ניתוח לייזר בעיניים - סיכונים


פסק דין

השופט ר' סוקול

1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום, כבוד השופטת תמר נאות-פרי, מיום 20.5.07 (ת.א. 10915/04) לפיו חוייב המערער לשלם למשיב פיצוי בסך של 220,000 ₪ בצירוף שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט, בעקבות הנזקים שנגרמו לו בניתוח לייזר בעיניו.


רקע

2. המשיב יליד 1968 סבל מקוצר ראיה בשתי עיניו. על פי המלצת רופאו פנה המשיב בשנת 1999 למערער על מנת שזה יבצע בשתי עיניו ניתוח לייזר לשיפור הראייה- ניתוח המכונה lasik (להלן: "הניתוח"). המשיב הגיע למרפאתו של המערער ושם נערכה בדיקת התאמה לביצוע הניתוח. לאחר שנקבע כי המשיב מתאים לניתוח, נפגש המשיב עם ד"ר שמש העובד במרפאת המערער וקיבל ממנו הסברים על הניתוח וסיכוניו. בהמשך נפגש גם עם המערער עצמו וגם ממנו שמע הסברים.


ביום 22.3.99 נותח המשיב בשתי עיניו עם הפסקות בין הניתוחים. המשיב אף חתם על שני טפסי הסכמה לניתוח.


3. לאחר שהחלים מהניתוח החל המשיב להתלונן על תופעות של סינוור ושל טשטוש ראייה והסביר כי הוא רואה מעין "הילה" סביב הגופים עליהם הוא מתבונן. כן ציין כי קווי המתאר של העצמים שהוא רואה הינם מטושטשים. בעקבות זאת הגיש המשיב את תביעתו כנגד המערער לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו בניתוח.


4. המערער טען כי לאחר הניתוח התברר לו כי בשל הקוטר הגדול של האישונים בעיניו לא היה מקום לבצע את הניתוח ועל כן החלטת המשיב כי הוא מתאים לביצוע הניתוחים היתה רשלנית. לחילופין טען כי המערער התרשל בביצוע הניתוחים. לבסוף טען כי נפל פגם בהסכמתו לביצוע הניתוחים כיוון שלא קיבל הסברים מספקים על הסיכונים ותופעות הלוואי שעלולים להתרחש. לטענתו אילו היה מקבל הסבר מלא לא היה מסכים לניתוחים. המשיב טען כי בשל ליקויי הראיה מהם הינו סובל נותרה לו נכות פסיכיאטרית בשיעור של 20% ועל כן ביקש לפצותו על הפסדיו ונזקיו.


5. המשיב צירף לבית משפט קמא את חוות דעתו של ד"ר שוהם, מומחה בתחום העיניים. ד"ר שוהם בחוות דעתו מציין כי "מנק' מבט כירוגית טהורה, הניתוח שעבר מר מלימובקה היה מוצלח, דהיינו העניים שקטות, הקרנית נרפאה היטב והטומוגרפיה בגדר הנורמה". עם זאת ציין כי בניתוחים מסוג זה סובלים כ- 5% מהמנותחים מסינוור והילה וכן מירידה בראייה או "ראייה מרוחה" וכי אלו תופעות שאינן ניתנות לתיקון. לאור זאת ציין:


הנני סבור כי לאור אישיותו הפדנטית של מר מלימובקה והעובדה שגודל אישוניו בלילה הינם גדולים ביותר, היה צריך להיות ברור שהוא לא יוכל להסתדר עם תוצאה פחותה מ- 100% הצלחה של הניתוח והשלכותיו. מועמדים מסוגו של מר מלימובקה יש לנסות ולשכנעם שלא לעבור ניתוח מעין זה מלכתחילה ובוודאי שיש מקום להסביר להם מראש (כמו כל אדם אחר) את סיכוני הניתוח וסיכויי ההצלחה הספציפיים לגביהם.


יודגש כי ד"ר שוהם לא מצא לקבוע למשיב נכות כלשהי בתחום הראייה.


המשיב סמך טענותיו גם על חוות דעתו של הפסיכיאטר ד"ר פורטנוי. זה ציין בחוות דעתו הראשונה, מיום 23.3.00 כי "ללא ספק קיימים מרכיבים נרציסטיים באישיותו, והדבר יכול להסביר את עצמת הסימפטומים ומהות הטראומה שמהווה עבורו אבוד איכות הראייה" בהמשך הוסיף כי "הוא הגיב עם תמונה נפשית דכאונית ומצב הדומה למצב של תסמונת פוסט -טראומטי".


ד"ר פורטנוי העריך את נכותו הנפשית של המשיב בעקבות מצב ראייתו והתופעות הנפשיות שפיתח בשיעור של 20% על פי סעיף 34ג לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956.


6. המערער מצדו טען כי לא נפל כל פגם בהתנהגותו וכי לא התרשל בניתוחים או בקביעת התאמתו של המשיב לביצועם. המערער הדגיש כי בשאלת נפקותו של גודל האישון על ביצוע ניתוחי לייזר היתה מחלוקת בין הרופאים וכי הרוב סברו כי אין לכך כל חשיבות. מכל מקום טען כי גודל אישוניו של המשיב לא הצדיק הימנעות מביצוע הניתוחים. המשיב טען גם כי הוא וד"ר שמש ממרפאתו מסרו למשיב את כל המידע הדרוש כדי לקבל החלטה מושכלת וליתן הסכמתו לניתוח. לבסוף טען כי הניתוח הצליח ושיפר את ראייתו של המשיב וכי לא נותר לו כל נזק בר פיצוי.


7. המשיב צירף גם הוא חוות דעת רפואיות. פרופ' מרין, המומחה בתחום העיניים ציין בחוות דעתו מיום 12.204 כי הניתוח עבר בהצלחה וכי לא היתה כל התרשלות בהחלטה לנתח את המשיב או בביצוע הניתוח עצמו. פרופ' מרין הוסיף וציין כי מרבית האנשים העוברים ניתוחי לייזר הינם מרוצים אולם תמיד קייימת קבוצה של "לא מרוצים כרוניים" אשר יתלוננו בכל מצב. המשיב שייך לאלו.


פרופ' מסטר המומחה בתחום הנפשי הגיע למסקנה כי הניתוחים שעבר המשיב בעינייו לא הותירו אצל המשיב כל נכות נפשית. כן ציין כי הירידה באיכות הראייה עליה מתלונן המשיב גרמה לו אי נוחות בלבד ולא גרמה לו לנכות כלשהי. פרופ' מסטר מדגיש את אורח חייו של המשיב ממנו הוא למד כי המשיב ממשיך את חייו כרגיל, עוסק בצילום בטיולים ומתפרנס מעיצוב. לדבריו, המשיב "מקיים חיים פעילים ויצירתיים".


הדיון ופסק הדין בבית משפט קמא

8. בית משפט קמא מינה כמומחה מטעמו בתחום העיניים את פרופ' פרידמן. פרופ' פרידמן מצא כי לא נפל כל פגם בהחלטה על ביצוע הניתוח וכי קוטרם של אישוני המשיב לא היווה התווית נגד לביצוע הניתוחים. עם זאת מצא כי קוטר הטיפול, דהיינו קוטרו של השטח המשוייף במהלך הניתוח, נופל מהקוטר המקסימלי של התרחבות האישונים בחשכה. לפי חוות דעתו הגדלת שטח הטיפול היתה אפשרית בשים לב לעובי הקרנית ועל כן העריך כי אילו היה קוטר הטיפול גדול יותר הדבר היה מפחית "במידה ניכרת" את הסינוור ממנו סובל המשיב. המומחה ציין כי למשיב לא נותרה כל נכות בתחום הראייה וכי "תתכן פגיעה בתפקוד בעיקר בתנאי חשיכה".


9. בית משפט קמא קבע כי לא היתה כל התרשלות מצידו של המערער בבחירה בניתוח או באופן ביצוע הניתוח. בית המשפט לא קיבל את הערכת המומחה מטעמו, פרופ' פרידמן כי הגדלת קוטר הטיפול היתה מפחיתה את הסינוור, למסקנה זו הגיע בין היתר לאחר שהמשיב העיד כי הוא סובל מסינוור וההפרעה בראייה גם בשעות היום כאשר האישונים אינם מתרחבים לקוטרם המקסימלי. לפיכך ציין "אשר על כן לא הוכח שאכן קיים קשר בין התופעות לבין יחס גודל אישון/ גודל טיפול ובוודאי שלא הוכח שלרופאים בשנת 1999 היה ידוע בוודאות על קשר שכזה". בית המשפט הוסיף גם כי לא הוכח שקוטר אישוניו של המשיב הצדיק הימנעות מביצוע הניתוחים.


לאור זאת קבע בית המשפט כי יש לדחות את טענותיו של המשיב בנוגע לרשלנות המערער בביצוע הניתוחים.


10 בית משפט המשיך ובחן האם נפל פגם בהסכמתו של המשיב לניתוחים. בית משפט קמא הגיע למסקנה כי ההסברים שניתנו על ידי המערער וצוות מרפאתו לא היו מספיקים. למשיב לא ניתנו הסברים מספקים בנוגע לאפשרות כי יסבול מתופעות של הילה וסינוור. בית המשפט ציין (פסקה 60):


כפי שקבעתי לעיל, אינני סבורה שעצם ביצוע הניתוח בתנאים דנן היה רשלני או כי היה ניתן לבצע אותו באופן אחר – אך בוודאי שהיה צריך לתאר באזני התובע את מצב הדברים לאשורם. עוד אדגיש כי אינני סבורה שהיה צריך לומר לתובע שהוא נמצא בסיכון מיוחד, כיון שלא הוכח שהוא היה בסיכון מיוחד כאמור – אבל היה צריך להסביר לו שקיים סיכון לגבי תופעות הלוואי – לגבי כל האוכלוסיה, וכי לגבי הנתונים האישיים שלו – קיימת אסכולה הגורסת שיתכן והסיכון קצת יותר גבוה וישנה אסכולה שלשיטתה הסיכון הינו "סיכון רגיל".


11. בית משפט קמא נמנע מלדון בשאלה האם בשל הפרת חובת ההסבר והגילוי המלא יש לראות במעשי המערער כתקיפה והסתפק בקביעה כי ביצוע ניתוח ללא מתן הסבר ראוי מהווה רשלנות מצד הרופא.


לעניין הקשר הסיבתי קבע בית משפט קמא כי שוכנע שאם המשיב היה מקבל הסבר מלא על תופעות הלוואי האפשריות לא היה מסכים לניתוח. השופטת נאות-פרי מציינת כי "[..] לאור התופעות מהן הוא סובל, לאור עיסוקו, לאור החשיבות שיש לנושא הראיה המדוייקת, לאור העובדה כי דר' פורטנוי מטעמו של התובע הגדיר אותו כ"פדנט" ולאור עדותו בפני – יש לאמץ את עמדתו החד משמעית של התובע בהקשר זה, וניתן אף לקבוע, על פי מבחן ההסתברויות, כי האדם הסביר לא היה נותן הסכמתו לביצוע הניתוח לו היה מודע לסיכוי לקיומן של תופעות הלוואי בהן עסקינן"



עם זאת קבעה כי בטפסי ההסכמה עליהם חתם המשיב מופיע איזכור של תופעות הלוואי. בסעיף 2 לטפסי ההסכמה נרשם כי "קיימת אפשרות שחדות הראיה שהושגה מיד אחרי הניתוח תשתנה", ובסעיף 11 נרשם כי "כתוצאה מהניתוח עלולה לקרות תופעה של נצנוצים (הבזקים) מאורות שמקורם מול עיני המנותח או אורות חזקים אחרים בשעות הערב והלילה וזאת באופן זמני או קבוע". בית משפט קמא קבע כי "יש התייחסות בטופס לנושא הסינוור ולנושא ההילה והטשטוש. המסקנה הינה כי אם התובע היה טורח וקורא את המסמכים טרם חתם עליהם – הוא היה רואה שיש התייחסות מפורשת לתופעות הלוואי (אשר, לשיטתו, חשש מהן עד מאוד)". על כן סבר בית המשפט כי יש להטיל על המשיב אשם תורם בשיעור של 20%.


12. בית משפט קבע כי למשיב לא נותרה כל נכות בתחום העיניים וכי תופעת הסינוור ושאר תופעות הלוואי עליהן התלונן המשיב אינן מקנות לו כל נכות. בנוגע למצבו הנפשי קבע בית המשפט כי יש להעדיף את חוות דעתו של פרופ' מסטר. בית המשפט ציין בין היתר :


כפי שכבר הערתי לעיל, אני סבורה כי תיאוריו של התובע את מצבו ואת ההשלכה שיש לתופעות הלוואי על חייו היו מוגזמים. בפועל, לא הוכח כי חייו של התובע השתנו מאז 1999 ועד היום, לא הוכח כי הוא שינה את אורח חייו, לא הוכח כי לתופעות היו השלכות על חייו המקצועיים, לא הוכח כי היו להן השלכות לגבי חייו האישיים והחברתיים, לא הוכח כי הוא נמצא בטיפול בתחום הנפשי (ואין אף תיעוד לגבי אותם מפגשים עם הפסיכולוג, דר' גרין), לא הובאה עדות של קרוביו של התובע אשר אולי היו יכולים לשפוך אור על מצבו – ובאופן כללי, לא הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת כי לתובע אכן נותרה נכות צמיתה בשל מחלת נפש עקב תוצאות הניתוח.


בית משפט מצא גם כי לא הוכח שלמשיב נגרמו הפסדי שכר כלשהם או כי נפגע כושר עבודתו. כן קבע כי לתובע נגרמו הוצאות אותן העריך בסך של 25,000 ₪ בגין טיפולים רפואיים שונים להם נזקק כדי לנסות ולהתגבר על אותן תופעות של סינוור והילה. סכום זה נפסק אף שהמשיב לא הציג כל ראייה על היקף הוצאותיו.


לבסוף קבע בית המשפט כי המשיב זכאי לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לו. בית המשפט הדגיש כי המשיב סובל בעיקר בשעות הלילה וכי מדובר בתופעות המלוות את המשיב יום יום. כן הביא בחשבון כי המשיב עוסק בספורט אתגרי והניח כי התופעות מהן הינו סובל פוגעות בהנאתו. לאור האמור העריך את הפיצוי המגיע למשיב בראש נזק זה בסך של 250,000 ₪.
בסיכומו של דבר הועמדו נזקיו של המשיב על סך של 275,000 ₪ ולאחר הפחתת אשמו התורם הועמד הפיצוי על סך של 220,000 ₪.


הערעורים

13. שני הצדדים מערערים על פסק דינו של בית משפט קמא. המערער שהגיש את הערעור העיקרי טוען כי לא היה מקום להטיל עליו אחריות כלשהי. לטענתו ניתנו למשיב הסברים מספקים וניתנה לו האפשרות לשאול את רופאיו כל שאלה שבה חפץ. על כן סבור המערער כי אין להטיל עליו כל אחריות. לחלופין נטען כי אשמו התורם של המשיב גדול לאין שיעור מזה שנפסק. עוד נטען כי הנזק שנפסק למשיב הינו מופרז וכי על בית משפט זה להפחיתו.


המשיב מצידו קובל על כך שבית משפט קמא דחה את טענתו כי המערער התרשל בכך שלא ביצע את הטיפול בקוטר המירבי הנדרש בהתאם לקוטר אישוניו. עוד טען כי לא היה מקום להטיל עליו אשם תורם כלשהו. לטענתו, בנסיבות המקרה, ולאחר שנקבע כי לא ניתן לו הסבר מספק על הסיכונים שבניתוח היה על בית המשפט לקבוע כי המערער ביצע כלפיו תקיפה כמובנה על פי פקודת הנזיקין. לבסוף טען כי נזקיו והפסדיו עולים על אלו שנפסקו לטובתו.


דיון והכרעה

14. טענותיהם של הצדדים בערעור מתייחסות לכל רכיבי פסק דינו של בית משפט קמא אולם איני סבור כי מתחייבת התייחסות מפורטת לכל הטענות.


בית המשפט מצא כי המערער לא התרשל בבחירת הניתוח או בביצועו. לעניין בחירת הניתוח קבע כי לא הוכח קיומו של קשר בין קוטר אישוניו של המשיב לטיב הטיפול שניתן לו ולבחירה בניתוח. קביעה זו מעוגנת היטב בחומר הראיות ובעדויות המומחים. נזכיר כי המומחה מטעם המשיב כלל לא סבר כי קוטר האישון מהווה אינדיקציה שלא לנתחו. גם המומחה מטעם בית המשפט לא מצא כל פסול בעצם ביצוע הניתוח והדגיש כי קוטר האישון אינו סיבה שלא לבצע את הניתוח.
גם הקביעה כי קוטר הטיפול בפועל, בהיותו נופל מהקוטר המקסימלי של אישוני המשיב, אינו מעיד על התרשלות מצד המערער מעוגנת היטב בראיות. המומחה מטעם בית המשפט אישר כי אם התופעות מופיעות אצל המשיב גם בשעות היום הדבר מחזק את ההנחה כי אין קשר בין קוטר הטיפול לתופעות. וכך העיד (עמ' 12) :


ש. אם אכן התובע מתלונן שהוא סובל מסנוור והילה גם ביום, אז זה לא קשור ליחס שבין קוטר האישון לבין קוטר הטיפול?

ת. כן.
ש. ואז אולי באמת יש סיבות נוספות אחרות שהביאו לכך שהוא מתלונן על הילה וסינוור?

ת. נכון.
ש. האם גם השאלה שעולה מלכתחילה, שגודל האישון הוא בכלל רלבנטי לתופעה של הילה וסנוור, האם זה נכון או לא נכון? אנחנו שלחנו לך כמה וכמה מאמרים שאחד מהם כותרתו היא "גודל האישון ואיכות הראיה אחרי טיפול בלאסיק". האם אתה מסכים איתי שעל פי המאמר הזה נקבע שאין קשר בין גודל האישון לבין קוטר הטיפול, מבחינת ההילה והסנוור, נכון?

ת. נכון. המדובר במאמר שפורסם בירחון מקצועי. הבעיה העקרונית כאן שאין טסט אובייקטיבי שיכול באמת לעקוב אחרי התלונות של החולה, הוא מתלונן תלונות סובייקטיביות. העובדה היא שבכל זאת מודדים היום את קוטר האישון, גם ד"ר ליפשיץ מודד את קוטר האישון. כתבתי גם שלא בהכרח זו הסיבה היחידה.
ש. יש עוד מאמרים. בכל המאמרים המסקנה היא שאין קשר בין הופעה של סינוור והילה לבין היחס בין קוטר האישון לבין קוטר הטיפול?

ת. נכון. יש מאמרים נוספים כאלה.




15. השאלה העיקרית נוגעת לטיבה של ההסכמה שנתן המשיב והאם נפל פגם כלשהו בהסכמתו לניתוח. בית משפט קבע כאמור כי למשיב ניתנו הסברים הן על ידי ד"ר שמש והן על ידי המערער אולם אלו לא כללו התייחסות מפורשת לאפשרות שבעקבות הניתוחים יסבול המשיב מתופעות של סינוור והילה סביב עצמים עליהם הינו מסתכל. אלו הן קביעות עובדתית מובהקות בהן בית משפט של ערעור אינו נוהג להתערב .


יתירה מזו, קביעות אלו מבוססות על חומר הראיות שהיה בפני בית המשפט שכן אף אחד מעדי המערער לא העיד מפורשות על מסירת מידע והסברים בדבר תופעות הלואי האמורות. המערער עצמו הסתפק באמירה כללית שנתן למשיב הסבר על כל הסיכונים הכרוכים בניתוח ולא העיד כי הסביר לו מפורשות על תופעות הסינוור וההילה.


עם זאת בקביעה האמורה אין די, שהרי פרט להסברים בעל פה נמסר למשיב מידע גם בכתב במסגרת טפסי ההסכמה לניתוח ונשאלת השאלה האם די בכך כדי למלא את חובת הגילוי המוטלת על הרופא. בטרם אבחן שאלה זו אעיר מספר הערות על היקף חובת הגילוי או חובת היידוע המוטלת על רופא מטפל.


16. הצורך בקבלת הסכמת מטופל לביצוע טיפול רפואי בו אינו שנוי במחלוקת, ולמעט במקרים חריגים שבהם לא ניתן לקבל את הסכמתו, נדרש הרופא המטפל לעשות כן (ראה לעניין מצבים חריגים אלו את פסק הדין בע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ"ד מז(4) 146, 150). כיום מעוגנת החובה לקבלת הסכמה מדעת של חולה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, ואף החריגים לה מפורטים בחוק (סעיף 15). עם זאת גם קודם לחקיקת החוק קבעה ההלכה את חובתו של המטפל לקבלת הסכמה מדעת, ולמעשה חוק זכויות החולה מגבש את עיקרי ההלכות שנהגו קודם לחקיקתו (ראה לעניין חובה לקבלת הסכמה מדעת, קודם לחקיקת החוק, פסק הדין בע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 551 (להלן: "עניין דעקה")).


17. הדרישה לקבלת "הסכמה מדעת" של המטופל מיועדת להגן על זכותו לחירות, לאוטונומיה על גופו ועל זכותו להיות אדון לגורלו, לחייו ולבריאותו (ראה ע' שפירא "הסכמה מדעת לטיפול רפואי" עיוני משפט יד, 225, 226-227). זכות זו לאוטונומיה זכתה לעיגון מפורש גם בפסיקת בית המשפט העליון בעניין דעקה לעיל, ולפיה אף הוכר ראש נזק עצמאי בגין פגיעה באוטונומיה.


18. בפסיקת בתי המשפט נדונה השאלה אם הענקת טיפול רפואי "בהיעדר הסכמה מדעת" נופלת לגדרה של עוולת התקיפה, במובן סעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], או שמא יש לראות ברופא במקרה שכזה רק מי שנהג ברשלנות.


דיון נרחב בהבחנה בין עילות תביעה אלו נעשה על-ידי כב' השופטת בייניש בעניין דעקה לעיל. לגישתה, יש לצמצם את השימוש בעוולת התקיפה אך ורק לאותם מצבים שבהם "ניתן הטיפול הרפואי מבלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת" (עמ' 548). עם זאת מקום שהמידע שנמסר למטופל לא היה מקיף דיו, ראוי לבחון את המקרה במסגרת עוולת הרשלנות בלבד (ראה גם ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 182). לגישה זו של השופטת בייניש, אף שהייתה בדעת מיעוט, הצטרפו גם שופטי הרוב, ודומה שכיום אין חולק כי רק במצבים מיוחדים, שבהם לא ניתנה כל הסכמה של המטופל, או שהמידע שנמסר לו היה חסר את הדרישות המינימליות לקבלת הסכמה, תחול עוולת התקיפה (ראה גם התייחסות בית המשפט בע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746, 759).


19. בתי המשפט התלבטו רבות גם בדבר היקפה של חובת היידוע המוטלת על הרופא המטפל (ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) בפסקה 13). היקף חובת היידוע משתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה.


בעניין דעקה מציינת השופטת בייניש (בעמ' 551):



על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא "הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת".
היקף המידע ההולם משתנה ממקרה למקרה. בע"א 6153/97 לעיל בעמ' 757 אומרת השופטת דורנר:


ואכן, הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד אחר. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר. כן סביר הוא כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עמו כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם ודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה. הזיקה בין פרטי המידע הרלוונטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר. ראו והשוו ד' קרצמר "תקיפה וכליאת שוא" דיני הנזיקין - העוולות השונות [17], בעמ' 14-13.


20. חובת היידוע נגזרת אפוא ממהותו של הטיפול, מחיוניותו, מהשפעת הגילוי על מצבו של המטופל, מיכולתו של המטופל הספציפי להבין את המשמעויות השונות וכדומה. כאשר מדובר בטיפול שאינו מציל חיים ואשר אינו מיועד למנוע סכנת חיים מידית, יידרש המטפל למסור מידע נרחב יותר על הטיפול, על האלטרנטיבות, על הסיכונים והסיכויים של הטיפול, על תופעות הלוואי וכדומה. כך בעניין דעקה אומרת השופטת בייניש:


ככל שהניתוח או הטיפול אינו מיועד למנוע סכנה מיידית, וככל שניתן לדחות את הטיפול בלי להחמיר את המצב, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידיעתו, כך חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר.
(וכן ראה ע"א 6153/97 לעיל, בעמ' 758).


הכלל שנקבע בפסיקה הינו כי היקף הגילוי והיידוע ייגזר מציפייתו הסבירה של החולה, דהיינו על הרופא למסור למטופל "את האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (ע"א 434/94 ברמן נ' מור – המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 214, וכן ע"א 4960/01 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, (לא פורסם) פסקות 11-12).


21. בפסיקה הודגש כי בניתוחים אלקטיבים שנועדו לצרכים אסתטיים בעיקר ואולי אף לשיפור איכות החיים - להבדיל מניתוחים להצלת חיים - חובת הגילוי המוטלת על רופא המטפל הינה רחבה ביותר. במיוחד הושם דגש על חובת הגילוי כאשר הרופאים המטפלים או המכונים הרפואיים מפרסמים עצמם בציבור וקוראים לו להגיע ולביצוע הטיפול הרפואי. כך בע"א 6153/97 הנ"ל אומרת השופטת דורנר:


דרישה נרחבת זאת מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב – אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית – ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים.


וחוזרת אחריה השופטת נאור באמרה:


הקפדה יתרה נקפיד גם, לדעתי, עם הרפואה הפרטית. ברפואה הפרטית קיים לעתים ניגוד עניינים מובנה בין השאיפה המסחרית להרבות בניתוחים לבין האינטרס של המטופל. השאיפה להרבות בניתוחים נלמדת לעתים מעצם הפרסום המציע לציבור הרחב לעבור ניתוחים שונים. כדי להקהות את עוקצו של ניגוד העניינים יש להעמיד את המטופל על הסיכונים והסיכויים שבניתוח המוצע, לרבות החלופה שלא לבצע כלל ניתוח, על סיכוייה וסיכוניה.


22. הדרך בה על הרופא המטפל ליידע את המטופל בדבר הסיכונים הכרוכים בטיפול הרפואי עשויה להשתנות ממקרה למקרה ומאדם לאדם.


היקף חובת הגילוי אינו מחייב כי הגילוי והיידוע יהיו בדרך מסויימת דוקא. לכל ברי כי מקום שהמטופל אינו מסוגל להבין את שפת הרופא יש צורך ליידע אותו בשפה או באופן שיובן לו היטב. כאשר המטופל אינו יכול להבין, בשל קשיי שפה או קשיים קוגנטיביים, את האמור במסמך כתוב, יידרש המטפל ליתן הסבר נרחב בעל פה. עם זאת כאשר המטופל הינו בעל יכולת הבנה טובה, מסוגל לקרוא ולהבין מסמכים רפואיים יכול המטפל לצמצם את ההסבר בעל פה וליתן למטופל הסבר מקיף יותר בכתב. במקרה שכזה צריך המטפל לאפשר למטופל זמן סביר לעיון והבנת הכתוב, ואף צריך ליתן לו אפשרות לשאול שאלות ולקבל תשובות, אולם לא יהיה פסול במתן הסבר ובמילוי חובת היידוע בכתב.


23. בטפסי ההסכמה לניתוח עליהם חתם המשיב מופיעה בין היתר רשימת "סיכונים אפשריים". רשימה זו כוללת פירוט של סיכונים רבים. בסעיף 10 לרשימה נאמר:


"בעקבות הניתוח תיתכן רגישות לאור שמש ו/או חזק יותר, וזאת באופן זמני או קבוע".


ובסעיף 11 נאמר:


"כתוצאה מהניתוח עלולה לקרות תופעה של נצנוצים (הבזקים) מאורות שמקורם מול עיני המנותח או אורות חזקים בשעות הערב והלילה וזאת באופן זמני או קבוע".


24. המשיב אינו מכחיש כי קיבל לידיו במרפאה דפי הסבר לגבי הניתוח (עמ' 41). עם זאת, המשיב העיד כי כלל לא קרא את דפי ההסבר (שם). עוד מתברר כי ביום הניתוח עצמו קיבל המשיב לידיו את טפסי ההסכמה. לגרסתו הוא קיבל את טפסי ההסכמה לאחר שהזליפו טיפות לתוך עיניו. בשל כך טושטשה ראייתו והוא לא יכל לקרוא את הטפסים וחתם עליהם מבלי לקראם (עמ' 41-42). עוד העיד המשיב כי בשיחותיו עם ד"ר שמש ועם המערער לא היתה כל התייחסות לסיבוכים אפשריים ולתופעות לוואי (עמ' 43).


25. מנגד טוענים המערער ועדיו, כי למשיב נמסרו טפסי ההסכמה ובהם פירוט הסיכונים זמן די והותר לפני הניתוח (נ/11 סעיף 11). ביום הניתוח לא מזליפים לעיני המנותח טיפות להרחבת אישונים המטשטשות את הראיה שכן לא ניתן לנתח לאחר ההרחבה. כל הטיפות ניתנו למשיב רק בחדר הניתוח ולאחר שחתם על הטפסים.


26. בית משפט קמא קבע, כי לא ניתן הסבר מפורש על תופעות הלוואי שמהן עלול לסבול המשיב לאחר הניתוח. כן הדגיש כי דווקא במקרה של המשיב, כאשר קיימת מחלוקת ביחס לשאלה האם קוטרם הגדול של האישונים עשוי להחמיר את תופעות הלוואי, התחייב הסבר מפורש ומפורט.


מוכן אני לקבל את קביעת בית המשפט קמא כי הסבר מפורש בעל-פה בדבר תופעות הלוואי האפשריות לא ניתן. עם זאת, האפשרות להתפתחות תופעות הלוואי מופיעה באופן ברור בטפסי ההסכמה. איני סבור כי האזהרה מפני רגישות לאור או מפני הבזקים ונצנוצים, שונה מהותית מאזהרה מפני סינוור והילה. אלו וגם אלו תופעות לוואי שמשמען הפרעה בראיה באור. זאת ועוד, בכתב ההסכמה מופיעה ההאזהרה מפני פגיעה בחדות ראייה (סעיף 2 לטופס) והטשטוש עליו מתלונן המשיב כלול לכאורה באזהרה זו.


27. כפי שציינתי לעיל מתן הסבר בכתב עשוי להספיק כאשר המטופל מסוגל לקרוא ולהבין את הכתוב. עם זאת, ספק בעיני האם "הסבר בכתב" בדרך של מתן טפסי הסכמה לחתימה מספיק למילוי החובה, במיוחד כאשר קדם לכך הסבר בעל פה שלא כלל את פירוט התופעות.


סעיף 13 לחוק זכות החולה מחייב מתן הסבר בין היתר ביחס ל"סיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות". (סעיף 13(ב)(3)). סעיף 14(ב) לחוק קובע, כי "הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי כתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל". משמע, המחוקק הבחין בין ההסבר אותו על המטפל ליתן למטופל, לבין החתמתו על טופס הסכמה מדעת הכולל תמצית של ההסבר. תמצית ההסבר שבטופס אינה באה במקומו של ההסבר.


28. בית משפט קמא מצא כי לא די ברישום בטופס כדי למלא את חובת הגילוי והידוע. דומני כי המקרה הנוכחי הינו גבולי שכן מסכים אני כי לא די בניסוח ובכיתוב על פני טפסי ההסכמה כדי למלא את חובת הגילוי. טופס ההסכמה ניתן לאחר הסבר בעל פה והיה לצפות שהמשיב יבין כי מדובר בתמצית של הדברים שכבר נמסרו לו ולא הסבר על סיכונים נוספים. רופא המבקש להסתפק בהסבר בכתב ידגיש בפני המטופל כי פירוט הסיכונים מצוי במסמך ולא יסתפק במסירת טופס ההסכמה לחתימה. כזאת לא נעשה במקרה הנוכחי.


הטופס נמסר בסמוך לפני הניתוח ולא במועדי מתן ההסברים קודם לכן. מוכן אני להסכים גם כי במקרה המיוחד של המשיב היה צריך ליתן הסבר מפורש בעניין האפשרות לסינוור, וזאת בשים לב לדעות השונות ברפואה ביחס לאפשרות של התפתחות התופעה כפי שפורטו בפסק הדין של בית משפט קמא.


עם זאת, ראוי להדגיש, כי הכל העידו שהמשיב הינו אדם קפדן ביותר הבוחן ובודק כל פרט, יש להניח כי דווקא אדם כזה קרא כל פרט ופרט המופיע בטופס ההסכמה, הבינו ואם לא היה מבין היה פונה לקבל הסברים כפי שעשה כאשר פנה לשוחח עם המערער. על כן גרסתו כי לא קרא את טופסי ההסכמה אינה אמינה. בית משפט הביא זאת בחשבון בהטילו על המשיב אשם תורם וגם בקביעה זו איני סבור כי יש להתערב.


הקשר הסיבתי

30. כדי להטיל על רופא מטפל אחריות לפיצוי מטופל על נזק בשל הפרת חובת הגילוי יש לשכנע כי אלמלא הפרת החובה לא היה המטופל מסכים לטיפול. בע"א 6153/97 הנ"ל אומרת השופטת דורנר:



הקשר הסיבתי בהתרשלות הינו אך קשר סיבתי-עובדתי, שכן, כידוע, אחריותו של מזיק בעוולה של התרשלות, שגרימת הנזק בעטייה היא אחת מיסודות העוולה, מותנית בהיות הנזק צפוי. ראו: סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; י' אנגלרד "יסודות ה אחריות בנזיקין" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית [18], בעמ' 160.בענייננו היקף חובת הגילוי משקף את ההנחה כי המזיק, הרופא המטפל, היה חייב לצפות כי המטופל היה עשוי שלא לתת את הסכמתו לטיפול הרפואי המוצע אילו קיבל המטופל את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו, על-כן הרופא עצמו יהיה אחראי לנזק שייגרם מאותו טיפול שבוצע ללא הסכמה מדעת של המטופל. ואילו הקשר הסיבתי המשפטי בין האשם לבין הנזק מתקיים כאשר המעוול היה יכול לצפות כי כתוצאה ממעשהו ייגרם נזק. קיימת אפוא חפיפה בין הצפיות לנזק שבה מותנית עצם האחריות לבין הצפיות שבה מותנה קיומו של הקשר הסיבתי המשפטי.
הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה, על-פי מאזן ההסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש. זהו מצב היפותטי, והוכחתו אינה פשוטה.


בע"א 2781/93 הנ"ל מרחיבה השופטת ביניש (עמ' 557):


כאמור לעיל, המבחן באשר לקיומו של קשר סיבתי בתביעת רשלנות בגין היעדר "הסכמה מדעת" הוא, אם החולה היה מקבל עליו את הטיפול לו היו נמסרות לו כל העובדות הרלוונטיות. מבחן זה ייבדק בהתאם לקנה-המידה של החולה הסביר בנסיבות דומות. הבחינה האובייקטיבית לפי אמות-מידה של החולה הסביר נועדה לשרת את הצורך להגיע לחקר האמת בעניינו של החולה הנדון. אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. [...]



מטעם זה גם פסקו בתי-המשפט שהלכו בעקבות מבחן זה, כי אין לייחס משקל מכריע לעדותו של החולה הניזוק, הגם שמדובר בעדות רלוונטית, שיש בה כדי לתרום לבירור האמת[...]



כדי לקבוע מהי ההסתברות שהחולה היה מסרב לקבל את הטיפול, על בית-המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול שקיבל החולה ואת מידת חיוניותו אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על-פי אמות-מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. על-פי אמות-מידה אלה, ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין אי-מסירת מידע תוך הפרת חובת זהירות לבין הנזק שנגרם מהטיפול. המבחן האובייקטיבי האמור אינו מייתר את הבחינה הנוגעת לחולה המסוים העומד בפני בית-המשפט. בית- המשפט יבחן את מידת הפגיעה בכושר השיפוט של החולה, על רקע התנאים והאופן שבו נמסר לו המידע, ואת מכלול הנתונים והנסיבות הנוגעים לאישיותו ולמצבו הנפשי והפיזי. על רקע כל אלה, יפעל בית-המשפט על דרך האומדן השיפוטי ויעריך מה הייתה התנהגותו של התובע שלפניו אילולא הפרת החובה של הנתבעים.




ההכרעה בשאלה מה היה עושה החולה אילו נמסר לו כל המידע הרלבנטי ועל פי איזה מבחן ראוי ליתן את התשובה, אינה פשוטה, עומד על כך השופט אור בע"א 2781/93 הנ"ל באומרו:

קושי מיוחד קיים בנושא שאנו עוסקים בו, דהיינו בקביעה אם חולה היה מסכים לניתוח לו היו מובאות בפניו כל העובדות החשובות הרלוונטיות קודם קבלת הסכמתו. על הקשיים הכרוכים בכך, נוכח העובדה שלא תמיד רק שיקולים שבהיגיון פועלים במקרה כזה, [...] עם כל הקושי שבמתן תשובה לשאלה, על בית-המשפט לבקש את התשובה לשאלה בהתאם לראיות שבפניו, ועל-פי שיקולים של שכל ישר וניסיון החיים.
בענייננו, מתעוררת גם השאלה אם מתן תשובה לשאלה שהוצגה לעיל ייעשה על- פי מבחן סובייקטיבי, דהיינו כיצד הייתה המערערת שבפנינו נוהגת; או שמא המבחן הוא מבחן אובייקטיבי, דהיינו כיצד היה נוהג חולה סביר במצב דומה. אפשרות אחרת היא, שהמבחן הוא מעורב, דהיינו כיצד היה נוהג חולה סביר במצבה של המערערת. אף כי נוטה אני למבחן הסובייקטיבי, כשהמבחן האובייקטיבי יכול לסייע, ככלי עזר, בהפעלתו - אין צורך שנקבע מסמרות בעניין זה.


33. ההכרעה מה היה עושה החולה מחייבת התייחסות לחולה הספציפי, לנסיבותיו האישיות, לרמת הסיכון הכרוכה בטיפול הרפואי לגביו, למידת הצורך שלו בטיפול עצמו, למידת רצונו האישי לביצוע הטיפול וכדומה. על כן דומה כי המבחן האובייקטיבי, דהיינו מה היה עושה חולה סביר בנסיבות העניין, אינו אלא מבחן עזר להערכת התנהגותו ההיפוטטית של החולה הספציפי.


בית משפט קמא מצא כי המשיב עצמו "לו היה יודע על הסיכוי לתופעות לוואי שכאלו, במקצועו ובהיותו קפדן עד מאוד באשר לראיית פרטים – הרי שלא היה מסכים לבצע את הניתוח". (פסקה 69).


עוד מצא בית המשפט כי גם "האדם הסביר לא היה נותן הסכמתו לביצוע הניתוח לו היה מודע לסיכוי לקיומן של תופעות הלוואי בהן עסקינן".


34. למסקנות אלו איני יכול להסכים. כדי לבחון מה היה עושה המשיב אילו היה יודע על האופשרות כי יופיעו תופעות לוואי של סינוור והילה ניתן ללמוד מהתנהגוו של המשיב עצמו.


המשיב קיבל לידיו את טופס ההסכמה. קודם לכן קיבל הסברים מהרופאים וגם לגישתו נמסר לו כי קיימים סיכונים בניתוח. המשיב הסכים לביצוע הניתוח על אף שידע כי קיימים בו סיכונים. בטופס ההסכמה מופיעים סיכונים חמורים מתופעות הלוואי מהם הינו סובל אולם סיכונים אלו לא הרתיעו אותו.


35. המשיב לא נרתע מכך שהוסבר לו כי ייתכן והניתוח לא ישיג את התוצאות המקוות (סעיף 3 לטופס); הוא לא נרתע מהאפשרות שגם לאחר הניתוח ימשיך להרכיב משקפיים (סעיף 5); הוא לא נרתע מהאפשרות שעקב הניתוח יהפוך לרחוק רואי (סעיף 5); הוא לא נרתע מהאפשרות שיתפתח זיהום ומהאפשרות התאורטית כי יאבד את ראייתו (סעיף 8); הוא לא נרתע מהאפשרות כי תיתכן לאחר הניתוח רגישות לאור שמש או אור חזק (סעיף 10); הוא לא נרתע מהאפשרות שיסבול מנצנוצים מאורות (סעיף 11); הוא לא נרתע מהאפשרות שיתפתחו בעיניו מחלות רשתית (סעיף 14); או כי יוותרו בעיניו צלקות (סעיף 16); גם האזהרה הכללית כי יתכנו בעתיד סיבוכים שהינם בלתי ידועים כיום לא הרתיעה אותו (סעיף 16).


בנסיבות שכאלה קשה לקבל את ההנחה כי אם היה יודע על סיכון של תופעות לוואי נוספות כמו סינוור או הילה סביב עצמים היה נרתע ונמנע מביצוע הניתוח.


36. במיוחד יודגש כי המשיב הסכים לניתוח על אף שידע על תופעות לוואי הדומות לאלו מהן הינו סובל, כמו רגישות לאור ונצנוצים והבזקים. אלו תופעות כמעט זהות לתופעות הלוואי ממנו הינו סובל.


יש לזכור גם כי הסיכון להתפתחות תופעות הלוואי של הסינוור וה"הילה" אינו גדול מהסיכונים להתפתחות הסיכונים האחרים שצויינו. לכל היותר מדובר בסיכון של כ-5% (ראה פסקה 60 לפסק הדין).
השאלה מה היה המשיב עושה לו ידע על האפשרות כי יגרמו לו תופעות הלוואי צריכה להבחן בהתאם לסיכון להתפתחות אותן תופעות כפי שהיה נצפה מלכתחילה ולא בעקבות התממשות הסיכון.


37. עוד יש להביא בחשבון כי גם לאחר התממשות הסיכון, הפגיעה במשיב אינה גדולה. למשיב לא נותרה כל נכות עקב תופעות הלוואי. כפי שראינו וכפי שקבע בית משפט קמא, המשיב ממשיך באותו אורח חיים כבעבר. משמע עלינו לשאול את עצמנו האם המשיב, במצבו ועל פי תכונותיו, אף שהיה מוכן להסכים לניתוח על כל הסיכונים שפורטו לעיל, היה משנה את עמדתו אם היה מוסבר לו כי קיים סיכון של כ-5% שיסבול מתופעות לוואי של סינוור והילה, תופעות שיטרידו אותו אך לא ימנעו ממנו את אורח חייו הרגיל. דומני שהתשובה ברורה וכי המשיב לא היה משנה את החלטתו והיה מסכים לניתוח. צריך לזכור גם שהניתוח שיפר את ראייתו, דהיינו בצד תופעות הלוואי יש שיפור בראיה.


38. מוקשית בעיני עוד יותר קביעת בית משפט קמא לפיה גם "האדם הסביר לא היה נותן הסכמתו לביצוע הניתוח לו היה מודע לסיכוי לקיומן של תופעות הלוואי בהן עסקינן", משמעות קביעה זו הינה מרחיקת לכת. הסיכון לסינוור טמון בכל ניתוחי הלייזר. הנחה שהאדם הסביר לא היה מסכים לניתוחים כאלו, אילו ידע על הסיכון של התפתחות סיונוור והילה, נסתרת במספרם הרב של האנשים שעוברים מידי יום ניתוחים שכאלו. יש להניח כי חלקם או מרביתם מודעים לכל הסיכונים, לרבות סיכוני הסינוור והדבר אינו מרתיעם.


39. לאור האמור, הנני סבור כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הגילוי להסכמת המשיב לביצוע הניתוח ועל-כן אין מקום להטיל על המערער אחריות ברשלנות.


פגיעה באוטונומיה של הרצון

40. בקביעה, כי לא הוכח הקשר הסיבתי אין די כדי לסיים את הדיון שכן בע"א 2781/93 הכיר בית המשפט בקיומו של ראש נזק נוסף לפיצוי והוא הפגיעה באוטונומיה של הרצון. באותו מקום נפסק כי עצם הפגיעה בזכותו הבסיסית של חולה, ליתן הסכמה מדעת, הנעוצה בזכותו לכבוד ולאוטונומיה, מהווה נזק בר פיצוי.


41. ככלל הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה שונה מהפיצוי בגין נזק שנגרם ברשלנות של הרופא המטפל שכן הפיצוי שנפסק בראש נזק זה מכוון אך ורק לפגיעה בזכות החולה לקבל את ההחלטה בעצמו, אף שבית המשפט סבור כי היה מקבל את אותה החלטה גם אלמלא הופרה חובת הגילוי, בע"א 2871/93 מבהיר השופט אור (עמ' 587):



מטבע הדברים, הסוגיות הנוגעות להוכחת הנזק ושיעורו נחתכות על-פי נתוניו של המקרה האינדיווידואלי ומן הראיות שבפני בית-המשפט. אמת-המידה המהותית הקובעת ברגיל את היקף הפיצויים שהניזוק זכאי להם היא אמת-המידה של השבת המצב לקדמותו. אמת-מידה זו היא אינדיווידואלית. היא מחייבת להידרש לעוצמת הפגיעה שנגרמה לניזוק הספציפי (ראו דבריי בע"א 2934/93 סורוקה נ' הבאבו [31], בעמ' 692). במקרים מן הסוג העומד לדיון, יתבטא הנזק בעיקר בתגובתו הנפשית והרגשית של התובע לכך שנעשה בגופו טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת, ולהתממשותם של סיכונים אשר כלל לא הובאו בפניו בטרם הסכים לביצוע הטיפול (ראו בספרו הנ"ל [83] של ENGLARD, בעמ' 164). בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. הימנעות ממסירת מידע משמעותי כלשהו על הפרוצדורה שאותה מבקשים לבצע בחולה חמורה יותר, בדרך-כלל, מאי-מסירה של חלק מן האינפורמציה המהותית.
באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה שמדובר בה, מבחינת החולה, גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה.
ברור, כי מדובר בהנחיות כלליות בלבד. המדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיבי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של דבר, גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות העניין, ועל התרשמותו של בית-המשפט. על בית-המשפט לנקוט, בעניין זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית-המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים



42 במקרה הנוכחי מדובר בפגיעה קלה יחסית באוטונומיה של המשיב שהרי המשיב הסכים לניתוח על אף קיומם של סיכונים רבים שהוסברו לו. הפגיעה מתמצת בכך שלא הובאו בפניו כל הסיכונים האפשריים, וכי ההסבר שניתן לו בעל פה היה מתומצת ולא כלל את כל הסיכונים שפורטו במסמך הכתוב. בנסיבות שכאלו הפיצוי לו זכאי המשיב צריך להיות מצומצם בהיקפו.


דומני, כי בשים לב להלכות שהתגבשו בסוג זה של פיצוי יש להעמיד את הפיצוי במקרה זה על סך של 60,000 ₪. (נכון למועד פסק הדין בבית משפט קמא)



הערות לפני סיום

43. מסקנתי, כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הגילוי להסכמת המשיב לניתוח ופסיקת הפיצוי בראש הנזק של הפגיעה באוטונומיה, מייתרת את הצורך לדון בסוגיית נזקיו של המשיב. עם זאת, מצאתי לנכון להעיר, כי גם אני כמו בית משפט קמא סבור שאין לקבל את חוות דעתו של ד"ר פורטנוי בדבר נכותו של המשיב בתחום הנפשי.


לקביעה כי המשיב סובל מתופעות הדומות למצב של "פוסט טראומה" לא הובאו כל ראיות. להיפך, הוכח שהמשיב ממשיך באורח חיים הרפתקני, עוסק בצילום, בספורט אתגרי, וממשיך להתפרנס מעיצוב. התנהגות זו אינה מתיישבת עם טענתו כי הינו סובל מנכות נפשית.


44. לבסוף אעיר כי בנסיבות תיק זה, ובשים לב לעובדה שהמשיב ממשיך באותן פעילויות של ספורט אתגרי וממשיך באורח חייו הרגיל, ובשים לב לעובדה כי לא נותרה לו כל נכות, הרי גם אם קיים קשר סיבתי, לא היה מקום לפסוק לו פיצוי בסכום כפי שנפסק. הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנפסק בסך של 250,000 ₪. הינו להבנתי מופרז ואינו תואם את נסיבות המקרה. אין גם בסיס לפסיקת הוצאות בסך של 25,000 ₪ כאשר המשיב לא הציג כל ראיה על הוצאות שכאלו. דומני כי גם אם היתי מקבל את עמדת בית משפט קמא בדבר אחריות המערער לפיצוי המשיב על נזקיו בשל רשלנותו, הרי שהיה מקום להעמיד את הפיצוי של סכום נמוך בהרבה, בדומה לסכום הפיצוי המוצע על ידו בראש הנזק של הפגיעה באוטונומיה.


סוף דבר

45. אשר על כן אציע לחברי לקבל את הערעור שהגיש המערער באופן חלקי כך שסכום הפיצוי המגיע למשיב יעמוד על סך של 50,000 ₪ נכון ליום פסק הדין של בית משפט קמא. כן אציע לדחות את הערעור שכנגד על כל חלקיו.


לסכום האמור יצורף שכר טרחת עורכי דין בשיעור של 15%+מע"מ וכן החזר הוצאות האגרה ששילם המשיב וחלקו של המשיב בתשלום שכר המומחה מטעם בית המשפט.


ר. סוקול, שופט


השופט ש' ברלינר:
אני מסכים.

ש. ברלינר, שופט

אב"ד



השופט י' עמית

אני מסכים



י. עמית, שופט


אשר על כן הוחלט כאמור בפסקה 45 לפסק דינו של השופט סוקול. הפקדונות, ככל שהופקדו על ידי הצדדים בערעור יוחזרו למפקידיהם.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ניתוח באשכים

  2. ניתוח מיתרי הקול

  3. ניתוח קטרקט בעין

  4. סקוליוזיס - ניתוח

  5. לפרוטומיה – ניתוח

  6. חוב כספי על ניתוח

  7. עקירת עין - ניתוח

  8. פוליפים באף - ניתוח

  9. ניתוח PRK – סיכונים

  10. ניתוח קיסרי סיכונים

  11. וריקוצלה ניתוח

  12. ניתוח קיסרי שני

  13. אינטובציה ניתוח קיסרי

  14. החזר הוצאות ניתוח דחוף

  15. זיהום בגלל ניתוח

  16. עקרות בגלל ניתוח קיסרי

  17. מנגנון קרישת דם - ניתוח

  18. הסכמה מדעת לניתוח

  19. ניתוח בכף היד - סיכונים

  20. ניתוח סינוסים - סיכונים

  21. ניתוח מעקפים ביטוח לאומי

  22. הסברים לפני הסכמה לניתוח

  23. ניתוח להגדלת חזה - זיהום

  24. ניתוח לב ילדים - סיכונים

  25. ניתוח טרכאוסטומיה

  26. ניתוח קיסרי - פיגור שכלי

  27. השארת חפץ בגוף אחרי ניתוח

  28. ניתוח לסת - סיכונים

  29. ניתוח באיבר מין – פיצויים

  30. ניתוח הגדלת חזה - סיכונים

  31. ניתוח כריתת רחם - סיכונים

  32. ניתוח קיסרי סיבוכים

  33. פיטורים לפני ניתוח

  34. אין אונות לאחר ניתוח

  35. ניתוח לפרוסקופיה – סיכונים

  36. ניתוח קיסרי - הרדמה

  37. ניתוח קיצור קיבה - סיכונים

  38. היפרדות רשתית העין - ניתוח

  39. מרפק טניס – ניתוח – סיכונים

  40. ניתוח לאסיק - סיכונים

  41. ניתוח קטרקט - סיכונים

  42. ניתוח באשכים - סיכונים

  43. טופס הסכמה לניתוח גוויה

  44. ניתוח לייזר בעיניים - סיכונים

  45. ניתוח כריתת בלוטת התריס

  46. ניתוח לייזר - הסכמה מדעת

  47. דימום תוך מוחי - ניתוח ביופסיה

  48. תביעה נגד פרופורציה - ניתוח אף

  49. השארת גוף זר במהלך ניתוח

  50. ניתוח שלפוחית השתן - דליפת שתן

  51. ניתוח בבטן עקב תאונת דרכים

  52. הסבר על סיכונים לפני ניתוח

  53. ניתוח אלקטיבי - הסכמה מדעת

  54. ניתוח בלוטת התריס - סיכונים

  55. עובר במצג עכוז - ניתוח קיסרי

  56. הוצאת אבן מכיס המרה - צהבת חסימתית

  57. ניתוח לייזר בעיניים - עיוורון

  58. וריד השער – ניתוח - כמה אחוזי נכות ?

  59. ניתוח כתוצאה מאבחון שבר במרפק

  60. פי הטבעת - ניתוח להוצאת גוף זר

  61. השתלת כליה בחו"ל - החזר הוצאות

  62. פציעת ירי קליע - ניתוח להוצאת רסיסים

  63. ניתוח לייזר להסרת משקפיים לאסיק

  64. אפילפסיה בתינוקות - ניתוח קיסרי

  65. ניתוח יישור מחיצת האף - סיכונים

  66. ניתוח לסגירת מעבר הוושט – תביעת נזיקין

  67. ניתוח לייזר להסרת משקפיים - סיכונים

  68. השארת גוף זר לאחר ניתוח – תביעה נגד סורוקה

  69. סיכון לעיוורון והפרדות רשתית בניתוח

  70. ניתוח מעיים / ניתוח קיבה - כמה אחוזי נכות ?

  71. בדיקת זיאופטיקס - ניתוח לייזר להסרת משקפיים

  72. האם חברת ביטוח לא מסכימה לכסות ניתוח בחו"ל ?

  73. נטען שרופא החתים על טופס הסכמה לניתוח ללא הסבר

  74. חובת הרופא להסביר לחולה את הסיכויים והסיכונים בניתוח

  75. ניתוח כריתת האפנדיקס בוצע בידי שני מתמחים, ללא נוכחות, או השגחת כירורג בכיר.

  76. מצב אחר ניתוח מניסקוס ללא הפרעות ונכותו הינה בשיעור 1% נכות בהתאם לסעיף 48 (2) ז'III למבחני הנכות

  77. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון