אישור הפסקת הריון / הפלה


לטענת התובעים לא השכיל הרופא המטפל להפנות מוקדם יותר את האם לבית החולים או לועדת העל אשר נותנת אישור הפסקת הריון / הפלה (על ידי המתת העובר בבטן האם) גם כאשר המועד שבו ניתן לבצע הפלה של העובר, חלף.

להלן פסק הדין:

פסק דין

התובענה והצדדים לה :
1. התובע, הלוקה בפיגור שכלי קשה, בשיתוק מוחין ובמומים מולדים נוספים ושיישאר עד סוף ימיו תלוי בטיפולם ובעזרתם של אחרים, טען בכתב תביעתו, כי אילולא רשלנותם הרפואית של המטפלים באמו בשלבי הריונה עימו, הוא לא היה נולד, והיו נחסכים ממנו חיי הכאב והסבל, להם נועד.


שתי התנהגויות, רשלניות לעמדת התובע, עומדות בבסיס תביעתו, והן שגרמו, לגירסתו, לכך שהוא הובא לאויר העולם, על אף שטוב היה מותו מחייו. הראשונה התרחשה במהלך מעקב ההריון בקופת חולים של הנתבעת 1 (להלן - "שירותי בריאות"). לעמדת התובע, לא השכיל הרופא המטפל מטעם שירותי בריאות להפנות מוקדם יותר את האם לבית החולים או לועדת העל המאשרת הפסקת הריון (על ידי המתת העובר בבטן האם) גם כאשר המועד שבו ניתן לבצע הפלה של העובר, חלף. הוא אחר בהפנייתה על אף שאבחן כי העובר היה קטן מגיל ההריון. זוהי הרשלנות המיוחסת לנתבעת 1, שירותי בריאות, המעבידה של הרופא והצוות שביצע בדיקות אולטרא סאונד באם.


ההתנהגות הרשלנית הנוספת הנטענת, אירעה במהלך אשפוז אמו בבית חולים רבקה זיו בצפת, טרם לידתו. שם לפי הנטען, הטעו רופאי בית החולים את הוריו באשר לסיכויים כי התובע יוולד בריא. זאת ועוד: הרופאים שכנעו אותם ליילד את התינוק בניתוח קיסרי להצלת חייו, בעוד שהשארתו בבטן אמו זמן קצר נוסף היתה מביאה למותו. רשלנות זו מיוחסת לרופאים בבית החולים בו ילדה האם, ולנתבעת 2, מדינת ישראל (להלן – "המדינה") עקב היותה בעלת בית החולים, המעסיקה את הרופאים העובדים בו והאחראית באחריות שילוחית למעשיהם או מחדליהם הרשלניים.

2. שירותי בריאות שלחה הודעת צד ג' להורי הקטין, בה ייחסה להם רשלנות בהתנהלותם בשלב שבו טופלו על ידה, בכך שבמעשיהם הביאו לנזק שנגרם לתובע, בין היתר מהסיבות הבאות: הם לא הופיעו אצל הרופא במועד שנקבע, הם אף לא הביאו עמם לבדיקת הרופא, במועד בו הוזמנו אליו, את ממצאי האולטרא סאונד, והם אלה שהחליטו, בסופו של דבר, ליילד את העובר בניתוח קיסרי, למרות מצבו החמור טרם נולד.


כן שלחה שירותי בריאות הודעת צד ג' למדינה, בייחסה לה, תוך כדי אימוץ עמדת התובעים כנגד המדינה, מצג מטעה על ידי רופאי בית החולים ע"ש רבקה זיו (להלן – "בית החולים") כלפי ההורים באשר לסיכויי התינוק להיוולד בריא.


3. הוסכם על הצדדים, כי ראשית תידון שאלת האחריות, ואם ייקבע שהנתבעות, או מי מהן, אחראיות לנזק התובע עקב התנהלותן הרשלנית, או אם ייקבע כי ההורים נושאים גם הם באשם מתחום הרשלנות, תידון בנפרד שאלת הנזק. פסק דיני זה דן בשאלת האחריות בלבד, ומאחר שהגעתי למסקנה, כי דין התביעה להדחות, יסתיים בכך דיוני בטענות הצדדים במשפט זה.


רקע עובדתי

4. התובע נולד ב- 19.10.95. הנתבעת 1, שירותי בריאות, נתנה לאם התובע שירותים רפואיים של מעקב ההריון בעת שנשאה ברחמה את התובע. האם ילדה את התובע, לאחר אשפוז של יומיים, בבית החולים הממשלתי ע"ש רבקה זיו בצפת (להלן - "בית החולים"), אשר מופעל על ידי המדינה.


5. הורי התובע, צדדים שלישיים 1 ו- 2 (להלן: "ההורים"/"האם"/"האב"), עלו ארצה מאוקראינה באפריל 1995.


6. ביום 6.6.95 נבדקה האישה במרפאת נשים בקרית שמונה, ע"י דר' עמית, ובמועד זה התבשרה לראשונה כי היא בהריון על סמך אולטרא סאונד, שבוצע לה. גיל ההריון הועמד על 12 שבועות ושישה ימים, גיל שתאם את מועד הוסת האחרון, שהיה בתאריך 18.3.95.
בתאריך 27.7.95 נבדקה האם לראשונה ע"י דר' סולן במרפאה בקרית שמונה. נמצא בבדיקה ידנית כי גיל ההריון הוא 19 שבועות, גיל התואם לגודל העובר.
מאחר שההורים לא הבינו את השפה העברית, הוחלט כי מעקב ההריון יבוצע בהמשך על ידי דר' סולן, הדובר את השפה הרוסית, במרפאה בחצור הגלילית, שם עבד דר' סולן, וזאת על אף המרחק שבין מקום מגורי ההורים, בכפר סולד, לחצור הגלילית.


7. למועדי הביקורים אצל דר' סולן יש חשיבות באשר לרשלנות הנטענת נגד שירותי בריאות. על אף זאת לא אפרט אותם כעת, אלא במהלך הדיון בטענות הצדדים לעניין זה. כאן המקום לציין, כי דר' סולן גילה כבר בביקור הראשון במרפאה בחצור הגלילית, בתאריך 24/8/95, כי יש פיגור של שבועיים ימים בגודל העובר לעומת גיל ההריון לפי הוסת האחרון. סופו של הטיפול של דר' סולן היה בביקור מיום 17/10/95, שאז עלה מבדיקת אולטרא סאונד, שנערכה ביום 10/10/95, כי העובר מאחר בהתפתחותו לעומת גיל ההריון – בעוד שגודלו תאם לגיל 24 שבועות של הריון, גיל ההריון בפועל היה 29 שבועות + 3 ימים' דהיינו פיגור של כחמישה שבועות. באותו יום הופנתה האם לדר' עוז, מומחה לרפואת נשים ואולטרא סאונד בבית החולים, ובכך, נסתיים כאמור, טיפולו של דר' סולן באם התובע.
8. בבית החולים בוצע לאם אולטרא סאונד נוסף. בבדיקה נמצא כי גודל העובר תאם לגיל 24-25 שבועות, למרות שגיל ההריון היה 30 שבועות + 3 ימים. דהיינו איחור של בין חמישה לשישה שבועות.
עקב תוצאות הבדיקה, שנמצא בה גם מיעוט מי שפיר, מיעוט תנועות עובר והעדר זרימה דיאסטולית בעורק הטבורי, הומלץ לאשפז את האם, והיא אכן אושפזה.


9. ביום 19/10/95, קיבלו התובעים הסברים מרופאי המחלקה בבית החולים על מצבו הקריטי של העובר, עקב חוסר מי שפיר מספיקים והספקת מזון וחמצן, ועל כך שאם לא יבוצע ניתוח קיסרי להוצאתו, הוא ימות תוך זמן קצר ביותר. עוד הסבירו הרופאים על סיכוייו של התינוק להיוולד בריא בהתחשב בשלב זה של ההריון ובגודלו של העובר, שעמד להוולד כפג במשקל של כ-740 גרם על פי הערכות הרופאים. הרופאים הבהירו כי הסיכויים שהתובע ייוולד בריא, ללא פיגור שכלי או מומים קשים אחרים, הם 50%. התובע טוען כי הוריו הבינו שהמדובר הוא ב-50% סיכוי שייוולד תקין, דהיינו כל תינוק שני נולד תקין, בעוד שבמציאות סיכוייו להוולד תקין היו מתוך 50% נולדים בחיים, שכן הסטטיסטיקה הרפואית מראה כי רק 50% של העוברים במצבו של התובע במועד זה, נולדים בחיים, ומהם רק 50% בעלי סיכויים להוולד בריאים, ללא מומים קשים, דהיינו, לעמדת התובע, הסיכויים היו שכל תינוק רביעי נולד תקין.
בהעדר הסבר נכון, התרשלה המדינה לטענת התובע, וגרמה להוולדו, שכן אם היתה ידועה להוריו הסטטיסטיקה הנכונה, הם היו בוחרים להביא למותו על ידי השארתו ברחם האם.


10. התובע נולד באותו יום בניתוח קיסרי במשקל 633 גרם, כשציוניו באפגר, המציין דירוג של בריאות התינוק הנולד, היו בדקה הראשונה 6 ובדקה החמישית 9. הוא נזקק להחייאה ולמתן חמצן. התובע אושפז במחלקת טיפול נמרץ ילודים, ושהה בבית החולים במשך 4.5 חודשים בשל פגות קשה. במהלך אישפוזו בבית החולים, אובחנו אצלו פיגור שכלי קשה עם פיגור פסיכומוטורי (שיתוק מוחין). לא הובאו ראיות באשר לסיבת המומים הקשים, ונראה כי גישת הרופאים, כאשר דיברו על מומים קשים, היתה בשל הוולדו בשלב מוקדם זה ובמשקל בו נולד.


טענות התובע נגד שירותי בריאות

11. התובע טען, כי שרותי בריאות התעכבה באיתור הפיגור בגדילה התוך רחמית, דהיינו ה- IUGR - (IUGR - Intra Uterine Growth Retardation) – שמשמעותו התפתחות העובר בתוך הרחם. לטענתו, אם היה ה-IUGR מאותר קודם למועד גילויו בפועל, האם היתה מתאשפזת לפני כן ולהורים היתה האפשרות לקחת החלטות קודם להחלטה אותה לקחו. אין מחלוקת שלא הייתה קיימת אפשרות טיפולית לשיפור מצב העובר באשפוז כאמור, אולם לו הייתה מתגלה ההאטה בצמיחה התוך רחמית מוקדם יותר, היה מקום ליתן להורים את האופציה לפנות לועדת העל להפסקת הריון (ועדה המתכנסת בהריונות שעברו את השבוע ה-24 להריון).
לטענת התובע, הרופאים של שירותי בריאות לא הפגינו ערנות נאותה ואף לא דיווחו להורים על האיחור בהתפתחות העובר, אלא לאחר שנודע כי האיחור הוא כבר של 5-6 שבועות. לעמדת ההורים, הם לא ידעו על החששות להריון בלתי תקין עד ליום 1.10.95, עת שביקרו אצל ד"ר סולן. במועד זה הודיע הרופא להורים כי יש פיגור של שבועיים, אבל זה לא נורא, כך לפי תצהירו של האב. באותו יום ד"ר סולן אף קבע לאם בדיקת אולטרא סאונד נוספת, לתאריך 10.10.95.


12. התובע אף תלה את האשם על כתפי אנשי מכון האולטרא סאונד, שביצעו לאם התובע את הבדיקה ביום ה- 10.10.95, כאשר היה ברור מעל לכל ספק כי קיים איחור רציני בהתפתחות העובר, והיה מקום, לטענתו, לשלוח את האם מיידית לבית החולים על סמך תוצאות הבדיקה.


טענה נוספת שעלתה באותו עניין, היא כי בדיקת אם התובע במכון האולטרא סאונד, נעשתה ע"י טכנאית בלבד, על אף שהאם כבר הייתה בשליש השלישי להריונה. על פי ת/7, חוזר המנהל הכללי של משרד הבריאות מיום 8.6.93, בשלב זה של ההריון בדיקות האולטרא סאונד ראוי שייעשו ע"י מומחה במיילדות וגניקולוגיה, דבר שלא נעשה בענייננו.


13. עוד נטען, בשלב מאוחר של הדיון, כי טכנאית מכון האולטרא סאונד לא העבירה את ממצאי הבדיקה מיום 10.10.95 לרופא מומחה במכון, אשר ייתכן שאם היה רואה את התוצאות החמורות, היה שולח את ההורים מיד לבית החולים. הטכנאית אף לא אמרה להורים, שיש בעיה על פי ממצאי הבדיקה. יוזכר, כי ההורים לא דיברו את השפה העברית במועדים הרלוונטיים, ומובן שלא היו מסוגלים לקרוא את תוצאות הבדיקות ולהבין את משמעותן, מבלי שדובר את השפה יסביר להם את הכתוב.


כן נטען על ידי התובע, כי במכון לא יידעו את ההורים שעליהם להביא את תוצאות הבדיקות לרופא המטפל. לכן, היה עיכוב נוסף לאחר בדיקת האולטרא סאונד מיום 10.10.95, כאשר להורים היה תור לד"ר סולן ב- 12.10.95, ובמועד זה לא הביאו את תוצאות הבדיקה. בשל כך, נדחה התור ליום 17.10.95, דהיינו עיכוב נוסף של כשבוע, וזאת לאחר שהבדיקה מיום 10.10.95 לא הייתה תקינה כלל ועיקר.


טענות התובע נגד המדינה:
14. ראשית נטען, כי ביום 19.10.95, יומיים לאחר שאושפזה התובעת בבית החולים, ד"ר גוטפריד, רופא הילדים במחלקה, בא לדבר עם ההורים, והציג להם נתונים שגויים מבחינה סטטיסטית. נאמר להם כי המצב חמור, וכי אם לא יבצעו ניתוח קיסרי, העובר ימות לבטח תוך זמן קצר ביותר ברחם. מנגד, אם יילדו את האישה, קיים סיכוי של 50% כי העובר ייצא תקין. נטען, כאמור לעיל, כי הצגה זו של הדברים היא שגויה, שכן לפי הסטטיסטיקה הנכונה, סיכויי הילד להוולד לחיים תקינים היו רק 25%. זאת מאחר ורק כ- 50% מהעוברים שורדים, ומתוך 50% אלה, ל-50% סיכוי לחיות בצורה תקינה, דהיינו רק 25% מכלל הנולדים באותו מצב יוולדו לחיים תקינים, ללא מומים כמו פיגור שכלי ונכות גופנית קשה.


15. טענה נוספת של התובע, נוגעת לאפשרויות שעמדו בפני ההורים בטרם קיבלו את ההחלטה על ניתוח קיסרי. לגירסתם, ד"ר גוטפריד נשלח אל ההורים על מנת שישכנע אותם לבצע ניתוח קיסרי, ולמעשה לא הועלתה בפניהם אופציה אחרת. הטענה היא, שההחלטה לבצע ניתוח קיסרי נתקבלה ע"י הרופאים טרם שדיברו עם בני הזוג, ולאחר מכן רק היה צורך לקבל את ההסכמה של ההורים. לאחר שבמשך יומיים תמימים קודם לכן סירבו ההורים לכל התערבות שתוביל ללידה, לבסוף נתנו הסכמתם לניתוח הקיסרי מבלי שהייתה זו הסכמה מדעת.
אלמלא שכנוע זה של הרופאים, דעתם היתה ש"הטבע יעשה את שלו", ולפיכך היה התובע מת ברחם האם, וחייו האומללים היו נמנעים.


טענות הנתבעים

16. הנתבעים טענו כי אינם אחראים לנזק שנגרם לתובע. לעמדתם, כל ההחלטות שהתקבלו היו סבירות ומקצועיות, וההורים קיבלו את כל המידע הרלוונטי בנסיבות העניין. שירותי בריאות אף טענה, כי אין קשר סיבתי בין התנהגותו של דר' סולן או אנשי מכון האולטרא סאונד, אפילו היתה רשלנית, דבר המוכחש, לבין הנזק שנגרם, שהרי ההורים בכל מקרה בחרו להביא את התובע לאויר העולם. עוד טענה שירותי בריאות, כי אין לתובע עילת תביעה, שכן לא הוכח כי טוב מותו של התובע מחייו.


טענותיה של שירותי בריאות בהודעה לצדדים שלישיים:
17. שרותי בריאות שלחה, כאמור, הודעה לצדדים שלישיים לפיה הורי התובע התרשלו בכך שלא הגיעו מספר פעמים לתור שנקבע להם במרפאה, לא ניהלו מעקב הריון מסודר והחליטו לא להפסיק את ההריון לאחר שנודע להם כי העובר סובל מ- IUGR בלתי תקין.
שירותי בריאות שלחה הודעה לצד ג' גם למדינה. נטען בה, כי המדינה התרשלה במסירת מידע סטטיסטי לא נכון להורים, לא יידעה אותם על זכאותם לפנות לועדה להפסקת הריון ולא התנהגה כפי שבית חולים סביר היה מתנהג בנסיבות העניין. ההורים הכחישו רשלנות כלשהי מצידם, כאשר הדגש היה על אי ידיעתם על ההריון הבלתי תקין.


עדויות הצדדים וחוות הדעת הרפואיות מטעמם:
18. להלן בתמציתיות סקירה של ראיות הצדדים, ככל שהתייחסו לנקודות השנויות במחלוקת.


האב, מיכאל קרצמן, מסר בעדותו, כי הוא והאם כלל לא היו מודעים עד ל- 1/10/95, שיש בעיה בגודל העובר וכי יש פיגור בהתפתחותו. גם באותה בדיקה נאמר להם, כי הפיגור הוא של כשבועיים, כשהרופא הוסיף, ש"זה לא נורא". הם הופנו לבית החולים רק ב-17/10/95, ורק לפני הפנייתם, באותו מועד, אמר להם דר' סולן, שיש פיגור של 5-6 שבועות, ויתכן שיש טעות.


בבית החולים פנה אליהם רופא מהמחלקה וביקש לעשות בדיקת OCT לעובר (בדיקה הבודקת מידת החמצון של העובר, הנותנת אינדיקאציה לגבי המצוקה בה הוא שרוי), אולם ההורים סרבו, כיון שנאמר להם כי יש חשש ללידה עקב הבדיקה, והם רצו כי "הכל יתנהל בדרך הטבע".
רופאי בית החולים לחצו עליהם ביום 19/10/95, כדי לקבל את אישורם לניתוח קיסרי, באומרם כי כדאי לבצע את הניתוח הקיסרי, כיוון שיש לילד 50% להיות תקין לגמרי וכיוון שאם לא יעשו כך הילד ימות בבטן אמו. האב הודה כי הרופא, דר' גוטפריד, "הזכיר סיכונים" אולם צורת דיבורו היתה אופטימית, וכי הפגיה של בית החולים היא טובה וחדשה. לאחר היסוסים, הם נתנו את הסכמתם לביצוע הניתוח הקיסרי וליילוד העובר.


19. פרופ' פלדי, מומחה לגיניקולוגיה ומיילדות, שנתן חוות דעתו מטעם התובע, סבר, כי היה איחור בהפניית האם לבית החולים וכי "גילוי מוקדם יותר של ההתפתחות הלקויה של העובר היה מוביל לאשפוז וקבלת החלטות במועד מוקדם יותר", דהיינו פנייה לועדת העל להפסקות הריון. פרופ' פלדי העיד, כי לא ניתן לקבוע בוודאות שהוועדה במקרה שלנו לא הייתה מאשרת הפסקת ההריון, למרות שהייתה הסכמה בין המומחים, שלא ניתן היה למצוא באולטרא סאונד את הפגמים עמם נולד התובע, פיגור קשה ושיתוק מוחין. עמדה זו של פרופ' פלדי לא הייתה מוסכמת על המומחה מטעם שירותי בריאות, פרופ' מייזנר, כפי שיבואר להלן.


באשר למצג שהציג בית החולים לפני הורי התובע, בדבר הסיכויים לתינוק בריא, סבר פרופ' פלדי, כי החלטת ההורים לבצע ניתוח קיסרי התבססה על אותם נתונים שגויים שניתנו להם ע"י הרופאים.


20. פרופ' מייזנר, שנתן חוות דעת לשירותי בריאות, סבר, כי התנהלותו של דר' סולן היתה מקצועית, כי הסיבה לכך שהאם לא התייצבה אצל דר' סולן בתקופה בין 19/9/95 ועד ל-1/10/95 היתה באשמתה וכי דר' סולן פעל נכון כאשר לא שלח אותה לבית החולים כבר ב-1/10/95 אלא ביקש לוודא שוב בבדיקת אולטרא סאונד את מצבו של העובר.
כן סבר פרופ' מייזנר, כי אף אם הפיגור בצמיחת העובר היה מאותר קודם לכן, הרי שעל סמך נתון זה בלבד, של איחור בהתפתחות, ועדת העל לא הייתה מאשרת ביצוע הפסקת הריון.


21. פרופ' כספי שנתן חוות דעתו למדינה, סבר כי ראוי היה לשלוח את האם לבדיקת אולטרא סאונד כבר בשבוע ה-19 להריונה, כאשר כלל עדיין לא נצפה פיגור בגדילה. כאשר היתה בשבוע ה-23 ונתגלה פיגור של שבועיים באולטרא סאונד מיום 30.8.95, הרי צריך היה לשלוח אותה מיד, תוך שבועיים ימים לבדיקה נוספת (דהיינו בערך ב-14 לחודש ספטמבר 1995). הוא היה בדיעה, ש"יתכן מאד והפניה המוקדמת יותר כנדרש היתה גורמת למהלך שונה" (אם כי הוא לא הבהיר כיצד היה המהלך שונה), ובכך תמך בחוות דעתו של פרופ' פלדי.


22. דר' באדר, מומחה לרפואת ילדים וילודים, מטעמה של המדינה, מסר בחוות דעתו, כי בשנת 1995 סיכויו של עובר לשרוד בשבוע ה-30 היו 90%. סיכוייו לפתח דימומים מוחיים היו 10% וכך גם הסיכוי ללקות בנזק מוחי שיארי. אם להוסיף לכאן את משקלו של העובר בעת לידתו, 663 גרם, הרי שסיכוייו של העובר להיות בריא היו 60%-65%. המצב שהוצג לפני ההורים (50% שורדים ובריאים במקום 65% לפי דר' באדר) היה פסימי מאשר במציאות. מכאן, לעמדתו של דר' באדר, היה צריך לתת לעובר סיכוי לשרוד על ידי חילוצו בהקדם האפשרי מבטן אמו, כפי שאכן נעשה (עמ' 3 לחוות הדעת, מוצג נ/10).
באשר לועדת העל, טען דר' באדר, כי הועדה דנה במומים קשים. אם ההורים היו פונים לועדה כשהאם הייתה בשבוע 30 להריון, בלי שנצפו מומים, בקשתם הייתה נדחית.
דר' באדר תמך בחוות דעתו של פרופ' מייזנר כי עיכוב בגדילה אינו סיבה להפסקת ההריון. איחור בגדילה ברחם הוא תופעה שכיחה יחסית, המהווה בין 9% ל-6% מכלל ההריונות בארץ ובעולם. כאשר התובע היה בגיל 30 שבועות ברחם ולא נמצאו בו מומים מלבד האיחור בגדילה, לא היה מקום להפנות לועדה או להפסיק את ההריון.


דיון והכרעה:


העילה של הולדה בעוולה

23. השאלה הדרושה הכרעה במסגרת הדיון היא, אם הייתה התרשלות שהובילה ללידתו של התובע, שלולא התקיימות אותה רשלנות, לא היה התובע בא אל העולם. במובן זה, התביעה היא על פי עילה של הולדה בעוולה (wrongful life), דהיינו עדיף אי קיום בכלל, על קיום במומו של התובע.
עילת ההולדה בעוולה הוכרה בפסק הדין התקדימי בעניין זייצוב (ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב נ' שאול כץ, פ"ד מ(2) 85, להלן: "פרשת זייצוב").
השופטת בן פורת בפרשת זייצוב, והשופט ד' לוין שהצטרף לדעתה, סברו כי יש להעמיד מבחן כמותי באשר למידת המום ממנה סובל קטין המעוניין לתבוע בעילה של הולדה בעוולה, ובלשון השופטת בן פורת (פרשת זייצוב, 105):


"לקטין הפגום במקצת לא תהא לדעתי עילה כלשהי בנזיקין. הוא זכה כתוצאה מרשלנות היועץ, בחיים כמעט מלאים... הכרה בקיומו של נזק לקטין במצב המתואר מנוגדת לתקנת הצבור ולעקרון קדושת החיים גם יחד. אם הקטין נולד עם מום גופני קל יחסית, אין לגרוס שנגרם לו נזק בר פיצוי מחמת הרשלנות שהרי בעטיה הוא זכה בחיים".


השופט א' ברק (כתוארו אז), שאליו הצטרף השופט ש' לוין, סבר כי יש עילת תביעה לכל מי שנולד עם מום כלשהו, קטן כגדול, והוריו – עקב ייעוץ רפואי או טיפול רפואי רשלניים – הביאו אותו לעולם, אין נפקא מינה עד כמה המום חמור.
עד היום, טרם הוכרעה מחלוקת זו בבית המשפט העליון.


24. כאמור, שירותי בריאות טענה, כי אפילו התרשלה קופת חולים, דבר המוכחש, אין לתובע עילת תביעה, כיוון שהוא לא הוכיח, כי "טוב מותו מחייו".
במקרה שלפני, אין לי הכרח בנקיטת עמדה לגבי מחלוקת הפוסקים עליה עמדתי לעיל, שכן המגבלות והמומים מהם סובל התובע, קשים וחמורים הם.


דעתי היא, שגם על פי האסכולה המשפטית שיוצגה על ידי השופטת בן פורת, מצבו של התובע הוא כזה, שטוב היה אילו לא בא לאוויר העולם, משבא אליו עם מומיו: על פי חוות דעת מטעם התובע בתחום השיקום, שנערכה ע"י ד"ר ראובן לנגר, מומחה לרפואה פיזיקלית ושיקום, עולה כי התובע הוא נכה 100% לצמיתות, שכן הוא סובל מפיגור שכלי קשה עם פיגור פסיכומוטורי, בנוסף למומים נולדים נוספים. התובע אינו מסוגל ללכת לבדו, אינו מדבר, אינו שולט על סוגרים, מזונו כולל אוכל נוזלי בלבד והוא תלוי תלות מוחלטת בזולת (וראו פסיקה דומה בדבריה של השופטת ד' ברלינר ב- ע"א 119/05 אמין מחמוד חליפה נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), בפסקה 26). מכאן, שמתקיימת בעניינו של התובע עילת ההולדה בעוולה.


עוולת הרשלנות בתחום הרשלנות הרפואית

25. יסודות עוולת הרשלנות, לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שלושה במספר, נקבעו בהלכה הכתובה, וכאן אביאם בקצרה: חובת זהירות כלפי הניזוק, הפרתה, וקשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק. בשאלה אם מוטלת חובת הזהירות, יש לדון בשתיים: חובת הזהירות המושגית, ואם זו מתקיימת, בוחנים את שאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית. המבחנים להתקיימותן של חובות אלה, הם לפי "האדם הסביר".
אף הרשלנות הרפואית נבדקת ונמדדת על פי שלושת התנאים, שהבאתי לעיל. ההלכה קבעה כי יש חובת זהירות מושגית של רופא כלפי מטופלו. כך נכתב לענייננו זה ב- ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול ואח', פ"ד נ(3) 784, 789:


"הרופא צריך לקחת בחשבון כי המטופל על-ידיו עלול להיפגע אם הרופא לא ינקוט אמצעי זהירות סבירים. על כל רופא מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי מי שמטופל על ידיו (סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113). תוכנה של חובה זו הוא אחד ואחיד: לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע את הסכנה".


נותר לבחון את קיומה של חובת זהירות קונקרטית, אשר תיקבע לפי נסיבות המקרה: אם המזיק הספציפי צריך היה לצפות את הסכנה שעלולה להיגרם לניזוק הספציפי (שם, בע"א 4025/91, בעמ' 790).
אם אקבע כי אכן קיימת חובת זהירות קונקרטית, יש לבחון האם זו הופרה, והאם ההפרה היא שגרמה לנזק, אולם אקדים דיון קצר בשאלה שמתחום הראיות, האם חל בנדוננו הכלל של "הדבר מדבר בעדו".


הדבר מדבר בעדו

26. התובע טען, כי יש להחיל בענייננו את הכלל של "הדבר מדבר בעדו" (res ipsa loquitur) שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שזו לשונו:


"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם ע"י נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".


27. התוצאה של קבלת הטענה, כי "הדבר מדבר בעדו" בדין הישראלי היא העברת נטל השכנוע מהתובע לנתבע בשאלה אם היתה רשלנות (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 555).
שלושה תנאים צריכים להתקיים על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין על מנת שנטל השכנוע בתובענה שעילתה רשלנות, יועבר מהתובע אל הנתבע: הראשון- אי ידיעה או העדר אפשרות לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזק; השני- לנתבעים הייתה השליטה המלאה על הנכס שגרם לנזק; השלישי- לבית המשפט נראה כי האירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהייתה התרשלות מצד הנתבעים, מאשר עם המסקנה שלא הייתה התרשלות.


28. בענייננו, סבורה אני כי לא ניתן להחיל את הכלל. זאת, בשל אי התקיימות התנאי הראשון והשלישי. ההלכה לעניין התנאי הראשון הייתה, כי המועד הרלוונטי לידיעת התובע אודות הנסיבות שגרמו לנזק הוא מועד התרחשות התאונה (וראו: ע"א 789/89 סמדר עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 717-718; ע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מב(1) 153, 156-157). עם זאת, בע"א 8151/98 הנ"ל, בעניין שטרנברג נ' צ'צ'יק, נכתב כדלקמן:
"על פי הוראת סעיף 41, נראה כי המועד הרלוונטי לבחינת ידיעותו של התובע, מה היו הנסיבות שגרמו לאירוע הנזק, הוא מועד התרחשות מעשה הנזיקין… עם זאת מופעל הכלל מקום שבו נותרו פרטי ההתרחשות המזיקה עלומים גם במהלך המשפט. ואכן, לאור הגיונו ותכליתו של הכלל, המועד המתאים לבחינת קיומו של התנאי הראשון הוא דווקא המועד שבו נדרש התובע להוכיח את יסודות תביעתו. אם נמשכת 'אי הידיעה' ממועד התרחשות מעשה הנזיקין ועד למועד זה, יבקש התובע להסתייע בכלל הראיות הקבוע בהוראת סעיף 41 לפקודה".


ניכר אפוא, כי ההלכה לעניין המועד הרלוונטי לקיומו של התנאי הראשון, השתנתה (ראו גם: ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד ואח' נ' מדינת ישראל, פורסם בתוכנות המשפטיות; ע"א (נצ') 1078/06 עזבון המנוח יעקב בירג ואח' נ' אנואר סלימאן ואח', פורסם בתוכנות המשפטיות). המגמה כיום היא, כי מקום בו אין עמימות בשלב המשפט באשר לנסיבות אירוע הנזק, אין תחולה לכלל הדבר מדבר בעדו. כתוצאה מכך, מאחר שאנו יודעים היום מה גרם לנזק, לטענת התובע - מחד גיסא התפתחותו הלא תקינה של העובר ברחם, שאינה תלויה ברופאים, ומאידך גיסא האיחור, כך לטענת התובע, בגילוי מומו להורים ובהסברת סיכוייו לחיות - הרי לא נתקיים היסוד הראשון של הכלל, דהיינו ש "לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק". הוא הדין בטענה נגד המדינה: הגורם לנזק לגירסת התובע, ידוע: התרשלות הרופאים במתן ההסברים באשר לסיכוייו של התובע לחיות ושכנועם את אם התובע להולידו. לכן, מאחר שהנסיבות שהביאו לנזק ידועות היום, אין עוד עמימות והתנאי הראשון אינו מתקיים.


29. על אף שדי באי התקיימות התנאי הראשון על מנת לקבוע שסעיף 41 לא חל בענייננו, מצאתי לנכון לדון גם בתנאי השלישי, הקובע כאמור, שכדי להעביר את הנטל, נראה לבית המשפט, כי האירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהייתה התרשלות מצד הנתבעים, מאשר עם המסקנה שלא הייתה התרשלות. תנאי זה אף הוא אינו מתקיים כאן. הנזק לעובר לא נגרם על ידי הרופאים. השאלה אם להביא את העובר לאויר העולם בעודו בחיים אם לאו היתה נתונה בידי ההורים ולא בידי הרופאים. לפיכך נטל השכנוע להראות כי המידע לא נמסר להם במלואו, או כי המידע שנמסר להם היה מטעה ולא מספק, הוא על התובע.
30. ב"כ התובע הזכיר בסיכומיו את ת"א (י-ם) 1591/96 אסף יהודה נ' מרכז רפואי אסף הרופא (פורסם בתוכנות המשפטיות). גם שם היה מדובר על מקרה של IUGR, והאם ילדה את התובע בשבוע 38 בניתוח קיסרי, לאחר שהובהר כי המצב קריטי וכי ההפרש בין גיל ההריון לבין גודל העובר הוא של 6 שבועות. השופטת שם קבעה, כי הנתבעים התרשלו בטיפולם באם התובע בזמן ההריון, לאחר שהאם עברה 5 בדיקות אולטרא סאונד שונות, שבכולן נראה פיגור משמעותי בין גיל ההריון לבין גודל העובר, ובייחוד ב-3 הבדיקות האחרונות. רק לאחר הבדיקה הרביעית, שהראתה פער של 6 שבועות כאמור, הופנתה האם לבית חולים ולאחר שבוצעה לה בדיקה נוספת, ילדה את בנה בניתוח קיסרי. השופטת קבעה כי מתקיים באותו עניין כלל "הדבר מדבר בעדו" ולעניין התנאי השלישי קבעה כי בשל הפערים הברורים שנראים בבדיקות האולטרא סאונד, בין גיל ההריון לבין גודל העובר, ולאור גדילת הפערים הללו בין בדיקה לבדיקה, ואי הפנייתה לבדיקות נוספות או לבית חולים עקב הממצאים המחשידים, אלא רק לאחר הבדיקה הרביעית, ההסתברות שהרופאים התרשלו במתן טיפול לאם ההרה, גבוהה יותר מההסתברות כי לא התרשלו. ההבדל בין העובדות שם לבין אלו שלפנינו הן שבמקרה של אסף יהודה, להורים כלל לא הוסברו הסיכונים הצפויים מלידתו של הבן, והאם העידה בבית המשפט, כי לו ידעה טרם הלידה שיש סיכוי שבנה יהיה מפגר, הייתה מבקשת הפסקת הריון. בשל אי הצגת האינפורמציה הרלוונטית להורים, לא ניתנה להם האופציה להחליט על המשך צעדיהם, ובשל כל אלה, התקבלה התביעה. כאמור, למרות שגם בענייננו התובע סבל בעת שהיה ברחם מ- IUGR, אין ענייננו דומה לעניין הנידון בפס"ד אסף יהודה. במקרה שלפני, כאשר דר' סולן גילה כי בבדיקת האולטרא סאונד מיום 30.8.95 קיים פער של 3 שבועות, הפנה את אם התובע לבדיקה נוספת, וכאשר קיבל תוצאות אותה בדיקה, שהצביעה על פער של 5 שבועות, הפנה אותה מיידית לבית חולים. האם הייתה אז בשבוע 30 להריונה. זאת, להבדיל מהמקרה הנ"ל, שם האם הופנתה לראשונה לבית חולים בהיותה בשבוע 38. וחשוב מכך- ההורים בענייננו היו מודעים לסכנה ולסיכוי כי ייתכן וייוולד להם תינוק שיסבול מפיגור בינוני ומעלה, עד מוות ניאונטלי. ההורים הם שקיבלו את ההחלטה להביא את התובע לעולם. זאת, להבדיל מפרשת אסף יהודה, שם ההורים לא היו מודעים לסיכונים, ולא ניתנה להם האופציה להחליט אם הם מעוניינים בהפסקת הריון. לכן, אין הקבלה בין ענייננו לבין עניין אסף יהודה.


האם דר' סולן התרשל

31. הטענה נגד דר' סולן, אשר טיפל באם התובע במסגרת שירותי בריאות, היא כי היה עיכוב מיותר בגילוי הבעיה ואיחור בהפניית האם לטיפול בה. לטענת התובע, הפיגור בגדילה התוך רחמית של התובע אמור היה להתגלות קודם לכן ואז היתה האם יכולה לפנות לועדת העל להפסקת הריון. אוכל לבחון טענה זו רק לאחר סקירה תמציתית של האירועים שקדמו ללידת התובע, ובייחוד אלה הקשורים לדר' סולן. על כן מצאתי לנכון להביא את השתלשלות העניינים במלואה, על אף שבחלק מהדברים אחזור על עצמי:


32. לאחר שהוחלט כי מעקב ההריון יבוצע ע"י דר' סולן, בשל שליטתו בשפה הרוסית, בתאריך 24.8.95 ההורים הגיעו אליו למרפאת חצור הגלילית. דר' סולן ערך לאם בדיקה ידנית נוספת, לפיה גודל העובר תאם לגיל 21 שבועות, בעוד שגיל ההריון לפי הוסת האחרון היה 23 שבועות. בשל ממצא זה, הפנה ד"ר סולן את האם לבדיקת אולטרא סאונד ואף קבע לה תור ליום 19.9, שבו הייתה אמורה להגיע אליו לשם תוצאות הבדיקה.


בתאריך 30.8.95 בוצע לאם אולטרא סאונד (ת/4). במועד זה היה גיל ההריון לפי הוסת האחרון 23 שבועות ו-4 ימים, אך גודל העובר לפי בדיקת האולטרא סאונד התאים לגיל 20 שבועות ו- 6 ימים. ממצאי האולטרא סאונד היו כדלקמן:


BPD - 51 מתאים לשבוע 6+20

היקף בטן - 14.6 מתאים לשבוע 4+19

אורך ירך - 37 מתאים לשבוע 2+22

הערכת משקל - 385 מתאים לשבוע 6+20



הפעם הבאה שד"ר סולן ראה את האם הייתה רק ביום 1.10.95, למרות שהייתה מוזמנת אליו ב- 19.9, וכן ב- 21.9. ככל הנראה, בשל אילוצי בני הזוג, הגיעו לד"ר סולן רק ביום 1.10, אז בדק את תוצאות האולטרא סאונד שהראו כי קיים פער של 3 שבועות כאמור. כמו כן, בוצעה באותו ביקור בדיקה ידנית נוספת, לפיה גודל העובר תאם לגיל 26 שבועות, בעוד שגיל ההריון עפ"י מועד הוסת האחרון היה 28 שבועות. האם הופנתה לביצוע בדיקת אולטרא סאונד נוספת, שנערכה ביום 10.10.95 (ת/4א). בבדיקה זו נמצא כי גודל העובר תואם לגיל 24 שבועות, בעוד שגיל ההריון בפועל הוא 29 שבועות + 3 ימים. אלו תוצאות הבדיקה כפי שנערכה ב- 10.10:


BPD - 60 מתאים לשבוע 24

היקף בטן - 18.5 מתאים לשבוע 23

אורך ירך - 45 מתאים לשבוע 25

הערכת משקל - 663 מתאים לשבוע 24



תוצאות בדיקה זו נמסרו לד"ר סולן, רק ביום 17.10.95.
באותו יום, הפנה ד"ר סולן את ההורים לבית החולים, שם בוצע לאם אולטרא סאונד נוסף, שבעקבותיו אושפזה. יומיים לאחר מכן, נולד התובע.


33. ניכר, כי החשד לפיגור העלול להתפתח ולהראות על אי תקינות ההריון, נודע לדר' סולן כבר בבדיקת האישה מיום 24.8.95 בה גילה, באמצעות בדיקה ידנית כאמור, כי יש פער של שבועיים בין גיל ההריון עפ"י הוסת האחרון, לבין הגיל של העובר על פי גודלו. לכן שלח את האם לבדיקת אולטרא סאונד שנערכה ביום 30.8.95, וקבע כי היא תשוב אליו ב- 19.9.95.


34. שאלה ראשונה שיש לשאול היא, אם קביעת הביקורת הבאה, לאחר ביצוע האולטרא סאונד, ליום 19/9/95, היא התנהלות רשלנית, והיה על דר' סולן למהר ולקבוע מועד סמוך, אולי בתום השליש הראשון של חודש ספטמבר, שהרי האם עברה בדיקת אולטרא סאונד ביום 30/8/05.
נראה כי התובע לא התכוון שהרופא התרשל בקביעת מועד כאמור, אולם אפילו כיוון טענותיו גם נגד תקופה זו, מסקנתי היא שאין היא מגיעה לכדי התנהגות רשלנית.


35. בתצהירו, בסעיף 12, התייחס ד"ר סולן לפער שנתגלה בהתפתחות העובר בתאריך 24.8.95 ומסר, כי פער של שבועיים הוא שכיח ביותר ואף זניח ברוב המקרים. בסעיף 17 לתצהירו מציין ד"ר סולן כי גם פער של 3 שבועות, כפי שאובחן בבדיקה מיום 30.8.95 שעליה נודע לו רק ב-1/10/95, אינו חריג, ומניסיונו, במקרים רבים בהם אובחן פער כאמור, היילוד נולד בריא. לטענתו, הדבר מצריך אך ורק המשך מעקב, כדי לראות האם הפער ממשיך לגדול. תואר לעיל, כי התובעת הייתה מוזמנת ב- 19.9 ולאחר מכן ב- 21.9, אך לא הגיעה במועדים אלה. בשל כך, נשאל דר' סולן מדוע לא פנה טלפונית למרפאה שערכה את האולטרא סאונד כדי לברר את תוצאות הבדיקה, וענה כי לדעתו לא הייתה שום סיבה לדאגה כ"כ עמוקה, לפי מה שהיה רשום לו בכרטיסייה של אם התובע, תחת התאריך 24.8. וכדבריו:



"אני לא חשבתי שיש פה משהו יוצא מן הכלל" (שם, עמ' 84 שו' 15).


36. פרופ' פלדי, המומחה מטעם התובע, העיד בחקירתו, כי פער של שבועיים אמור להיות בולט לעין ולא מדובר בפער הנובע מטעות בחישוב (עמ' 13 לפרוט' מיום 1.12.04, שו' 13-23). לפי פרופ' פלדי, הדרך להתמודד עם הפער, היא לשלוח את האישה לאולטרא סאונד, כפי שאכן עשה ד"ר סולן (שם, עמ' 14, שו' 2-6). פרופ' פלדי נשאל כיצד היה נוהג במקום ד"ר סולן, וענה כי לאחר תוצאות האולטרא סאונד מיום 30.8, היה ממליץ לבצע אולטרא סאונד נוסף לאחר שבוע – שבועיים, ואם הפיגור היה בולט, היה שולח אותה לבית חולים (שם, עמ' 33).


37. פרופ' מייזנר, המומחה מטעם שירותי בריאות, נשאל אף הוא על ההשתלשלות מיום 24/8/95, וענה בחקירתו הנגדית:


"ש: ב- 24/8 ד"ר סולן, שהפנה את האם של התובע לאותה בדיקת אולטרא-סאונד שבוצעה ב- 30/8, הוא קבע לה תור לחזור אליו רק ב- 19/9. הוא כבר קבע זאת ב- 24/8. כך שהוא אפילו באופן אובייקטיבי הוא לא יכול היה לראות את תוצאות הבדיקה, או להתייחס אל תוצאות הבדיקה ביחס לאם התובע לפני שחלפו כ- 3 שבועות, 20 יום, מדובר על 20 יום בין 24/8 ל- 19/9. כשאתה בעצמך בעצם מודה שכשעולה חשד צריך לבצע בדיקות בפערים של שבועיים-שלושה. זה לא היה פער גדול מדי... להזמין את האם של התובע?

ת: באותו זמן לא הייתה בעיה. כשהוא שלח אותה לבדיקת האולטרא-סאונד הראשונה שלו, הוא שלח אותה במסגרת מעקב שגרתי בהריון, ובמסגרת מעקב שגרתי בהריון, כשאין חשד לאיזו שהיא בעיה מזמנים את האישה בערך פעם בחודש לביקורת. זה מה שמקובל... לא היה שם, לא באנמנזה של האישה ולא בשום דבר אחר איזה שהוא רמז שיש פה כבר פיגור גדילה תוך רחמי, ושיש כבר בעיה. להפך, גיל ההריון היה מתאים לבדיקות אולטרא-סאונד מוקדמות שנערכו. לא הייתה לרופא שום סיבה לחשוב שמשהו לא בסדר, ושהוא צריך לזמן אותה קודם לכן. אז הוא אמר 'תעשי את האולטרא-סאונד ותחזרי לביקורת עוד חודש כמקובל'" (עמ' 24 לפרוט' מיום 15.11.05).


38. בהמשך, כאשר עו"ד בולדו מעמת אותו עם העובדה שכבר בבדיקת ד"ר סולן מיום 24.8 נמצא פיגור של כשבועיים בהתפתחות העובר, ענה פרופ' מייזנר כי כאשר גיל ההריון הוא 19-22 שבועות, הפער בין הגיל לפי הוסת האחרון לבין הגיל עפ"י בדיקה ידנית, פחות משמעותי (שם, עמ' 25).
בחקירה חוזרת, נשאל פרופ' מייזנר האם בחודש שעבר בין ה- 24.8, אז הפנה ד"ר סולן את האישה לאולטרא סאונד, לבין ה- 1.10, אז ראה אותה לראשונה לאחר הפניה זו, ואף קיבל לידיו את תוצאות הבדיקה, הוא ידע כי מדובר ב- IUGR שמחכה לפתרון רפואי, או שמבחינתו היה מדובר עדיין במעקב הריון שגרתי (שם, ע"מ 55-506):


"ש: גם החודש הזה הוא כאילו עדיין במסגרת ההשקפה של מעקב הריוני שגרתי?

ת: כן, כי לא היתה סיבה אחרת.
ש: ... ב- 1/10, כאן בבדיקה הזאת מה הוא אמור לעשות בעצם? כי הוא שולח אותה לאולטרא-סאונד חוזר.
ת: זה בדיוק מה שהוא צריך לעשות".


39. פרופ' כספי, המומחה מטעם הנתבעת 2, חיווה אף הוא דעתו לעניין העיכוב באיתור הפיגור. בפרק הדיון בחוות דעתו כתב פרופ' כספי, כי



"ייתכן מאד והפניה מוקדמת יותר כנדרש היתה גורמת למהלך שונה. בכך דעתי תואמת את דעתו של פרופ' פלדי כפי שהובעה בחוות דעתו".


40. מקובלת עלי עמדתם של דר' סולן ופרופ' מייזנר, לפיה, ההתנהלות של שליחת התובעת לאולטרא סאונד, והזמנתה ליום 19/9/95, לא היתה התנהגות רשלנית מטעמו של דר' סולן. זאת, בהתחשב בכך שמדובר היה בחשד ראשוני, שאינו מצביע בהכרח על מצב חירום אצל העובר, אלא אם יתפתח, ולשם כך ערך דר' סולן מעקב. יש אף לציין כי אחוז ניכר מתוך כלל ההריונות, כ- 6%-9% מראה סימנים של פיגור בגדילה, ואין בכך כדי לחייב בהפסקת ההריון אלא במעקב (וראו חוות דעתו של דר' בדר).


41. האם עברה, כאמור, בדיקת אולטרא סאונד ביום 30/8/95. על פי בדיקה זו, עלה כי גודל העובר מתאים לשבוע 20 + 6 ימים, בעוד שגיל ההריון, על פי הוסת האחרונה, היה 23+4 ימים, דהיינו איחור של כמעט שלושה שבועות.
המועד הבא לביקור האם אצל דר' סולן, נקבע, כזכור, ליום 19/9/95. במועד זה ציפה הרופא לקבל את תוצאות האולטרא סאונד מיום 30/8/95.
דא-עקא, שההורים שהו בסמינר בין התאריכים 19/9/95 – 22/9/95. לפי תצהיר האב, היציאה לסמינר תואמה מראש עם דר' סולן, אשר בתחילה העביר את התור ל- 21/9/95, וכאשר הסתבר להורים כי עליהם להישאר בסמינר עד יום 22/9/95, העבירו במרפאה את התור ליום 1/10/95. דר' סולן לא הכחיש גרסה זו, והעיד כי בהחלט ייתכן שאלה היו פני הדברים (ע"מ 84-83 לפרוט' מיום 26.1.05).
ההורים טענו, כי כל אותה עת, לא היו מודעים לחששות של הרופא, שבגינן שלח את האם לבדיקת אולטרא סאונד. דחיית התור הייתה על דעת הרופא, וההורים לא ידעו כי יש להביא אליו את תוצאות הבדיקה בדחיפות. אינני בטוחה כי ההורים לא ידעו שיש חשש לפיגור קל בגודל הרחם והעובר. אולם אפילו נאמר להם על הפיגור, הם בוודאי לא סברו, כפי שאף דר' סולן לא חשב, שהמצב מצריך פעולות נוספות על המעקב ושיש מקום לבהלה.


42. על כל פנים, במצב זה, קביעת תור, לאחר ששונה על ידי ההורים מ-21/9 ל- 1/10/95, וכאשר 1/10 היה יום העבודה השני לאחר חופשת ראש השנה, אינני סבורה שהוא מעשה רשלני מצדו של דר' סולן. אינני בדיעה כי בשלב זה היה על דר' סולן להכריח את ההורים לבוא קודם לכן. קביעת התור בטווח של תשעה ימים, כאשר במילא ההריון הוא במעקב, והאם איננה יכולה כבר לבצע הפלה, אינו נראה לי התנהגות בלתי סבירה ורשלנית.


43. גם כאשר ד"ר סולן כבר קיבל לידיו את תוצאות הבדיקה, ביום 1.10.95, ונכח כי אכן יש איחור התפתחותי אצל העובר של כשלושה שבועות, ולאחר שאף וידא בבדיקה ידנית, כי העובר הוא באיחור של כשלושה שבועות, הוא בחר לשלוח את האם לאולטרא סאונד נוסף, שנקבעה רק ל- 10 ימים לאחר מכן.


44. גם תוצאות בדיקה זו הגיעו אליו באיחור של שבוע, רק ביום 17.10.95. האם עברה בדיקת אולטרא סאונד ביום 10/10/95, מיד לאחר יום הכיפורים, אולם היא התייצבה במרפאה של דר' סולן ביום 12/10/97 מבלי שיהיו בידיה תוצאות הבדיקה. התובע טוען כי היה זה באשמת עובדי שירותי בריאות (מכון האולטרא סאונד) אשר לא העבירו את תוצאות הבדיקה במועד. שירותי בריאות טוענים, כי נהוג היה למסור את התוצאות לידי הנבדק על מנת שיביאם לרופא. אינני רואה חשיבות להכרעה בנושא זה של האחריות למסירת הבדיקה לרופא המטפל, כיוון שהשאלה היא אם התנהלותו של דר' סולן החל מיום 1/10/95 היתה סבירה. כלום לא נהג ברשלנות כאשר לא ברר, בטלפון למשל, ביום 12/10/95 מה היו תוצאות האולטרא סאונד? יתכן שכך היה עליו לנהוג, אולם אינני בדיעה, כי התרשלות זו, כאשר הוא דאג לקבל אותם עד ה-17 לחודש, ובאותו מועד אף בדק את אם התובע, מהווה רשלנות שיש לה תוצאות לגבי האירוע הנזקי.


45. אפילו טעיתי בקביעתי, כי לא היתה התרשלות בהתנהגותו של דר' סולן, עדיין יש לשאול האם התרשלות זו (שאלמלא התקיימותה היתה התובעת מגיעה לבית החולים מוקדם יותר, בכשבועיים ימים), היא שגרמה לנזק. אניח, לצורך הדיון, כי ד"ר סולן הפר את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו, אולם יש לבסס קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק שאירע בפועל. השאלה הצריכה מענה, בהקשר של התרשלות קופת חולים באיתור ה- IUGR מאוחר, היא מה היה קורה, אם ה- IUGR היה מתגלה קודם לכן, כלום התובע לא היה נולד?.


46. אדגיש, כי לא נטען שהיתה אפשרות בהחלטה מוקדמת יותר למנוע את הנזק. המומחים הסכימו כי בשלב ההריון, לא ניתן היה למנוע את צמיחתו האיטית של העובר, שנבעה ככל הנראה מפגם של הספקת דם לעובר. זאת ועוד: כאשר אם התובע התייצבה אצל דר' סולן והתגלה לראשונה פער בין גיל ההיריון לבין גודל הרחם, ביום 24/8/95, היא כבר היתה בשבוע ה-23 להריונה, ואף רופא לא היה ממליץ על הפלה, כאשר האיחור היה של שבועיים בלבד. כאמור, איחור בן שבועיים ימים הוא נפוץ ואינו מצריך אלא מעקב. גם אם היה דר' סולן קובע ביקורת מוקדמת לזו של ה-19/9/95, ולאחר ביצוע בדיקת האולטרא סאונד ב- 30/8/95, הרי גיל ההריון היה למעלה מ- 23 שבועות וגם האיחור שנתגלה בבדיקה מיום 30/8/95, לא הצדיק עדיין קביעה כי העובר אינו תקין וכי יש להפילו.


47. משמע שהאפשרות היחידה שככל הנראה עמדה לפני האם, בכל מועד אחרי שהמשך המעקב היה בלתי נחוץ, היא לא לבצע הפלה, אלא לבקש כי ועדת העל תאשר לה המתת העובר ברחם (על ידי הזרקת חומר ממית ללבו). ספק רב הוא אם הועדה היתה מאשרת המתת העובר, שלא נתגלו בו פגמים, וכל מה שהיה בשלב שלפני שהופנתה לבית החולים, היה איחור בגדילה. גם לא ניתן לדעת תוך כמה זמן היתה הועדה מתכנסת, וסביר יותר להניח כי גם לאחר התכנסותה, הייתה מסרבת לבקשה ולא מאשרת המתת העובר. אין לדעת גם אם במועד זה התינוק לא היה מצוי כבר במצוקה קריטית, כפי שנמצא בעת שהאם הובאה לבית החולים.
בנסיבות אלה, אינני סבורה כי זכות מזכויותיה של האם או העובר נפגעו כאשר לא ניתן לאם לפנות כשבועיים קודם ללידתו של התובע לועדת העל על מנת להפסיק את ההריון או לבית החולים, שממילא לא יכול היה להקל על מצבו של העובר, אלא בנסיון להשאירו כמה שניתן בבטן אמו וליילדו כאשר הוא עמד בסכנת מוות, כפי שאכן קרה.
זאת ועוד, ואולי החשוב: ההורים גילו דעתם כאשר נמסר להם מצב העובר וסיכוייו להוולד בעל בריאות תקינה, כי הם מבקשים ליילדו. הם שבחרו ליילדו. החלטה זו שלהם היא שגרמה להוולדו של התובע ולא מעשיו של דר' סולן, והיא מנתקת כל קשר סיבתי בין האיחור בהבאתם לבית החולים או בהפנייתם לועדת העל, שכן אותה האפשרות, של המתת העובר, עמדה לפניהם גם בעת שהחליטו להשאירו בחיים.


48. בחנתי אף את השאלה שלהלן: הניתוח הקיסרי בוצע ב-19/10/95. אם דר' סולן היה מבצע מעקב צמוד יותר, ומגלה מוקדם יותר את העיכוב בגדילה, האם היה בכך כדי להביא את האם לבית החולים במצב פחות לחוץ, אולי כאשר העובר לא היה עדיין בסכנת חיים, ואז ניתן היה לה לשקול את שיקוליה באופן רגוע יותר, באשר להבאת התובע לעולם או השארתו ברחם על מנת שימות מוות טבעי?

האפשרויות שהיו עומדות לפני ההורים, אילו הייתה האם מגיעה קודם לכן לבית החולים היו זהות, או דומות במהותן לאלו שהוצגו לפניה בפועל: השארת העובר לגורלו ברחם (משמעות הדבר היא מותו תוך זמן קצר); השארתו עוד מספר ימים ברחם על מנת שיגדל יותר (ולא יותר מאשר במועד בו הובאה בפועל לבית החולים, שעל פי כל העדויות, במועד זה כבר היה המצב קריטי והעובר היה מת תוך שעות ספורות אלמלא הניתוח), ואז ביצוע ניתוח קיסרי; המתתו ברחם בשיטה שהיתה נהוגה אז, זריקת מלח ללבו של העובר בתוך הרחם. האפשרות האחרונה הייתה יכולה להתבצע רק אם ועדת העל היתה מאשרת את הפסקת ההריון, דבר הנתון בספק. משכך, המסקנה היא כי הורי התובע היו עומדים לפני קבלת אותה החלטה גם אילו האם הייתה מגיעה לבית החולים מוקדם יותר.
זאת ועוד: אין כל סיבה לחשוב, כי במצב זה ההורים היו מחליטים החלטה שונה מזו שהתקבלה בפועל. יש לזכור ולהדגיש כי הבעיה היחידה הידועה של העובר בשלב שבו החליטו ההורים ליילדו היה היות פג במשקל קטן (הרופאים העריכו של כ-700 גרם ואילו בפועל משקלו בעת הלידה היה 633 גרם).
זאת ועוד: שוכנעתי כי ניתן לאם זמן לשקול את שיקוליה באשר לבחירה בין ניתוח קיסרי, עם מתן אפשרות לעובר לחיות ואולי גם חיים תקינים, לבין השארתו ברחם ובכך גרימת מותו. עמדו לפניה לפחות יום שלם להחליט, והיא בחרה בהבאת התינוק לעולם. בחירתה בלידת התובע היתה, כאמור, גורם, אשר ניתק כל התרשלות, אם היתה, של דר' סולן באיחור בהפנייתה לבית החולים.


סקירת מערכות:
49. ד"ר סולן נשאל בחקירתו הנגדית מדוע, כאשר ראה שיש פער כאמור, לא הפנה את האם ב-24.8 לבדיקת סקירת מערכות. תשובתו הייתה כי ב-1995 בדיקה כאמור הייתה יקרה והיה צורך בקיומן של סיבות מובנות ומדויקות לשם שליחתה לבדיקה מכוונת על חשבון קופת החולים. הוא סבר, כי בגין פער של שבועיים לא היה מקום לשלחה לסקירת מערכות (שם, עמ' 80-81), מה גם שמבבחינת הפיגור בגדילת העובר ברחם (ה- IUGR), סקירת מערכות אינה הבדיקה הנדרשת (שם, עמ' 91 שו' 2-11).


50. על מנת לקבוע, כי דר' סולן התרשל בכך שלא שלח את האם לסקר מערכות של התינוק, יש למצוא קשר סיבתי בין העדר סקירת מערכות לבין הנזק שאירע בפועל.
מוסכם על המומחים, כי לא ניתן היה לאתר בסקירת המערכות את העיכוב בצמיחת העובר ואף לא את המומים של העובר, שהם נשוא נכותו הקשה: פיגור שכלי ושיתוק מוחין. מכאן יש להסיק, כי לא העדר בדיקה של סקר המערכות של העובר גרם להיוולדו. אומנם בלבו של התובע נתגלה מום מסוים, אולם המומחים הסכימו כי קשה מאד לאתרו גם בסקירת מערכות, ובכל מקרה עסקינן במשפט זה ב-IUGR, שבגינו הפיגור הקשה ממנו סובל התובע, ולא המום בלב, שאלמלא שיתוק המוחין והפיגור השכלי, היו מאפשרים לו חיים תקינים. הוא הדין במום מסויים שנמצא בריאתו.


51. התוצאה היא, שגם אם היתה האם עוברת סקירת מערכות, עדיין היתה ניצבת לפני אותה דילמה והחלטה קשה שעמדה לפניה ביום 19/10/95, דהיינו הבחירה בין השארת העובר לגורלו ברחם, לבין לידתו בניתוח קיסרי.


52. התובע הפנה בסיכומיו ל- ע"א 4960/04 ערן סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פורסם בתוכנות המשפטיות (להלן: "פרשת סידי"), שם נידונה בהרחבה סוגיית הסקירה המכוונת. באותה פרשה נולד התובע ללא כף יד ימין, וכן סבל מבעיות נשימה. נטען שם, כי היה על הנתבעות לבצע סקירת איברים מכוונת, אשר הייתה מאתרת את הבעיה של חסר כף יד. בית המשפט קבע בפסק הדין, כי לא הייתה התרשלות של הנתבעים בכך שלא תרו אחר חסר גפה במסגרת הבדיקה השגרתית שנעשית במערכת הרפואה הציבורית, שכן לא היה מדובר בחובה לחפש אחר פגם כאמור בזמן שאם התובע נשאה אותו ברחמה (שנת 1986). הודגש שם, כי ניתן היה לגלות, מבחינה טכנית, באמצעות הבדיקה, את חסר כף היד, אולם לא הייתה באותה תקופה חובה לחפש אחר מום כאמור. בנקודה זו, קיבל בית המשפט העליון את פסק הדין של בית המשפט המחוזי. אולם, השופט ריבלין (כתוארו אז), שאל דעתו הצטרפה הש' חיות, קיבל את הערעור בסופו של יום, לא בגין קביעת רשלנות של הנתבעים מאחר שהם לא מצאו את הפגם בבדיקות האולטרא סאונד, אלא בשל אי מסירת מידע מספיק להורים. נקבע, כי בתקופה הרלוונטית למקרה, ניתן היה לבצע סריקה על קולית טובה ורחבה יותר מזו שנעשתה, וכי היה על הנתבעים ליידע את ההורים בדבר קיומה של אותה בדיקה במסגרת הרפואה הפרטית. השופטת מ' נאור הייתה בדעת מיעוט, וסברה כי לא הייתה התרשלות, בנסיבות העניין, מטעם הנתבעים, כאשר לא יידעו את ההורים אודות קיומה של סקירה מורחבת לאיתור מומים בעובר, במסגרת הרפואה הפרטית.
ענייננו שונה מנסיבות המקרה בפרשת סידי. עמדת התובע היא, כי היה על הנתבעים לבצע סריקה מכוונת לאם, או לכל הפחות ליידע אותה בדבר קיומה של סריקה כאמור. גם אם הייתי מקבלת עמדה זו, שוכנעתי, לאור עדויות המומחים, כי הסריקה המכוונת איננה הבדיקה הנדרשת לשם גילוי ה- IUGR, אותו פיגור בצמיחת העובר, שהביא את התובע לתבוע מלכתחילה. כמו כן, המומים הספציפיים מהם סובל התובע, שאותם ניתן לאתר רק בסריקה מכוונת, קשים מאד לזיהוי גם בסריקה זו, כפי שצוין, והחשוב הוא שאם היה התובע נולד עם מומים אלה בלבד, לא היתה עומדת לו העילה של "טוב מותי מחיי".
למעלה מן הצורך אציין, כי דר' סולן העיד, ועדותו מהימנה בעיני, כי באותה עת המדובר היה בבדיקה יקרה, ונדרשו קריטריונים ספציפיים כדי שהבדיקה תיעשה במסגרת הרפואה הציבורית. אותם קריטריונים לא התממשו בענייננו. ממצא זה אני קובעת לאור העובדה ששני המומחים מטעם הצדדים, פרופ' מייזנר ופרופ' פלדי, וכן ד"ר סולן, העידו כי הדרך להתמודד עם החשד ל-IUGR הייתה הפניה לאולטרא סאונד ולא לסקירה מורחבת.


אחריות מכון האולטרא-סאונד

53. טענות נגד התנהלות מכון האולטרא סאונד לא הועלו בכתבי הטענות אלא לראשונה בישיבת ההוכחות. על כן טענה שרותי בריאות, כי מדובר בהרחבת חזית וכי מטעם זה בלבד אין לקבל את הטענה. לגופו של עניין, נטען כי לא הושמעו טענות בדבר מקצועיותה של טכנאית האולטרא סאונד, היא פעלה על פי ההנחיות כאשר הפנתה את ההורים לרופא המטפל, ובעקבות בדיקות האולטרא סאונד שהיא ערכה, הופנתה אם התובע לבית החולים.


54. בסיכומים טען ב"כ התובע, כי יש לתלות במכון האולטרא סאונד את האשם בגין העיכוב מיום 10/10/95, אז בוצעה בדיקת האולטרא סאונד שתוצאותיה היו חמורות, עד ליום 17/10/95, המועד בו הופנתה לבית החולים. נטען, כי מכיוון שאת הבדיקה ערכה טכנאית, ולא רופא, הרי שהייתה חריגה מהנהלים הקבועים בחוזר המנהל הכללי של משרד הבריאות מיום 8.6.93 (ת/7). על פי אותו חוזר, בדיקות אולטרא סאונד של שליש ראשון ושלישי, תתבצענה ע"י מומחה במיילדות וגניקולוגיה, או רדיולוגיה אבחנתית, אשר עבר רוטציה של 4 חודשים לפחות ביחידה מוכרת לבדיקות אולטרא סאונד.


55. אינני מקבלת את טענות התובע בכל הקשור למכון האולטרא סאונד, מאחר ומדובר בהרחבת חזית. אין בכתב התביעה כל טענה בדבר התנהלות מכון האולטרא סאונד. לפיכך לא היה מקום לצפות משירותי בריאות להביא את הטכנאית או את הרופא במכון למתן עדות.
זאת ועוד, וחשוב מהקודם: קביעותיי באשר להעדר קשר סיבתי בין האיחור של מספר ימים ועד שלושה שבועות בשליחתה של אם התובע לבית החולים או בהפנייתה לועדת העל כשלושה שבועות לפני שהופנתה לבית החולים, לבין הנזק, טובות גם להתנהלותם של אנשי המכון לביצוע הבדיקות.


56. מסקנתי היא, אם כן, כי שירותי בריאות לא עוולה בעוולת הרשלנות או בכל עוולה אחרת, וכי על כל פנים לא עמד התובע בנטל לשכנע כי מעשיה או מחדליה של שירותי בריאות הם שגרמו לו לנזק.


אחריות המדינה בגין התנהלות הרופאים בבית החולים

57. ההשתלשלות בבית החולים היתה כמתואר להלן.
ביום 17/10/95, לאחר שד"ר סולן בחן את תוצאות האולטרא סאונד מיום 10/10, הופנו ההורים לבית חולים לדר' יובל עוז, על מנת שיערוך לאם התובע בדיקה נוספת. בבדיקה זו עלו הממצאים הבאים (לפי תצהירו של ד"ר עוז, שסומן נ/8):


BPD 63 מתאים לשבוע 25 ו- 4 ימים

HC 228 מתאים לשבוע 24 ו- 5 ימים

FL 47 מתאים לשבוע 25 ו- 4 ימים

AC 19.9 מתאים לשבוע 24 ו- 3 ימים

הערכת משקל 740 גרם מתאים לשבוע 24

מי שפיר מיעוט קיצוני

תנועות מיעוט



ד"ר עוז קבע, על פי ממצאי האולטרא סאונד, כי העובר נמצא במצב של severe IUGR symmetrical. עוד כתב, כי קיים מיעוט קיצוני במי שפיר והעדר זרימה דיאסטולית בעורק הטבורי. דר' עוז המליץ על אשפוז וכתב כי יש לשקול ביצוע בדיקת OCT לצורך בירור רמת החמצון של העובר.


58. אם התובע אושפזה בבית החולים והתקבלה לחדר לידה באותו יום. בגיליון המעקב (נ/4) נכתב, כי קיים פער בצמיחת העובר בין גיל הריון לבין גודל עובר וכי הפער שנמדד ביום 17.10.95, מגיע ל-6 שבועות. עוד נכתב כי "בני הזוג מסרבים לכל התערבות בשלב זה", כשהכוונה היא לבדיקת ה- OCT.
האב הסביר בעדותו כי פנה אליהם רופא צעיר, ואמר להם שהבדיקה עלולה להביא ללידה מוקדמת, ולכן הם סרבו לבדיקה זו ואמרו שהם רוצים כי הכל יתנהל בדרך הטבע.


59. ברישומי בית החולים מיום 18/10/95 נכתב, שההורים קיבלו הסבר על חומרת המצב, וכי האם לא מעוניינת ב-OCT. עוד נכתב כי החליטה לחשוב ולא נתנה תשובה.


ביום 19.10.95 נכתב ברישומי בית החולים, כי דר' גוטפריד הסביר להורים, שיש ליילד את העובר בשל סבלו וכן הסביר כי הסיכוי שלו לחיות בצורה תקינה הוא 50%. נרשם כי אף הוסבר להורים על הסיכונים ליילוד, החל "מפיגור שכלי ומוטורי ועד מוות ניאונטלי" (ההסברים בוצעו באמצעות מתורגמנית- אחות הבעל). לאחר שיחה זו עם דר' גוטפריד, החליטו ההורים על יילוד העובר, ובוצע לאם ניתוח קיסרי.


60. התובע טוען, כי בתאריך 19/10/95, כאשר הוסבר להורים על סיכויי ההישרדות של העובר, הסטטיסטיקות שהוצגו לפניהם היו שגויות, ואם היו מוצגות הסטטיסטיקות הנכונות, ייתכן שההורים היו מחליטים להשאיר את העובר לגורלו ברחם, כפי שנהגו בשלושת ימי האשפוז שקדמו להסבר, דהיינו להשאיר את העובר ברחם למותו. סביר להניח, כפי שעלה מעדויות המומחים, כי העובר לא היה שורד עוד זמן רב ברחם, ועל כן לא היה נולד.


61. עמדת בית החולים היתה, כי אין הבדל משמעותי בין הסטטיסטיקות שהוצגו להורים בפועל לגבי הסיכוי שהעובר ייוולד בריא לחלוטין, לבין הסטטיסטיקות, שעל פי התובע, היו אמורים להציג להם, מבחינה זו שבכל מקרה מדובר באחוזים גבוהים מאד. לגרסתם, לא הוכח כי אם ההורים היו מקבלים את הנתונים שלטענת התובע הם הנכונים, החלטתם על ניתוח קיסרי לא הייתה מתקבלת.
62. עיון בסיכומי הצדדים מצביע על טענה אחת ויחידה של התובע כלפי בית החולים, והיא נוגעת למידע שנמסר להורים, אשר בעקבותיו החליטו לבצע ניתוח קיסרי ולהביא את התובע לאוויר העולם. אין טענות בדבר טיפול לקוי בתובע ובאמו, או באי אבחון רפואי כלשהו. אציין, כי למרות שבמהלך ישיבת ההוכחות ב"כ התובע ניסה להעלות טענות שונות בדבר האבחנה ובדבר הטיפול הרפואי שניתן לאם התובע במהלך אשפוזה, הרי שטענות אלה לא נמצא להן זכר בסיכומים, והן אף לא הופיעו בכתבי הטענות. בין היתר הועלו בישיבות ההוכחות שאלות בדבר האבחנה של ד"ר יובל עוז כי מדובר ב- IUGR סימטרי (דהיינו, שכל איברי העובר קטנים מגיל ההריון - לפי ההסבר של ד"ר שפרה זוהר בעדותה בעמ' 82 לפ' מיום 15.11.05), כאשר מומחים אחדים טענו כי הוא אינו סימטרי (פרופ' מייזנר למשל), וכן התעוררה סוגית העדר זרימה דיאסטולית בעורק הטבורי (ד"ר יובל עוז הסביר את המונח הרפואי בפירוט בע"מ 91-93 לפ' מיום 15.11.05). אינני מוצאת לנכון לדון בעניינים אלה, כי אין בהם כדי להשפיע על התוצאה ומכיוון שהם לא היוו מחלוקת בין בעלי הדין, והצדדים אף לא התייחסו אליהם בסיכומיהם.
הדיון מסתכם, אפוא, בשאלה אם בית החולים מסר להורים מידע מוטעה אודות סיכויי העובר לשרוד, אם הוא התרשל בכך, ואם יש קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין הולדת התובע.




63. מהם סיכויי העובר בענייננו בהתאם לסטטיסטיקות רפואיות לזמן הוולדו לשרוד ולהיוולד בבריאות שתאפשר לו חיים תקינים

ב"כ התובע הקדיש עמודים רבים בסיכומיו לסטטיסטיקות בדבר סיכויי ההישרדות של העובר ולשאלה איזו גרסא היא זו שנמסרה להורים, וסייעה להם לבחור באפשרות של יילוד העובר באמצעות ניתוח קיסרי. אין מחלוקת, כי במעמד שיחת ההסבר ביום 19/10/95, נכחו ההורים, אחותו של הבעל, דר' עמנואל גוטפריד, מנהל מחלקת ילודים וטיפול נמרץ בילוד, וד'ר שפרה זוהר, מנהלת מחלקת נשים-יולדות.


64. עולות שתי גרסאות באשר לנאמר להורים ב- 19/10.
גירסה א' הוצגה ע"י דר' גוטפריד בתצהירו, אשר כאמור הגיע ב- 19/10 לדבר עם בני הזוג, במטרה להסביר להם את המצב. דר' גוטפריד הצהיר כי הסביר להורים שקיים סיכוי של 50% שהתינוק ישרוד, וכן כי קיים סיכוי של 50% שאם הוא ישרוד, הוא עלול לסבול מפיגור שכלי או שיתוק מוטורי. דהיינו, סיכוי של 25% לשרוד ולהיות בריא. גם בעדותו בבית המשפט חזר על גירסה זו (עמ' 92 לפ' מיום 15.11.05):


"...כשהתינוק ייוולד 50% מתינוקות כאלה במצבו שהיה, כפי שהוסבר לי על ידי הרופאים המיילדים, לא שורדים, הם מתים. אם זה בשעה הראשונה, אם זה בשבוע הראשון, או בשבועות הראשונים לחיים, הם לא שורדים והם מתים. אלה שכן שורדים ונשארים בחיים, כ- 50% סובלים מ- morbidity קשה. הכוונה פיגור שכלי ומוטורי וכאלה".


גירסה ב' היא זו, שבה מעגנים ההורים את תביעתם ושלטענתם נמסרה להם בבית החולים, לפיה סיכויי העובר לחיות חיים תקינים הם 50% ולא 25%. גירסה זו עולה גם מתצהירה של דר' שפרה זוהר, אשר נכחה גם היא, כאמור, בשיחה עם ההורים ביום 19/10.


65. בעת שמיעת ההוכחות, המומחים נדרשו להתייחס לשאלה מהם סיכויי ההישרדות של העובר, לאור נתוני התיק, ומהם סיכוייו לחיות בצורה תקינה. המומחים וב"כ הצדדים הסתמכו על מאמרים שונים ועל סטטיסטיקות המשקללות נתונים רבים, כדוגמת משקל העובר ושבוע ההריון. אולם, דומה כי בסיכומים קיימת הסכמה בין הצדדים באשר לשאלה מהי הסטטיסטיקה הנכונה, שהייתה אמורה להיות מוצגת בפני ההורים, ומדובר בגרסא א'. זאת, בעקבות עדות דר' גוטפריד, שהובאה לעיל, וכן בעקבות עדותו של דר' בדר, נאונטולוג מומחה שהעיד מטעם הנתבעת, אשר הסכים לדברי דר' גוטפריד, ולסטטיסטיקות שהוא הציג, ואני מקבלת את עמדתם שהדיעה המקובלת בין הרופאים היא כפי שהוצגה באפשרות א', לפיה כל 50 יילודים מ-100 הריונות במצבו של התובע עובר ללידתו, מתים על פי הסטטיסטיקה הרפואית, ומתוך ה-50 שנותרים בחיים, 25 מהם יסבלו ממומים כמו פיגור שכלי או מוטורי ואחרים.


66. איזה מידע נמסר להורים?

אבי התובע מסר בתצהירו, כי בשיחה שבה נכחה גם דר' זוהר, הסביר דר' גוטפריד שכדאי להורים להסכים לעשות את הניתוח, ושלעובר יש סיכוי של 50% לחיות חיים תקינים לגמרי, ואם לא, העובר ימות בבטן. עוד הצהיר האב, כי דר' גוטפריד הזכיר סיכונים, אך צורת הדיבור שלו הייתה מאד אופטימית ואף שיבח את הפגייה המצויה בבית החולים. לאחר שיחה זו, והיסוסים של ההורים, אשתו חתמה על ההסכמה לניתוח. גם בעדותו בבית המשפט חזר על הנתונים הנ"ל (עמ' 31 לפ' מיום 26.1.05).


67. נ/4 הוא מסמך מבית החולים, שכותרתו "רפורט אישי", אשר מפרט את המעקב אחר שהותה של אם התובע החל מרגע אשפוזה ועד ללידה בניתוח קיסרי. ברישום שנעשה מיום 19/10 כתוב כדלקמן:


"בשיחה עם האישה (שאינה דוברת עברית) אחותה והבעל כשנוכחים גם ד"ר זוהר וד"ר גוטפריד טען ד"ר גוטפריד שיש ליילד את האישה עקב סבל בעובר והסיכוי שלו לחיות בצורה תקינה 50%. הוסבר לאישה (כאשר המתורגמנית היא אחותה – פרידה מינביץ) סיכונים לילוד- מפיגור שכלי ומוטורי ועד למוות ניאונטלי. האישה ובעלה הביעו רצון לניתוח קיסרי".


ב"כ התובע טען בסיכומים, כי יש מקום להעביר את נטל ההוכחה בשאלה איזה מידע נמסר להורים, מהתובע אל בית החולים. הוא סומך עמדה זו על הרישום הנ"ל, נ/4, המתאים יותר לגרסת התובע מאשר לגרסת בית החולים. ב"כ התובע אף הפנה למספר הלכות שניתנו ע"י בית המשפט העליון, ויפים לענייננו דברי השופט אור ב- ע"א 6948/02 פנטה אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, בעמ' 543:


"נושא זה של העברת נטל השכנוע אל הנתבע עקב התרשלות בעריכת רשומות רפואיות ובשמירה עליהן התפתח בפסיקה עם השנים... העברת הנטל תתקיים גם כשהרישומים שנשמרו הם חסרים, לא מדויקים או סותרים. כך, כאשר בפרשת בנגר [6] הייתה חשיבות לשאלה מתי בוצעה פעולה מסוימת, בעוד שברישום לא צוינה השעה המדויקת, אלא צוינה שעה 'עגולה' המתיישבת גם עם גירסת התובעת וגם עם זו של הנתבע. בנסיבות אלה קבע בית המשפט שקיימת הנחה שהפעולה בוצעה בשעה הנטענת על-ידי התובעת, אשר מתיישבת גם היא עם השעה 'העגולה', כאמור לעיל. הנטל להוכיח שלא כך היה, הוטל על הנתבע. במקרה אחר, שהייתה בו חשיבות לתאריך שבו בוצעה בדיקת דם מסוימת – האם בוצעה לפני הלידה או אחריה – אך התגלתה סתירה בין שני מסמכים שנמצאו בחומר הרפואי של בית החולים, קבע בית המשפט שיש להעדיף את התאריך הנוח לתובעת (ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בארץ ישראל [7]). במקרה אחר שבו הייתה מחלוקת בשאלה אם תשניק שעברה קטינה שסבלה משיתוק מוחין היה חמור או קל, נתבקשו מסקנות שונות משני מסמכים, האחד גיליון הניתוח והאחר דוח סיכום המחלה. בית המשפט קבע כי במקרה של אי-התאמה ברישומים אשר אינה מוסברת, יש לזקוף את הסתירה לחובת הנתבעים (ע"א 7705/98 המרכז הרפואי סורוקה נ' כהן [8])".


הסתירה בין הרישום ב- נ/4 לבין עדות ד"ר גוטפריד על הגירסה שנמסרה להורים, אין היא מקשה על התובע את הוכחת התביעה כולה, אלא רק לעניין נקודתי זה. לכן, העברת נטל ההוכחה לבית החולים, תהא רק בנושא זה, של הרישום ב- נ/4, כאשר התוצאה תהיה קבלת הרישום הרפואי כגירסה שנמסרה להורי התובע. די ברישום הרפואי כאמור, כדי לבסס חזקה כי זוהי הגירסה שנמסרה. לא מדובר בחסר ראייתי, אלא בפגם ברישום, שבא לידי ביטוי, כאמור, בסתירה בין עדות הרופא לבין הדברים שנרשמו ע"י רופאה שהייתה עמו בעת שקיים את השיחה עם ההורים. בית החולים לא צלח בהרמת הנטל להוכיח כי המידע שהוא טוען כי מסר להורים, הוא הנכון. בנ/4 לא כתוב כי 50% בעלי הסיכויים לחיות חיים תקינים הם מתוך 50% סיכויי הישרדות. כלל לא מופיעה הסטטיסטיקה של סיכויי ההישרדות של העובר, אלא רק סיכוייו לחיים תקינים. גם דר' זוהר בעדותה טענה שכך הוסבר להורים.
לסיכום, על אף שקשה לי לקבל כי דר' גוטפריד לא הסביר שיש אחוזים רבים שהתינוק ימות בלידתו או אחריה בשל משקלו הנמוך ופגותו, הרי שיש להעדיף את הגרסא הנוחה לתובע, דהיינו כי דר' גוטפריד מסר להורים את הגרסא לפיה קיים סיכוי של 50% כי העובר יחיה חיים תקינים.


האם התרשל בית החולים בהעדר התייחסות למספר התינוקות, במצבו של התובע, שימותו בלידתם או בסמוך לאחריה?

68. אך ידוע הוא, כי בית החולים חב חובת זהירות למטופליו ברמה המושגית. הפסיקה הכירה בקיומה של חובה זו מעצם היות היחסים יחסי רופא-מטופל (וראו: ע"א 4025/91 בעניין צבי נ' ד"ר קרול). באשר לחובת הזהירות הקונקרטית, הרי שגם היא חלה בנסיבות המקרה בענייננו, כיוון שהגישה היא, על פי רוב, כי מרגע שרופא החל במתן טיפול רפואי, קמה מצדו חובת זהירות קונקרטית כלפי המטופל (ראו: א' כרמי רפואה ומשפט (הוצאת מעריב, 1971), עמ' 124-129, וכן ראו ספרם של ד"ר ע' אזר ז"ל וד"ר א' נירנברג רשלנות רפואית (מהדורה שנייה מורחבת-2000)בעמ' 284-285).
האם בית החולים הפר חובת זהירות זו, כאשר הציב לפני ההורים נתונים לא מדויקים וסיכויי הישרדות גבוהים יותר מכפי הסטטיסטיקה הידועה באותה עת? לעניין זה, אתייחס בקצרה לפן הנורמטיבי של הסוגיה של "הסכמה מדעת".


הסכמה מדעת

69. כיום, לאחר חקיקת חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, נושא הסכמה מדעת מוסדר בחקיקה. אולם, גם עובר לחקיקת החוק, הפסיקה דנה רבות בנושא. ב- ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2) 497, 509 כתב לעניין זה הנשיא (בדימ') מ' שמגר:


"יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול".


כך נכתב בעניין זה בספרם של אזר ונירנברג בעמ' 250:


"פירושו המודרני של המושג אינו רק קבלת הסכמת החולה לטיפול מתוך הבנת משמעותו על הסיכונים והסיכויים הכרוכים בו. פירושו המודרני של המושג 'הסכמה מדעת' הינו רחב יותר וכולל את החולה כשותף שווה זכויות בקבלת ההחלטה בדבר הטיפול שיינתן לו. לפי גישה זו רשאי החולה לבחור את הטיפול וייתכן שעמדתו תהיה שונה מעמדת הרופאים".


70. אי מסירת נתונים סטטיסטיים נכונים לחולה, מהווה הפרת חובת הזהירות הקונקרטית של הרופא כלפי המטופל. זאת, בייחוד כשהחלטתו של המטופל נסמכת על אותם נתונים שמוסר לו הרופא. קהילת המטופלים סומכת על הרופאים שייתנו לה את הטיפול הנאות, אשר זה כולל גם מסירת מידע מעודכן ומהימן. חובת הגילוי היא חלק מחובת הרופאים כלפי הפציינטים שלהם, ולא די בגילוי עצמו, אלא עליו להיות מדויק, במגבלות הברורות. חובת הגילוי וקבלת ההסכמה מדעת כוללת, לדעתי, גם חובה של הרופא לוודא כי המטופל הבין את משמעות ההסבר, משמעות הסיכונים והסיכויים ואת השלכות החלטתו, החלטה אשר נובעת, בין היתר, מן ההסבר הרפואי.


71. קשר סיבתי:

על אף האמור לעיל, אין די בקביעה כי בית החולים הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו ומסר נתונים לא מדויקים להורי התובע, כדי לקבוע שהייתה התרשלות. יש להראות קשר סיבתי בין מסירת המידע להורים לבין החלטתם להסכים לביצוע ניתוח קיסרי, דהיינו, עלי להשתכנע כי אילו ההורים היו מקבלים את המידע הנכון והמדויק, היו מחליטים להשאיר את העובר לגורלו ברחם.


דעתי היא, כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה. אכן, קיים הפרש רציני בין סיכוי של 50% ללידת ילד שיהיה בריא, לבין סיכוי כאמור של 25%. אף על פי כן, מבחן המציאות והשכל הישר מוביל למסקנה, כי סביר להניח שגם אם ההורים היו מבינים כי אחוזי ההישרדות של העובר את הלידה הם 50%, ואילו מתוך 50% אלה, סיכוייו להיות בריא הם 50%, דהיינו סיכוי של 25% כי ייוולד ויחיה חיים תקינים ו-50% כי הוא ימות, החלטתם בדבר ניתוח קיסרי לא הייתה שונה. אנמק.


72. הקשר הסיבתי נבחן באמצעות מבחן האלמלא, שתואר לעיל. הדבר מקבל משנה תוקף, כאשר מדובר בהחלטה גורלית שנאלצים לקבל בני זוג בדבר חיי העובר שלהם. ערכי המוסר של אותם הורים, הם אלה שיכריעו בסופו של דבר את הכף, לכאן או לכאן.


כך נכתב בעניין זה ב- ע"א 2781/93, מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נג(4) 526, בעמ' 584:


"כדי לקבוע מהי ההסתברות שהחולה היה מסרב לקבל את הטיפול, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול אותו קיבל החולה ואת מידת חיוניותו אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. על-פי אמות מידה אלה, ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין אי מסירת מידע תוך הפרת חובת זהירות לבין הנזק שנגרם מהטיפול. המבחן האובייקטיבי האמור אינו מיתר את הבחינה הנוגעת לחולה המסוים העומד בפני בית המשפט. בית המשפט יבחן את מידת הפגיעה בכושר השיפוט של החולה, על רקע התנאים והאופן בו נמסר לו המידע, ואת מכלול הנתונים והנסיבות הנוגעים לאישיותו ולמצבו הנפשי והפיסי. על רקע כל אלה, יפעל בית המשפט על דרך האומדן השיפוטי ויעריך מה הייתה התנהגותו של התובע שלפניו אילולא הפרת החובה של הנתבעים".


73. ב"כ התובע בסיכומיו טען, כי לא הוצגה בפני ההורים כל אלטרנטיבה לניתוח קיסרי. אין בידי לקבל עמדה זו. הובהר על יד המומחים הרפואיים שהעידו לפני, כי האלטרנטיבה היחידה בשלב המדובר, הייתה השארת העובר ברחם וכתוצאה מכך, מותו. ההורים הבינו כי זו האלטרנטיבה. האב הצהיר ואף העיד, כי הוא ואשתו הבינו את המסר, לפיו אם לא יתבצע באם ניתוח קיסרי בשעות הקרובות, הדבר יהווה גזר דין מוות לעובר, והוא ימות ברחם. הם הפנימו את העובדה כי המצב חמור וקשה, וכי יש לפעול במהירות. האדם הסביר יראה ב-50% סיכויי הישרדות מהניתוח הקיסרי, כסיכון גדול, אחד מכל שני תינוקות במצב הזה, ימות לאחר הניתוח. הוסבר להם ע"י הרופאים, כי חיים לא תקינים משמעותם החל מפיגור שכלי ומוטורי, וכלה במוות. בית החולים תיאר את הסיכונים ללא כחל ושרק, ואין מדובר בעניין של מה בכך.




74. יש לזכור, כי ההורים קיוו בבית החולים כי ההריון יסתיים בלידה תקינה. הם לא הסכימו לכל התערבות רפואית שעלולה לזרז לידה. כך, סירבו ביום הראשון של האשפוז לבדיקת OCT (Oxcytocin Challenge Test), בדיקה שבה מזריקים לאישה אוקסיטוצין, מחכים עד שיהיו לה צירים ורואים איך העובר מגיב לאותם צירים (וראו עדותה של דר' שפרה זוהר בעמ' 82 לפ' מיום 515.11.05). יצוין, כי מדובר בבדיקה שעלולה לגרום ללידה, אם כי בעדותה, דר' זוהר הסבירה כי בלידה ראשונה בד"כ צוואר הרחם אינו מגיב בהיצרות. דהיינו, ברוב המקרים בהם מדובר בלידה ראשונה ושבוע הריון בו הייתה מצויה אם התובע, שהוא, על ציר הזמן, מרוחק יחסית מלידה, הבדיקה איננה מזרזת לידה (עמ' 82 לפ' מיום 15.11.05). ההורים סירבו לביצוע בדיקה זו גם ביום השני של האשפוז, ב- 18.10, לאחר בדיקת אולטרא סאונד והסבר של דר' בילנקה.


75. אינני בדיעה, כי הצגת הדברים שמתוך כלל התינוקות שייוולדו 50% יהיו בעלי מומים ואף מומים קשים ביותר, מקימה לתובע את עילת תביעתו נגד המדינה. ראשית אינני סבורה שמי ששומע כי לתינוק יש 50% סיכוי לחיות חיים תקינים, כאשר מדובר בתינוקות שנולדים טרם זמנם, בחודש ה-30 להריון ובמשקל של כ-700 גרם, סובר כי יש לעובר 100% סיכויים מבחינה סטטיסטית, להוולד חי ולחיות. אך ברור הוא כי יש לילוד 50% לחיות חיים תקינים מתוך הילודים שיוולדו חיים. איזה חלק מתוך התינוקות שיוולדו ימותו, שלטענת ההורים הוא מידע שלא נמסר להם, איננו מידע רלוונטי. שהרי ככל שסיכוייו של התינוק למות גדולים יותר, כך קטנה גם "רשלנותו" של המייעץ להם להוליד אותו,כאשר הסתבר בדיעבד, כי התינוק נולד פגום. הרלוונטי הוא, שמתוך התינוקות שיוולדו יהיו 50% בעלי מומים ואף מומים קשים.


76. זאת ועוד: אפילו נקבל שההורים לקחו בחשבון כי מכל ההריונות במצב הריונה של אם התובע, 50% מהתינוקות יחיו חייים תקינים, הרי גם אז, הסיכון להולדת ילד בריא, 50% בלבד, הוא סיכון עצום, שאינני יכולה לומר כי "אם סבירה" היתה נוטלת על עצמה להביא ילד בסיכון כזה לעולם, אלא אם היא מושפעת משיקולים אחרים, כמו אמונה בדת או שהיא דוגלת בגישה שיש להשאיר לטבע או לגורל לעשות את שלהם, או אולי שהנסיבות הן מיוחדות והאם מסתכנת במודע (בעלה מת וזהו הסיכוי האחרון להוליד ממנו ילד או שהאם מסיבה כלשהי לא תוכל ללדת יותר).


נסיון החיים וההגיון מלמדנו, כי גם כאשר יש חשש קטן הרבה יותר לפגם כלשהו בעובר, למשל סיכוי של 1 ל- 100 כי הילד ייוולד עם מומים או עם פיגור, הורים רבים מחליטים שלא לשמור את העובר. צדק ב"כ בית החולים, בציינו כי מדובר בשאלה מוסרית ערכית, להבדיל משאלה עובדתית או משפטית. איש באמונתו ובערכיו יחיה, ובמקרה שלנו, כאשר ההורים החליטו על יילוד העובר על אף הסיכון שהוא לא ישרוד כלל, דומני שערכי המוסר שלהם, או גילם הצעיר שהטם לקחת סיכון, לא נתנו להם להשאיר את עוברם ברחם, גם אם היו יודעים את הסטטיסטיקות המדויקות.


77. עוד יודגש, כי אמנם הועבר נטל ההוכחה לנתבעת, להוכיח איזו גירסה נמסרה בפועל להורים, אולם שאר הנטל להוכחת יסודות הרשלנות, נשאר על כתפי התובע. האחרון לא הוכיח כי התקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. בע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ש נו(4) 746 סיכמה השופטת דורנר את נושא הוכחת הקשר הסיבתי:


"הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה על-פי מאזן ההסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש. זהו מצב היפותטי, שהוכחתו אינה פשוטה. בפסיקה הובעה דעה, כי כאשר לא ניתן להכריע בשאלה זו על-יסוד מאזן ההסתברויות, תיקבע מידת האחריות, ובעקבות זאת ייפסק שיעור הנזק היחסי, על יסוד הערכת שיעור הסיכוי לקיומו של הקשר הסיבתי".


אביו של התובע לא כתב בתצהירו ואף לא העיד, כי אילו היה יודע את האחוזים לאשורם, ההחלטה שלו ושל אשתו הייתה שונה והם היו משאירים את העובר ברחם ובכך התובע לא היה בא אל העולם. למעלה מכך, אמו של התובע כלל לא נתנה תצהיר ולא עמדה לעדות, כמו גם אחות הבעל, שהייתה בשעת השיחה בחדר, ותרגמה את תוכנה להורים מעברית לרוסית.


אמנם, כאשר ב"כ הנתבעים העלו נושא זה בבית המשפט, ב"כ התובע טען כי יש לראות בתצהיר האב גם את תצהיר האם, שכן האב היה עמה בכל שלב משלבי ההריון (למעט בדיקות המעקב אצל אחות קופת חולים), והתצהיר שניתן נערך בנוכחות אשתו. אולם, ב"כ הנתבעות לא קיבלו את הערת והצעת ב"כ התובע, להעיד את האם. עדות האם בדבר קבלת החלטה שונה אם הייתה בפניה הסטטיסטיקה הנכונה, הייתה מסייעת לבסס יותר את הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק. גם עדות האב בעניין זה הייתה יכולה לסייע. בעניין סידי הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי, כדי לשמוע כיצד הייתה האם נוהגת לו הייתה מקבלת את ההסבר הנכון, לשם ביסוס הקשר הסיבתי בין מתן הסבר לא נכון, לבין קבלת ההחלטה בדבר הטיפול.
גם בעניין אסף יהודה, התביעה התקבלה בין היתר על סמך עדות האם כי אם היו אומרים לה לפני הלידה שבנה יהיה מפגר, הייתה מבקשת הפסקת הריון. בענייננו, ההורים היו מודעים לאפשרות הפגיעה בעובר, היו מודעים לאפשרות כי לא ישרוד את הלידה, ובכל זאת החליטו להביאו לעולם. ההורים כאמור, להבדיל מהמקרה של אסף יהודה, גם לא העידו כי אם הנתונים הסטטיסטיים שהוצגו לפניהם היו הנתונים המדויקים והנכונים, החלטתם הייתה שונה.


78. ב"כ התובע טען כי יש ללמוד מהתנהגות ההורים במהלך האשפוז טרם ההסבר שקיבלו מד"ר גוטפריד, לפיה הם התנגדו לכל התערבות שתגרום ללידה. הכוונה היא לסירובם לעבור בדיקת OCT המזרזת לידה, הן ב- 17.10 והן ביום למחרת, 18.10 (נ/4). ב"כ התובע אף טען בסיכומים, כי ההחלטה על ביצוע ניתוח קיסרי התקבלה טרם שההורים נתנו הסכמתם לכך, והמכשול היחידי, כעולה מדברי ב"כ התובע, היה השגת ההסכמה מההורים. לשם כך, זו הטענה, גויס ד"ר גוטפריד כדי שישכנע את ההורים על ביצוע הניתוח.
העובדה כי ההורים התנגדו להתערבות בשלב הקודם לשיחה עם ד"ר גוטפריד, אינה מעידה כי אם היו מקבלים את הנתונים המדויקים, לא היו בוחרים באפשרות הניתוח הקיסרי. סביר להניח שעד השיחה ביום 19.10, ההורים ידעו שהמצב קשה, אולם לא הפנימו את חומרתו עד תום, ולא הבינו כי אם ישאירו את העובר ברחם, הוא לא ישרוד. ב-17.10 ההורים עמדו בסירובם למעורבות שתזרז לידה, מאחר ועדיין היתה להם התקווה כי ההריון יחזיק מעמד, ולכן פחדו מבדיקה שעשויה להביא ללידה בטרם עת. המצב היה שונה ב- 19.10. לאחר השיחה עם ד"ר גוטפריד, ההורים הפנימו את היות המצב דחוף ובהול, וכי אין מקום לשהות והעובר עשוי לא לשרוד בשעות הקרובות, ובוודאי שלא בימים הקרובים.
זאת ועוד, ב- נ/4 מתאריך 18.10 מצוין בכתב ידו של ד"ר בילנקה, רופא במחלקה, כדלקמן:


"קיבלה הסבר בנוכחות ד"ר בילנקה הבעל של האישה (מתורגמן קרובת משפחה) על המצב על ההתפתחויות על הסיכויים והסיכונים. החליטה לחשוב לא נתנה תשובה. לא מעוניינת ב OCT" (ההדגשות אינן במקור, ש.ש).


ציטוט זה, המדווח למעשה כי ההורים קיבלו הסבר כבר ב- 18.10, ולא נתנו תשובה, אלא החליטו לחשוב, מרוקן מתוכן את טענת ב"כ התובע לפיה ההחלטה להביא את העובר לעולם התקבלה רק בעקבות השיחה עם ד"ר גוטפריד. ההורים קיבלו הסבר גם מד"ר בילנקה, והחליטו לחשוב על הדברים. יום למחרת, לאחר השיחה עם ד"ר גוטפריד, משהבינו סופית כי אם לא תנותח האם, תינוקם ימות, הגיעו לידי החלטה, שהיא כאמור מוסרית ערכית.


79. אסכם לעניין השאלה בה דנתי עד הנה - המידע שנמסר להורים והשפעתו על החלטתם - שדעתי היא כי החלטת ההורים נבעה מחוסר יכולת, מוסרית ורגשית, ותוך הסתכנות שבאופטימיות, להשאיר את העובר ברחם ביודעם כי הוא ימות שם. לכן, הנתון הסטטיסטי השגוי שנמסר להם, לא היה משנה את החלטתם, שנעשתה מרגע שהבינו כי האלטרנטיבה לניתוח קיסרי תהיה מות העובר באופן וודאי.
החלטתה של האם ללדת במקרה דנן, נעשתה לאחר ששקלה יחד עם בני משפחתה (בעלה ואחותו, שהיתה "ותיקה" בארץ ודיברה עברית) מתוך מודעות לסיכון עצום כי ילדה יוולד בעל מום ואף בעל מום חמור ביותר.


80. נותר לי לבדוק טענה נוספת של ההורים, לפיה, דר' גוטפריד הציג לפניהם "תמונה ורודה" באשר ללידת התינוק, דהיינו שכדאי להם ללדת את התינוק. במילים אחרות, נטען כי דר' גוטפריד לא שכנע אותם שלא ללדת את התינוק.
האם על רופא לנקוט עמדה בבעיה ערכית כגון זו העומדת לפנינו: אזכיר כי מדובר בפג שלא אובחנו אצלו מומים ולא ניתן היה לאבחן אותם בסקירת מערכות. אפשרות אחת היתה להשאיר את התינוק במצוקתו ובסבלו על מנת שימות תוך זמן קצר ביותר ברחם. אפשרות שניה, שלא הועלתה לפני ההורים היא לפנות לועדת העל, על מנת שיאשרו המתת העובר ברחם. אינני סבורה שצריך היה להציג אותה לפני ההורים, שכן עמדה האלטרנטיבה להשאיר את התינוק ימים או שעות על מנת שימות ברחם ולא יומת בהזרקה לליבו ואף משום הספק שהוועדה תתכנס מיידית והספק באשר להחלטתה. אפשרות שלישית היא ליילד את התינוק, תוך סיכון לילד בלתי בריא.
סבורה אני כי כאשר מדובר בהורים שהם בריאים בנפשם ובשכלם, אין מנוס לרופאים אלא מלהציג לפניהם את העובדות וליתן להם לבחור, ולא לטול חלק בהחלטה זו על ידי שכנוע או כיוון להחלטה זו או אחרת.
כותב לעניין זה המומחה, דר' באדר:


"נכון נהג דר' גוטפריד מנהל המחלקה של הפגים בציינו בפני ההורים את הסיכונים לעומת הסיכויים והוא אף נקב במספר נמוך של 50% לשרוד ואו ללקות בנכות נוירולוגית כלשהי. לנוכח נתון זה של סיכויי התמותה והתחלואה האפשרית, הסכימו ההורים לבצע את הלידה והאם הסכימה (בחתימתה) לבצע חיתוך הדופן ובכך, לתת לעוברה חיים ואת הסיכויים הטובים ביותר לשרוד. הרי בעצם הסכמתה לניתוח היא הביעה רצונה כי העובר ישרוד ולא ימות!...
ניאונטולוגיה אינה מקצוע השולל חיים והוא אינו מקצוע היכול לקבוע בוודאות איכות חיים. אי אפשר במקרה הפרטני לחזות מראש את סיכויי ההישרדות והפגיעה למרות שקיימים נתונים סטטיסטיים טובים במיוחד בשבוע 30 להריון.
צוות רפואי העוסק בנושא, חייב להשתמש בקודים האתיים המקובלים שהם לא להרע NONMALEFICENCE וטובת הילוד העתיד להיוולד BENEFUCIENCE (מתן האפשרות הטובה ביותר לעובר) כך נהגו בבית החולים בצפת".


ב"כ התובע ציטט בסיכומיו את השופט אור בפרשת ואתורי, וכך נאמר בסעיף 10 לפסק הדין:


"הידע המקצועי ותפיסתם הערכית של הרופאים יכולים וחייבים היו להנחותם בדבר תוכן ההסברים שניתנו על ידם למנוחה. ברם הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות והיקף הסיכון בו תלויה המשכת ההריון, הוא בעיקרו סטטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר: ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטאטיסטית, אלא הייתה חייבת להיות החלטה אינדיבידואלית, המביאה בחשבון, בראש ובראשונה את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה... מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו".


הכרחי היה לרופאים להציג את המידע לפני ההורים ולאפשר להם את זכות הבחירה, והם אף עשו זאת. נכון שהם לא לחצו או אפילו כיוונו להחלטה של השארת התינוק למות ברחם, ואף לא שוכנעתי כי הם לחצו ללידתו. הם העמידו את המידע לפני האם, וזו - יחד עם המשפחה - בחרה. חלק מהמידע שהיה עליהם להציג היה גם העובדה שיש להם חדר פגים משוכלל ושיש גם הצלחות. אין זה מתפקיד הרופא, להחליט עבור ההורים כיצד לנהוג, וכפי שנעשה במקרה זה, הדרך היחידה לפעול, היא הצגת האפשרויות הקיימות.


לסיכום פרק זה של פסק דיני, אני קובעת כי לא הוכחה לי רשלנות כלשהי מטעם עובדיה של המדינה.


לסיום

81. בהתאם לקביעותי דלעיל, מסקנתי היא שהנתבעים לא התרשלו כלפי התובע, ולפיכך אני דוחה את התביעה.


בהתחשב בגורלו הטרגי של התובע ובנסיבות הקשות של הוריו, שאין אדם אשר לבו אינו עמם בנטל הקשה שהחיים הטילו עליהם בגידולו של ילד ובטיפול בו לאורך כל חייו במומיו של התובע – החלטתי שכל צד יישא בהוצאותיו.



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון