן בכך שהן מסווגות את המקרה לקטגוריה כללית של רשלנות. זאת עושה הכלל, בכך שהוא מתיר שימוש בראיות, המלמדות כי במרבית המקרים, תאונה מן הסוג שאירע לא היתה מתרחשת בלא התרשלות כלשהי. היתר זה ניתן לו, לתובע, מקום בו נסיבות המקרה לאשורן אינן ידועות, והנתבע שלט בנכס שגרם לנזק. על בסיס תפיסה זו, מסבירים פורת ושטיין את נפקותם של התנאים לתחולת הכלל, ובמיוחד כלל השליטה, אשר כוחו ביצירת אינדיבידואציה לנתבע המסוים. על גישה זו הוספנו אנו ואמרנו: בפועל, ניתן ליחס לכלל נפקות מעשית גם מקום בו הוא מעביר את נטל הבאת הראיות לבדו, או אף במקום בו הוא אך מתיר להסיק קיומה של התרשלות [כפי שהדבר בשיטות משפט אחרות - א' ר']. זאת, בהנחה שברגיל אין הדין מתיר לנו למצוא את הנתבע רשלן בהסתמך על ראיות בדבר הסתברות כללית, 'סטטיסטית', של ההתרשלות... במקרה כזה, יש נפקות לכלל, שאינו פוסל קביעת רשלנות בהסתמך על ראיות כלליות (ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539). (עוד על הכלל כפתח להוכחה סטטיסטית בדיני נזיקין, ראו ע"א 4152/03 חסונה נ' בית החולים ביקור חולים (טרם פורסם); וכן ע"א 9313/03 חביבאללה נ' בית חולים נצרת E.M.M.S (טרם פורסם))". 3. 3. האם הופרה חובתם של הנתבעים? אין מחלוקת, שבענייננו, בין התובעת, שהיתה חולה בבית החולים, לבין הרופאים המטפלים בה מתקיימת חובת הזהירות המושגית והקונקרטית. נותר לדון בשאלות: האם הופרה החובה, מה הנזק, והאם יש קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. 3.1 האם טרם הניתוח הראשון ידעו הרופאים על היצרות קשה בתעלת השדרה? טענתה העיקרית של התובעת היא כי עובר לניתוח הראשון ידעו רופאיה על פי בדיקות הCT והמיאלוגרפיה שהיא סובלת מהיצרות קשה בתעלת השדרה ולמרות ידיעה זו, לא טופלה התובעת בגין ההיצרות, אלא עברה ניתוח גב, שכלל קיבוע חוליות בלבד ולא פתר את בעיית ההיצרות והלחץ על עצבי חוט השדרה. כמו כן טוענת התובעת, שהניתוח שעברה החמיר את ההיצרות ובכך גרם להחמרת נזקיה שכן ניתוח ההרטשיל כלל החדרת 6 חוטי מתכת בקוטר של 1 מ"מ כל אחד אל תעלת השדרה, וגרם להצרה נוספת. לטענת הנתבעת, על פי הבדיקות שנערכו לתובעת לפני הניתוח הראשון, נשלל קיומו של לחץ בתעלת השדרה, והבדיקות הצביעו על שינויים ניווניים במרווחי החוליות L4-L5-S1 כמקור הכאבים מהם סבלה התובעת. לפיכך הוחלט לעשות לתובעת ניתוח קיבוע חוליות ולא ניתוח הרחבת תעלת השדרה, והיתה זו החלטה נכונה. כאמור לעיל בדיון בנזק הראייתי הנטען, בדיקת ה- CT מיום 05.05.91 לא הוגשה לתיק בית המשפט, אולם המומחים הרפואיים התייחסו לכך בחוות הדעת שלהם. ד"ר אלי אשכנזי, מומחה לנוירוכירורגיה וניתוחי עמוד השדרה שהגיש חוות דעת מטעם התובעת כותב בחוות דעתו כדלקמן: "כבר לפני הניתוח הנ"ל היתה בהדמיה עדות לכך שהיא סובלת מהצרות תעלת השדרה. למרות זאת עברה ניתוח לקיבוע בלבד בלא שבוצעה לה כל פרוצדורה לשם הפחתת הלחץ מעל שק העצבים. לאחר הניתוח הנ"ל המשיכה לסבול ואף פתחה כאב סכיאטי המקרין לאורך רגל ימין... ניתן לסכם כי מדובר באשה אשר סבלה מהיצרות תעלת השדרה אשר גרמה לה לכאב גב. עברה ניתוח קבוע עמ"ש ללא שהתייחסו לבעיית ההצרות בתעלת השדרה. נהפוך הוא, לא רק שלא שוחרר הלחץ מתעלת השדרה אלא בוצע קיבוע בעזרת כבלי מתכת העוברים בתוך תעלת השדרה וגורמים להצרות נוספת שלה". במהלך חקירתו הנגדית נשאל ד"ר אשכנזי אם ראה בדיקות נוספות מלבד הCT ממאי 91' שבו היה חשד להיצרות תעלת השדרה, ואמר כי אינו זוכר. כמו כן טען שלפני הניתוח, בדיקת CT היא מדוייקת יותר מאשר בדיקת מיאלוגרפיה. ד"ר אשכנזי סמך את הקביעה, שהתובעת סבלה מהיצרות תעלת השדרה, על בדיקת ה CT ממאי 1991. בחקירתו הנגדית הוצגו לד"ר אשכנזי הצילומים והפענוח של בדיקת המיאלוגרפיה מיום 16.06.91 והוא העיד שלפי תוצאת הבדיקה, הלחץ הקל שיוצר בלט הדיסק על עמוד השדרה, אינו אמור לגרום לתסמונת של היצרות תעלת השדרה: "ש: האם אתה יודע שנעשו לתובע 3 בדיקות מילוגרפיה? ת: אני ידעתי שעשו לה כמה, ראיתי רק אחת. ש: האם את הבדיקה מיום 16.6.91 (נספח ב'1 לתצהירו של ד"ר פולמן), האם את הצילום עצמו עם הפענוח שלו ראית? ת: לא. ש: אני מציגה לך את הצילום ואת הפענוח של הבדיקה. מה מצאו בצילומים שם? ת: הדבר היחיד שרואים פה הוא איזה שהוא בלט דיסק בגובה L4 L5 שגורם ללחץ על שורש L4 מצד ימין. הוא כותב שמאל ואני רואה מימין. סליחה, משמאל. ש: בפענוח לא נאמר שיש לחץ על חוט השדרה, אלא נאמר שהבדיקה היא תקינה, זאת אומרת שהנוזל זרם באופן שהוא בלי הפרעה, מה שמצביע על בדיקה תקינה, ונראה בלט דיסק קל משמאל. האם זה נכון? ת: רק תיקון אחד, שאין חוט שדרה בגובה הזה, לחץ על שק העצבים. יש לחץ קל. ש: בפענוח של הבדיקות האלה מי שפענח את הבדיקה הזו הוא מומחה לממצאי רנטגן והוא לא מצא פה לחץ. האם יכול להיות? ת: אני גם אמרתי שיש בלט ולחץ קל. אני מבקש לראות שוב את הצילומים. ש: מנהלת המחלקה היא זו שפענחה את הצילומים. ת: היא לא כותבת שאין לחץ. היא כותבת בלט דיסק. אני מראה את הצילום וניתן לראות שיש בלט עם לחץ על השק. תשאלי אותי אם לחץ כזה אמור לגרום לנזק, הלחץ הוא קל ואינו אמור לגרום לתסמונת של היצרות תעלת השדרה. .... ש: תסכים איתי שבדיקת מילוגרפיה יותר מדוייקת. ת: במצב שאין שתלים מתכתיים סי.טי הרבה יותר מדוייקת ממילוגרפיה. אני מדבר על הבדיקה מלפני הניתוח. ש: אני מדברת על שתי המיולגרפיות שבוצעו אחרי הניתוח. ת: המילוגרפיה הראשונה, אני מסכים איתך שכל מה שהיה שם בלט דיסק. בבדיקה השניה, קשה לי להתייחס אליה כי יש צילום אחד בלבד. ש: אם ברישומים הרפואיים נרשם על ידי המפענחת של הצילומים, שהבדיקה היתה תקינה, אין לך שום סיבה או אין לך שום ממצא אחר, או שום בדיקה, שיכולה לסתור את הרישום הזה, נכון? ת: נכון". בתצהירו של ד"ר יורם פולמן, אשר שימש כמנהל היחידה לניתוחי גב בבית החולים הלל יפה והיה מעורב באופן אישי בטיפול בתובעת, בהכרעות שנתקבלו לגבי הטיפול בה ואף בניתוחים שנעשו לה נכתב כדלקמן: "לאור העובדה שכל הבדיקות הצביעו על תחלואה ניוונית קשה במרווחים ל4-5-ס1 והמיאלוגרפיה שבוצעה שללה לחץ על חוט השדרה, החלטתי על קיבוע בלבד של אזור עמוד השדרה בכדי למנוע המשך של התפתחות השינויים וכדי להביא להקלה בכאבי הגב. לא היה מקום לבצע הרחבה של התעלה, מאחר ולא היה כל ביטוי קליני ללחץ על חוט השדרה- תעלת עמוד השדרה היתה פתוחה והבקע הקל שנראה בחוליות ל4-5 משמאל היה לא משמעותי ולא היווה סיבה לכריתת הדיסק... אדגיש כי במהלך הניתוח, פתחתי את תעלת עמוד השדרה, בחנתי אותה ולא ראיתי כל היצרות או לחץ כלשהו על העצבים. לו הייתי רואה היצרות, הרי שלא היתה כל מניעה לבצע הרחבה של תעלת השדרה". בחקירתו הנגדית נשאל ד"ר פולמן על הבדיקות שבוצעו לתובעת. לפי דבריו, מכיוון שלא היתה התאמה בין ההיצרות שנראתה בבדיקת ה- CT מיום 05.05.91, לבין תלונות התובעת הוחלט להזמין את התובעת לבדיקת מיאלוגרפיה, שהיא בדיקה יותר מדוייקת לצורך אבחנה בלחץ על חוט השדרה: "ש. אתה אומר בחוו"ד שלך, ראית במו עיניך את הסיטי הזה? ת. כן. ש. לפי הסיטי. הזה ב-5.5.91 הגעת למסקנה שמדובר בהיצרות תעלה במרווחים בין חוליות L4 ו-L5. ת. כן. ש. איך זה מסתדר עם הקביעה שלך בתצהיר שלך בסעיף 5 ש"תעלת השדרה פתוחה"? האם אין סתירה בין שתי הבדיקות. ת. לא. ש. בדיקה אחת אומרת שהתעלה פתוחה, ובדיקה שניה אומרת שיש הצרות בתעלה. אין סתירה ביניהם? ת. הסיבה שהפנינו ואשפזנו את החולה למילוגרפיה היא שהבדיקה היא מדויקת יותר (מדובר בשנת 1991). לכן האבחנה הקובעת היא על פי המילוגרפיה. ש. המשכת להסתמך על אותה בדיקה, ואתה כותב בגליון בדיקה ומעקב מ-23.5.91 שסיטי מ-5.5.91 "הצרות קשה ב-L4, L5". על סמך אותה בדיקה. האם זה לא עומד בסתירה עם הבדיקה שהראתה שהתעלה פתוחה? ת. מילוגרפיה היא יותר מדוייקת, היא בדיקה פולשנית, אבל יותר מדוייקת. מכיון שלא היתה קורלציה בין הקליניקה לבין הסיטי בצענו מילוגרפיה. זה לא בדיקה יום-יומית". לטענת התובעת בסיכומיה, האבחנה של היצרות התעלה נקבעה אחרי ביצוע בדיקת המיאלוגרפיה מיום 17.06.91. התובעת סומכת טענתה זו על רישום האבחנה של הרופא התורן ביום הניתוח אשר קיבל את החולה למחלקה. בגליון קבלת החולה מיום 28.07.91 נרשמו תולדות המחלה ובחלק הדף שבו נרשמים ממצאי הרופא התורן נרשם באנגלית היצרות תעלה. ד"ר פולמן אישר שאבחנה זו נרשמה אחרי בדיקת המיאלוגרפיה ולפני הדיון המחלקתי. פרופ' אוטרמסקי, מנהל המחלקה האורטופדית בביה"ח איכילוב, שחיווה דעתו מטעם הנתבעים, קבע כי בדיקות ההדמיה שבוצעו לתובעת לפני ואחרי הניתוח הראשון שוללים לחץ בתעלת השדרה. פרופ' אוטרמסקי נשאל בחקירה הנגדית האם היה מטפל בתובעת באופן שונה אילו עמדו לפניו תוצאות בדיקות ההדמיה כפי שעמדו לפני הצוות המטפל וענה כי לא היה מנתח את התובעת ניתוח שתכליתו היא הרחבת תעלת השדרה. כמו כן התייחס פרופ' אוטרמסקי לטענת התובעת כי כיום ישנה היצרות משמעותית בתעלת השדרה, כיוון שלפי בדיקות הדימות, הדיאמטר האנטרו-פוסריו של התובעת הוא 8 מ"מ, והסביר שמדידה זו מציינת את המרחק בין הגבול האחורי של גוף החוליה ואזור המפגש של שתי הלמינות בקשר. הנורמה של הדיאמטר האנטרו-פוסטריו היא 12 מ"מ אורך, אולם לטענת פרופ' אוטרמסקי, לאיזור עמוד השדרה המותני יש צורות שונות כאשר אורכו של הדיאמטר האנטרו-פוסטריו אינו מתאר דווקא היצרות של אותה תעלה. פרופ' אוטרמסקי הסביר כי בדרך כלל הגורם להיצרות תעלה הוא התעבות של רקמות רכות או פריצות דיסק. פרופ' אוטרמסקי העיד שהסימפטומים הנפוצים להיצרות התעלה, הם כאבי גב תחתון ובמאמצי הליכה, כאבים שמקרינים לרגל אחת או לשתי הרגליים, הנעלמים בישיבה ובשכיבה. במקרים מעטים, כאשר המחלה מאד מתקדמת, עשויה להיות גם השפעה על השליטה בסוגרים. על פי האמור בעדותו של פרופ' אוטרמסקי היצרות תעלת השדרה היא תופעה שמתבטאת יותר בכאבים ופחות בחסר נוירולוגי. פרופ' פליקס אומנסקי, שמונה כמומחה בית המשפט קבע כי "על פי המסמכים הרפואיים והבדיקה הנוירולוגית לפני הניתוחים לא היתה שום עדות על פריצה דיסקלית משמעותית עם לחץ על השורשים בתוך תעלת עמוד שדרה מותני. יש להניח שמסיבה זו המנתחים לא ראו צורך בדיסקוטומיה והסתפקו בקיבוע בלבד". בעדותו נשאל פרופ' אומנסקי לגבי האבחנה של ההיצרות שנרשמה בגליון קבלת החולה מיום 28.07.91 וענה כי אפשר שמדובר באבחנה טנטטיבית של הרופא שכתב את הגליון, שכן כתוב בגליון מספר דברים. מלבד זאת העיד שהגליון אינו קובע את האבחנה, אלא הפענוח. כמו כן העיד פרופ' אומנסקי כי לפני הניתוח הראשון אין עדות ללחץ דיסקוגני משמעותי: "ש. אתה כתבת שראית בדיקות מילוגרפיה. ת. תוצאות של בדיקות מילוגרפיה. ש. אני אומר לך שבוצעה לתובעת הדגימה של היצרות אל. 4 ואל. 5. האם ראית את זה. ת. אני צריך לראות את התוצאות. מישהו כתב פה. זה לא תוצאות. אני רוצה לראות את פענוח הבדיקות ולא מה שמישהו כתב בגליון. אני מבקש לראות את התוצאה של מכון הרנטגן. ש. אני מראה לך תעודת גליון קבלת חולה מיום 28/7/91. תסביר מה האבחנות הרשומות פה. ת. יש פה אבחנות בכל גליון שמים אבחנות על מנת להתחיל את הבירור. אבחנות טנטיביות מה הכותב חושב שמדובר. אז כתוב אל.בי.פי. ואחר כך כתוב היצרות וגם כתוב לקיבוע, זה הקיבוע שעשו לה אחר כך. ש. זאת אומרת שכתבו שמדובר בהיצרות. ת. זה מה שכתוב בגליון. לא הפענוח. ... ש. נכון שניתוח זה כפי שבוצע, של קיבוע בלבד, לא עונה ולא תואם את האבחנה של היצרות שאובחנה קודם לכן. ת. אני לא ראיתי את האבחנה הקודמת של ההיצרות בפענוח של תוצאות הבדיקות, אלא במה שאתה מראה לי עכשיו שמישהו כתב בגליון של חדר מיון. אתה יכול להגיד שזה באמת היה משהו מרשים או לא, ההיצרות של התעלה. אני עונה באופן כללי מה שעושים. .... ש. בהנחה שלתובעת יש היצרות קשה, האם לדעתך ניתוח זה פתר או טיפל בשאלת ההיצרות. ת. אני יכול לתת לך באופן כללי, כי מי שצריך לתת תשובה על זה הוא הרופא המנתח. יש ממצאים שנגיד ואפילו היה כתוב שיש לה היצרות של התעלה, או נגיד שלא כתוב שהיתה לה היצרות ובניתוח שיש כן היצרות של התעלה, כי לא תמיד, נגיד לא תמיד יש התאמה מוחלטת בין הכתוב בפענוח הצילומים לבין מה שרואים בניתוח ולכן זה חשוב שהרופא המנתח יענה לשאלה שלך. באופן כללי, אם יש היצרות רצינית של תעלת עמוד שידרה, עושים למינקטומיה, מוציאים חלק אחורי, ואם יש חוסר יציבות או חשד שהניתוח יגרום לחוסר יציבות - באותו זמן עושים קיבוע. זה באופן כללי. מה היה בדיוק בניתוח הזה, ומה הם מצאו - זה אתה צריך לשאול את המנתחים. ש. דר' פולמן העיד ומהחומר שנמצא בתיק אנו למדים שהניתוח שבוצע לא עזר לפתור את בעיות התובעת והיא המשיכה להתלונן על כאבים יש לך הסבר מדוע הניתוח לא פתר את הבעיה שלה ? ת. שאלו אותי גם כן אחד מהשאלות שעניתי, שאני לא יכול לדעת מה היה המצב של החולה לפני ולא היתה לי אינדיקציה ואני לא יכול לענות. כתבתי שהחולה סבלה כאבים 13 שנה לפני הניתוח וכתבתי שבמקרים כאלה לא תמיד עוזרים כי זה מדברים פה במחלה כרונית, שבהרבה מקרים הטיפול הכירורגי לא עוזר וזה כתוב בחוות הדעת. ש. אני אומר לך שהמצב של התובעת לא הוטב בגלל שלא טיפלו למעשה בנזק האמיתי שלה, היצרות התעלה, והלחץ הנמשך על חוט השידרה. זו טענתי. האם אתה מסכים לה ? ת. אני גם כתבתי פה שאין שום עדות שהיה פה לחץ דיסקוגני משמעותי, כתבתי את זה". לתובעת בוצעו בדיקות מיאלוגרפיה נוספות אחרי שלושת הניתוחים. בדיקת מיאלוגרפיה מיום 17.02.94 ובדיקת מיאלוגרפיה מיום 04.09.95 בשתי הבדיקות הללו פענוח הבדיקה הצביע על תעלה פתוחה ללא סימני לחץ מרכזיים. דהיינו התובעת לא סבלה מהיצרות תעלת השדרה. התיחסתי כבר לרישום על ידי הרופאים בדבר מהות הניתוח שעברה התובעת. מה שכתוב בגליון קבלה של החולה כאבחנה, אינו מה שהיא סובלת ממנו. אבחנה נקבעת לפי מסקנות מבדיקות, ושלילת אבחנות אפשריות במסגרת האבחנה המבדלת. מה שנכתב בגליון הקבלה הוא טנטטיבי, עד להסקת מסקנות לפי הבדיקות. אכן, כנראה שבבדיקת הסי.טי. מיום 5.5.91, שהתובעת לא טרחה להגיש, נכתב שיש היצרות של תעלת השדרה. באשר לשאלה אם צודק ד"ר פולמן הטוען שבדיקת מיאלוגרפיה היתה באותה שנה עדיפה על בדיקת סי.טי. או ההיפך, כטענת ד"ר אשכנזי, אני מעדיף את טענת ד"ר פולמן, משני טעמים: הטעם האחד הוא שגם ד"ר אשכנזי אישר שלפי הבדיקות שהוצגו לו לאחר הניתוח, אין היצרות של התעלה אלא רק בלט קל עקב שינויים ניוונים. אם ההיצרות נעלמה, הרי שהניתוח עזר, אבל ההיצרות לא נעלמה, משום שלא היתה כלל גם לפני הניתוח. טעם שני הוא שאם אכן בדיקת הסי.טי. היתה מדויקת יותר, לא היו עושים כלל את בדיקת המיאלוגרפיה, שאינה בדיקה שגרתית, והיא פולשנית ומצריכה אישפוז ובודאי גם עולה כסף. אין טעם לעשות בדיקה לא מדויקת לאחר בדיקה מדויקת. על כך יש להוסיף את דבריו של ד"ר פולמן, שכאשר פתח את תעלת השדרה של התובעת לצרך הניתוח, ראה שאין היצרות, ואילו היתה היצרות, דבר לא היה מונע ממנו לתקן את ההיצרות בניתוח, כאשר החולה כבר מורדמת והתעלה פתוחה בפניו. הוא לא עשה זאת, משום שלא ראה היצרות, כפי שגם הבדיקות לא הראו היצרות. אני מאמין לד"ר פולמן, שכוונתו היתה לעזור לתובעת ולא להזיק לה. אם ראה שאין היצרות, לא היה טעם שיעשה ניתוח מיותר. לאור עדויות המומחים והראיות האחרות בפני בשאלה זו אני קובע כי עובר לניתוח הראשון לא היתה לתובעת היצרות של תעלת השדרה. למעלה מן המידה אוסיף, כי גם היום אין בדיקות המוכיחות את טענת התובעת שכיום היא סובלת מהיצרות של תעלת השדרה. האם הטיפול שניתן לתובעת הלם את מצבה הרפואי? לטענת התובעת הניתוח שנערך לה ביום 28.07.91 לא הלם את היצרות תעלת השדרה. אני דוחה טענה זו של התובעת שכן כאמור בדיון לעיל, על פי הבדיקות שנערכו לתובעת עובר לניתוח הראשון, לא היתה עדות להצרת תעלת עמוד השדרה. הן המומחה מטעם בית המשפט והן מומחה התובעת קבעו שבבדיקות הראשונות לא היתה אינדיקציה להיצרות תעלת השדרה. לפיכך, גם על פי דברי המומחה מטעם התובעת בחקירה הנגדית, וגם לפי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' פליקס אומנסקי, "על פי המסמכים הרפואיים והבדיקה הנוירולוגית לפני הניתוחים לא היתה שום עדות על פריצה דיסקלית משמעותית עם לחץ על השורשים בתוך תעלת עמוד שדרה מותני. יש להניח שמסיבה זו המנתחים לא ראו צורך בדיסקוטומיה והסתפקו בקיבוע בלבד". לפיכך, אני קובע שהניתוח שנערך לתובעת ביום 28.7.91 הלם את מצבה הרפואי. 3.3 האם הניתוח השני והשלישי שבוצעו לתובעת היו מיותרים? לטענת התובעת בסיכומיה, לאור האמור בחקירתו הנגדית של פרופ' פליקס אומנסקי, מומחה בית המשפט, הטיפול הניתוחי אינו מועיל למרבית החולים הסובלים מכאבי גב כרוניים ולפיכך הניתוחים שבוצעו לתובעת היו מיותרים וחסרי תועלת. לטענת הנתבעת, טענת התובעת בדבר היות הניתוחים מיותרים הנה הרחבת חזית אסורה. כמו כן מתייחסת הנתבעת לטענות התובעת המבוססות כביכול על עדותו של פרופ' אומנסקי וטוענת כי אמירתו של פרופ' אומנסקי שלחולים רבים הניתוחים אינם מסייעים, אין בה כדי לבסס טענה שהניתוח היה מיותר, מה גם שפרופ' אומנסקי חוזר בעדותו על האמור בחוות דעתו לפיה הניתוח הראשון היה מוצדק. כתב התביעה המתוקן אינו כולל טענות בדבר אי הצורך בניתוחים הנוספים שעברה התובעת ולפיכך אכן מדובר בהרחבת חזית. מכיוון שאין הסכמה להרחבת החזית, אין צורך לדון בה, ויש לדחותה. למעלה מן המידה אוסיף, כי אף לגופה של הטענה, אין לה על מה שתסמוך. פרופ' אומנסקי לא קבע בחוות דעתו או בעדותו שהניתוחים שעברה התובעת היו מיותרים. פרופ' אומנסקי קובע בחוות דעתו כי הניתוחים הנוספים היו נחוצים על מנת לבדוק את מצב השתל והקיבוע ולא היו כרוכים במניפולציה של שורשי העצבים. אין לפרש את האמירה הכללית של פרופ' אומנסקי לפיה ניתוחי גב רבים אינם מביאים מזור לחולים כקביעה לפיה הניתוחים הנוספים שנעשו לתובעת היו מיותרים. לא כל נסיון שלא צלח לעזור לחולה הוא טיפול מיותר. אין קבלנות על הצלחות. עלינו להשלים עם העובדה, שאנשים חולים באים לקבל טיפול רפואי, ורופאים מנסים לעזור להם. לא כל הטיפולים הרפואיים עוזרים, אבל אם ימנעו הרופאים מתן טיפולים העשויים לעזור רק משום שאין בטחון שיעזרו, אפשר שיחובו ברשלנות. 3.4 זהות המנתח לטענת התובעת בסיכומיה, ביה"ח הלל יפה לא טיפל בתובע במומחיות ובמיומנות הסבירות בכך שנתן לרופא מתמחה חסר נסיון לבצע את הניתוח המסובך שעברה התובעת. הכוונה לד"ר אבו פול שהשתתף בניתוח. לטענת הנתבעת, טענה זו מהווה הרחבת חזית, כיוון שבכתב התביעה ובחוות הדעת לא נטען שהניתוח לא בוצע כראוי, או כי נגרם נזק מכך שהניתוח בוצע על ידי ד"ר פולמן וד"ר אבו פול יחדיו. גם טענה זו לא נטענה בכתב התביעה, שבו נטענה טענה כללית לרשלנות בטיפול. אולם אף נניח שהאמירה הכללית בכתב התביעה משמעה גם טענה ספציפית זו, הרי שהטענה לא הוכחה. זו טענה בדבר שברפואה, שיש להוכיחו על ידי חוות דעת מומחה. אף בחוות הדעת מטעם התובעת עצמה, לא עלתה הטענה שביצוע רשלני של הניתוח הוא שגרם לנזק. כל שטען המומחה מטעם התובעת, ד"ר אשכנזי, היה שכיוון שלא ניתן טיפול כנגד היצרות תעלת השדרה, לא שוחרר הלחץ מתעלת השדרה ולכן נוצר לחץ על שק העצבים. לא היתה טענה שהניתוח שנעשה נעשה שלא כראוי. אף טענתו של המומחה האורולוגי מטעם התובעת היתה שהניתוח השלישי הוא שגרם לנזק בשלפוחית השתן. לפיכך אני דוחה את טענתה של התובעת שזהות המנתח בניתוח הראשון היתה טיפול רשלני בתובעת. זאת, מבלי לקבוע כלל שניתוח שבו השתתף ד"ר אבו פול, בהיותו מתמחה, הוא טיפול רשלני. שאלה זו היא מורכבת ומצריכה חוות דעת רפואיות (שאינן קיימות במקרה שלפני) בנושא זו, ובחינה של רצונו של החולה להיות מטופל על ידי "המומחה שבמומחים" אל מול הצרכים, העומס וההכשרה שחייבים לתת למתמחים כל מקרה ונסיבותיו, ובמקרה הנדון, כאשר הניתוח נערך ביחד עם בכיר, היכול לקבל החלטות בזמן הניתוח, הכף נוטה לכך שלא היה כל פגם בביצוע הניתוח בהשתתפות ד"ר אבו פול. 3.5 סיכום נושא האחריות: הנתבעים לא הפרו חובה כלשהיא. הטיפול שנתנו היה טיפול מתאים למצבה של התובעת, שלא היתה לה היצרות של תעלת השדרה קודם לניתוח הראשון. לפיכך, דין התביעה בגין רשלנות רפואית להידחות. 4. נזקי התובעת התובעת טוענת כתוצאה מכך שלא טופלה ההיצרות הקשה בעמוד השדרה ממנה סבלה, נגרמו לה נזקים קשים, ובהם פגיעה קשה בשלפוחית השתן, שגרמה לשלפוחית שתן נוירוגנית, המחייבת צנתור עצמי קבוע, 4 פעמים ביום, כל ימי חייה. הצנתורים גורמים, בין היתר לזיהומים חוזרים, דלקות בדרכי השתן ובעיות בתפקוד המיני, בנוסף לסבל הכרוך בהם. כמו כן טוענת התובעת, כי בגין חולשה והגבלות ברגל ימין, מצבה מצריך שימוש בכסא גלגלים. בעיות אלה וחוסר יכולתה לתפקד כאם ורעיה גרמו לתובעת לטענתה גם נזקים נפשיים קשים. להלן אבחן את קביעות המומחים הרפואיים לגבי נכות התובעת ואחר כך אדון בקשר הסיבתי האפשרי בין הנכויות שנמצאו לבין טענות התובעת. 4.1 הנכות הרפואית הנכות האורתופדית המומחה מטעם התובעת- ד"ר אלי אשכנזי קבע בחוות דעתו נכויות אורתופדיות כמפורט להלן: 10% בשל כאב גב המקרין לאורך רגל ימין, 10% בשל חולשה בכיפוף כף רגל ימין יחד עם העדר החזר אכילס, 30% בשל הגבלה ניכרת בתנועות עמוד השדרה המותני. בחקירתו הנגדית נשאל ד"ר אשכנזי לגבי קביעת הנכות בשל הכאב שמקרין לאורך הרגל וענה כי אמנם אין סעיף כזה בתקנות המל"ל, והוא השתמש בסעיף של נכות הנובעת מדלקת- נויריטיס, אך הודה שהתובעת לא סובלת מנויריטיס אלא מכאב שנובע מלחץ כרוני על העצב: "ש: נעבור כעת לממצאים בבדיקתך - אני רואה שאתה בפרק המסקנות וקביעת הנכויות קבעת 10% בשל כאב מקרין לאורך הרגל - אני מחזיקה את תקנות המל"ל לקביעת נכויות ואני לא מוצאת סעיף המזכה נכות בגין כאב. ת: יש סעיף נויריטיס שהוא סעיף 29.6 ש: נויריטיס הכוונה לדלקת, נכון. ת: כן. ש: אתה קבעת 10% לא בשל נויריטיס אלא בשל כאב. ת: מה כתבתי שם? כתבתי "כאב מקרין לאורך רגל ימין בשל נויריטס על רקע של לחץ כרוני". ש: אז זה לא נכון שקבעת נכות בגלל כאב. ת: שוב, זה כאב הנובע מלחץ כרוני על עצב. ש: הסעיף אליו אתה מפנה ועליו אתה מתבסס 29.6 - לא מדבר על כאב שנגרם כתוצאה מנויריטיס אלא נויריטיס בלבד, ועל כן נשאלת השאלה - האם קבעת שהתובעת סובלת מנויריטיס ת: קבעתי שהיא סובלת מכאב כרוני, כאב ברגל על רקע של לחץ כרוני. כאשר הסעיף של נויריטיס הוא הסעיף המתאים ביותר לבעיה, בספר של המל"ל. ש: (לבית המשפט) אני מבקש שתענה על השאלה. ת: לא, לא קבעתי שהיא סובלת מנויריטיס. ש: כלומר, אם ננסח נכון את דבריך, קבעת 10% בשל כאב שאתה חושב שנובע מלחץ כרוני. ת: נכון". בנוסף, אישר ד"ר אשכנזי, שבדק את הגפה הימנית והבדיקה נמצאה תקינה וכי קביעתו שהתובעת סובלת מכאב נסמכה רק על תלונתה הסובייקטיבית. זאת, כאשר עוד אדבר על האמת שבתלונותיה. הנכות נקבעה לפי סעיף שאינו מתאים לפגיעה ממנה סובלת התובעת, ועל כן יש, להתעלם ממנו. ד"ר אשכנזי קבע לתובעת 10% נכות בגין חולשה בכיפוף הגבי של כף רגל ימין, אולם בחקירתו הנגדית הסכים שחולשה זו אינה יכולה לנבוע מלחץ בחוליות L5 ו- S1, אלא מלחץ בחוליות L4 - L5. ד"ר אשכנזי לא יכול היה להצביע על בדיקות שהצביעו על לחץ בחוליות L4 - L5. לטענתו סמך דבריו אלה על האמור ב- CT מיום 05.05.91 שם נקבע כי יש היצרות, אולם הסכים כי לא בכל פעם שיש היצרות בתעלת השדרה יש גם לחץ על כיס העצבים. הרופא המומחה בנוירוכירורגיה מטעם המוסד לביטוח לאומי שלח את התובעת לבדיקת EMG , שמטרתה לבדוק את ההולכה החשמלית בעצב. תוצאות הבדיקה שנערכה לתובעת ביום 12.11.95 היו תקינות ולפיכך הרופא במוסד לביטוח לאומי לא מצא נכות נוירולוגית. כשנשאל על כך ד"ר אשכנזי ענה כי אילו היו בפניו תוצאות הבדיקה, סביר להניח שהיה מגיע למסקנה שאין נכות נוירולוגית: "ש: תאמר לי בבקשה, מה מטרת בדיקת EMG ת: לבדוק את ההולכה החשמלית בעצב. ש: האם אתה חושב שביצוע בדיקה שכזו היה רלוונטי במקרה של התובעת. ת: אה, כן, יכול להיות שכן. ש: האם אתה חושב שבדיקת EMG כאשר ממצאיה היו תקינים היו יכולים לשלול נכות נוירולוגית ברגל. ת: אה, בעיקרון אם בדיקה זו לא היתה מראה על הפרעה בהולכה בעצב כלל, זה צריך להחשיד מאוד לגבי ממצאים של חולשה. ש: אני מבינה שאת חוות דעת הנוירולוג מטעם המל"ל מיום 14.11.05 לא ראית. (מוצג 4.3) ת: לא ראיתי ש: אם אני אומרת לך שהרופא שלח את התובעת לבדיקת EMG והוא קובע "עיינתי בEMG .. שלא מראה על ממצאים חולניים אי לכך מבחינה נוירולוגית אין נכות" אני מתארת לעצמי שאם היית רואה את הממצא היית מגיע למסקנה שאין נכות. ת: קרוב לוודאי שכן". לפיכך, יש למחוק את חלק הנכות הזו. פרופ' יצחק אוטרמסקי, המומחה לאורתופדיה מטעם הנתבעים, קבע שהפיק החזרי אכילס, כאשר היה לו רושם שרפלקס אכילס מימין מעט חלש יותר, אולם הוא אינו מעניק לתובעת אחוזי נכות בגין כך. פרופ' אוטרמסקי קבע לתובעת נכות אורתופדית של 30% לפי תקנה 37(7) (ג) המעניקה אחוז נכות זה לכל חולה שעובר ניתוח קיבוע בעמוד השדרה ויש לו הגבלה מסוימת בתנועות עמוד השדרה המותני. יש לציין כי פרופ' אלי איסאקוב, מומחה לשיקום אורתופדי מטעם התובעת כתב בחוות דעתו שהחזרי אכילס הופקו שווים ותקינים. ד"ר לנגר, המומחה השיקומי מטעם הנתבעים ערך לתובעת (ביום 16.08.04) גם בדיקה אורתופדית ובמסגרתה הפיק החזר אכילס. למרות שבתחילה התנגד ב"כ התובעת לקביעות האורתופדיות של ד"ר לנגר, כיוון שאת רשיון המומחה לאורטופדיה שלו קיבל בארגנטינה ובישראל אינו עובד כאורתופד, אלא כמומחה שיקומי, בהמשך עדותו שאל אותו ב"כ התובעת שאלות בכובעו כמומחה לאורתופדיה. ד"ר לנגר לא נשאל על הפקת החזרי האכילס. לאור כל האמור אני קובע שמבחינה אורתופדית התובעת זכאית לנכות של 30% בשל הגבלה בתנועות עמוד השדרה המותני שהן תוצאה של קיבוע החוליות. האם התובעת מסוגלת ללכת? ד"ר אשכנזי, המומחה האורתופדי מטעם התובעת שבדק אותה ביום 24.03.03, לא כתב בחוות דעתו אם החולה יכולה ללכת. כשנשאל על כך במהלך חקירתו הנגדית, העיד שאם לא ציין שהחולה נכנסה על כסא גלגלים, משמע שהיא נכנסה הולכת על רגליה. כמו כן, בתשובה לשאלה האם בהתאם לנכויות שנקבעו בחוות דעתו, יכולה התובעת ללכת, ענה שאין כל מניעה שהתובעת תלך אם כי אפשר שתצלע. פרופ' אוטרמסקי, המומחה האורתופדי מטעם הנתבעים, קבע שאין ממצאים אובייקטיבים לפגיעה מוטורית: "בתלונותיה מציגה תמונה שיתוקית הן תחושתית והן מוטורית פרט להפרעה הנוירוגנית של שלפוחית השתן... בבדיקות חוזרות קודמות ובבדיקתה על ידי ב- 01.09.03 לא נמצאו כל ממצאים אובייקטיבים לפגיעה שיתוקית כלשהי מוטורית כאשר מדידת ההיקפים הדגימה שוויון מלא בין הירכיים, אחת לשניה, לבין השוקיים אחת לשניה. לא נצפתה כל אטרופיה שרירית. רפלקסים גידיים הופקו שווים פרט לאכילס מימין שהיה מעט חלש יותר. בבדיקה שבהיסח הדעת תפקוד יפה עם כוח מלא ותקין של כל קבוצות השרירים כאשר בבדיקה המכוונת אינה מניעה כל שריר באופן רצוני. בבדיקת התחושה גניחות וצעקות על מגע ולו הקל ביותר. הצגת התמונה בשיתוק המוטורית והתחושתית על ידי התובעת הינה מגובה L1 שהינו גובה צפלי במספר גבהים מאזור הניתוח, ואין לה כל בסיס או הגיון רפואי". ד"ר לנגר, המומחה השיקומי מטעם הנתבעים קבע בחוות דעתו ובעדותו כי התובעת יכולה ללכת ואף הולכת באופן פעיל: "ש. אתה קבעת את הקביעה שלך שהיא יכולה ללכת בכובע של היותך אורטופד, על סמך תצפית שאתה ערכת לגברת באותה בדיקה. ת. אני קבעתי את זה כמומחה לשיקום שעוסק בתחום ההליכה שנים רבות ושוב אני אומר שלא קבעתי שהיא יכולה ללכת אלא שהיא הולכת. ש. איזה מין הליכה קבעת שהיא יכולה ללכת, מרחקים או ללכת כמה צעדים. ת. קשה לדעת בגלל שממש אמרו לי דברים לא נכונים. אמרו לי שהיא לא הולכת. אז איך אני יכול לדעת כמה? שהגברת נעמדה בקושי רב בעזרת בעלה ולי היה ברור באותו רגע שראיתי מה היא עושה שמשקרים לי אז איך יכולתי לקבוע איזה מרחק היא הולכת? אני טוען שממש סירבה ללכת לפניי. אל תשכח שהיא שכבה בלי שום תנועה והתזוזה הכי קלה שעשיתי לרגלה צרחה מכאב ואחר כך כאשר היא התבקשה לשכב על הצד פתאום כיפפה את אותם מפרקים בקלי קלות, בלי עזרה, וגם כשהיא נעמדה אף אחד לא החזיק אותה מלמעלה כדי שהיא לא תיפול, השרירים עבדו. זאת אומרת שהיה כאן שקר. אני לא יודע להגיד אם השקר הוא מכוון או זה מסיבה שמעבר לזה, אני לא יודע להגיד. זה לא בתחום שלי, אבל מה שאני יודע להגיד זה ששיקרו לי וזה לא רק החולה אלא גם בעלה. בגלל שבעלה גם היה שם, זה לא שהיא לא תפקדה לפניי מסיבה כלשהי נגיד בגלל השפעה הקלינית או דברים כאלה בגלל שגם בעלה היה שותף לדבר הזה, הוא מסר לי את המידע שהיא לא הולכת, והיא עשתה את ההצגה. זאת הסיבה ובגלל זה נכנס חשד שמשקרים לי ואז ניגשתי לכפות הרגליים ומיששתי, סוליות כפות הרגליים מיובלות היטב במקומות הטיפוסיים לאנשים שהולכים הליכה מרובה וזה לא רואים אצל חולה שלא הולך. בחוות הדעת מופיעה תמונה שהיא לא מספיק טובה כיוון שהיא בשחור-לבן אבל אני הפניתי לעורכת הדין שביקשה את חוות הדעת דיסק עם המידע הדיגיטלי בצבעים של כפות הרגליים, אני צילמתי את כפות הרגליים כיוון שידעתי שמילים שלי יכולות לקבל כאן פחות מעמד כאשר יש צילומים של הדבר שהם ברורים. ..... ש. אתה אומר לפי תשובתך שהבעיה שיש לגברת בכפות הרגליים היא רק מהליכה, לא יכול להיות סיבה רפואית אחרת לבעיות בכף הרגל של התובעת חוץ מהליכה. ת. זה לא בעיה, זה דבר טבעי. ש. היבלת הזאת... ת. זה לא יבלת, זה מיובלות. זה רגליים של אנשים הולכים, העור נעשה קשה ועבה יותר וזה הכל. זה אצל כל, אם אתה תוריד כאן את הנעליים ואת הגרביים לנוכחים אתה תמצא אותו דבר כמו אצל הגברת כיוון שכולנו הולכים וגם היא הולכת וזה הכל. זה לא מחלה וזה לא בעיה. ש. האם אתה ביקשת ממנה ללכת לפניך. ת. היא לא יכלה לעמוד, אני לא באתי לענות בן אדם, היא אמרה שהיא לא יכולה לעמוד, אז איך אני יכול לבקש ממנה ללכת? היתה לי מספיק הצגה עד אותו רגע ולא הייתי צריך לבקש דברים שהיה ברור שהיא כבר לא תעשה. ש. אתה חושב שהיא עמדה. ת. היא עמדה במקום וראיתי איך היא עומדת וכו' אז אמרתי את יכולה לשכב עוד פעם, ואז היא חזרה לשכיבה כאשר כדי להכנס למיטה היא הרימה את רגליה מהרצפה למיטה ללא עזרה של אף אחד ובצורה הכי תקינה שאפשר". גם מומחה בית המשפט, פרופ' אומנסקי, קבע בחוות דעתו שהחולה מסוגלת לעמוד וללכת כאשר הממצא האובייקטיבי היחידי מבחינה נוירולוגית הוא הגבלה בתנועות עמוד השדרה המותני כתוצאה מהניתוח והקיבוע שעברה בשנת 1991: "בבדיקתי, החולה לא היתה מסוגלת לעמוד ולא לבצע תנועה מינימלית בגפיים תחתונות. אין שום הסבר אנטומי לכך... בחולה הנ"ל הטונוס בגפיים תחתונות תקין, החזריים גידיים תקינים, אין דלדול שרירים, טונוס רקטלי תקין. ירידה בתחושה לא מתאימה והפרעות במתן שתן בספק. חוסר שיתוף פעולה ותגובות מוגזמות בבדיקה מחזקים את החשד שמדובר בתלונות מדומות.. אינני מצאתי בבדיקתי סיבה אורגנית אובייקטיבית על כך שהחולה לגמרי משותקת בגפיים התחתונות (complete paraplegia) על כך שכל מגע גורם לכאבים עזים ולצרחות ועל כך שהחולה סובלת משלפוחית נוירוגנית. אמצעי הדמיה שנעשו לאחר הניתוחים כולל מיאלוגרפיות ו- CT לא הדגימו ממצאים שיכולים להסביר מצב של שיתוק מוחלט בגפיים התחתונות". כל הבדיקות שעברה התובעת לא הצדיקו את הישיבה בכיסא גלגלים באופן קבוע. אף פרופ' איסקוב, שהופיע כמומחה שיקום מטעמה ובדק אותה קודם לכן מטעם המל"ל ביום 15.9.93, קבע אז "המגבלה התיפקודית אשר מציגה בעת הבדיקה איננה הגיונית" גם בבדיקתה של התובעת על ידי פסיכיאטר מטעמה ביום 21.6.03, אין רמז לישיבה בכיסא גלגלים. על כך יש להוסיף עדויות שונות מצד התובעת ובעלה בשאלה מתי החלה להשתמש באופן קבוע בכיסא גלגלים, ולמה היא יושבת בכיסא הגלגלים. לא התעלמתי מאישור בכתב ד"ר פולמן לפיו היא זקוקה לכיסא גלגלים, שהוסבר בכך שהוא ניסה לעזור לה לקבל מימון לכך כדי שתוכל לשבת בו מעת לעת, בעת הליכה למרחקים. לפי כל האמור לעיל, אני קובע שאיני מאמין לתובעת ולבעלה שהתובעת זקוקה לישיבה כיסא גלגלים באופן קבוע, ובייחוד לפי חוות דעת ועדות ד"ר לנגר, אני קובע שהיא אכן הולכת ומשתמשת ברגליה. הנכות האורולוגית האורולוג מטעם התובעת, ד"ר סנטיאגו ריכטר קבע בחוות דעתו לתובעת 70% נכות בגין הפגיעה בשלפוחית השתן וכן 20% נכות בגין הקשיים ביחסי אישות. ד"ר ריכטר קבע בחוות דעתו שעל פי הבדיקות האורודינמיות שבוצעו בתאריך 03.08.95 ובתאריך 14.08.96, הוכח נזק עצבי של שלפוחית השתן מסוג כיס שתן היפר אקטיבי שכתוצאה ממנו היא זקוקה לצנתור עצמי מספר פעמים ביום. כמו כן קבע ד"ר ריכטר, שהתובעת סובלת מקשיים בקיום יחסי אישות בשל אי הנוחות של קיום יחסי אישות עם כיס שתן מלא וצורך בריקון השלפוחית כל פעם טרם המשגל. ד"ר ריכטר קבע שהתובעת החלה לסבול מקשיים במתן שתן מייד אחרי הניתוח האורתופדי האחרון, ולפיכך קיים קשר ישיר וסיבתי בין הפגיעה העצבית בתפקוד שלפוחית השתן לבין הניתוח האחרון בעמוד השדרה. בחקירתו הנגדית לא ידע ד"ר ריכטר להסביר מדוע לא רשם בחוות דעתו אם החומר הנוגע לניתוחים שנעשו לתובעת עמד בפניו אם לאו. כשנשאל ד"ר ריכטר האם פתחו את תעלת השדרה בניתוח, שלגביו הוא טוען שגרם נזק נוירולוגי לתובעת, לא ידע להשיב על כך: "ש: אבל אתה לא חושב שהיה רלוונטי וראוי לעבור על החומר מביה"ח עצמו בנוגע לניתוחים אלה? ת: למה? זה כן היה רלוונטי. יש לי את כל החומר בתיק שלה במשרד. ש: אני אומרת לך שוב שבתיעוד שעמד לרשותך אתה לא כותב שעמד לרשותך החומר לגבי הניתוחים מהשנים 91' ו - 92', למה? ת: אני לא יכול לענות לך. יכול להיות שזה היה... אני לא יכול לענות למה זה לא הגיע אלי. ש: האם אתה יודע מה עשו בניתוח מה - 20.3.94? ת: הניתוח במרץ 94' זה סקירה שניה של ניתוח לקיבוע על שם הרצ'יל. ש: האם אתה יודע מה זה אומר, איך בוצע הניתוח הזה? ת: לא. ש: האם גליון הניתוח עמד בפניך? ת: כן. ש: אז למה לא כתבת את זה בתיעוד שעמד בפניך? ת: אני לא חשבתי שאני צריך להבין מניתוח אורטופדי. ש: אתה לא מבין בניתוחים אורטופדים. ת: לא. ש: האם אתה יודע האם בניתוח משנת 94' פתחו בכלל את תעלת עמוד השדרה, או שזה לא משנה כי ממילא לא תוכל להתייחס לזה כי זה לא בתחום מומחיותך? ת: אני לא זוכר אם פתחו או לא פתחו את תעלת עמוד השדרה, כיוון שזה לא כתוב כאן, אבל אם זה הניתוח השני, אני לא זוכר. ש: אם אתה לא יודע מה עשו בניתוח מה - 20.3.94, איך אתה יודע או מדוע כתבת בחוות דעתך שנגרם נזק עצבי בניתוח הזה? ת: זה שאני לא מבין בניתוח אורטופדי זה לא אומר שאני לא יכול להבין בנזק שעלול היה להגרם מאותו הניתוח. בכל זאת, ישנה ספרות אורולוגית, שמסבירה את הנזקים השונים מניתוחים אורטופדים או מנזק נוירולוגי. ש: (לביהמ"ש) - אני מבקש להבין אם הטענה שלך בחוות הדעת היא שהנזק שאתה טוען שמצאת, נגרם כתוצאה מביצוע תקין של הניתוח, כסיבוך שהתממש, או שהוא נגרם כתוצאה מביצוע לא תקין של הניתוח? ת: בניתוח השני... חוות הדעת הזו כנראה שהיא לא שלמה. לכן קשה לי לדעת אם פתחו או לא פתחו את תעלת עמוד השדרה ואם כתוצאה מזה נגרם או לא נגרם נזק. לדעתי היה פה כן נזק כתוצאה של ביצוע לא תקין". בהמשך החקירה הנגדית, חוזר בו ד"ר ריכטר מקביעתו זו ומסכים עם ב"כ הנתבעים שלא יכול להיגרם נזק עצבי אם לא פותחים את תעלת השדרה: "ש: אתה מומחה רפואי, ואתה נשאל שאלות שהן "קומונסנס" ברפואה. אני אומרת לך שאתה לא המומחה היחיד, יש הרבה מאוד מומחים בתיק הזה שנתנו חוות דעת רפואיות מטעמם. אני אומרת לך שבדקתי עם הרבה מאוד מומחים, וכל המומחים שאיתם התייעצתי, כולל אורטופדים, נוירולוגים, אורולוגים, כולם אמרו שזה בלתי אפשרי, ולא רק זאת, אלא לא יתכן שרופא יאמר שיכול להגרם נזק עצבי כשלא פותחים את תעלת השדרה. האם מה שאמרתי עכשיו, אתה מסכים איתו או לא? ת: לפי מה שאת אומרת לי, זה לא יכול להיות תיאורטית. ש: זאת אומרת שאתה מסכים איתי, תיאורטית, שלא יכול להגרם נזק עצבי בלי לפתוח את תעלת השדרה? ת: כן". ד"ר ריכטר קבע בחוות דעתו כי הפגיעה הנוירולוגית בשלפוחית השתן אירעה מייד לאחר הניתוח השלישי. כשנשאל האם פגיעה נוירולוגית יכולה לחלוף ואז לשוב קבע שפגיעה נוירולוגית היא צמיתה. התובעת אושפזה ביום 24.03.94, סמוך לאחר הניתוח השלישי עם תלונות של עצירת שתן וחום ואובחנה כסובלת מזיהום בשתן, טופלה באנטיביוטיקה, החלימה מהזיהום והמשיכה לתת שתן באופן ספונטני עד שנה לאחר מכן. ב- 26.04.95, כשנה וחודש לאחר הניתוח השלישי, הגיעה התובעת לבית החולים כשתלונתה היא שמאותו יום אינה יכולה לתת שתן. כשהציבו עובדות אלו בפני ד"ר ריכטר בעדותו ענה, שהעובדות שוללות את ההנחה שמדובר בפגיעה עצבית. כמו כן הסכים עם הקביעה בחוות הדעת של האורולוגים פרופ' רמון, ופרופ' מצקין, שהבעיה בשלפוחית השתן של התובעת אינה נובעת מפגיעה נוירולוגית. מכאן, שד"ר ריכטר חזר בו מקביעתו שלתובעת נכות עקב פגיעה עצבית בשלפוחית השתן. ד"ר ריכטר קבע לתובעת נכות של 20% כתוצאה מקשיים ביחסי האישות על פי סעיף 25(1) לתקנות המל"ל. סעיף זה מתייחס לדלקת כרונית או מצב שאחרי דלקת של אברי המין כאשר אין סיכוי להטבה. כשנשאל על כך ד"ר ריכטר בחקירתו הנגדית ענה שאמנם התובעת אינה סובלת מדלקת כרונית, אך הסביר שבחר בסעיף זה, כיוון שאין סעיף מתאים להפרעות בתפקוד המיני של אשה. ד"ר ריכטר הסכים עם ב"כ הנתבעים שהפרעות בקיום יחסי אישות לא מקנות נכות בתקנות המל"ל, אולם טען כי סבר שיש להקביל את מצבה של התובעת למצבו של גבר שחלק מאבר מינו נכרת ויש לו בעיה בתפקוד המיני. פרופ' יעקב רמון, המומחה האורולוגי מטעם הנתבעים קבע כי לתובעת אין נכות אורולוגית וזאת על פי ניתוח שערך של ממצאי הבדיקות האורודינמיות שנערכו לתובעת. על פי הניתוח של פרופ' רמון: "...בבדיקה האורודינמית הראשונה נמצא אצל התובעת נפח שלפוחית תקין ובהשתנה נותרה שארית שתן. היה פער בין שארית השתן בבדיקה זו לשאריות שתן מינימליות אצל התובעת בבדיקות במחלקת האשפוז. בבדיקה זו היתה לתובעת תחושה למילוי והיתה התרוקנות. ממצאים אלו אינם תואמים אבחנה של "שלפוחית שתן אטונית" שמקורה בפגיעה עצבית בעמוד השדרה מסוג "פגיעה בסגמנט מוטורי תחתון". כ- 3 חודשים לאחר מכן, בצעה התובעת בדיקה אורודינמית נוספת. ממצאי בדיקה זו עמדו בסתירה לבדיקה הקודמת אצל התובעת. בבדיקה החוזרת הטילה התובעת שתן בתחילת הבדיקה לצורך מדידת זרימת שתן. לאחר הכנסת קטטר ומילוי שלפוחית השתן בקצב של 20-50 סמ"ק לדקה עד נפח מילוי תקין לא הטילה התובעת שתן. איני מכיר תסמונת נוירולוגית בו "שוכחת" השלפוחית להתרוקן, ולא ניתן הסבר בבדיקה האורודינמית לעובדה שהתובעת הטילה שתן בתחילת הבדיקה ולא הטילה שתן בסוף הבדיקה. במהלך הבדיקה האורודינמית נצפו אצל התובעת התכווצויות לא רצוניות של שריר הדטרוזור בשלבי המילוי הסופי של הבדיקה. על בסיס ממצאים אלו נתנה אבחנה שלתובעת תסמונת של שלפוחית נוירוגנית עם פגיעה מסוג High compliance hyperreflexic bladder. לא קיימת תסמונת שלפוחית נוירוגנית שכזו, והתאור המצוין בסיכום הבדיקה מהווה אינטרפרטציה של מבצע הבדיקה. .... ניתן להסביר את הופעת ההתכווצויות הלא רצוניות אצל התובעת למילוי שלפוחית השתן במהלך הבדיקה האורודינמית בקרב מהיר תוך הכנסת קטטר, ואת העדר ההשתנה בסוף המילוי בחוסר שיתוף פעולה או בחוסר הבנה. אין לתובעת סימנים נוירולוגים נלווים לשלפוחית אטונית, ולא נמצאה עדות לשלפוחית שכזו. לא הודגמו אצלה בבדיקות האורודינמיות תרשימים אופייניים לפגיעה בשלפוחית השתן של סידרום זנב הסוס. לתובעת הפרעה התנהגותית נפשית קשה. התובעת מרותקת לכסא גלגלים ללא הסבר אורטופדי ו/או נוירולוגי. לפיכך, אני נוטה לייחס את הפרעותיה האורולוגיות להפרעה התנהגותית ואת עצירות השתן אצלה לזיהומי שתן. גם אם לתובעת הפרעה בריקון כיס השתן, איני יכול לקשור אותה לניתוח קיבוע גב שבוצע אצלה קרוב ל- 4 שנים קודם לאירועים ראשוניים של זיהום שתן חריף שלווה בעצירת שתן אלא להפרעה על רקע התנהגותי או על רקע של Impaired contractieity שאינה קשורה לפגיעה עצבית גבית". בחקירתו הנגדית הוצגו לפרופ' רימון מסמכים של אורולוגים שטיפלו בתובעת, כולל ד"ר גולומב מהמחלקה עליה ממונה פרופ' רימון בבית החולים שיבא. באחד מסיכומי הביקור כתב ד"ר גולומב כי לתובעת אובחנה פגיעה עצבית בשלפוחית השתן. בהתייחסות למסמך זה העיד פרופ' רימון כי אינו מקבל את האבחנה הכתובה בו ואת הסיבות למחלוקת עם אבחנתו של פרופ' גולומב פירט בחוות דעתו ואף חזר עליהן בתשובה לשאלה. בתשובות לשאלות בחקירה הנגדית ענה כי הבדיקה האורודינמית נתנה מידע על ההפרעות בשלפוחית השתן של התובעת גם בדרך השלילה, לדוגמא, נשללה אפשרות של שלפוחית אטונית: "ש. אם בן אדם לפני בדיקה נותן שתן ונשאר אצלו 100 סמ"ק האם זה נתינת שתן תקינה או שזה לא תקין. ת. 100 סמ"ק זו שארית גבולית בין התקין ללא תקין. ש. אם אתה אמרת לי שהתוצאה של אי מתן שתן היא כתוצאה מהבדיקה, אז איזה מין בדיקה זו שאנו באים לבדוק אם יש בעיה במתן השתן וכתוצאה מהבדיקה האדם לא נותן שתן, איזה בדיקה זו. ת. הבדיקה נתנה אינפורמציה גם על דברים אחרים בדרך השלילה. כאשר יש לחולה הפרעת התרוקנות שלפוחית שתן אחת הסיבות למשל היא חוסר יכולת שלפוחית השתן להתווכץ, מה שקוראים שלפוחית אטונית, מה שיכול לאפיין פגיעה עצבית מסוג פגיעה בסגמנט מוטורי תחתון, הבדיקה האורודינמית הוכיחה שאין הפרעה שכזו. הבדיקה האורודינמית יכולה להצביע על דיסאנרגיה, חוסר תיאום בין השלפוחית למוצא כגורם להפרעת התרוקנות. לא הודגמה דיסאנרגיה שכזו, צריך לדעת שגם דיסאנרגיה אופיינית לפגיעה עצבית מעל סגמנט S1 של חוט השידרה (לא של עמוד השידרה אלא של חוט השידרה). הבדיקה הצביעה על השתנה לא חסימתית, בשלב הזרימה הראשוני. שיא הזרימה היה 35CC לשניה, זו השתנה לא חסימתית, לכן אין לי הסבר למילה זרם שתן נמוך ולא הודגמה פגיעה באלסטיות של שלפוחית השתן שמתבטאת מה שאנו קוראים "הענות נמוכה" שגם כן מאפיינת שלפוחית שתן נוירוגנית עקב פגיעה עצבית גבוהה. אז כן ניתנה פה בבדיקה הזאת אינפורמציה והבדיקה בוצעה תקינה. אין לי הסבר לפרשנות של המפענח והסתייגתי מזה בחוות דעתי. ש. המפענח הוא ד"ר חרותי רפאל. ת. נכון, הוא לא אורולוג, הוא מומחה לשיקום. ש. הבדיקות האלה הוא מבצע במחלקה שלכם. ת. לא. לא רק הוא. במחלקתי באותה תקופה, אני לא זוכר בשנת 95, אבל ביצעו ד"ר גולומב, ד"ר בלומן וד"ר חרותי אלה הרופאים שהיו מבצעים את הבדיקות האורודינמיות. ש. כל מה שכותב ד"ר חרותי בהמלצותיו אתה פוסל למעשה. ת. אני פוסל בעקרון שמי שעושה בדיקה גם ממליץ בפיענוח של הבדיקה והתשובה חיובית. ש. זאת אומרת הוא טעה בכל מה שהוא כתב בפרשנות שלו לבדיקה. ת. על פי טעמי. ש. גם בבית החולים הלל יפה אתה פוסל את כל הפרשנות שניתנה על ידם לתוצאות הבדיקה האורודינמית שבוצעה שם. ת. נכון. ש. מדוע אם כך אתה לא הפנית את התובעת לבדיקה נוספת אורודינמית. ת. בשאלה של מה? ש. לצורך מתן תשובה מנומקת, מוסברת בחוות דעתך למסקנה השונה שלך. אתה הרי חולק. ת. על פי חוות דעתי ועל פי דעתי לא נדרשה בדיקה אורודינמית נוספת. הבדיקות שהיא ביצעה סיפקו לדעתי מענה האם לתובעת שלפוחית נוירוגנית או לא" פרופ' חיים מצקין, שמונה כאורולוג מומחה מטעם בית המשפט, הצטרף לחוות דעתו האורולוגית של פרופ' רימון וקבע שהאבחון של התובעת כסובלת משלפוחית שתן נוירוגנית הוא אבחון שגוי. כמו כן קובע פרופ' מצקין בחוות דעתו, כי ההמלצה לצינטורים עצמיים באה על רקע חוסר יכולת להטיל שתן ולאור האנמנזה של זיהומים חוזרים וקשים, אך אין לומר שיש שלפוחית נוירוגנית. פרופ' מצקין קבע שלא הוכחה בוודאות ההפרעה בהתרוקנות השלפוחית והוא ממליץ לשנות את הטיפול התרופתי שניתן לתובעת. לגבי הקשר הסיבתי בין הניתוחים לבין ההפרעה האורולוגית קובע פרופ' מצקין כדלקמן: "ראשית יש לומר כי למעשה הניתוח ב- 1994 לא כלל פתיחת עמוד השדרה אלא היה חיצוני לה, לכן נזק עצמי קשה לקבל כתוצאה ממנו. שנית, אבחנה של שלפוחית היפר- רפלקסית איננה אפשרית אבחנה כזו מדברת על פגיעה בנוירון המוטורי העליון, הגב' כבהה עברה ניתוח בעמוד שדרה תחתון והתסמונת שלה אם בכלל היתה צריכה להיות של תסמונת של נוירון תחתון או "זנב סוס" אין לה שום ממצא אורולוגי שיתמוך בכך. אינני יכול לקבוע לכן שיש קשר בין תלונותיה האורולוגיות לניתוחים האורתופדיים שעברה". פרופ' מצקין התקשה לקבוע את נכותה האורולוגית, וקבע כי "שימוש מתמיד במכשירים" כגון צנתור עצמי מזכה אותה ב- 70% נכות לפי סעיף 23(2)(א), אך כיוון שאינו סבור שהיה מקום להמליץ בפניה על צינטורים עצמיים, אפשר שסעיף הנכות היה מזכה אותה באחוזי נכות נמוכים יותר שמותאמים לזיהומים חוזרים/דלקות לפי סעיף 23(2) א'- שהם 50%. בתשובה לשאלה בחקירה הנגדית, איזו שלפוחית יש לתובעת, ענה פרופ' מצקין כי לתובעת יש שלפוחית עם הענות גבוהה אך אין לה מאפיינים שצריכים להיות בשלפוחית נוירוגנית עם נזק עצבי גבוה או נמוך. התמונה האורולוגית-קלינית אינה של שלפוחית נוירוגנית. כמו כן העיד פרופ' מצקין שיתכן מצב שבו אין רקע נוירוגני והשלפוחית מתנהגת כנוירוגנית וזהו מצב המתואר בספרות הרפואית כ- Non-neurogenic neurogenic bladder. עם זאת גם לגבי כך קבע פרופ' מצקין כי אינו בטוח שזהו המצב אצל התובעת כיוון שתסמונת זו מאפיינת פגיעה בעיקר בעצבוב התחתון של שלפוחית השתן, כאשר ההסתמנות אצל התובעת השתנתה באופי. במקרה של התובעת יש פער בין ההסתמנות הקלינית לבין הממצאים האורודינמיים שהם כשעצמם אינם ברורים. פרופ' מצקין לא נשאל על קביעותיו לגבי הקשר הסיבתי, מלבד שאלה לגבי הקשר הסיבתי האפשרי בין היצרות תעלת השדרה לבין הפרעה במתן שתן. מבלי לקבוע שלתובעת יש שלפוחית שתן נוירוגנית, ובלי לקבוע ממצא בענין הצורך של התובעת לבצע צינטורים עצמיים, ולאחר שאני קובע כי הנכויות שנקבעו על ידי ד"ר ריכטר אינן מבטאות את נכותה של התובעת, אני מאמץ את חוות דעתו של פרופ' מצקין מטעם בית המשפט, שקבע לתובעת 50% נכות אורולוגית לפי סעיף 23(2) א', העוסק בזיהומים חוזרים ודלקות, כיוון שלא השתכנע בנחיצות הצנטורים. לשאלת הקשר הסיבתי על פי האמור בחוות הדעת ובעדויות המומחים, לא הוכח במידה מספקת, מעל מאזן ההסתברויות, שהניתוחים שבוצעו לתובעת הם מקור הבעיה האורולוגית שלה, שהיקפה ומקורה אף הוא לא ברור. אף המומחה מטעם התובעת חזר בו מהקביעה על קשר סיבתי בין הניתוח לבין הפגיעה בשלפוחית השתן ואף הסכים עם האמור בחוות הדעת של המומחים האורולוגים מטעם הנתבעים ומטעם בית המשפט. לפיכך, לא הוכח קשר סיבתי בין נכות זו לבין הניתוחים שעברה התובעת. הנכות הנפשית ד"ר פואד ח'רבט שהגיש חוות דעת מטעם התובעת קבע בחוות דעתו כי התובעת סובלת מ: Organic affective disorders - depressive chronic with psychotic symptoms בחקירתו הנגדית עומת ד"ר ח'רבט עם הגדרת הפרעה אורגנית, שמשמעותה היא פגיעה מוחית שגורמת להפרעות נפשיות. ד"ר ח'רבט העיד כי לתובעת אין פגיעה מוחית, אלא שהוא הגדיר את ההפרעה הנפשית של התובעת כאורגנית כיוון שהיא נובעת ממצבה הרפואי הגופני. ד"ר ח'רבט טען כי ההגדרה שהוקראה בפניו השתנתה מיום שנתן את חוות הדעת ועד יום העדות, וכי כיום אפשר שהתובעת היתה מוגדרת באופן אחר כיוון שההגדרה של הפרעה נפשית אורגנית מתייחסת כיום רק להפרעות נפשיות הנובעות מפגיעה מוחית. לעומתו העיד ד"ר סטולר, הפסיכיאטר מטעם הנתבעים כי ההגדרה בספר ICD10 לא השתנתה במשך שנים רבות. אני מאמין לד,ר סטולר ולא לד"ר חרבט בנקודה זו. לגבי חלקה השני של האבחנה, לפיו התובעת סובלת ממצב דיכאוני כרוני עם סימנים פסיכוטיים, התקשה ד"ר ח'רבט להגדיר מהם סימנים פסיכוטיים וכיצד אפשר להבחין בהם. מחד טען שהתובעת לא איבדה את בוחן המציאות שלה, אולם טען שניכרים בה סימנים פסיכוטיים, אך לא הצליח להסביר אם סימנים פסיכוטיים שונים באופיים מפסיכוזה אם לאו. מכל מקום, טען שזה לרא הגיוני לה אשים את המטפלים במצבה, ולכן זהו סימן פסיכוטי המקנה לתובעת נכות. כלומר, אם היא צודקת, שהמטפלים אכן אשמים במצבה, אין לה נכות, כי זה אינו בלתי הגיוני. ד"ר ח'רבט ציין בחוות דעתו כי התובעת נוטלת תרופות פסיכיאטריות אך לא ציין על סמך איזה מסמך קבע כך. כמו כן, התקשה להסביר מדוע כתב בפרק העוסק בתולדות המחלה חלק מהאבחנה שהיא טראומה נפשית שעברה התובעת. ד"ר משה סטולר, המומחה הפסיכיאטרי מטעם הנתבעים טען שהפגיעות בזיכרון הנטענות אצל הנתבעת, כמו למשל, העובדה ששכחה את העברית שידעה לדבר עובר לניתוחים, העובדה שאינה זוכרת כמה ילדים יש לה או באיזו שנה התחתנה עם בעלה אינן מתאימות לאף אחת מהאבחנות המוכרות של מחלות נפש. כמו כן קבע שבניגוד לטענה על פגיעה נפשית קשה, התובעת ובעלה לא פנו לטיפול נפשי והוא לא מצא בסיס לאבחנות שנקבעו על ידי ד"ר ח'רבט ולכן קבע כי התובעת אינה בעלת נכות נפשית. ד"ר סטולר קבע שקיימת שאלה תיאורטית האם קיימת אצל התובעת הפרעת אישיות, אשר גורמת לה להתנהג באופן כזה או ליצר סימנים מדומים, אולם לא דן בכך כיוון שלדעתו כיוון שהפרעת אישיות זו אינה נובעת מהאירועים נשוא התביעה, אלא ממבנה האישיות הבסיסי של התובעת. בחקירתו הנגדית העיד ד"ר סטולר כי החולה הציגה בפניו תמונה רפואית פסיכיאטרית שמתאימה להתחזות. פרופ' אהוד קליין נתן חוות דעת פסיכיאטרית מטעם בית המשפט. פרופ' קליין קבע כי ניתן לייחס את השינוי בהתנהגותה של התובעת לאחד משני הסברים אפשריים. הסבר אפשרי אחד הוא התחזות, אולם לטענת פרופ' קליין ישנם ממצאים המעלים ספק בנוגע להסבר זה והם העובדה שהתובעת מצנטרת את עצמה כ- 4-5 פעמים ביום מזה כ- 12 שנה וכן חוסר התפקוד הכללי שלה כאם ורעיה. לטענת פרופ' קליין מצב זה אינו שכיח כשמדובר בהתחזות וצפוי היה שבמקרה של התחזות תהיה עדות לכך שכשאינה תחת תצפית היא תטיל שתן באופן חופשי ותתנהג כרגיל בביתה. מצב זה עונה להגדרה של Personality change due to a medical condition. פרופ' קליין קובע כי "מצבה הנפשי של התובעת כיום הינו שילוב מורכב של השינוי באישיותה כפי שתואר, בד בבד עם נסיון להעצמה מגמתית והגזמה בהצגת הסימפטומים והליקויים מהם סובלת". כמו כן קובע פרופ' קליין כי "נכותה הנפשית של התובעת היא תולדה של בעיותיה הרפואיות, בין אם מדובר במהלך טבעי ובלתי נמנע של מחלתה הגופנית ובין אם מדובר בתוצאה של רשלנות לכאורה..". פרופ' קליין העריך את נכותה הנפשית הצמיתה של התובעת בשיעור של 20% לפי סעיף 34 ג' לתקנות המל"ל. ב"כ הנתבעים הציגה לפרופ' קליין במהלך החקירה הנגדית מסמכים לפיהם התובעת הולכת לפרקים ואינה מרותקת לכסא גלגלים כפי שהציגה לפניו. כך היתה תשובתו: "ת. כמו גם המומחים האחרים והתובעת עצמה בעצם תלונותיה, מתמקדות בשני תחומים לגביהם יש פערים בממצאים וקושי להסבירם: האחד, נושא הניידות והשני הוא נושא הצנתור העצמי של שלפוחית השתן. לנושא הניידות, ההנחה שלי בעת גיבוש מסקנותיי היא שהתובעת מרותקת לכיסא גלגלים למרות שאין ממצאים נוירולוגיים שמסבירים את זה. בהנחה שהעובדות שאת מביאה נכונות, הרי מדובר באישה שהיתה מסוגלת ללכת ולכל היותר מתעייפת ואז היא נזקקת לכיסא גלגלים ואם הדבר כך, מרכיב של קביעת הנכות על בסיס של אי יכולתה ללכת - נשמט. ש. מכאן, כיצד משתנה קביעת הנכות ? ת. ככל שניתן לדייק אני מעריך שכל אחד מהמרכיבים, צנתור עצמי של שלפוחית השתן וקושי בהליכה, תורמים כל אחד באומדן גס 50% מנכותה הנפשית ולכן אני מעריך שזה יפחית את הנכות הנפשית ל- 10%". כמו כן נשאל פרופ' קליין כיצד היתה משתנה הנכות הנפשית שהיה מעריך את התובעת אם היה מתברר שהתובעת זקוקה לצנטורים 4-5 פעמים ביום, והנכות היא נכות אורולוגית למעשה. פרופ' קליין ענה כי אם יש הצדקה אורולוגית לצינטורים העצמיים התכופים, הרי בהנחה שהצנטורים גורמים למצוקה נפשית, סבל, כאב ופגיעה בדימוי העצמי, הרי תיוותר בגין המצוקה הנפשית נכות נפשית של 5%. ד"ר סטולר העיד שהוא מסתייג מחוות דעתו של פרופ' קליין, הן כיוון שפרופ' קליין לא התייחס לפערים בין ההתנהגות של התובעת לבין הספרות המקובלת והן כיוון שכתב כי קיים מרכיב נוסף מעבר להתחזות, אולם לא פירט מהיכן הסיק כך. ד"ר סטולר חזר על האמור בחוות דעתו כי אפשר שיש פה מרכיב אישיותי בתובעת שגורם לה להתנהג באופן בו היא מתנהגת, אולם מרכיב אישיותי זה אינו נובע מהטיפולים שעברה. במקרה שלפני נכותה הנפשית ונכותה התפקודית של התובעת שלובות זו בזו. כבר קבעתי לעיל, בפרק על הנכות האורתופדית כי התובעת מסוגלת להלך ואף עושה זאת. לפיכך על פי תשובתו של פרופ' קליין בחקירה הנגדית, יש להוריד 10% מהנכות הנפשית שנקבעה לתובעת בגין זאת שהיא מרותקת לכסא גלגלים, למרות שאינה זקוקה לו. מן הראיות עולה שהתובעת אינה מרותקת כלל לכסא גלגלים ולפיכך אין הפרעה התנהגותית של שימוש בכסא גלגלים ללא צורך אלא התחזות בלבד. לעניין נכותה האורולוגית, אני מקבל כעובדה את הטענה שהתובעת נזקקת לצנטורים תכופים ולפי האמור בחקירתו הנגדית של פרופ' קליין, הנכות הנפשית כתוצאה מהקושי בשימוש בצנתר היא בשיעור של 5%. על כן, נכותה הנפשית של התובעת היא בסיכום בשיעור של 5%. 4.2 הנכות התפקודית לטענת התובעת, נכותה התפקודית מגיעה כדי 100%, כיוון שהיא אינה יכולה להישאר לבדה בבית, היא אינה עושה עבודות בית לרבות בישול והיא זקוקה לסיוע בשעת הרחצה וההלבשה. התובעת סומכת טענתה זו גם על חוות דעתו של פרופ' אלי איסקוב, מומחה לשיקום אורתופדי. בחוות דעתו כותב פרופ' איסקוב, שהתובעת צעדה מספר צעדים בעזרת בעלה, אולם במהלך הבדיקה האורתופדית, נסיונותיו להזיז את רגליה נתקלו בהתנגדות ובתלונות על כאבים עזים בגב. כשנשאל בחקירה הנגדית האם אדם שצורח על כל תנועה יכול ללכת מספר צעדים מבלי שהדבר יגרום לו כאבים עזים, ענה פרופ' איסקוב שהדבר אפשרי. פרופ' איסקוב בדק את התובעת פעמיים במסגרת המוסד לביטוח לאומי. ביום 19.05.93 כתב פרופ' איסקוב שהתמונה הקלינית הקשה שהתובעת מציגה אינה הגיונית, בהתחשב בפרק הזמן שעבר מאז הניתוח. כמו כן כתב, שהתובעת מסוגלת לעבודות בית שאינן כרוכות במאמצים גופניים ניכרים. ביום 07.08.95 נבדקה שוב התובעת על ידי פרופ' איסקוב. למרות שהציגה תמונה שיתוקית כללית של חוסר יכולת ללכת (התובעת נכנסה לחדר הבדיקה בכסא גלגלים כאשר שני אנשים נדרשו כדי לעזור לה לקום מהכסא למיטה) קבע ד"ר איסקוב שיעור נכות המתאים רק לניתוח הקיבוע שעברה ולא קבע נכות נוירולוגית נוספת. פרופ' איסקוב העיד כי אילו היו בפניו כל המסמכים הרפואיים, היה מבקש לבדוק את התובעת שוב וחלק מהמלצותיו היו משתנות. כמו כן העיד לגבי הבדיקות שערך לתובעת במסגרת המוסד לביטוח לאומי כי בשתי הבדיקות תלונות התובעת לא היו הגיוניות והוא לא האמין לה. כמו כן העיד כי אם היה עורך את הבדיקה במסגרת המוסד לביטוח לאומי, עדיין היה מוצא רק 30% נכות בגין הקיבוע בגב: "ש. אם הבדיקה שבוצעה לצורך מתן חוות הדעת לבית המשפט, היתה מתבצעת במסגרת המל"ל כשהיו עומדות בפניך שתי הבדיקות הקודמות שלך לרבות הממצאים שלהם, כך שהבדיקה הזאת היתה הבדיקה השלישית שמתבצעת על ידך במסגרת סדרת הבדיקות במל"ל, אתה מסכים איתי שגם במסגרת חוות הדעת למל"ל על בסיס הבדיקה הזאת, היית מגיע בדיוק לאותן מסקנות אליהן הגעת בשתי חוות דעתך הקודמות במסגרת המל"ל. ת. מבחינת אחוזי הנכות לאיזה מסקנות התכוונת. ש. המסקנה שהנכות אותה מציגה התובעת אינה מהימנה ולכן הנכות היחידה שהיתה נקבעת על ידך 30% נכות בגין הקיבוע בגב. ת. כן, וגם בחוות הדעת הפרטית שנתתי לא התבקשתי לקבוע אחוזי נכות אבל זה מה שהייתי קובע כי לא היה לי משהו אחר לקבוע". ד"ר ראובן לנגר, המומחה השיקומי מטעם הנתבעים קבע בחוות דעתו כי גב' כבהה מסוגלת ללכת ואף עושה זאת. חיזוק לקביעה זו של ד"ר לנגר ניתן למצוא ברישום ביקור אצל רופא המשפחה בקופת החולים מיום 11/05/01 לפיו התלוננה התובעת על כאבים חזקים ביד שמאל עקב הרמת דלי מים במשקל של כ- 7 ק"ג. משמע, שבשנת 2001, 6 שנים לאחר הניתוח האחרון, עסקה התובעת בניקיון ביתה. כמו כן קבע ד"ר לנגר שהתובעת יכולה להפעיל את גופה כרצונה ועושה זאת בפועל, ולפיכך אין צורך בטיפולים לצורך חיזוק שרירים, במכשירים אורתופדיים או בכסאות גלגלים. התובעת אינה סובלת משיתוק המונע ממנה להפוך את עצמה במיטה ולכן אין צורך רפואי במיטה מיוחדת או במזרן מיוחד. ד"ר לנגר קבע שעקב הניתוחים האורתופדיים, התובעת זקוקה לטיפולים פיזיותרפיים כפי שיקבע הרופא המטפל, וכן היא זקוקה לסיוע בעבודות משק הבית הקשות יותר כגון שטיפת הרצפה ופעולות שכוללות עליה על סולם או התכופפות. לעניין צרכיה של התובעת בציוד, לאור בעיותיה האורולוגיות קבע פרופ' איסקוב כי התובעת זקוקה לצנתרים לשלפוחית השתן, טיטולים, משחות לטיפול מקומי וכן מכונת כביסה וייבוש. ד"ר לנגר קבע כי לאור בדיקתו ולאור טענות בעלה של התובעת, התובעת אינה משתמשת בחיתולים או באמצעים אחרים למניעת הרטבה. לאור קביעותי הקודמות, לפיהן התובעת מתפקדת באופן חלקי, משמע מתהלכת ויכולה לעשות עבודות קלות בבית אני קובע שהתובעת זקוקה להליכון. לגבי צרכי התובעת בשל בעיותיה האורולוגיות, פרופ' מצקין התקשה להחליט האם התובעת זקוקה לצנתרים ובאיזו תדירות, ולפיכך למעלה מן המידה ובשל האפשרות שהתובעת צריכה לצנתר את עצמה אני קובע כי התובעת זקוקה לצנתרים. 5. 5. הקשר הסיבתי לאור עדויות המומחים שבפני אני קובע כי נכותה האורתופדית של התובעת - ששיעורה הרפואי הוא כ- 30% נובעת באופן ישיר מהניתוח והיא עקב מגבלה בתנועות עמוד השדרה המותני כתוצאה מניתוח הקיבוע. נכות זו אושרה לתובעת במסגרת תביעת הנכות הכללית שהגישה למוסד לביטוח לאומי. אין נכות אורתופדית נוספת. לגבי הנכות האורולוגית של התובעת, על פי עדויות המומחים המפורטות לעיל, אין קשר סיבתי בין נכותה לבין הניתוחים שעברה. אף המומחה מטעמה חזר בו מקביעתו בחוות הדעת והעיד כי אין קשר סיבתי בין נכותה האורולוגית לבין הניתוח השלישי שעברה. על פי האמור בחוות דעתו של פרופ' אהוד קליין, אני קובע כי בעיותיה הנפשיות של התובעת נובעות מבעיותיה הרפואיות. סיבתיות עמומה לטענת התובעת, במקרה שתתקבל החלטה כי הקשר הסיבתי לא הוכח ברמת מאזן ההסתברויות, יש לפעול על פי דוקטרינת "הסיבתיות העמומה", לפיה מקום שלא עלה בידי התובעת להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי, אין למנוע ממנה פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה. לטענת הנתבעת יש לדחות טענה זו של התובעת וכיוון שבפסק דין בי"ח כרמל נ' עדן מלול, שם נקבעה הלכה זו, קבע בית המשפט שיש להחילה מקום בו ידוע שהיתה התנהגות רשלנית, ויש נזק מוכח מהתנהגות זו, אך לא ניתן היה להוכיח את תהליך הגרימה בפועל. לפיכך טוענת הנתבעת שהדברים אינם יפים לענייננו, כאשר אין התנהגות רשלנית ונשללה אפשרות לנזק. בפס"ד בי"ח כרמל נ' עדן מלול קבעה השופטת נאור כדלקמן: "הנה כי כן, בהקשרים שונים בדיני הנזיקין, שגם לדעתי קרובים הם, נשללה גישה של "הכל או לא כלום". אני מבקשת לצרף דעתי לדעותיהם של השופטים הסוברים שבקביעת קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות (מוכחת) ונזק (מוכח), במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא. בדרך זו צעדה הערכאה הראשונה, ועל דרך העיקרון הדברים מקובלים אף עליי. אדגיש כי גם באותם מקרים בהם נוכל, לדעתי, לנקוט בדרך זו, אין המדובר בזניחה מוחלטת של נטל השכנוע על פי מאזן ההסתברות. עדיין מוטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהנתבע התרשל כלפיו, שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, וכי קיימים סיכויים ממשיים - אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורים עולה על 50% - שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. כמו כן עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי "מבחן האלמלא"." לאור דברי השופטת נאור בפסק דין בי"ח כרמל נ' עדן מלול, אין לי אלא להסכים עם הנתבעת כי בעניינו לא הוכחה התרשלות ולפיכך אין להזדקק לדוקטרינת הסיבתיות העמומה ולפיכך אני דוחה את טענתה זו של התובעת. 6. הפרת חובה חקוקה לטענת התובעת יש להטיל אחריות בנזיקין על הנתבעים בגין עוולת הפרת חובה חקוקה בשל הפרת סעיף 13(ב) ו- 13(ג) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו- 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"). לטענת התובעת הנתבעים לא מסרו לה את המידע המתחייב במסירה על פי הוראות סעיפים 13(ב) ו- 13(ג) לחוק זכויות החולה לרבות הסיכונים והסיכויים הכרוכים בניתוחים והחתימו אותה על טפסי ניתוח ריקים שלא פורט בהם מידע כלשהו אודות הניתוחים שהיא עומדת לעבור. לטענת הנתבעים, כל טענות התביעה באשר להיפר חובה חקוקה מתייחסות להפרת חוק זכויות החולה, התשנ"ו- 1996, שנכנס לתוקף לאחר ניתוחי התובעת ועל כן אינו רלוונטי ויש לדחות את טענות התביעה בנושא זה. גם לגופו של עניין טוענים הנתבעים כי יש לדחות את טענות התובעת. חמישה הם יסודותיה של העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה: החובה מוטלת על המזיק מכוח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק נזק; הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק. אמנם חוק זכויות החולה נכנס לתוקף לאחר הניתוחים שעברה התובעת, אך חובת הגילוי והיקפה נחשבו כחלק מחובת הזהירות שחייב כל רופא, גם טרם נכנסו הוראות אלה לתוקפן בענייננו, אכן, טפסי ההסכמה לניתוח הם חסרים, אך התובעת לא הוכיחה התובעת נזק כתוצאה מאי הגילוי הנטען. לא הוכח קשר סיבתי בין אי הגילוי הנטען לבין הנזק. לפיכך אני דוחה את טענות התובעת בעניין זה. 7. פגיעה באוטונומיה לטענת התובעת בסיכומיה, הנתבעים לא מסרו לה את כל המידע שהיה דרוש לה לצורך החלטה מודעת ולפיכך היא מבקשת פיצויים כפי שנקבעו בע"א 93 / 2781 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה נג (4) 526, 578 (1999). אכן, בפס"ד זה הוכרה עצם הפגיעה באוטונומיה של אדם בשל הפרת חובת הגילוי, כמעשה רשלני המזכה בפיצויים בשל עוגמת נפש. הנתבעים טוענים, ובדין, כי מדובר בהרחבת חזית ותביעה מעין זו לא נכללה בכתב התביעה. מן הראוי לדחות את הטענה בשל כך בלבד, אבל למעלה מן המידה, אוסיף כמה מילים בענין זה. הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, במקום שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול הרפואי, הוא נמוך יחסית. שכן, הוא ניתן אך בשל עוגמת-הנפש שנגרמה למטופל, ועל-יסוד אומדנה המתבססת על חומרת הפגיעה באוטונומיה שלו. מנגד, במקום שמוכח כי המטופל לא היה נותן את הסכמתו לקבלת הטיפול שגרם לו לנזק אילו קיבל את המידע הדרוש, זכאי הוא לפיצוי בגין כל רכיבי הנזק שנגרמו לו כתוצאה מאותו טיפול. בתצהירה של התובעת לא מופיע דבר על כך שלו היו הרופאים מיידעים אותה באופן אחר, היתה שוקלת שלא לעשות את הניתוחים. אף בעדותה לא העידה דבר על כך. התובעת העידה כי הטיפולים שקיבלה טרם הניתוח לא הפחיתו את כאביה, שמהם סבלה למעלה מעשר שנים קודם לכן. לפיכך לא הוכח אפילו לכאורה כי היא לא היתה נותנת את הסכמתה לקבלת הטיפול אילו קיבלה את כל המידע הדרוש. לעומת התובעת, שאיני מאמין לה, לאחר שגירסותיה בדבר נזקיה הסתברו כבלתי אמינות, אני מאמין לד"ר פולמן שהעיד בתצהירו על ההסברים שנתון לתובעת ועל הצעתו לעשות ניתוח קיבוע כדי לנסות להקל על כאביה, נסיון שכשל, אך לא בשל רשלנות. לפיכך, גם לגופו של ענין, דין טענת התובעת בענין זה להידחות. 8. 8. עוולת התקיפה לטענת התובעת כיוון שהטיפול הרפואי ניתן לה ללא הסכמתה המפורשת והמושכלת וללא ידיעתה המלאה את כל העובדות הקשורות לסיכויים ולסיכונים של הטיפול, הרי הטיפול נכלל בגדר עוולת התקיפה המעוגנת בסעיף 23 לפקודת הנזיקין. התובעת סומכת טענתה זו על האמור בע"א 84 / 560 דייזי נחמן נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל מ (2) 384, 387 (1986), שם נקבע שכאשר לא הוסברו לאדם כל הסיכונים הכרוכים בבדיקה שעמד לעבור, הרי הסכמתו לבדיקה חסרת נפקות והבדיקה נחשבת כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין. לטענת הנתבעים יש לדחות טענה זו של התובעת מכל וכל כיוון שנקבע בפסיקה שמן הראוי שעוולת התקיפה תיוחד לאותם מקרים בהם ניתן הטיפול הרפואי בניגוד לרצונו המפורש של המטופל. הנתבעת סומכת טענתה זו על האמור בע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה פ"ד נו(4), 746 (2002). למעשה נקבע בפס"ד שטנדל כי במשפט האמריקני צומצם החיוב על פי עוולת התקיפה רק למקרים קיצוניים בהם לא היתה הסכמה כלל מצד המטופל לקבלת הטיפול הרפואי ואילו במקרים שבהם הופרה חובת הגילוי, כלומר לא נמסר לחולה מידע מספיק, החליפה עוולת הרשלנות את עוולת התקיפה, בעוד בפסיקתנו היחס בין עוולת התקיפה לעוולת הרשלנות טרם הוכרע. בע"א 93 / 2781 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה נג (4) 526, 550 (1999), כתבה השופטת בייניש (כתוארה אז) כי את "עוולת התקיפה בגין מתן טיפול רפואי נשאיר גם אנו לאותם מקרים קיצוניים שהטיפול הרפואי בהם ניתן בעל כורחו של החולה, או למקרים שהטיפול בהם היה שונה במהותו מהטיפול שהסכים לו, או כאשר לא נמסר כלל מידע על מהות הטיפול או על תוצאתו הבלתי נמנעת". אף אני סבור שמקרים שבהם אין טענה לחוסר הסכמה כלל יש לפסוק במסגרת עוולת הרשלנות. בענייננו, התובעת ובעלה לא העידו בתצהיריהם או בעדותם שלא ניתנו להם הסברים מספיקים על אופי הניתוחים שעתידה התובעת לעבור. אין ספק כי הטיפולים שעברה לא היו שונים מהטיפולים אותם הסכימה לעבור. גם ד"ר פולמן העיד על ההסברים שנתן. לפיכך אני דוחה את טענות התובעת לחיוב הנתבעים בעוולת התקיפה. 9. חישוב נזקי התובעת כיוון שקבעתי שאין קשר סיבתי בין נזקי התובעת לבין הניתוחים שעברה הרי אין מקום ליתן לתובעת פיצוי בגין צרכיה, אף אם הם נובעים ממצבה הרפואי וזאת כיוון שלא הוכח שמצבה הרפואי נובע מרשלנות הנתבעים. התובעת היתה חולה. היא קיבלה טיפול רואי שלא היה רשלן אלא ניסה לעזור לה. הטיפול לא עזר לה. בין אם מדובר בתוצאות של מחלתה הקודמת, ובין אם מדובר בתוצאות של סיבוך ידוע של הטיפולים שעברה, אין מקום לחייב את הנתבעים בתשלום נזקי התובעת בהעדר רשלנות. 10. סיכום על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה, שכן לא הוכחה הפרת חובת זהירות על ידי הנתבעים, ולא הוכח קשר סיבתי בין מצבה הרפואי של התובעת לבין הטיפולים שביצעו הנתבעים. לפי תקנה 512 יש לפסוק שר טירחה לפי התעריף המומלץ, הקובע שכר של 10% מסכום התביעה. לפי תחשיב הנזק, תבעה התובעת 5,332,296 ₪ נכון ליום 18.10.06. התביעה הוגשה לבית המשפט המחוזי, משמע הנזק הנטען הוא יותר מ- 2.5 מיליון ₪. ישיבות הוכחות, זכאיות לתשלום נפרד. ללא נימוק מספיק, בתי המשפט לא נוהגים לפסוק הוצאות ברמות כאלה עם דחיית התביעה ברשלנות רפואית. לא אחרוג ממדיניות זו. לפיכך, אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעים שכר טירחת עו"ד בסך 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ, וכן הוצאות משפט כפי שישומו לפי תקנה 513. עמוד השדרהתעלת השדרהרפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות