השמנת יתר - ניתוח לקיצור קיבה בגלל כאבי גב

פסק דין א. העובדות: 1. התובעת, ילידת 1959, עבדה כמנהלת סניף של קופת חולים מכבי באופקים. היא סבלה מהשמנת יתר במשך שנים, ולאחר שתוכניות שונות של דיאטה שכללו גם עזרה של דיאטטיקנית מקופ"ח מכבי לא צלחו, החליטה לפתור את בעית השמנת היתר ממנה סבלה בניתוח לקיצור הקיבה. השמנת היתר גרמה לתובעת, לפי עמדת הרופא האורטופד שטיפל בה, גם לכאבי גב חמורים. האורתופד המליץ על ביצוע ניתוח קיצור הקיבה בשל ההשפעה הטובה וההקלה הצפויה לעמוד השדרה כתוצאה מהפחתת המשקל. 2. בתאריך 27.1.93 עברה התובעת ניתוח לקיצור קיבה. הניתוח נקרא Silastic Ring Vertical Gastroplasty ((SRVG. התובעת נותחה בביה"ח סורוקה בבאר שבע, שהוא תאגיד הרשום כדין, עיסוקו במתן שירותים רפואיים, והיה במועדים הרלוונטיים לכתב התביעה בהחזקתה וניהולה של הנתבעת, והנתבעת היתה מעבידתם של עובדי ביה"ח ושל חברי הצוות הרפואי שנתנו את הטיפול לתובעת. 3. עובר לניתוח הופנתה התובעת, כמקובל, לאבחנה פסיכיאטרית. בחוות דעתה, מתאריך 10.1.93(נ1/) ציינה הפסיכיאטרית ד"ר ויינשטיין אריאנה: " .... הנ"ל איננה סובלת ממחלת נפש, ואיננה זקוקה לטיפול פסיכיאטרי. קיימת מודעות על מצבה, ותוצאות של הניתוח. אין קונטרהאינדיקציה לעבור ניתוח". באותו מועד, בתאריך 10.1.93 נבדקה התובעת על ידי ד"ר רון דן, רופא אורתופד.גם הוא המליץ לתובעת לעבור ניתוח קיצור קיבה בשל פריצת דיסק ממנה סבלה התובעת (נ2/). הוא סבר שלאור משקלה העודף יש צורך דחוף בביצוע הניתוח: "ממליץ בדחיפות". 4. מהלך ניתוח קיצור הקיבה היה תקין, אך ארבעה ימים לאחר הניתוח אובחן אצל התובעת הסיבוך הראשון:נוצר דלף מקו הסיכות. בתאריך 30.1.93, בניתוח חוזר, נעשה ניקוז של איזור דלף זה, במטרה לתקנו. למרות הניקוז, הדלף נמשך, לכן בוצע ניסיון נוסף לניקוז המורסה דרך הווגינה. למרבה הצער, ניתוח זה הסתבך גם הוא, תוך יצירת סיבוך שני: חור ברקטום. עתה נדרשה התובעת לעבור פרוצדורה כירורגית נוספת לצורך תיקונו של הסיבוך השני: בתאריך 19.2.93 עברה התובעת קולוסטומיה (פתיחת דופן הבטן לצורך ניקוז הצואה). התובעת שוחררה לביתה בתאריך 11.3.93, כאשר הקולוסטומיה פתוחה. בתאריך 13.6.93 בוצע לתובעת ניתוח נוסף, לצורך סגירת הקולוסטומיה. 5. בתביעתה טוענת התובעת כי מאז הניתוח היא סובלת סבל נפשי וגופני רב, איכות חייה נפגעה קשות, וכי אילו קיבלה הסבר מתאים , לעולם לא היתה מסכימה לביצוע הניתוח בגופה. הנתבעת מכחישה כי לתובעת מגבלה תפקודית כלשהי ולעמדתה נכותה של התובעת היא קטנה ביותר. שאלת הנזק לא נדונה לאור הסכמתם של הצדדים לפיצול הדיון באופן שקודם תוכרע שאלת החבות, בהתייחס למחלוקת האם הסכמתה של התובעת לניתוח קיצור הקיבה היתה "הסכמה מדעת", אם לוא. 6. בין הצדדים הוסכם שהסיבוכים מהם סבלה התובעת הם אמנם סיבוכים נדירים, אך אין בעצם קיומם כדי להעיד על רשלנות הרופאים המטפלים. בסיכומיו התייחס ב"כ התובעת גם לעוולת התקיפה. ב. הזכות לאוטונומיה וכבוד כמקור לחובה לקבלת הסכמה מדעת 1. זכותו של המטופל לקבל טיפול רפואי, רק לאחר מתן הסכמתו המודעת, נובעת מזכותו של האדם באשר הוא אדם לאוטונומיה ולכבוד. הזכות לכבוד מעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, והיא "זכות מסגרת" [ראה בספרו של א. ברק פרשנות במשפט- פרשנות חוקתית (ירושלים 1994), ע"מ 357-358]. לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש משמעות רבה בהקשר של הטיפול הרפואי: אדם הפונה לטיפול רפואי מצוי פעמים רבות במצב של מצוקה, הוא תלוי מאד ברופא במתן מידע והסבר אודות הטיפול שהוא עומד לקבל. רוב המטופלים אינם יודעים ואינם מבינים מהו הטיפול שהם עומדים לעבור, מהן חלופות הטיפול (אם יש כאלו), ומהם סיכויי ההצלחה של הטיפול הרפואי. מכאן נגזרת חובתו של הרופא למתן מידע למטופל. ובלשונה של השופטת בייניש (ע"א 2781/93, עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", תק- על 99 (3), 574, להלן "עלי דעקה"- סעיף 19 לפסק דינה של השופטת בייניש): "לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בסיטואציה של טיפול רפואי. אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של האדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורח חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך נגזרת מזכותו של האדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי אותו קיבל בבית החולים..... מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם - ובמיוחד הזכות לכבוד ולאוטונומיה, עליה עמדתי- ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו". 2. החובה המוטלת על הרופא לקבל את הסכמתו המודעת של המטופל, יכול שתוטל על הרופא מכוח הקשר החוזי הקיים בין הרופא לחולה (ע"א 2781/93, מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", תק- על 99 (3), 574- סעיף 24 לפסק דינה של השופטת בייניש): "בדרך כלל קיים קשר חוזי בין החולה לבין הרופא שמעניק לו את הטיפול והמוסד במסגרתו ניתן טיפול כזה. חוזה זה כולל תנאי מכללא, לפיו הטיפול שינתן לחולה יעמוד באמות המידה הנדרשות של מיומנות וסבירות. מתן הטיפול ללא קבלת הסכמתו המודעת של החולה לטיפול מהווה הפרה של חובה זו, ומכאן- הפרה של חובה חוזית כלפי החולה". 3. סעיף 13 לחוק זכויות החולה, שנכנס לתוקף לאחר האירוע נשוא התביעה, קובע את הנתונים הנדרשים לקבלת "הסכמה מדעת" לטיפול רפואי, וביניהם תיאור מהות ההליך והתועלת הצפויה בטיפול והסיכונים הכרוכים בו. ג. האם במקרה של התובעת, ההסכמה לטיפול הרפואי היתה אכן "הסכמה מדעת"? 1. אין חולק על כך שהתובעת חתמה על טופס הסכמה לטיפול רפואי עובר לניתוח קיצור הקיבה (ת1/). בטופס ההסכמה לניתוח קיצור הקיבה, הוקצה מקום לחתימת הרופא. בחתימתו אמור רופא לאשר כי הסביר למטופל את טיבו של הניתוח ותוצאותיו האפשריות. בטופס ההסכמה עליו חתמה התובעת נעדרת חתימתו של הרופא המטפל, ועל כך עוד ידובר. 2. סלע המחלוקת העיקרי בין הצדדים מתמקד באופיה של ההסכמה המשתקפת בחתימתה של התובעת על גבי טופס ההסכמה: התובעת טוענת שהרופאים לא העמיקו די בהסברים אודות התוצאות הצפויות של הטיפול. לטענתה, איש מקרב עובדי הנתבעת לא טרח ליידע אותה מראש על מכלול הסיכונים, שבפניהם היתה אמורה להיחשף בעקבות הניתוח הנדון. הנתבעים טוענים שלתובעת הוסברו הסיכונים השונים הכרוכים בניתוח הסיכונים המיידיים - זיהום ודימום, וגם אלו המאוחרים, ודי בכך כדי למלא את חובת הגילוי המוטלת על הרופאים המטפלים. לטענת הנתבעים, חתימתה של התובעת על גבי טופס ההסכמה לטיפול משקפת מתן הסכמתה המודעת לניתוח. לחלופין, מציעים הנתבעים, שאילו היתה התובעת מקבלת הסבר על קיומו של סיכון ששכיחותו פחות מאחוז אחד, היא הייתה בוחרת לעבור את הניתוח. לפיכך, טוענים הם, לניתוקו של הקשר הסיבתי בין אי מתן ההסבר לכאורה לבין הנזק שאירע לתובעת. ד. האם עמדו הרופאים בחובת הגילוי וההסבר הנדרשות לצורך הסכמה מדעת? היקפה של חובת הגילוי וההסבר 1. ב"כ התובעת סבור כי חובתו של הרופא לקבלת הסכמה מודעת משתנה בהתאם לאופיו של המטופל העומד מולו: לדעתו, חובת ההסבר והיקף הגילוי מתגברת כאשר מול הרופא עומד אדם דוגמת התובעת, אדם שאינו מטמיע את הסברי הרופא ואת הסיכונים הכרוכים בטיפול. בא כוח התובעת מדגיש בסיכומיו כי התובעת הפגינה שאננות וחוסר דאגה מתוצאות הניתוח וכי ד"ר אובנת לא עשה כמעט דבר על מנת להחדיר לתודעתה שאין מדובר בניתוח קוסמטי קל אלא בניתוח קשה שטומן בחובו סיכונים. עוד הוא מדגיש, כי לא היתה אינדיקציה ברורה לביצוע הניתוח וספק אם התובעת נמנתה על הקבוצה החייבת בניתוח. 2. אני מעדיפה את עדותו של ד"ר אובנת לגבי המידע שמסר לתובעת, על פני עדותה של התובעת בהקשר זה: התובעת סיפרה בעדותה, כי בשום שלב ובאף שיחה שניהלה עם ד"ר אובנת ורופאים אחרים, לא נאמר לה כלל מהם הסיכונים הטמונים בניתוח. לגישתי, הגזימה התובעת גם כאשר תארה את חוסר התייחסותה לסיכונים הכרוכים בהרדמה הכללית וכאילו לא הטמיעה את הצפוי לה בגין הניתוח. אינני נותנת אמון בדבריה כאשר אמרה שלא הטרידו אותה בכלל הסיכונים הקשורים בהרדמה כללית וכאילו התענינה רק בהצלחות הניתוח ולא בסיכונים הכרוכים בו (עמ' 21 לפרוטוקול). התובעת עשתה רושם של אישה אינטלגנטית, עומדת על דעתה, יודעת להגדיר את רצונה, ומשבחרה לעבור את הניתוח, גובש הרצון שלה מתוך תובנה מלאה לצפוי לה בגין הניתוח. התובעת האמינה שתחלים במהירות לאחר ניתוח קיצור הקיבה, ותשוב ללא דיחוי לשגרת חייה: ".... כשיצאתי לניתוח אמרתי להתראות בעוד שבוע." (ע"מ 18 לפרוטוקול, שורה 5). אמנם רוב הניתוחים הללו מצליחים ורק מיעוטם מסתבכים (הסיבוך שלקתה בו התובעת הוא בעל שכיחות של 0-0.9%). לפיכך, האמינה התובעת שהסיבוכים לא יהיו מנת חלקה, בבחינת "לי זה לא יקרה". נראה לי כי אמונה זו היתה מושרשת בלבה של התובעת, למרות הבנתה שהניתוח כמו ניתוחים בכלל עלולים להסתבך. היא ראתה את המטופלים האחרים אשר עברו ניתוחי SRVG באותה מחלקה עצמה. מנותחים אלה נרפאו מן הניתוח בהצלחה, ירדו במשקל, והתובעת שאפה להרגיש כמותם (ע"מ 17-18 לפרוטוקול): "....4-5 אנשים שעברו את זה...דיברתי אחרי על הרגשות שלהם והם נראו יפה וזה קסם לי מאד....והם אמרו שזה ניתוח קצר וגם אני אמרתי יופי אם זה ניתוח כזה קצר של יומיים גם אני אעשה. כשיצאתי לניתוח אמרתי להתראות בעוד שבוע". 3. לאור עמדתי זו, ולמעלה מהנדרש, אתייחס לטענותיו של ב"כ התובעת בסיכומיו, כאילו החובה המוטלת על הרופא למתן הסבר למטופל משנה את אופיה ומתעצמת על פי התרשמותו של הרופא, אם הוא בדעה שהחולה איננו מבין את מהלך הניתוח או אינו מטמיע את ההסברים אודות המשמעות של הפעולה הכירורגית. מגישתו של ב"כ התובעת משתמע שככל שהמטופל נלהב יותר לעבור את הטיפול, ככל שהוא בוחר להתעלם מסיבוכיו האפשריים של הניתוח, כך גדלה ומתעצמת חובתו של הרופא להניא את המטופל מלבצע טיפול זה. נראה לי, שקבלת גישתו של ב"כ התובעת עשויה להוביל דווקא לגישה פטרנליסטית באופיה, גישה המפקיעה מהמטופל את הכוח להחליט החלטות עצמאיות- אוטונומיות בנוגע לגופו. אני סבורה שחובתו של הרופא מתמצית בצורך להסביר למטופל את הסיכויים והסיכונים בטיפול הרפואי, אך לעולם ההחלטה הסופית היא בידי המטופל. ההסבר שנותן הרופא והיקפו נועדו לשרת את הערך העליון של אוטונומית הרצון הפרטי של החולה. ברוח זו קבע השופט שמגר עוד ב-ע"א 3108/91, רייבי נועם ואח' נגד ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497, בסעיף ה' לפסק דינו כי : "מכל מקום, ככל שהדברים נוגעים לדרישה, כי עובר לביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה, לא אומץ במשפטנו כלל הנותן מעמד בכורה לקיום פרקטיקה רפואית מוכחת. בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרד הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול". ישנם מטופלים שיבחרו, לאחר קבלת הסבר מלא וממצה לעבור טיפול רפואי מסויים, למרות הסיכון הכרוך בכך, בעוד אחרים ימנעו מכך לחלוטין. אך בכל מקרה ההחלטה הסופית, לאחר קבלת מידע מהרופא, נתונה לעולם בידי המטופל עצמו: הוא יחליט אם מה יעשה בגופו, אם יקבל את הטיפול הרפואי המוצע לו אם לווא. לאחר שקיבל את המידע, יכריע המטופל על פי עולם הערכים שלו, על פי רצונותיו ומאוויו. 4. מגישתו של ב"כ התובעת משתמע, כאילו מוטלת על הרופא החובה להגביר את הלחץ על המטופל להמנע מטיפול רפואי שהוא חפץ בו, כל אימת שהמטופל רוצה מאד לעבור טיפול רפואי כזה. ולא כך הוא: על הרופא מוטלת החובה להציג בפני המטופל את הסיכויים והסיכונים, לעשות זאת בצורה בהירה ככל הניתן, על פי רמת התובנה של האדם העומד מולו, אך אין להטיל על הרופא חובה להניא מטופלים מקבלת טיפול רפואי מסויים, שברצונם לקבלו, למרות מודעותם לסיכונים הכרוכים בטיפול כזה. אם נקבל את גישתו של ב"כ התובע נימצא חוטאים לאוטונומיה של הרצון הפרטי, לרצונו של החולה הנוטל על עצמו- מדעת- סיכון מסויים הכרוך בהרדמה כללית או בניתוח שסיבתו הוא אסטטית. 5. השאלה שצריכה להיות נר לרגלינו היא האם התערבות תקיפה ופטרנליסטית כזו מצד הרופאים בשיקולי המטופל, הנה מוצדקת גם בהיעדרה של "חכמה לאחר מעשה", בהיעדרה של הידיעה המאוחרת שיש בידינו היום אודות כשלונו של הטיפול. לדעתי, אין מקום להטיל על הרופאים חובה להתערב בהחלטותיו של המטופל: כל אחד מהמטופלים יכריע בהתאם לאופיו, לרצונותיו, ובהתאם לסולם הערכים שלו. החובה המהותית והחשובה המוטלת על הרופאים הנה להציג בפני המטופל את הסיכויים והסיכונים, הסיבוכים האפשריים ולוודא שהוא הבינם ואין להטיל חובה על הרופא להתערב במערכת שיקוליו של החולה שכן אם נעשה כן נמצא חוטאים לאוטונומיה של הרצון הפרטי, שהיא לב לבו של עיקרון ההסכמה מדעת. ד. האם עמדו הרופאים בחובת ההסבר ? 1. האם מילאו הרופאים את חובתם להאיר את עיניה של התובעת לקיומם של סיבוכים, והאם עשו זאת במידת הבהירות הראוייה כך שהיא תוכל לגבש דיעה ותחליט על פי מערכת הערכים הפרטית שלה, על פי שאיפותיה ומאוויה, מה יעשה בגופה. כבר נקבע בעבר, שאין טעם למסור למטופל מידע אודות סיכון נידח (ע"א 470/87, אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 146, 153- שם נקבע שאין להטיל חובה על הצוות הרפואי לדווח למטופל על סיכון נידח בגין חיסון הניתן לכל וכי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לבצע את הטיפול: "ניתן איפוא לקבוע, כי רופא חייב למסור למטופל מידע הדרוש לו באורח סביר כדי לגבש החלטה בדבר הסכמה או אי הסכמה לניתוח ולטיפול רפואי" (ע"א 2781/93, מיאסה עלי דעקה נגד בית החולים כרמל, תק-על 99 (3) 574, סעיף 7 לפסק דינה של השופטת בייניש). 2. קביעת היקפה של חובת ההסבר צריכה לגלם בתוכה מדיניות משפטית המאזנת נכונה בין הצורך למתן הסבר למטופל, מחד, לבין הצורך למנע מלהכביד את נטל ההסבר המוטל על הרופאים. הכבדה יתרה של הנטל המוטל על הרופאים עלולה ליצור "רפואה מתגוננת": הרופאים יציפו את החולים בפרטי מידע לא רלוונטיים, וימנו בפני המטופלים גם את הסיכונים הנידחים ביותר. כך קובעת השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית החולים כרמל, תק-על 99 (3), 574: "החשש מפני רפואה מתגוננת איננו חשש בעלמא... הוא שב ועולה מפעם לפעם כאשר ציבור הרופאים נחשף להרחבת האחריות המשפטית המוטלת עליו. אכן, העול המוטל על כתפי הרופאים עול כבד הוא, אולם חזקה על בית המשפט שידעו להבחין בין פרטי מידע שמסירתם הייתה חיונית ושאי מסירתם עלתה כדי פגיעה באוטונומיה של החולה, לבין פרטי מידע שמסירתם אינה הכרחית ואין באי מסירתם כדי לפגוע ביכולתו של החולה לקבל החלטה מדעת"... כלומר, לצורך הדיון בשאלה המשפטית העומדת לפנינו, שומה לאבחן בין פרטי מידע שמסירתם היתה חיונית לבין פרטי מידע שמסירתם איננה עומדת במבחן החיוניות. 3. מדבריו של ד"ר אובנת עולה כי הסיבה לזיהום אצל התובעת היתה חירור של המעי הגס והרקטום, שאירע במהלך הטיפול בסיבוכים שהופיעו בעקבות הדלף מתוך הקיבה (דלף= חירור). מדבריו של ד"ר אובנת עולה, כי המקרה של התובעת הוא מקרה נדיר ביותר, זהו מצב של "סיבוך על סיבוך", מקרה כזה לא אירע במחלקה אף פעם קודם לכן. יתרה מכך, זהו מקרה שלא תואר בספרות קודם לכן (ר' ע"מ 36-37 לפרוטוקול). 4. הסיבוך הראשון שאירע אצל התובעת היה חירור (דלף) של הקיבה, ובעקבותיו זיהום. שכיחותו של סיבוך הדלף, נעה בין 0% ל- 0.9%. מדבריו של ד"ר אובנת עולה, כי הסביר לתובעת שקיים סיכון לזיהום בעקבות ניתוח כזה (ע"מ 42 לפרוטוקול), במשמע דיבר על זיהום ודימום כסיבוכים הגדולים ולא על הגורמים לזיהום, לרבות הדלף. ד"ר אובנת הסביר לתובעת את הסיכון המהותי, אשר הינו בעל משקל עיקרי בהחלטה אם לעבור את הניתוח. עוד הוסבר לתובעת על הסיבוכים "המאוחרים": מי שעובר את הניתוח לא יכול לאכול אותן הכמויות שאכל לפני הניתוח, כשינוי דרך חיים (עמ' 30 לפרוט'). 5. הסיבוך השני - זהו סיבוך על סיבוך: על פי עדותו של ד"ר אובנת, כאשר קורה סיבוך של דלף מהקיבה הוא נותר בדרך כלל מוגבל בחלק העליון של הבטן בלבד. במקרה של התובעת, הדלף מהקיבה לא נותר מוגבל בחלל העליון של הבטן, אלא המשיך כלפי מטה והתרכז בדוגלס, בחלל שמאחורי הרחם (ר' ע"מ 36 לפרוטוקול). על מנת לנקז את הדלף הנדיר הזה, בוצעה פרוצדורה כירורגית על ידי גניקולוג מומחה. למרבה הצער, במהלך הניקוז שבוצע על ידי הגניקולוג (דרך הווגינה) אירע חירור ברקטום. כתוצאה מכך נדרשה פרוצדורה של קולסטומיה. אמנם, לא הוסבר לתובעת שקיים סיכון ל"סיבוך על סיבוך", חירור של הרקטום בעת הניסיון לתקן את החירור בקיבה. אך מובן הוא שד"ר אובנת לא יכול היה, בעת שהתובעת ניגשה לניתוח קיצור הקיבה, לחזות מראש את הסיכון הזה ליצירת סיבוך על סיבוך... סיבוך זה אף לא דווח קודם לכן בסיפרות הרפואית. בהקשר זה, אמינה עליי עדותו של ד"ר אובנת שהוא הסביר לתובעת את הסיכונים העיקריים (ע"מ 42 לפרוטוקול, שורה 1+5): "דיברתי על הדברים שנראו לי החשובים ביותר... דיברתי על זיהום ודימום כסיבוכים גדולים". 6. מכיוון שהסיכון להסתבכות כזו לא היה מוכר לרופאים, לא יכלו ולא היו חייבים להציגו בפני התובעת. ברוח זו נקבע בפסק דין אלטורי (ע"א 470/87, אלטורי נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פ"ד מ"ז (4) 146, סעיף 10 לפסק דינו של השופט מצא) בנוגע לחיסון: "במועד הרלוואנטי לחיסונה של המערערת דבר הסיכון הכרוך במתן החיסון לא היה ידוע כלל, ודי בכך כדי להוביל למסקנה, שלא היה בידי רשויות המדינה להזהיר איש מהורי המחוסנים מפני קיומו". ה. היעדר חתימת רופא בטופס ההסכמה- האם עילה להעברת נטל הראייה? 1. בתיקה הרפואי של התובעת לא קיים תיעוד אודות ההסברים שניתנו לתובעת לפני ניתוח קיצור הקיבה. התיעוד היחיד הקיים בתיק בהקשר זה הוא טופס הסכמה לניתוח, חתום על ידי התובעת. בטופס זה נעדרת חתימתו של הרופא המטפל, בסעיף בו נדרשת חתימתו. רשומות רפואיות אחרות המעידות על ההסבר שניתן לתובעת לא נמצאו . האירועים נשוא התביעה אירעו לפני חקיקתו של חוק זכויות החולה, ובתחילת הדרך שהותוותה בפסיקה על חשיבותם של רישומים רפואיים. 2. רבות התלבטתי בשאלה האם היעדר חתימת הרופא על טופס ההסכמה לניתוח כמוה כהיעדר רשומה, המעבירה את נטל השכנוע (בע"א 3263/96 נקבע כי המחדל של אי שמירתם של רישומים רפואיים מעביר אל הנתבע את הנטל לשלול קיומה של רשלנות, קרי נטל השכנוע. ר' גם ע"א 2989/95, מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר- בית חולים, פ"ד נא (4), 687). לאחרונה נפסק בע"א 6160/99, נתן דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, דינים עליון, כרך נ"ח, 960, כי להיעדרם של רישומים רפואיים- הן בשל רישום לקוי והן בשל אי שמירה עליהם-יכול ותהיינה שתי השלכות: האחת- הקמת עילת תביעה עצמאית ברשלנות בשל "נזק ראייתי" השנייה- במישור הראייתי, העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. בעוד שלדעת כב' השופטת שטרסברג-כהן יעבור נטל השכנוע לרופאים בכל מקרה של העדרם של רישומים רפואיים, היו כב' השופטים ת.אור וא.פרוקציה בדעה שאין לקבוע הלכה מחייבת בדבר העברת נטל השכנוע לרופאים גם באותם מקרים בהם אין כל אחריות מצד הרופא או המוסד הרפואי להעדרם של רישומים רפואיים. 3. השאלה היא האם היעדר חתימת הרופא בטופס ההסכמה לניתוח, כאשר הטופס עצמו חתום על ידי התובעת, שקול למצב של "היעדר רשומה" או "רשומה שלא נערכה בצורה תקינה". הרציונל מאחורי הדרישה לחתימת הרופא על גבי טופס ההסכמה לטיפול היא שהרופא יאשר בחתימת ידו שנתן הסבר ראוי לפני תחילת הטיפול. קיומה של החתימה, מקים חזקה הניתנת לסתירה, לפיה התקבלה בפועל הסכמה מדעת לטיפול הרפואי. במקרה שנעדרת חתימת הרופא מטופס ההסכמה קיימות שתי אפשרויות בעלות ייתכנות שווה: אפשרות אחת- שההסבר ניתן על ידי הרופא והחתימה חסרה אך ורק בשל היסח הדעת ובשל עומס העבודה בו נתונים הרופאים; אפשרות שנייה- שההסבר לא ניתן על ידי הרופא ולכן נעדרת גם החתימה. אם כך הוא המצב, ההסכמה לטיפול הרפואי איננה הסכמה מדעת. 4. אילו היה קיים תיעוד אחר בתיק הרפואי אודות ההסבר שניתן לתובעת, אפשר היה להניח במידת הוודאות הנדרשת במשפט האזרחי, כי ההסבר אכן ניתן, וההסכמה לטיפול הרפואי הינה הסכמה מדעת. במקרה שלנו אין תיעוד כזה ברשומה הרפואית. לאור היעדר חתימת הרופא בטופס ההסכמה לניתוח, ולאור היעדרו של תיעוד אחר בנוגע להסבר שניתן למטופלת, אני מוכנה לצאת מנקודת הנחה שהרשומה הרפואית שערכו הרופאים במקרה של התובעת היא רשומה הלוקה בחסר. הרשומה הרפואית חסרה מפני שלא ניתן לדלות מתוכה תשובה לשאלה האם אכן התקבלה "הסכמה מדעת" לטיפול הרפואי, ומהו היקף ההסבר שניתן לתובעת. 5. התוצאה אינה משתנה גם אם אקבע כי נטל השכנוע מוטל על כתפיהם של הרופאים להוכיח כי אכן ההסכמה שנתנה התובעת לניתוח ה- SRVG הנה הסכמה מדעת. לדעתי, הרימה הנתבעת את הנטל והוכיחה במידה הנדרשת במשפט אזרחי שהתובעת קיבלה הסברים מפורטים על הסיכונים המהותיים והעיקריים שאדם סביר היה נדרש להם לפני קבלת הסכמתה לניתוח קיצור הקיבה, ולכן ההסכמה שהתקבלה היא הסכמה מדעת. בעדותה, תיארה התובעת את היחס האישי שקיבלה במחלקה בבית החולים סורוקה (ע"מ 26 לפרוטוקול, שורה 15): "... היתה שם אוירה נחמדה. ראיתי את הרופאים שאני מכירה והתיחסו אליי כמו פרסונל- חבל על הזמן". עדות זו מרמזת על ההתייחסות שקיבלה התובעת כ"פרסונל" במחלקה. גם מעדותו של ד"ר אובנת עולה שהקשר בינו לבין התובעת החל זמן רב לפני הניתוח עצמו (ע"מ 28 לפרוטוקול). "הקשר עוד התחיל די הרבה זמן לפני הניתוח, עם כל מיני מליצי יושר. היא עבדה בתור מנהלת מרפאת מכבי באופקים ואני עובד במכבי באר שבע..." ד"ר אובנת זכר באופן מדוייק את אופן השתלשלות האירועים והסכמתה המודעת של התובעת, גם בהיעדרה של הרשומה הרפואית. ד"ר אובנת מפרט בעדותו את תוכנה של הפגישה עם התובעת, במרפאת מכבי. הוא מעיד על כך שהתובעת הגיעה אליו, התעניינה בניתוח. ד"ר אובנת מעיד על מה שהיה באותו היום, אודות ההסברים שהסביר לתובעת (ע"מ 29-30 לפרוטוקול): "יום אחד היא באה למרפאת מכבי בבאר- שבע, ישבנו ודיברנו. אישה גדולה , מלאת חיים, מוחצנת.... התעניינה בניתוח. היה לה ברור כבר מההתחלה שהיא מתייחסת לניתוח הזה כמו לניתוח קוסמטי והיה צריך להעמיד אותה שלא מדובר פה בניתוח קוסמטי אלא בניתוח שהכוונה שלו לשפר את איכות החיים וגם את תוחלת החיים של אנשים הסובלים מהשמנת יתר במימדים האלה ולהסביר שזה לא דבר פשוט אלא דבר שיש בו סיבוכים... הרושם שלי בהתחלה היה שהיא חושבת שמדובר בניתוח קוסמטי משהוא קליל בלי סיבוכים שיעבור בקלות ואמרתי שצריך לשנות את דעתה בעניין". עוד מעיד ד"ר אובנת (ע"מ 32 לפרוטוקול , שורה 27): " ש: אתה זוכר שלתובעת הסברת על זיהום בנוגע לניתוח הזה. ת: כן". 6. לעומתו מעידה התובעת שלא ראתה את ד"ר אובנת לפני הניתוח ואינה זוכרת מי הפנה אותה לבדיקת א.ק.ג. (ע"מ 25 לפרוטוקול , שורה 3): "לו רק ידעתי על סיכון אחד קטן לא הייתי נכנסת לכל הסיפור הזה בשום מחיר...". עוד מוסיפה התובעת (ע"מ 25 לפרוטוקול, שורה 13): "אם מישהוא מהקולגות שלי... היה אומר לי לא ללכת לניתוח כי יש סיכונים כי את עלולה למות, ועם כל הסיפור הזה, כמו שאני נראית היום... לא הייתי עושה דבר כזה". בהקשר של השיחה אודותיה העיד ד"ר אובנת , מתקשה התובעת לזכור במדוייק (ע"מ 25 לפרוטוקול, שורות 30-31): "...אני חושבת אני לא זוכרת בדיוק. אני חושבת ששוחחתי איתו אבל לא אמר לי על הסיכונים..." גם לגבי השיחה שנהלה עם ד"ר אובנת ביום הניתוח מתקשה התובעת לזכור (ע"מ 26 לפרוטוקול שורות 24- 26): " ש: אובנת שוחח איתך על הניתוח באותו יום. ת: לא. ש: את בטוחה שלא. את בטוחה שאת זוכרת. ת: זה היה בבוקר מוקדם שהכניסו אותי לחדר ניתוח. לא זוכרת". ובהמשך (ע"מ 26 לפרוטוקול, שורה 32) "ש: את זוכרת מה דיברת עם ד"ר אבינוח. ת: לא זוכרת". 7. כפי שפרטתי לעיל אני מעדיפה עדותו של ד"ר אובנת על פני עדות התובעת. למרות היעדר הרישומים זוכר ד"ר אובנת את התובעת כמטופלת ספציפית, כמו גם את ההסברים אשר נתן לה. לעומתו, התובעת איננה זוכרת את פרטי השיחות הללו, על דוכן העדים היא ענתה מספר פעמים "לא זוכרת" כאשר נשאלה על ההסברים שקיבלה לפני הניתוח. מעדותו של ד"ר אובנת עולה, כי הוא הסביר לתובעת אודות הסיכון להתפתחותו של זיהום בעקבות הניתוח, כמו גם סיכונים אחרים. נראה כי לא נעלמה מעיניו גישתה הראשונית של התובעת לניתוח, גישה הרואה בו ניתוח קוסמטי נעדר סיכונים. לפיכך, סבר שיש לשנות את גישתה: "אמרתי שצריך לשנות את דעתה" (ע"מ 30 לפרוטוקול), במשמע להתכונן לניתוח, והסיכונים הטמונים בו. מתוקף תפקידה כמנהלת סניף קופת חולים מכבי באופקים, ופניותיה לרופאים שונים בנוסף על אלו אליהם הופנתה כחלק מההליך הרפואי טרם הניתוח, עמד לרשותה הידע והמידע מעבר לזה המצוי בידיעתו של אדם אחר. בהיותה אישה דעתנית, לא ניתן לקבל את גירסתה לפיה לא רק שלא הוסבר לה דבר על הסיכונים בניתוח, אלא שאף לא ניצלה פגישות שהיו לה עם הצוות הרפואי כדי לברר את סיכוני הניתוח ומהלכו. 8. אני דוחה את טענתו של ב"כ התובעת לפיה יש לראות באי הזמנתו של פרופ' חרוזי להעיד, כמרמזת להסכמה עם דברי התובעת. מטעם הנתבעת העיד ד"ר אובנת שהיה הרופא אשר ניתח את התובעת, ראה אותה במרפאתו לפני הניתוח ושוחח עמה גם במהלך האישפוז. אם אני נדרשת להתייחס לעדותו כעדות יחידה של בעל דין, הרי שעדותו היתה אמינה, הגיונית ומקצועית והיא נתמכת גם במסמכים הרפואיים כדוגמת נ1/ ו-נ2/, וגם בהעדר האמינות בגירסת התובעת. לעמדתי, ד"ר אובנת אכן מילא את חובתו המקצועית והציג בפני התובעת את כל המידע המהותי הנדרש לאדם סביר כדי להחליט מה יעשה בגופו. בקביעה זו, לקחתי, כאמור, בחשבון גם את קיומה של חוות דעתה של ד"ר ויינשטיין (נ1/), הפסיכיאטרית, אשר כתבה במפורש כי "קיימת מודעות על מצבה". יש בכך תמיכה מהותית לגירסת הנתבעת שהתובעת אכן קיבלה הסבר, כנדרש מהצוות הרפואי, אחרת אני מניחה שהרופאה לא הייתה מתרשמת כך. לפיכך, אני קובעת שהסכמתה של התובעת, כפי שהיא משתקפת בחתימתה על גבי טופס ההסכמה לניתוח היתה "הסכמה מדעת". משקבעתי שהסכמתה של התובעת לטיפול הרפואי היתה הסכמה מדעת, הרי ששאלת הקשר הסיבתי מתיתרת. בכל זאת, אפרט להלן את עמדתי לפיה, גם אילו הייתי קובעת שלא ניתנה הסכמה מדעת לניתוח קיצור הקיבה, היתה התביעה נדחית בשל היעדר קשר סיבתי. ו. סוגיית הקשר הסיבתי 1. הסוגיה של בחינת הקשר הסיבתי היא סוגייה מורכבת בדרך כלל, שכן אנו עוסקים בשאלה היפוטטית. כדי להוכיח קשר סיבתי, על התובעת להראות שלו היה ניתן לה ההסבר הראוי לא היתה מסכימה לעבור את ניתוח קיצור הקיבה, אולם, אם יתברר כי גם לאחר קבלת הסבר כזה היתה מסכימה בכל מקרה לביצוע ניתוח קיצור הקיבה, כי אז נקבע שלא התקיים הקשר הסיבתי. כלומר, במקרה כזה מחדלם של הרופאים בקבלת הסכמה מדעת הוא אשר גרם לנזק. 2. השאלה ההיפוטטית הזו, העוסקת בסוגייה "מה היה אילו ניתן לתובעת ההסבר הנכון", איננה צריכה להבחן מנקודת המבט של חכמה לאחר מעשה. שאלה זו צריכה להבחן בנקודת הזמן של מתן ההסכמה, על פי הלך הרוח של התובעת במועד הניתוח. כך קובעת השופטת בייניש בפסק דין עלי דעקה, בסעיף 10 לפסק דינה: "הבחינה האובייקטיבית לפי אמות מידה של החולה הסביר נועדה לשרת את הצורך להגיע לחקר האמת בעניינו של החולה הנדון. אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות". עוד נקבע על ידי השופטת בייניש, בהמשך דבריה, כי המבחן הראוי לבחינת השאלה ההיפוטתית, כיצד היה החולה נוהג אילו ניתן לו ההסבר המתאים טרם קבלת הטיפול הרפואי, הוא "מבחן אוביקטיבי המשולב בנסיבות הסובייקטיביות של החולה הניזוק" (ע"א 2781/93 , עלי דעקה נגד בית החולים "כרמל", סעיף 10 לפסק דינה של השופטת בייניש): "כדי לקבוע מהי ההסתברות שהחולה היה מסרב לקבל את הטיפול, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול אותו קיבל החולה ואת מידת חיוניותו אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. על-פי אמות מידה אלה, ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין אי מסירת מידע תוך הפרת חובת זהירות לבין הנזק שנגרם מהטיפול. המבחן האובייקטיבי האמור אינו מיתר את הבחינה הנוגעת לחולה המסוים העומד בפני בית המשפט. בית המשפט יבחן את מידת הפגיעה בכושר השיפוט של החולה, על רקע התנאים והאופן בו נמסר לו המידע, ואת מכלול הנתונים והנסיבות הנוגעים לאישיותו ולמצבו הנפשי והפיסי. על רקע כל אלה, יפעל בית המשפט על דרך האומדן השיפוטי ויעריך מה הייתה התנהגותו של התובע שלפניו אילולא הפרת החובה של הנתבעים. כך הציג בית המשפט הקנדי את המבחן האובייקטיבי המשולב בנסיבות הסובייקטיביות של החולה הניזוק...". 3. על הנסיבות הסובייקטיביות של התובעת אנו לומדים מעדותה של התובעת (ע"מ 21 לפרוטוקול, שורה 32, ע"מ 22 לפרוטוקול שורות 1-3): "ש: אם אני מנסה להבין את הלך הרוח והלך המחשבה לפני הניתוח, בעצם מה אני הייתי צריכה לחשוב אם אני רוצה לעבור ניתוח ואני יודעת באופן כללי שלמשל יכולים להיות סיבוכים מהרדמה כללית או סיבוכים כלליים אחרים, בסך הכל מה שבאמת משנה זה הרצון לעבור את הניתוח והידיעה שבדרך כלל הניתוח הזה מצליח. ת: נכון". גם בתצהירה של התובעת היא מעידה על רצונה לעבור את הניתוח. ר' סעיף 2 לתצהיר: "יחד עם זאת אני מציינת שבתקופה הרלוונטית לתביעתי סבלתי מעודף משקל. ניסיתי אז תוכניות שונות של דיאטה, שהסתיימו ללא הצלחה או בהצלחה חלקית. בתחילה ערכתי נסיונות אלה בעצמי וללא הדרכה מקצועית. מאוחר יותר נעזרתי בדיאטטיקנית מקופת החולים מכבי. לבסוף, על פי עצת הרופאים שעמם הייתי בקשר במסגרת עבודתי, הופניתי אל המחלקה הכירורגית בבית החולים סורוקה." 4. במסגרת עבודתה המקצועית פגשה התובעת אנשים שעברו את הניתוח ובעקבותיו הם נראו לה יפים (ע"מ 18 לפרוטוקול, שורה 8) ולכן היתה נחושה בהחלטתה ובדעתה לעבור את הניתוח. אינני מאמינה לגירסתה שלא ידעה שניתוח עלול להסתבך. נראה לי, כי במהלך עבודתה בוודאי נתקלה במקרים בהם טיפול רפואי לא עלה יפה, ובמקרים של סיבוך אחרי טיפול רפואי. התובעת בחרה להתעלם מסיכונים אלה, מפני שהיתה בטוחה ש"לה זה לא יקרה". היא רצתה בכל מאודה לשפר את המראה החיצוני שלה, להפטר מכאבי הגב מהם סבלה, והחליטה לעבור את הניתוח. החלטה זו לא היתה משתנה גם אילו היתה מקבלת הסבר המעצים בצורה מוגזמת את חומרת הסיבוכים האפשריים, לא כל שכן בנסיבות רגילות המחייבות מתן הסבר רק בגין הסיבוכים השכיחים ביותר האפשריים, ואינן מחייבות מתן הסבר אודות סיבוכים שסבירותם נמוכה ביותר. 5. התובעת הנה אישה נאה, אסטטית ומטופחת מאד. ניכר בה שהמראה החיצוני חשוב לה ביותר, התרשמתי כי היא גמרה אומר בדעתה לעבור את הניתוח. גם היום מצביעה התובעת על כך ש"אילו רק ידעה על סיכון של 10% היא לא היתה נכנסת לכל הסיפור הזה" (ע"מ 25 לפרוטוקול): אך הסיכון שהתובעת חוותה בפועל הוא סיכון שכלל לא היה ידוע עליו, סיכון נידח מאד. זהו סיכון ששיעורו קטן בהרבה משיעור של 10%. על פי המבחן האוביקטיבי אדם סביר לא היה חוזר בו מהחלטתו לעבור ניתוח קיצור קיבה רק בשל הידיעה אודות קיומו של סיבוך נדיר, שאף מקרה כמוהו לא דווח עדיין בסיפרות הרפואית. כאשר משלבים לתוך מבחן האדם הסביר את נסיבותיה הספציפיות של התובעת, נראה כי עקב רצונה העז לעבור את הניתוח, עקב היכרותה האישית עם אנשים שעברו את הניתוח בהצלחה, גם הסבר מפורט ביותר, מעל לזה הנדרש על פי חובת הזהירות של הרופא הסביר, לא היה משכנע את התובעת להמנע מלעבור את הניתוח. היום, בחכמה שלאחר מעשה, כאשר לרוע מזלה חוותה את הסיכונים הנדירים ביותר, היא מעידה על עצמה שאילו רק היתה יודעת את אשר קרה בפועל, היא לא היתה נכנסת לניתוח: אבל, לרופאים לא היתה היכולת לדעת כי הסיבוך הנדיר הזה, שלא דווח בסיפרות הרפואית, יהא מנת חלקה של התובעת, ולכן לא יכלו להזהירה מראש. לפיכך, אני קובעת כי על פי המבחן האוביקטיבי בשילוב הנסיבות הסוביקטיביות של התובעת, גם ההסבר המפורט ביותר לא היה מניא אותה מלעבור את הניתוח. ז. עוולת התקיפה ב"כ התובעת פירט בסיכומיו טענתו לפיה ד"ר אובנת הודה במפורש בביצוע עוולת תקיפה כלפי התובעת. לגישתו, הסכמת התובעת לניתוח לא ניתנה מתוך הבנה מלאה ומתוך ידיעת כל העובדות הרלוונטיות. יתרה מכך, בסיכומיו (ע"מ 10 , פסקא שלישית), מייחס ב"כ התובעת לד"ר אובנת העלמת מידע מן התובעת במודע, לא בשגגה. לדידו, משנשלל יסוד ההסכמה, הפך טופס ההסכמה עליו חתמה התובעת לנייר חסר ערך, והניתוח הפך למעשה תקיפה על פי סעיף 23 לפקודת הנזיקין. מהבחינה העובדתית, כבר התייחסתי בהרחבה לסוגיית מתן ההסברים. משקבעתי שד"ר אובנת אכן נתן את ההסברים הנדרשים לתובעת, ממילא נדחית גישתו של ב"כ התובעת כאילו העלים ד"ר אובנת מידע בצורה מכוונת. מהבחינה המהותית, עוולת התקיפה קמה רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו, או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו (כאמור בפסה"ד דעקה לעיל). לכן, משהוסברו לתובעת הסיכונים בניתוח והיא חפצה לעבור ניתוח לקיצור הקיבה, ואמנם זה הניתוח שעברה, הסיבוך שעברה הוא נדיר ואינו מהווה תוצאה בלתי נמנעת של ניתוח. עוולת התקיפה נדחית. ח. סיכום אשר על כן אני דוחה את התביעה. אינני נותנת צו להוצאות בהתחשב בתוצאות העגומות של הניתוח ובעובדה שבהעדר יסוד רפואי או אחר לכך, לא נטענה טענת רשלנות באשר למהלך הניתוח. ניתוחעמוד השדרהכאבי גב / בעיות גב