פיגור בגדילה תוך רחמית


תינוק נולד בבית החולים "אסף הרופא" במשקל 2,260 גרם, עם אבחנה של IUGR (פיגור בגדילה תוך רחמית). במהלך החודשים הראשונים לחייו הסתבר כי סבל מפיגור פסיכומוטורי, והועלו חשדות שונים באשר לגורמים, ביניהם תסמונת ע"ש דובוביץ' (שתסמיניה הופיעו באופן חלקי) והימצאות של מיקרו-כרומוזום עודף. להלן פסק הדין בתביעה:


פסק דין

1. זו תביעה לפיצויי נזיקין שנגרמו לתובע 1, ולתובעים 2 ו-3, הוריו, בגין רשלנות רפואית, הולדה בעוולה, הפרת חובה חקוקה ותקיפה. התביעה הוגשה תחילה (8.9.96) כנגד מרכז רפואי "אסף הרופא" וכנגד הנתבעת 3 (להלן - המדינה) האחראית הן על בית החולים והן על מרפאות "טיפת חלב". לבקשת ב"כ התובעים התרתי תיקון כתב התביעה. בכתב התביעה המתוקן

(27.10.97) הוסף "מור - המכון למידע רפואי בע"מ" כנתבע (כיום צד ג'; להלן - המכון). עוד הוספו בכתב התביעה המתוקן שניים מרופאי המכון, ד"ר אשכנזי וד"ר הרמן כנתבעים 4-6, וכן הנתבע 2, שהיה הרופא המטפל בתובעת 2 במהלך תקופת ההריון, מטעם "טיפת חלב" ברמלה. בהחלטה מיום 14.9.98 אישרתי מחיקתו של ביה"ח "אסף הרופא" מכתב התביעה, לאחר שהתברר כי אינו מהווה אישיות משפטית. לאחר דין ודברים בין ב"כ התובעים לב"כ הנתבעים 4-6, נתקבלה בקשת ב"כ התובעים למחוק גם אותם מכתב התביעה. בעקבות החלטה זו, הגישו הנתבעים 2 ו-3 הודעה לצד שלישי כנגד המכון.

2. בדיון קדם משפט מיום 13.5.98 הסכימו הצדדים כי תחילה תתברר שאלת האחריות.

הרקע העובדתי

3. על פי העובדות בכתב התביעה, הרתה התובעת 2 בחודש אוגוסט 1988 או בסמוך אליו בהריונה השביעי, לאחר שתי לידות, שתי הפסקות הריון ושתי הפלות טבעיות. במהלך תקופת ההריון הייתה התובעת 2 נתונה לטיפול ומעקב במרפאת "טיפת חלב".

4. במהלך תקופת ההריון נבדקה התובעת 2, כעולה מתיק המוצגים, חמש פעמים בבדיקת על- שמע (אולטרה-סאונד), ארבע מהן במכון, והחמישית בביה"ח "אסף הרופא". כל הבדיקות במכון התבססו על כך שתאריך הווסת האחרון לפני ההריון הוא 2.8.88. בבדיקות הוערך גיל ההריון במקביל גם על פי קוטר דו-קודקודי (BPD) ועל פי אורך עצם הירך (Femur), ובחלקן אף על פי היקף הראש, היקף הבטן, אורך עצם הזרוע (Humerus), אורך עצם השוק (Tibia) ואורך עצם המרפק (Ulna) . תוצאות הבדיקות הרלוונטיות לענייננו הראו כדלקמן:

הבדיקה הראשונה (ת/3 י"א מתאריך 3.1.89):

הערכת גיל ההריון על פי תאריך וסת אחרון: 22 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי קוטר דו-קודקודי: 20½ שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם הירך : 19 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי היקף הראש: +21 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי היקף הבטן: 20 שבועות + שלושה ימים.

הערות: אין.

הבדיקה השניה (ת/3 י' מתאריך 15.3.89):

הערכת גיל ההריון על פי תאריך וסת אחרון: 32 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי קוטר דו-קודקודי: 29½ שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם הירך : 28 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי היקף הראש: +29 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי היקף הבטן: 29½ שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם הזרוע: 28½ שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם השוק: 26½ שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם המרפק: 27½ שבועות.

הערות: "העצמות הארוכות כולן קצרות במקצת בהשוואה לשבוע 29-30, אבל בתחום של שתי סטיות תקן לשבוע זה וכנראה וריאנט של הנורמה."

הבדיקה השלישית (ת/3 ט' מתאריך 6.4.89):

הערכת גיל ההריון על פי תאריך וסת אחרון: +35 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי קוטר דו-קודקודי: 32 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם הירך : 30 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם הזרוע: 28 שבועות + 6 ימים.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם השוק: 29 שבועות.

הערות: "מופנית לרופא להמשך בירור!"



הבדיקה הרביעית (ת/3 ח' מתאריך 24.4.89):

הערכת גיל ההריון על פי תאריך וסת אחרון: 38 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי קוטר דו-קודקודי: 32 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם הירך : 31 שבועות.

הערות: "העובר לא גדל משמעותית בשלושת השבועות האחרונים. מופנית לביה"ח המטפל."

5. בעקבות ממצאי הבדיקה הרביעית הופנתה התובעת 2 לביה"ח "אסף הרופא", שם נבדקה פעם נוספת בבדיקת על-שמע:

הבדיקה החמישית (ת/3 ז' מתאריך 4.5.89):

הערכת גיל ההריון על פי תאריך וסת אחרון: 39½ שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי קוטר דו-קודקודי: 32 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם הירך : 30 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי היקף הראש: 30-35.5 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי היקף הבטן: 30.6-36.6 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם הזרוע: 26.6-32 שבועות.

הערכת גיל ההריון על פי אורך עצם השוק: 28-33.9 שבועות.



לנוכח ממצאי הבדיקה הוחלט לגרום ללידה.

6. התובע 1 נולד ביום 5.5.89 בבית החולים "אסף הרופא" במשקל 2,260 גרם, עם אבחנה של IUGR (פיגור בגדילה תוך-רחמית). במהלך החודשים הראשונים לחייו הסתבר כי התובע 1 סובל מפיגור פסיכומוטורי, והועלו חשדות שונים באשר לגורמים, ביניהם תסמונת ע"ש דובוביץ' (שתסמיניה הופיעו באופן חלקי) והימצאות של מיקרו-כרומוזום עודף.

חוות הדעת הרפואיות

7. מטעם התובעים הוגשה חוות דעתו של פרופ' שנקר, מומחה למיילדות וגינקולוגיה, אשר עיין בכרטיס הטיפולים של "טיפת חלב", ברישומי בדיקות העל-שמע, ברישומי ביה"ח, ובגיליונות האשפוז ותיק הטיפולים של התובע 1. על פי חוות דעתו של פרופ' שנקר, ניתן היה לגלות סימנים ראשונים להפרעה בהתפתחות העוברית כבר בבדיקה הראשונה. אלמלא היה הנתבע 2 מתעלם מתוצאות הבדיקה, ניתן היה לשלוח את התובעת 2 לבצע בדיקות ממוקדות יותר כגון בדיקת מי שפיר או קורדוצנטזיס, אשר בעקבותיהן ניתן היה להציע הפסקת הריון, עוד לפני השבוע ה-24 להריון. הפסקת הריון בשלב זה מקובלת ומבוצעת בכל המרכזים הרפואיים בארץ. לחילופין, ניתן היה, לאחר הבדיקה השניה, לשקול המתת העובר ברחם, פעולה לגביה קיימות גישות שונות במוסדות הרפואיים בארץ, אך היא מותרת על פי החוק. גם בשלבים מאוחרים יותר של ההריון ניתן היה לבצע פעולה זו, אך היא הופכת למקובלת פחות ופחות ככל שההריון מתקדם.

8. מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעתו של פרופ' שנפלד, מומחה במיילדות וגינקולוגיה ובאופן ספציפי גם בתחום העל-שמע. בשעת כתיבת חוות הדעת היו מונחים בפניו כתבי הטענות, חוו"ד פרופ' שנקר ותיעוד ההריון והלידה. המומחה תיאר את הסטנדרטים ואת רמת הידע שהיו מקובלים בקרב רופאי "טיפת חלב" בתקופה הרלוונטית, בין השאר ביחס לפענוח תוצאות בדיקת על-שמע. לדבריו באותה תקופה הרופאים המתמחים לא היו מחויבים במסגרת תקנות ההתמחות לעבור הכשרה בעל-שמע, וכי נהגו לקבל את תוצאות בדיקתם של מבצעי הבדיקות במכונים השונים ללא הסתייגות. פרופ' שנפלד משיג בחוות דעתו על השכלתו של פרופ' שנקר בתחום העל-שמע. בניגוד לדעת פרופ' שנקר, קבע פרופ' שנפלד כי לא ניתן לאבחן פיגור מיקרוצפליה מבדיקות העל-שמע הראשונה והשניה. לטעמו היו הממצאים בבדיקה הראשונה בטווח הנורמה, ומכל מקום, בישראל לא קיימת טבלת מדידה מותאמת לאוכלוסיית ישראל, מכך שאין להסיק בביטחון שום ערכי מדידה לפי טבלאות של מרכזים ואוכלוסיות שונות בעולם. פרופ' שנפלד מסתמך על האמור בכתב התביעה, לפיו היה מועד הווסת האחרון במהלך חודש אוגוסט או בסמוך, וקובע כי המידע על מועד הכניסה להריון לא היה מדויק. פרופ' שנפלד שולל את האפשרות של הפסקת ההריון היות שההאטה בגדילה קיבלה ביטוי רק אחרי שבוע 32. לדבריו טיפל הנתבע 2 בתובעת 2 במקצועיות רבה, בהשתמשו בכל השיטות, אשר היו נהוגות באותה העת. גם המעקב בביה"ח "אסף הרופא" היה ללא דופי.

9. עוד הגישו הנתבעים חוות דעתו של ד"ר וייץ בתחום רפואת ילדים ונוירולגיית ילדים, ביחס למצבו של התובע 1. לפניו היו מונחים התיקים הרפואיים של התובע 1 ושל התובעת 2, וכן חוות הדעת של המומחים הקודמים. לדברי ד"ר וייץ, נתוני המשקל והיקף הראש של התובע 1 בעת לידתו הם מתחת לטווח התקין בילוד בשל, ומעידים על פיגור בגדילה תוך רחמי. הועלתה השערה שמדובר בתסמונת דובוביץ', ועם זאת, בבדיקת הכרומוזומים נמצא מיקרו-כרומוזום בלתי מזוהה. בבדיקת התובע 1 מציין המומחה כי היקף הראש קטן מאחוזון 2 לגילו (9 שנים ושלושה חודשים בעת הבדיקה) ומתאים להיקף הראש של ילד בן שנתיים. במסקנותיו כותב המומחה כי לתובע 1 נזק מוחי המתבטא בפיגור שכלי קשה, מחלה כפיונית והפרעת התנהגות. הוא אינו מכריע מאיזו תסמונת סובל התובע 1. את נכותו הנוירולוגית של התובע 1 העריך ד"ר וייץ לפי הפירוט הבא: 75% נכות בגין פיגור שכלי קשה. 100% נכות בגין הפרעה התנהגותית קשה. 10% נכות בגין הפרעה פרכוסית.



10. צד ג' הגיש חוות דעתו של פרופ' מייזנר, מומחה במיילדות וגינקולוגיה, וכן בתחום העל-שמע. לנגד עיניו עמדו כתב התביעה, דוחות בדיקות העל-שמע וחוות הדעת של ד"ר וייץ, פרופ' שנפלד ופרופ' שנקר. גם פרופ' מייזנר מתבסס על נוסח כתב התביעה, וקובע כי מועד הווסת האחרון אינו ברור חד משמעית. ביחס לתוצאות הבדיקה הראשונה קובע המומחה כי לא ניתן היה לקבוע קיום IUGR, וסביר יותר היה לומר כי בבדיקה הזו נקבע גיל ההריון הסונוגרפי, "שהיה די תואם לגיל ההריון". התוצאות שנמדדו בבדיקה השנייה מצביעים על גדילה מעט נמוכה מן הצפוי לגיל ההריון לפי מועד וסת אחרון, אך אינן חורגות מן העקומה הנורמלית. ד"ר הרמן שביצע את הבדיקה היה זהיר ומדד גם עצמות ארוכות, שגם הן בתחום הנורמה לגיל ההריון אם כי בגבול התחתון, והמליץ לחזור לביקורת לאחר שלושה שבועות. גם בבדיקה השלישית עדיין היו התוצאות בגבול הנורמה התחתון. אפילו בבדיקה הרביעית עדיין לא נכנס העובר להגדרת IUGR, שכן רק היקף הראש היה מחוץ לעקומה, וצוין בדו"ח כי הראש נמוך, דבר המקשה על מדידתו המדויקת. עוד מציין המומחה כי בכל הבדיקות שנערכו כמות מי השפיר הייתה תקינה, וכי במקרים של IUGR קיימת בדרך כלל ירידה משמעותית בכמות המים. לדבריו "באם אין IUGR, כפי שמשתמע מבדיקות האולטראסאונד, לא היה מקום לבירור נוסף, כגון דיקור מי שפיר, אלא למעקב גדילה בלבד...". כיוון שהתובעת 2 לא הייתה בהריון בסיכון, הרי שגם לפי הנחיות משרד הבריאות לעניין בדיקות על-שמע בהריון שנקבעו בשנת 1993, לא הייתה נבדקת מעבר לבדיקה בסיסית, כגון זו שבוצעה בשבוע ה-22 (הבדיקה הראשונה). בסיכומה של חוות דעתו קובע המומחה כי "באף שלב של המעקב, לא הייתה הוכחה חותכת כלשהי אולטראסונית לפיגור גדילה תוך רחמי, ובודאי שלא למיקרוצפליה. לכן, לא היה מקום לבצע בדיקות עזר נוספות, בהעדר אינדיקציה חד משמעית להן".

טענות הצדדים

טענות התובעים

11. כתב התביעה המתוקן מייחס לנתבע 2 אחריות ישירה למצבו של התובע 1, בהיותו הרופא המטפל של התובעת 2 בתקופת מעקב ההריון. למדינה מיוחסת אחריות ישירה ושילוחית בהיותה אחראית הן למרפאות "טיפת חלב" והן לביה"ח "אסף הרופא".

על פי הנטען, אילו היו הנתבעים מדווחים לתובעים 2 ו-3 על הפיגור בגדילה התוך-רחמית אותו אבחנו, או שהיה עליהם לאבחן, ומבהירים להם את הסיכונים שביילוד התובע 1 במצבו הנוכחי מול הסיכויים של לידתו כתינוק בריא, היו התובעים 2 ו-3 מחליטים על הפסקת ההריון. הנתבעים התרשלו בכך שלא הפנו את התובעת 2 לבדיקות נוספות כבר לאור ממצאי בדיקות העל-שמע הראשונות, ולא פעלו על מנת לברר את סדירות הווסת של האם כדי לאמת את גיל ההריון. הבדיקות בוצעו בניגוד להנחיות משרד הבריאות אשר יצאו מעת לעת. עוד נטען כי רישומיהם הרפואיים של הנתבעים לקויים, סותרים וחסרים, ולפיכך יש להחיל בנסיבות המקרה את הכלל לפיו "הדבר מדבר בעדו". בשמו של התובע 1 נטען כי מדובר באחד המקרים שבהם ניתן לקבוע שטוב היה לו אלמלא נולד. התובעים מציגים גם טענה של תקיפה, וכן הפרת החובות החקוקות בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, ובתקנות בריאות העם (דיווח על לידת תינוקות עם מומים), תשמ"ב-1982.

טענות הנתבעים

12. הנתבעים טוענים בכתב ההגנה כי ממצאים שהיו יכולים לעורר חשד בקשר להתפתחותו התקינה של העובר נמצאו רק בתחילת השליש השלישי של ההריון. עוד טוענים הם כי גם אילו בוצעו בסוף השליש השני של ההריון בדיקות נוספות, סביר שלא היה ניתן לאבחן את המום ממנו סובל העובר, באופן מתאים כדי לקבל החלטה לגרום להמתתו, היינו, שתוצאותיהן היו מגיעות במועד שאינו מאפשר ביצוע הפלה, ומחייב המתה, מבלי שממצאי הבדיקות היו מאפשרים זאת. הממצאים יכולים היו להתגלות לכל המוקדם בשבוע 32, כשהעובר הינו בר-חיות, ואז היה נדרש אישורה של וועדת-על לשם ביצוע המתה. לטענת הנתבעים, פערים בין גיל ההריון המחושב לפי תאריך הווסת האחרון ובין ממצאי בדיקת על-שמע מוסברים בדרך כלל בגיל הריון צעיר יותר, ולא בפיגור בגדילה. הנתבעים טוענים עוד כי את אופן פעולת הצוותים הרפואיים יש לבדוק על פי הסטנדרטים ושיטות הטיפול שהיו מקובלות בשנת 1989, ומכחישים את הטענות של רשלנות והפרת חובה חקוקה. לטענת הנתבעים נגרם הנזק על ידי מקרה טבעי בלתי רגיל, שרופא סביר ומיומן לא יכול היה לראותו מראש, ואי אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה. הנתבעים כופרים באחריותם בהפרת חובה חקוקה או בעוולת התקיפה, לאור הוראות סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, וסעיף 7 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1968 (להלן – הפקודה).

13. בסיכומיהם מבקשים הנתבעים לקעקע את חוות דעתו של פרופ' שנקר, שהעיד מטעם התובעים. הם מצביעים על מספר טעויות שעשה המומחה בקריאת נתוני בדיקות העל-שמע, ולטענתם, לאור טעויות אלה נשמט הבסיס לחוות דעתו. הם מבקשים לתקן את חוות דעתו של פרופ' שנקר לאור עדותו בבית בביהמ"ש, ולומר כי ממצאי בדיקת העל-שמע הראשונה מעידים רק על חשד להאטה בצמיחת העובר. עוד טוענים הם, כי גם אילו הייתה התובעת 2 נבדקת שוב בתוך שבועיים ממועד הבדיקה הראשונה, ואז נשלחת לבדיקות מקיפות יותר, הרי שההריון ממילא היה עובר את השבוע ה-24, ולא ניתן היה להפסיק את ההריון. הם מתבססים על עדותו של פרופ' שנקר עצמו, לפיה לא ביצע הפסקת הריון לאחר השבוע ה-24. באשר לפגם הגנטי שנמצא בתובע 1, טוענים הנתבעים כי גם היום, ובוודאי בהיות התובע 1 עובר, לא ניתן לקבוע כיצד יבוא הפגם לידי ביטוי, ולפיכך לא היה מקום למסור כל מידע בעניין לתובעים 2-3, באשר התוצאה היחידה היא גרימת חרדה. הם שבים ומעלים טיעונים כנגד הסיכויים שהיו לקבל את אישור הוועדה להפסקת הריון אילו היו פונים אליה בשלב כה מתקדם של ההריון, ועם ראיות כה חלשות לגבי מום. לטענת הנתבעים, הודה פרופ' שנקר בחקירתו הנגדית שבבדיקה הראשונה לא ניכרת כל סטייה בהתפתחות העובר מן הנורמה. לטענתם, לכל היותר היה בתוצאות הבדיקה כדי לעורר חשד להאטה בצמיחה. מכל מקום, מוסיפים הנתבעים, בתקופה הנדונה עשה מכשיר העל-שמע את צעדיו הראשונים בארץ, והמשמעויות של פרטי הפרטים שנלמדו באמצעותו היו נהירות לאלה מבין הגינקולוגים שעסקו בביצוע בדיקות באמצעותו במכוני העל-שמע, ולא ליתר הגינקולוגים במרפאות השונות. עוד טוענים הנתבעים, כי אילו בוצע ניסיון להמתת העובר בשלב המתקדם של ההריון, לאחר ביצוע הבדיקות, הייתה סכנה מוחשית שהעובר יוותר בחיים, ופגוע קשות עקב הפרוצדורה.

בסיכומיהם חוזרים הנתבעים גם אל הטענה, אותה טענו בשפה רפה בכתב ההגנה, לפיה לתובע 1 כלל אין עילת תביעה בשל הולדה בעוולה, ומוסיפים כי ב"כ התובעים זנח את הטענה בסיכומיו. לדבריהם העידה התובעת 2 כי התובע 1 הוא ילד מקסים, היוצר קשר עם סביבתו ויודע הנאות מהן, ולכן לא ניתן לומר שעל חיים אלה עדיף החידלון.

הנתבעים דוחים את הטענה בדבר ליקוי או מחסור ברישומים – אף מומחה לא טען כי נתון עובדתי כלשהו אינו בידיעתו והיה צריך להירשם במסמכים.

הודעה לצד שלישי

14. הנתבעים שלחו, כאמור הודעה לצד שלישי – הוא המכון, בה טענו כי באם יחויבו לשלם סכום כלשהו לתובעים, כי אז יהיה על המכון לשפותם. הם טוענים, כטענה חלופית לטענתם העיקרית בכתב ההגנה, כי אם ייקבע, כי ממצאי הבדיקה הראשונה מגלים האטה בגדילת העובר, כי אז הרופא שביצע את הבדיקה מטעם המכון הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו בכך שלא רשם דבר במקום המיועד להערות.

הנתבעים, שהביאו לעדות את פרופ' שנפלד, מבקשים בסיכומיהם לקבוע כי כיוון שציין בעדותו כי יעץ למכון, והיה שותף בעיצוב טופס הבדיקה, הרי שעדותו בדבר חובתו של רופא העל-שמע לציין כל חריגה בסעיף ההערות, מהווה הודאת בעל דין מטעמו של המכון. לטענתם די היה בציון "מופנית לרופא המטפל" בסעיף ההערות שבטופס, כדי שהמכון יצא ידי חובתו כלפי הרופא המטפל. הם מבקשים לדחות את טענת המכון, כאילו למרות שהבדיקות נושאות את הלוגו של המכון, הרי שלמעשה בוצעו ע"י רופאים נותני שירותים עצמאיים, מאחר שלא הובאה כל ראיה לגיבוי טענה זו.

טענות הצד השלישי

15. לטענת המכון, פועל המכון, דבר שבשגרה, ע"פ הנחיית הרופא המזמין את הבדיקה, וממצאי הבדיקה מוחזרים אליו להמשך הטיפול. ניתוח התוצאות במסגרת התמונה הרפואית הכוללת הוא מתפקידו של הרופא המטפל, המחזיק בתמונה זו. כך גם היה בעניין הבדיקות שנערכו לתובעת 2. יחד עם זאת, כך נטען, ממצאי הבדיקה הראשונה והשניה לא הצביעו על פיגור גדילה תוך רחמי, וממילא לא היה כל צורך בהמלצות כלשהן. המכון הצטרף לטענת הנתבעים, לפיה האירוע נשוא התביעה אינו מקים עילה כלשהי בהולדה בעוולה, וטען עוד כי הבדיקות בוצעו ברמה מקצועית גבוהה, התואמת את הקריטריונים שנקבעו בשלב מאוחר יותר ע"י משרד הבריאות. אם ייקבע כי היה צורך בקיומם של קריטריונים בתקופת הבדיקה, הרי שהאחראית לכך היא המדינה.

בסיכומיו טוען המכון, על סמך עדות פרופ' מייזנר, כי הפער שנצפה בין הערכת גיל ההריון על פי תאריך וסת אחרון, ובין הערכת גיל ההריון על פי המדדים האחרים בבדיקה, נשמר בין הבדיקות הראשונה והשניה, ולכן לא היה בו כדי להצביע על כל האטה. גיל ההריון המדויק נקבע על פי הבדיקה הראשונה, שזו מטרתה, וזו הפכה לנקודת המוצא, לאחר שהובהר, לטענת המכון, שגיל ההריון שנקבע על פי וסת אחרון שגוי. המכון מבקש לדחות את טענת הנתבעים, כאילו רופא מטפל לא הוכשר באותה תקופה, לפענח תוצאות בדיקת על-שמע.

לגופו של עניין

16. אני דוחה את התביעה בעילות של תקיפה והפרת חובה חקוקה, אשר נטענו בשפה רפה – אלה אינן רלוונטיות לענייננו, וככל הנראה נוספו לכתב התביעה בבחינת "שלח לחמך על פני המים". עוולת התקיפה מחייבת יסוד של מעשה פיסי כלפי התובע. איש מן הנתבעים לא עשה כל מעשה פיסי שניתן לקשר בינו ובין מומו של התובע 1.

באשר להפרת חובה חקוקה, הרי שחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, נחקק שנים רבות אחרי לידתו של התובע 1, ואין לו תחולה על המקרה. גם תקנות בריאות העם (דיווח על לידת תינוקות עם מומים), תשמ"ב-1982, נועדו ככל הנראה לצרכים סטטיסטיים, ומכל מקום, אין בהן כדי למנוע את לידתו של התובע 1, והן אינן מכוונות להגן עליו ישירות או על אנשים מסוגו.

לא נותר לנו אלא לבדוק את העילה הראשית, עילת הרשלנות, ממנה נגזרת עילת ההולדה בעוולה.

17. התביעה מעלה שורה של שאלות לא פשוטות, חלקן עקרוניות: האם זכאי התובע 1 לתבוע בעילה של הולדה בעוולה? האם מומו של התובע 1 ניתן היה לגילוי ברחם אמו? האם ניתן להפסיק הריון לאחר השבוע ה-24? אדון בשאלות אלה כסדרן.



הולדה בעוולה

18. פסה"ד בע"א 518/82 (ד"ר זייצוב נ' כץ, פ"ד מ (2) 85 – להלן – עניין זייצוב) שניתן בשנת 1986, ערך היכרות למערכת המשפט הישראלית עם המונח wrongful life, שהחל להעסיק ערכאות ברחבי העולם, ובעיקר בארה"ב החל במחצית המאה ה-20, ואשר תורגם לעברית בפסק הדין כ"הולדה בעוולה". מדובר בתביעות המוגשות על ידי אנשים, או בשמם, כנגד הגורמים האחראיים להבאתם לעולם במצב של נחיתות. למעשה מדובר בקבוצה של עילות שכנות, המובחנות ביניהן על פי כמה משתנים: מיהות התובע, טיב הפגיעה, מועד ההיזק ומיהות הנתבעים.

במישור של מיהות התובע, קיימת הבחנה בין שני סוגי עילות: עילת "wrongful birth", שם התובעים הם ההורים, הדורשים פיצוי בגין הוצאות כספיות ונזק בלתי ממוני, שנגרמו להם עקב לידתו וגידולו של ילד בעל מום; ועילת "wrongful life", בה התובע הוא הילד בעל המום עצמו, הדורש פיצוי בגין הנזק שנגרם לו בחייו האומללים. בעוד שהסוג הראשון של העילות זכה להכרה שיפוטית כוללת בארה"ב, ולהכרה מסוימת גם באנגליה, הרי שהסוג השני עורר מחלוקות נוקבות, אשר במשך שנים רבות מנעו הכרה של ביהמ"ש בזכות העמידה של התובע.

העילות מובחנות גם על פי טיב הפגיעה או הנחיתות המהוות בסיס לפגיעה: נחיתות פיסית או נפשית כגון נכות או פיגור שכלי או מנטלי, ונחיתות חברתית כגון ממזרות או היוולדות לקבוצה אתנית נחותה. סוג הפגיעה האחרון מובחן כיום בכינוי המתאים יותר "dissatisfied life" ונדחה בעקביות ע"י בתי המשפט.

במישור של מועד ההיזק, יש להבחין בין נזק שנגרם בנפרד ממעשה ההולדה (ההפריה), לדוגמה, ע"י פגיעה בעובר במהלך ההריון בטיפול רפואי רשלני, תאונה וכד', או ע"י פגיעה באם לפני ההריון, לבין נזק שנגרם בעצם ההולדה. בסוג הראשון של התביעות קל לבסס עילה נזיקית, שכן יש חיים חלופיים בתחום המציאות, שניתן להשוות את חייו הנוכחיים של הילד אליהם. הסוג השני, בו עסקינן, מעורר התנגדות רבה, שכן אותו מעשה שהקנה חיים הוא שייצר את הנזק, וכמאמר פרופ' טדסקי "ע"י עילת תביעתו, חותך התובע את הענף שהיה צריך להסתמך עליו כדי להוכיח את נזקו".



במישור של מיהות הנתבע ההבחנה הראשונית, שהיא עיקרית לעניין הבעייתיות הקונצפטואלית, היא הבחנה בין תביעה המוגשת נגד גורם חיצוני, לבין תביעה נגד הורי התובע. הגורם החיצוני מגוון, ויכול לכלול, רופאים, יועצים גנטיים, רוקחים, יצרני מזון ותרופות ועוד. התביעה כנגד ההורים מקוממת יותר, ומהווה אחד הטיעונים שלא להכיר גם בעילת wrongful life כנגד הגורם החיצוני, וכנגדה אף נחקק חוק קליפורני, המחסן את ההורים בפני עילה זו (Immunity from liability, §43.6(a) West's Ann. Cal. Codes). פס"ד מאוחר יותר דחה ניסיון לפרש את החוק כאילו ניתן להסיק ממנו חסינות גם לגורם חיצוני (Turpin v. Sortini 643 P.2nd 954 (1982)).



(עוד לעניין עילות ההולדה בעוולה ראו מאמרו של פרופ' ג' טדסקי "על בעית הנזיקין בגין הולדה", מסות במשפט (תשל"ח) 269;

H. Teff , "The action for Wrongful Life in England and the United States", 34 Int'l & Comp.L.Q. (1985) 423; D. Heyd , "Are "Wrongful Life" claims philosophically valid? A critical analysis of a recent court decision", 21 I.L.R (1986) 574).

19. הקושי העיקרי הנעוץ בקבלת עילות מסוג wrongful life מתבטא בכך שכדי לקבל את התביעה, צריך בית המשפט למתוח את היריעה של דיני הנזיקין אל מעבר לגבולותיה המוכרים, ולפעול באזור בו הכללים הרגילים אינם חלים, משל היה טייס המגביה טוס אל גבולות האטמוספירה, בהם מתעתעים חוקי הכבידה. הגמישות הדרושה לביצוע מהלך זה אינה נוחה למערכת המשפטית, שמטבעה מבכרת את השימוש בכללים נוקשים, היפים לכל עניין. במה דברים אמורים? שורש הבעיה נעוץ בשאלה – כיצד זה ניתן להגדיר היוולדות כנזק? כיצד יכול אדם לבוא ולטעון: מוטב היה לי שלא איוולד? דיני הנזיקין יודעים להעריך נזק על פי פעולה של חיסור, בין אם מדובר בהפרש חשבוני של מצבו הנוכחי ומצבו הקודם של האדם, כפי שנרמז מן המונחים "אבדן" ו"חיסור" בפקודה, ובין אם מדובר בהפרש של מצב היפותטי, שהיה צפוי האדם להיות בו אלמלא העוולה, ושל המצב בו הוא מצוי עקב העוולה. אלא שבמקרה של תביעת הולדה בעוולה כאשר מועד ההיזק ומועד ההולדה זהים, אין, לכאורה, בסיס להשוואה, שכן לתובע מעולם לא היו חיים טובים יותר, וההשוואה היא בין חיים פגומים לבין אי-חיים.

20. חמשת השופטים שישבו בדין בעניין זייצוב הנ"ל, התמודדו עם הקושי בשלושה אופנים שונים. באותו עניין נידון ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש זה (כב' השופט זיילר, כתוארו אז), אשר דחה על הסף תביעתו של קטין כנגד היועצת הגנטית, שקבעה כי אין מניעה שאמו של הקטין תלד בן זכר, על אף מחלה גנטית שקיננה בה, מן הטעם שאין זה מתפקידו של ביהמ"ש להקים את העילה, ולאור הבעייתיות בהתרת תביעה כנגד גורם חיצוני, אך מניעת תביעה כנגד ההורים עצמם. השופטים ברק וש' לוין (כתוארם אז) ביקשו להתגבר על הקושי הלוגי באמצעות השוואת חייו הפגומים של הקטין התובע באותו עניין, לא לאי-חיים, אלא לחיים ללא מום. המשנה לנשיא בן-פורת והשופט ד' לוין הציגו גישת ביניים, לפיה "ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהא לקבוע, שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעיתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת, שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה" (עניין זייצוב הנ"ל, בעמ' 96). למעשה קבעו השופטים סף כניסה לעילה, לפיו רק מרמת אומללות מסוימת ומעלה ניתן יהיה לומר כי עדיף לו לתובע לולא נולד. השופט גולדברג, לעומתם, הציג גישה השוללת מכל וכל תביעת הולדה בעוולה. הוא הצטרף לשיקולי המדיניות של ביהמ"ש המחוזי, והתבסס גם על הקושי הלוגי האמור: "העדפת חידלון טרם בריאה (ולו במקרים נדירים) על החיים... הינה, על כן, לדעתי בלתי אפשרית"... "בענייננו כלל לא קיימת האלטרנאטיבה של חיים שאינם פגומים. לפיכך, לא ניתן לטעון למצב רצוי, כשמצב זה (של חיים ללא מום) לא יכול היה להתרחש כלל" (שם, 128-129). בסופו של עניין התקבל ערעורו של הקטין, כנגד דעתו החולקת של כב' השופט גולדברג, והתביעה הוחזרה לביהמ"ש המחוזי להמשך הדיון לגופו של עניין.

21. דומני שגישת השופטים ברק – ש' לוין מאזנת באופן ראוי בין המציאות, שבה התובע גם קיים וגם סובל, המחייבת הגמשה של הכללים הקונבנציונליים של דיני הנזיקין, ובין השאיפה לשמור על המסגרת. גישה זו אינה עומדת בהכרח בסתירה למוסר, ולערך "קדושת החיים", כפי שנטען לא אחת. גם במסורת היהודית, החיים הם אמנם ערך נעלה, אך אינו נעלה על הכל, וייתכנו מקרים בהם ייסוגו החיים מפני ערכים אחרים. המקורות מקדשים אמנם את החיים, ומציבים מספר מצומצם של ערכים מעליהם: "אין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש, אלא עבודת כוכבים וגִלוי עריות ושפיכות דמים בלבד" (כתובות, י"ט, ע"א), אך הם גם קובעים כי "נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא" (עירובין, י"ג, ע"ב). מסקנתנו מכך, שלהבדיל מן המוות, לא נתפסה אי-בריאה כדבר שלילי, לגבי האדם עצמו. בעקבות הפורענויות שהתרגשו על איוב, מקלל הוא את יום היוולדו:

"יאבד יום אִוָּלֶד בּוֹ, והלילה אָמַר הרָה גָבֶר... כי לא סגר דלתי בטני, ויסתר עמל מעיני: למה לא מרחם אמות, מבטן יצאתי ואגוָע: מדוע קדמוני ברכים, ומה שדים כי אינק: כי עתה שכבתי ואשקוט, ישנתי אז ינוח לי:... כעֹלְלִים לא ראו אור: שם רשעים חדלו רגז, ושם ינוחו יְגִיעֵי כח...למה יתן לעמל אור, וחיים למרי נפש: המחכים לַמוֶת ואיננו, ויחפרהו ממטמונים..." (איוב, ג', 3-21).

אותה תהום בלתי נתפסת של "אבדון", כדברי השופט גולדברג, מתוארת על ידי איוב כמקום שכולו טוב. גם בקֹהלת מצטיירת גישה ברורה של העדפת אי-החיים גם על פני המוות וגם על פני החיים:

"ושבח אני את-המתים שכבר מתו מן-החיים אשר המה חיים עֲדֶנָה: וטוב משניהם את אשר-עֲדֶן לא היה אשר לא-ראה את המעשה הרע אשר נעשה תחת השמש" (קהלת, ד', 2-3).

22. בענייננו טוענים הנתבעים כי מומו של התובע 1 אינו מקים לו עילת תביעה, באשר מדובר בילד, שעל פי עדות אמו, התובעת 2, הוא "מקסים", ו"יוצר קשר עם סביבתו". הנתבעים שוכחים לציין כי באותו משפט תיארה התובעת 2 את תחלואיו של בנה:

"פיגור שכלי, פיגור התפתחותי, הוא קטן, הוא ראש קטן, הוא ילד מקסים, אוזניים, הידיים והרגליים, ועכשיו גם יש לו אפילפסיה, הוא כל הזמן מתכווץ מחום, אבל לא ידענו, אבל בשנה האחרונה הוא עם אפילפסיה ואין מה לעשות, והוא עם טיפול תרופתי שהחליפו לו... בזמן האחרון הוא מקבל הרבה התקפים, לפני שבועיים שלושה הוא קיבל 10 התקפים ביום אחד, אבל הוא בריא, יש לו לב חזק, הוא בריא, הרופא אומר שהוא יחיה עד גיל 100 בצורה כזאת הוא יכול לחיות. הוא לא מדבר כמו כל ילד, הכל, הכל. אבל הוא ילד מקסים" (פרוטוקול מיום 3.11.99, בעמ' 116).

האם ניתן להשתמש באהבתם של הורים לבנם, על מומו, כדי לנגח את תביעתו לפיצוי בגין נזקו? האם טיעון כזה היה עולה, למשל, בהקשר של קטין שניזוק בהיותו תינוק והפך לבעל מום? דומני שהתשובה היא שלילית.

גם ד"ר וייץ שבדק את התובע 1 מטעם הנתבעים קובע כי התובע 1 סובל מנזק מוחי המתבטא בפיגור שכלי קשה, מחלה כפיונית והפרעת התנהגות, וקובע לו נכות בשיעור של 100%. אין חולק, לכן, על אומללותו של התובע 1.

23. לאור האמור לעיל, אני קובעת כי תביעתו של התובע 1 מגלה עילה, במובן זה, שאם תוכח התרשלות, היינו, ניתן וצריך היה לגלות את המום, ואם יוכח הקשר סיבתי בין ההתרשלות למצבו הנוכחי של התובע 1 (על קיומה של חובת זהירות אין חולק), הרי שהתובע הרים את הנטל המוטל עליו לעניין האחריות.



קיומה של רשלנות

24. ב"כ התובעים מבקש להעביר את נטל הראיה אל שכמם של הנתבעים, על יסוד רישום רפואי לקוי או חסר. לא מצאתי כי כך הדבר. מעיון בתיק המוצגים עולה כי מסמכי "טיפת חלב", מסמכי המכון ומסמכי בית החולים "אסף הרופא" יוצרים תמונה מפורטת של מהלך ההריון, הבדיקות והלידה.

25. מקובלת עליי עמדת ב"כ התובעים, לפיה בענייננו חל הכלל של "הדבר המעיד על עצמו", הקבוע בסעיף 41 לפקודה, כחריג לכלל "המוציא מחברו עליו הראיה":

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."

לכאורה ניתן לטעון כי יסוד הנזק לא מתקיים, אלא שמן הטעמים האמורים לעיל, לעניין קיומה של עילת הולדה בעוולה, יש להתייחס למומו של התובע 1, שעל קיומו אין חולק, כנזק.

26. האם ידעו או יכלו התובעים לדעת על הסכנה הטמונה בהמשך ההריון? ביחס לתובע 1 ניתן להשיב בלאו מוחלט. באשר לתובעים 2 ו-3, ניתן לומר בוודאות כי לא הייתה להם יכולת עצמית לדעת את הפרטים העשויים להביא להתממשות ה"נזק", היינו, ללידת התובע 1 במומו. האם יודעו בדבר סכנה צפויה? כעולה מעדות התובעת 2 לא זכתה היא להסבר בדבר חשד כלשהו לאי-תקינות ההריון עד לבדיקת העל-שמע בשבוע ה-35 (מהמשך העדות עולה כי הכוונה לבדיקה השניה בשבוע 32). אז נאמר לה ע"י רופא המכון "תשמעי יש לילד עצמות קצרות, זה לא משמעותי ואל תיכנסי ללחץ". על פי עדותה, כאשר הציגה את ממצאי הבדיקה לנתבע 2 הביט בבדיקה ו"הוא לא אמר לי כלום. אני לא שאלתי אותו, סמכתי על הרופאים, לא שאלתי אותו. הייתי שואלת את האחות של טיפת חלב לילי הכל בסדר, תראי אמרו קצרות וזה... אל תדאגי יהיה בסדר. הוא רופא הוא יודע". בעקבות הבדיקה השלישית נשלחה התובעת לבית החולים 2 עם מכתב בתוך מעטפה שעליה רשם, על פי עדותה, את המילה "דחוף". בבית החולים הושמה במעקב למשך הלילה, ולא אמרו לה דבר, רק הזמינו אותה לבדיקות נוספות: "שלחו אותי הביתה, וכל זה לא אמרו לי כלום".

כעולה מעדותה, שלא נסתרה, היה ביטחונה של התובעת 2 ברופאים מוחלט, וכיוון שאמרו לה ש"יהיה בסדר", סברה שכך יהיה. גם ברשומות הרפואיות אין זכר להסבר כלשהו שניתן לה בשלבי המעקב. הסבר כזה גם יהיה מנוגד לתזה עליה נשענת הגנתם של הנתבעים ושל המכון, לפיה הבדיקות לא העלו כל חשד.

27. באשר לתנאי השליטה בנכס, הרי שזה מתקיים ביחס לנתבעים וביחס למכון, כל אחד בתורו, משכל הבדיקות בוצעו במתחמים שבשליטתם של הנתבעים או של המכון, ציוד הבדיקה והרשומות הרפואיות היו בשליטתם, והידע הרפואי היה בשליטתם הבלעדית של הנתבע 2 ושל רופאי המכון, כל אחד מהם בנקודת הזמן בה נבדקה התובעת 2 אצלו.

28. האם מנסיבות המקרה מסתברת התרשלות? כדי להשיב על שאלה זו, עלינו לבחון תחילה את התוצאה – והיא, שהתובע 1 נולד כשהוא סובל ממומים חמורים, כפי שתואר בחוות דעתו של פרופ' וייץ מטעם הנתבעים, ובגיליון הלידה שלו, ובכל הרשומות הרפואיות מאז ואילך מסומנת אבחנה של IUGR (פיגור בגדילה תוך-רחמית). אם נחזור לאחור בזמן, נוכל לראות שבשבוע 36 (על פי תאריך וסת אחרון) העלה הנתבע 2 חשד ל-IUGR, ושלח את התובעת 2 לחדר לידה. עד אז בכל הבדיקות במהלך ההריון ציין גודל רחם התואם את גיל ההריון על פי וסת אחרון (כרטיס המעקב מצוטט בחוו"ד פרופ' מייזנר). לעומת זאת, תוצאות הבדיקות מצביעות, מתמטית, ומבלי להכיר את הטבלאות הסטטיסטיות, על פער מתרחב והולך בין גיל ההריון על פי תאריך וסת אחרון ובין גיל ההריון על פי המדדים השונים, כאשר מדידות הגפיים מדגימות את הפערים הגדולים ביותר: לדוגמה - פער של שלושה שבועות בין הערכת גיל ההריון על פי תאריך וסת אחרון ובין ההערכה על פי אורך עצם הירך בבדיקה הראשונה, ארבעה שבועות בבדיקה השניה, חמישה שבועות ויותר בבדיקה השלישית ושבעה שבועות בבדיקה הרביעית. לטעמי יש בכל אלה כדי לומר כי העובדות מדברות בעד עצמן, וכי המסקנה שהייתה התרשלות מצדם של הנתבעים ושל המכון בכל הנוגע לאבחון המום, ליידוע התובעים 2 ו-3 וליידוע הדדי ביניהם, סבירה יותר מן המסקנה שננקטה זהירות סבירה.

29. אין מניעה להפעיל את הכלל "הדבר המעיד על עצמו" למרות מדובר במעוולים מרובים. לכאורה, יכול היה כל אחד מהם למנוע את התוצאה. נטל הראיה עובר אל כתפי הנתבעים ואל כתפי המכון, להוכיח, כל צד בתורו, כי לא התרשל במילוי תפקידו.

30. הנתבעים טוענים כי לא היה בממצאי הבדיקה הראשונה כדי להצביע על פיגור בגדילה תוך-רחמית, כיוון שכל הסטיות היו בגדר הנורמה. למעשה, את הפער בתוצאות הבדיקה הראשונה בין גיל ההריון על פי תאריך וסת אחרון ובין הערכת הגיל על פי מדידת אברי העובר בבדיקת העל-שמע ניתן להסביר בשתי דרכים – האטה בגדילה או הערכה שגויה של גיל ההריון על פי תאריך הווסת האחרון. ב"כ הנתבעים והמכון דבקים בפרשנות השניה. המומחים מטעמם מסתמכים בחוות דעתם על ה"נתון" המופיע בסעיף 4 לכתב התביעה, לפיו "בחודש אוגוסט 1988 או בסמוך אליו הרתה האם [התובעת 2] בהריונה השביעי...", ומבקשים להסיק מכך שמועד הווסת האחרון אינו ידוע בבירור, ולחזק בכך את פרשנותם. בכך מתעלמים הנתבעים והמכון מן העובדה שתאריך הווסת האחרון של התובעת 2 מצוין בעקביות בכל המסמכים הרפואיים הנוגעים למעקב ההריון כ-2.8.88. יתרה מזאת, עיון בכרטיס מעקב ההריון שמילא הנתבע 2 עצמו, ואשר מצוטט במלואו בחוו"ד פרופ' שנפלד מראה כי בבדיקות הידניות של התובעת 2 נרשמה התאמה מלאה בין גודל הרחם לגיל ההריון על פי תאריך וסת אחרון, עד לשבוע 36. הנתבעים מבקשים למעשה לאחוז את החבל בשני קצותיו, כאשר מחד גיסא הם מציגים תזה לפיה גיל ההריון האמיתי היה צעיר יותר מזה שנקבע על פי תאריך וסת אחרון, ומאידך גיסא מבקשים הם לקבוע כי לא ניתן היה לבצע הפלה כשנתגלה הפיגור, לאור גילו המתקדם של ההריון. מדובר בטענות עובדתיות שיש בהן משום סתירה.

31. לאחר עיון בעדויות ובממצאי הבדיקות, מוכנה אני לקבל את עמדת הנתבעים לפיה לא היה בממצאי הבדיקה הראשונה כדי להצביע על פיגור בגדילה תוך-רחמית, אך אני קובעת כי היה בה כדי לעורר חשד לפיגור כזה. טענת הנתבעים כאילו הודה פרופ' שנקר בחקירה נגדית שבבדיקה הראשונה לא ניכרת כל סטייה מן הנורמה אינה נכונה, ומתבססת על עדותו של המומחה באופן המוציא את הדברים מהקשרם (פרוטוקול מיום 3.11.99, בעמ' 82 למטה). חשד זה שצריך היה להתעורר בלבם של הגורמים המקצועיים, היינו, רופאי המכון והנתבע 2, צריך היה לגרום להם, ביחד או לחוד, לפעול לבדיקתו, אך בראש ובראשונה, להתריע בפני התובעים 2 ו-3 באופן שיגרום גם להם לזרז את הבדיקות הבאות. אחד הטיעונים המובילים בקו ההגנה של הנתבעים מבוסס על כך שלא ניתן להפסיק את ההריון אחרי השבוע ה-24. דווקא הנחה זו צריכה הייתה לגרום לנתבעים ולמכון לבדוק כל חשד לבעיה בהתפתחות העובר בדחיפות, על מנת שלא יוחמץ המועד האחרון, כנטען, לביצוע הפסקת הריון. ד"ר אשכנזי שבדק את התובעת 2 מטעם המכון צריך היה להצביע בפניה על הפער, ולהפנותה באופן מיידי לנתבע 2, על מנת שזה יערוך אינטגרציה לנתוני הבדיקה עם יתר הנתונים המונחים בפניו. הנתבע 2 עצמו צריך היה לעיין בממצאי הבדיקה בתכוף להגשתה, ולא רק לאחר שבעה שבועות, להתרשם מן הממצאים ולשלוח את התובעת 2 באופן מיידי לבדיקות נוספות שיאששו או יפריכו את החשד. שני הרופאים גם יחד צריכים היו לברר את סדירות הווסת של התובעת 2, כדי לעמוד על משקלה של האפשרות, לפיה הערכת גיל ההריון על פי ווסת אחרון שגויה. בפניי לא הובאה עדות או ראיה שבתרשומת רפואית על בירור שכזה, ולכן קמה חזקה שבירור כזה לא נעשה, וכיוצא בזה, לא תישמע הטענה כאילו הניחו הנתבע 2 או ד"ר אשכנזי מטעם המכון, שהנתונים תקינים לחלוטין, והערכת גיל ההריון על פי ווסת אחרון היא השגויה.

32. הנתבעים והמכון מנסים, כל אחד בתורו, לגלגל את האחריות לפתחו של האחר. הנתבעים טוענים כי ללא הערה בדבר בעיה על גבי טופס הבדיקה, כלל לא נהגה אחות "טיפת חלב" להראות לנתבע 2 את תוצאות הבדיקה, ומכל מקום, הנתבע 2 לא היה מיומן בקריאת התוצאות, והסתמך רק על הערות הרופא מבצע הבדיקה. המכון מצדו טוען כי פענוח תוצאות הבדיקה, ואינטגרציה שלה עם יתר נתוני ההריון הם מתפקידו של הרופא המטפל, קרי, הנתבע 2. טענות אלה אינן מקובלות. הנוהל שגרם לאי העברת הבדיקה לעיונו של הנתבע 2, אם אמנם היה כזה, הינו לקוי, והמדינה אחראית לתוצאותיו, בין אם התוותה את הנוהל, ולחלופין, אם לא התוותה נוהל ראוי. הסתמכותו של הנתבע 2 על שיקול דעתה של האחות, ועל שיקול דעתו של רופא המכון, גרמה לו להימנע מלהפעיל שיקול דעת בעצמו. הבעייתיות בתוצאות הבדיקה הראשונה גלויה לכל בר דעת, וגם אם נקבל את ההנחה שבאותם ימים לא הייתה לרופאי טיפת חלב ההכשרה להעריך את משמעות הפער בנתונים, הרי שבמקרה כזה רופא סביר היה מעמיק חקור, ולא יוצא מנקודת הנחה שאם לא נאמר לא אחרת, הרי שהתוצאות תקינות. יתרה מזאת, הנתבע 2 מציין בעצמו בעדותו כי אילו הייתה ההערה "מופנית לרופא המטפל", הייתה האחות יודעת שמשהו לא תקין בבדיקה, ומיידעת אותו בהתאם (פרוטוקול מיום 10.1.99, בעמ' 9). מעדותו משתמע שהוא ידע לקרוא את התוצאות, ורק היה זקוק להפניית תשומת ליבו אליהן. באשר לרופא המכון, הרי שזה התרשל בעיקר בכך שלא העמיד את התובעת 2 על החשיבות שבהעברת תוצאות הבדיקה במהירות לעיונו של הנתבע 2, לאור הבעייתיות שבתוצאות. כל ההתרשלויות האמורות מתחדדות לאור חלון ההזדמנויות המצומצם להפסקת הריון בתנאים סבירים, כפי שהעידו העדים מטעם הנתבעים.

33. לאור האמור לעיל, לא שוכנעתי כי הנתבע 2, המדינה או המכון קיימו את חובת הזהירות המוטלת עליהם. יחד עם זאת, נראה לי שחלקו של הנתבע 2 בהתרשלות עולה על חלקו של המכון, באשר הוא היה הרופא המטפל, ובידיו רוכז כל המידע אודות הריונה של התובעת 2.

34. הנתבעים מייחסים בסיכומיהם חשיבות רבה לשאלת קביעת הגורם המדויק לסימפטומים שמהם סובל התובע 1, ולאי-צירוף חוות דעת מומחה בתחום הגנטי מטעמם של התובעים. אין בכך כל צורך. בתביעה בגין הולדה בעוולה כל שדרוש הוכחה הוא: האם ניתן היה לזהות את הסימפטומים עוד בהיות התובע ברחם אמו? אם ניתן לענות לשאלה זו, כבענייננו, בחיוב, הרי שהנזק הוכח, ושוב אין חשיבות רבה למקורו לשאלת האחריות.

35. התובעים טענו כי ניתן היה לאבחן את ההאטה בגדילה התוך-רחמית כבר בשלב מוקדם מאוד של ההריון, בשבוע ה-14. טענה זו מתבססת על רישום רפואי ממחלקת הילדים של ביה"ח "אסף הרופא", בה נבדק התובע 1 בגיל 5 חודשים (ת/3 נג'). בתיאור עברו הרפואי של התובע 1 באותו רישום נכתב: "IUGR שהתגלה בשבוע 14 להריון". אזכור זה לאבחנה כלשהי בשבוע ה-14 להריון הנו יחידאי. אין שום תיעוד או אזכור אחר לבדיקת על-שמע או בדיקה אחרת, שבה אובחן פיגור בגדילה תוך-רחמית. נכון יותר יהיה לייחס את הרישום בת/3 נג' הנ"ל לטעות סופר.

36. באשר לבדיקה הראשונה טוענים הנתבעים כי גם לו העלו ממצאיה חשד להאטה בגדילה, הרי שהבדיקות הנוספות הנחוצות לאימות החשד היו נמשכות אל מעבר לשבוע ה-24 של ההריון, ולפיכך הייתה מניעה לבצע הפסקת הריון. טענה זו אינה סבירה בכמה רמות. ראשית, כאמור, ביססו הנתבעים והמכון חלק ניכר מהגנתם על הטענה שההריון היה צעיר בכשבועיים עד שלושה מן הגיל שנקבע על פי מועד ווסת אחרון. כיוון שכך, הרי שלכאורה היה "חלון ההזדמנויות" להפסקת ההריון גדול יותר. שנית, לא הוכח לי שיש מניעה אמיתית חוקית, מוסרית או מעשית לביצוע הפסקת הריון גם בשליש השלישי של ההריון.

37. סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, מגדיר כל אדם ככשר לזכויות מתום לידתו, לעומת זאת, מתיר סעיף 33(א)(6) לאותו חוק לביהמ"ש למנות אפוטרופוס לעובר. גם סעיף 2 לפקודה מגדיר ילד לרבות עובר, וסעיף 6ג לחוק האנטומיה והפתולוגיה (תיקון), תשמ"א-1980 מתיר הוצאת יילוד מגופה של נפטרת כדי לאפשר לו חיים, ללא הסייג של דרישת הסכמת שארי הבשר. קשה, אם כן, להצביע במפורש על מעמדו החוקי של עובר, האם הוא בעל זכויות אם לאו? המבוכה מתגברת עם קריאת סימן ב' בפרק י' לחוק העונשין, תשל"ז-1977 האוסר ככלל הפסקת הריון, מה שנראה כהכרה בזכותו של העובר לחיים עד כדי קביעת עבירה פלילית להפסקתם. מאידך, מתיר הסימן בהמשכו הפסקת הריון בנסיבות מסוימות, שמרביתן כלל אינן קשורות ישירות לעובר. אחת מאותן נסיבות היא המנויה בסעיף 316(א)(3) לחוק: "הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי". לשון החוק לא מגבילה את הוועדה באישור הפסקת הריון החל משלב כלשהו בהריון.

38. גם ההלכה היהודית מציגה מעמד עמום של העובר. דעות שונות מייחסות דין חיוּת לעובר בשלבים שונים של קיומו. יש הרואים מתן הנשמה לאדם משעת פקידה (הפריה), יש הרואים זאת משעת יצירה - גמר קבלת צורת אדם המיוחס ליום הארבעים להריון, ויש המייחסים את קבלת הנשמה לשעת הלידה (סנהדרין, צא, ע"ב, וראה גם בדברי הרב ד"ר עמנואל יעקובוביץ, הרפואה ביהדות (תשכ"ו), 210-214). במקרא קיים חוק אחד הקשור בהפלה (לא מתוכננת):

"וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון, ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפללים: ואם-אסון יהיה ונתתה נפש תחת נפש" (שמות, כ"א, 22-23).

מקריאת הפסוק נראה כי הפלה לא תיחשב רצח, שדינו מוות, אלא חבלה שתיושב בפיצוי כספי. ברם, תפיסות שלמות בעולם הנוצרי וגם במקורות יהודיים התבססו על תרגום שגוי בשִבעים, אשר נבע כנראה מן התרגום השומרוני למילה אסון כ"סוּרָה". תרגום השבעים מבדיל בין שני חלקי החוק בין "ויצא וולדה טרם נגמרה צורתו" לבין "ואם נגמרה צורתו", מה שהוביל לתפיסה לפיה העובר הוא בעל זכויות משעת קבלת צורת אדם (השלמתם של איברים חיצוניים, בעיקר גפיים). ההלכה היהודית אינה שוללת הפלה מלאכותית באופן נחרץ כמו הנצרות, אך היא מקבלת אותה בעיקר במקרים בהם נשקפת סכנה לחיי האם (יעקובוביץ הנ"ל, בעמ' 210). כל מהלך ההריון, נחשב העובר לאיבר מאיבריה, ומותר לכרותו אם מהווה הוא סכנה לחייה, שכן מעמדו פחות. המשנה מייחסת את נקודת המפנה, בה מתחילים חיי הוולד להיות מקודשים ובעלי ערך שווה לזה של מבוגר, לרגע בו מגיח רובו של הגוף מצינור הרחם:

"האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הילד במעיה ומוציאין אותו איברים איברים מפני שחייה קודמין לחייו. יצא רובו אין נוגעים בו שאין דוחין נפש מפני נפש" (אהלות, ז, ו).

יש הנזקקים להחלת דין רודף על העובר כדי להתיר הפלה מטעמים רפואיים ובכללם הרמב"ם והשו"ע (יעקבוביץ הנ"ל, בעמ' 222).

ביחס להפלת וולדות בעלי-מום לא התקיים דיון מקיף. הרב יעקובוביץ מתנגד לעילה זו להפלה בשל הזכות שהוא רואה לבעלי-מום לחיים (שם, 228). עמדה הפוכה מציג שאול ישראלי במהדורה המעודכנת של ספרו, לפיה לא רק שמותר להפיל עובר בעל מום גדול, אלא שזו גם מצווה. למסקנה זו הוא מגיע תוך היקש מתחולת מצוות "ואהבת לרעך כמוך" על זירוז המוות לגוסס:

"הרי לנו מזה שבמקום ייסורים לא נאמר הכלל, כדי שישמור שבתות הרבה. ומכאן שגם לגבי העובר כיון שיולד בעל-מום גדול רוצה לומר, יש מצווה גדולה להצילו...ויש להוסיף על זאת, שראוי להתחשב גם עם צער ההורים, שיראו פרי בטנם מתייסר בייסורים וחייו אינם חיים..." .

(ש' ישראלי, ספר עמוד הימיני (תשנ"ב), שי"ט – ההדגשה הוספה).

39. מעדויות המומחים לא עולה גם מניעה מעשית לביצוע הפסקת הריון אפילו בשליש האחרון של ההריון. הפסקה כזאת, אליבא דפרופ' שנקר, מתבצעת בדרך של המתת העובר ברחם. פרופ' שנקר הסכים שלא כל המרכזים הרפואיים בארץ מבצעים המתת עובר בשלב שמדובר בעובר בר-חיות (עובר שיש לו יכולת פיסיולוגית להמשיך ולהתקיים מחוץ לרחם ולהתפתח) משיקולי מדיניות, אך ציין כי יש מרכזים שבהם ההליך מבוצע. פרופ' מייזנר, בחוות דעתו שהוגשה מטעם המכון, מצטט ממאמרו של פרופ' שנקר (המומחה מטעם התובעים) את המשפט הבא: "במקרה שמתגלה מום שעלול להיות קטלני, אולם קיים ספק באבחונו המוחלט, אין לבצע הפסקת הריון...". לכאורה עמדה המנוגדת לעמדה שהוצגה בחוות דעתו של פרופ' שנקר עצמו. אלא שמקריאת המאמר, אשר צורף כנספח לחוות דעתו של פרופ' מייזנר, עולה כי אותה עמדה מהווה אחת הגישות אותן מציג פרופ' שנקר במאמרו, גישה לפיה לרופא יש אחריות נפרדת כלפי עובר בר-חיוּת, אך לא נאמר כי בגישה זו דוגל כותב המאמר עצמו. מכל מקום, גם לאחר שפרופ' שנקר העיד כי הוא עצמו לא ביצע המתת עובר ברחם אמו לאחר השבוע ה-24, הרי שאין בכך כדי להצדיק אי-העלאת האפשרות בפני התובעים 2 ו-3, באשר האפשרות קיימת.

יתרה מזאת, אחת המטרות של בדיקת העל-שמע היא איתור מומים בעובר. לא סביר בעיניי שבדיקת העל-שמע הראשונה מתבצעת בשלב של ההריון, שבו אם יאותרו מומים, לא ניתן יהיה להפסיק את ההריון.

40. לאור האמור לעיל, לא מצאתי מניעה לביצוע הפסקת ההריון גם בשלב מאוחר של ההריון, ובכל אופן, לא כזאת שתצדיק אי יידוע התובעים 2 ו-3 בדבר הבעיה, ואי הצגת האופציה של הפסקת ההריון, על הבעייתיות שבה. במצב דברים זה שאלת הקשר הסיבתי כמעט מתייתרת. התובעת 2 העידה כי אילו היו אומרים לה לפני הלידה שבנה יהיה מפגר, אפילו יום לפני הלידה, הייתה מבקשת הפסקת הריון. אפשרות כזו לא הוצעה לה אף בביה"ח "אסף הרופא", במועד בו האינדיקציות לפיגור היו ברורות. עוד ציינה בעדותה כי כבר הפסיקה בעבר שני הריונות עם עוברים בריאים (עמ' 102 לפרוטוקול מיום 3.11.99). משלא קיבלה את המידע ואת האופציה, לא ניתנה לה האפשרות להחליט, וכיוון שכך, אין לנו לסמוך אלא על מילתה.

סוף דבר

41. אני מוצאת הן את הנתבעים והן את המכון אחראים ברשלנות כלפי התובעים 1-3. האחריות תתחלק באופן שתחול בשיעור של 25% על המכון ו-75% על הנתבע 2 ועל המדינה, הן כמעסיקתו, הן כבעלים של ביה"ח "אסף הרופא" והן כמי שהייתה מופקדת על קביעת נהלים וביצועם בתוך מרפאות "טיפת חלב" ובמערכת היחסים שבין מרפאות "טיפת חלב" ובין המכונים החיצוניים.






לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. קדחת שיגרון

  2. הלם היפוולמי

  3. עצם דג בגרון

  4. קומה - תרדמת

  5. עובר גדול מדי

  6. פיגור התפתחותי

  7. עיוורון פתאומי

  8. פגיה - זיהומים

  9. המתת חסד בישראל

  10. עיוורון בעין אחת

  11. לרגקטיל - אלרגיה

  12. הפלה בשליש השלישי

  13. פיגור שכלי בינוני

  14. משקל תינוק 3 קילו

  15. המסת קריש דם

  16. אובדן סיכויי החלמה

  17. עובר מת ברחם - הפלה

  18. ברית מילה - סיבוכים

  19. צינתור סיכונים

  20. ציון אפגר נמוך

  21. משקל תינוק מעל 5 קילו

  22. הפטיטיס c הדבקה

  23. צניחת חבל הטבור

  24. המתת חסד בישראל

  25. ביופסיה סיכונים

  26. פיגור בגדילה תוך רחמית

  27. קולונוסקופיה - סיכונים

  28. הפלה סיכונים - עקרות ?

  29. מצנח רחיפה סיכון

  30. זיהום בפה בגלל עקירת שן

  31. השתלת עדשה בעין - זיהום

  32. הסרת נקודת חן – סיכונים

  33. כריתת כיס המרה – סיכונים

  34. זריקת לידוקאין - סיכונים

  35. מדיאסטינוסקופיה – סיכונים

  36. סקירת מערכות מורחבת

  37. קרישי דם בגלל עירוי

  38. עקרות ראשונית - כריתת רחם

  39. הסרת פטרת ציפורניים

  40. עובר מת ברחם – אולטראסאונד

  41. סריקת מערכות - שלמות גפיים

  42. לפרוסקופיה כריתת רחם

  43. ניתוק ממכונת הנשמה / החייאה

  44. הרדמה ספינלית סיכונים

  45. מילוי קמטים - סיכונים

  46. חיידק אי קולי תינוקות

  47. דיקור מי שפיר סיכונים

  48. מיעוט מי שפיר בשבוע 36

  49. חיידק טורף אצל תינוקות

  50. השתלת סיליקון - סיכונים

  51. הסרת קעקועים בלייזר - סיכונים

  52. משקל עובר גדול – מעל 3 קילו ?

  53. שפיכה מוקדמת טיפול רשלני

  54. תסביב האשך - רשלנות רפואית

  55. ניתוח מעקפים - רשלנות רפואית

  56. כריתת טחורים - רשלנות רפואית

  57. סדר הבאת הראיות - רשלנות רפואית

  58. ציסטה בעור - תביעת רשלנות רפואית

  59. הסרת משקפיים בלייזר שיטת PRK - סיכונים

  60. פסילת מומחה בתביעות רשלנות רפואית

  61. צירוף נתבעים בתביעת רשלנות רפואית

  62. הסרת משקפיים בלייזר שיטת LASIK - סיכונים

  63. כריתת קונכיות - תביעת רשלנות רפואית

  64. נכות 100 אחוז פיצויים רשלנות רפואית

  65. אוהל חמצן לילדים - תביעת רשלנות רפואית

  66. האם יש צורך בקבלת הסכמת ההורים לביצוע אקסטובציה ?

  67. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון