צילום רחם - טיפול הורמונלי להריון


אשה תבעה אופא על כך שבחר להמשיך טיפול הורמונלי להריון ולאחר מכן לבצע צילום רחם נוסף. לטענתה היה על הרופא לדעת שהיא סובלת מדלקת רדומה ברחמה, אשר בעקבות הזרמת הנוזל, במסגרת צילום רחם החוזר, הפכה לדלקת פעילה, דלקת אשר בגינה היה צריך לכרות את רחמה. להלן פסק הדין בנושא:


פסק דין

השופט ד. לוין -

1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת.א. 496/89.

המשיבה, שהיא גם המערערת בערעור שכנגד, ילידת 1959, פנתה בחודש פברואר 1982 למרפאת הפוריות של בית החולים "בני ציון" (רוטשילד), לאחר שנוכחה לדעת שבמשך שנתיים אינה מצליחה להרות.

במרפאה האמורה נערך למשיבה צילום רחם. במסמך נ1/, שהוא סיכום מעקב מרפאתי אחר מצב המשיבה מיום 28.3.84, אשר נערך על ידי ד"ר י. טל מבית החולים הנ"ל, נכתבו בנוגע לצילום הרחם האמור הדברים הבאים:

"צילום רחם ביוני 1982, רחם בגודל ובגבולות תקינים. מילוי שתי החצוצרות ללא מעבר, חצוצרות קבועות. הצטברות בצורת סקטוסלפינקס משמאל. צוואר מאורך פולופורמי. לאור תוצאות הצילום התכוונו להזמינה ללפרוסקופיה".

ואולם, בטרם עלה בידי הרופאים במרפאת "רוטשילד" לטפל במשיבה בדרך בה מצאו לנכון לילך (היינו לפרוסקופיה), נטשה המשיבה את המרפאה ועברה למרפאה אחרת - היא מרפאת "לין", אשר בבעלותה של המערערת.

ד"ר כרמל, אשר טיפל במשיבה במרפאת "לין", קיבל לידיו את צילום הרחם אשר נערך למשיבה במרפאת "רוטשילד", אך פירשן בשונה.

בעוד, שד"ר טל סבר שהצילום מלמד על כך שחצוצרותיה של המשיבה "סתומות" ו"קבועות", סבר ד"ר כרמל שאין הדבר כך בוודאות המתבקשת. לדעתו אין ללמוד בהכרח מהצילום הנ"ל לא על היות החצוצרות "סתומות" ולא על היותן "קבועות".

לאור מסקנתו דלעיל, בחר ד"ר כרמל ליתן למשיבה טיפול שונה מזה שהציע ד"ר טל. במקום ביצוע לפרוסקופיה (בדיקה אשר בה מוחדרת מחט לבטנה של המטופל, דרכה מזרימים מספר ליטרים של גז לחלל הבטן ולאחר מכן מחדירים משקפת אופטית שבאמצעותה ניתן לראות את חלל הבטן, לרבות מצב הרחם והחצוצרות). הוא בחר לבצע בדיקת זרע חוזרת לבעלה של המשיבה, וכן נתן למשיבה טיפול הורמונלי להריון, בעזרת התרופה "פרגונל", אשר נועד לעודד את הביוץ בגופה. אלה הן פעולות אשר לא היה טעם לבצען אם אכן ברור היה וידוע כי חצוצרותיה של המשיבה "סתומות" ו"קבועות". אולם, נוכח מסקנתו השונה של ד"ר כרמל למראה צילום הרחם, ניתן תחילה טיפול שגרתי זה.

משחלף הזמן והמשיבה עדיין לא הצליחה להיכנס להריון, חרף טיפול הורמונלי להריון האמור, החליט ד"ר כרמל כי יש מקום לבצע צילום חוזר של רחמה של המשיבה. צילום זה בוצע בחודש ספטמבר 1983. בעקבות צילום זה, אשר בו מוזרם אל הרחם נוזל, לקתה המשיבה בפריטוניטיס (דלקת של קרום הצפק העוטף את חלל הבטן). עקב כך היה הכרח לכרות את רחמה של המשיבה.

2. המשיבה תבעה את המערערת לדין. לטענתה, נהג ד"ר כרמל, אשר פעל מטעמה של המערערת, ברשלנות בכך שנמנע מלנקוט בדרך הטיפולית אשר עליה המליץ ד"ר טל במרפאת רוטשילד (היינו לפרוסקופיה), ובמקום זאת בחר להמשיך בטיפולים הורמונליים ולאחר מכן לבצע צילום רחם נוסף. זאת ועוד. המשיבה טוענת כי היה על ד"ר כרמל לדעת שהיא סובלת מדלקת רדומה ברחמה, אשר בעקבות הזרמת הנוזל, במסגרת צילום הרחם החוזר, הפכה לדלקת פעילה, דלקת אשר בגינה היה צריך לכרות את רחמה של המשיבה.

3. בית המשפט המחוזי קבע כי הפרשנות אשר נתן ד"ר כרמל לצילום הרחם אשר בוצע במרפאת "רוטשילד" הייתה סבירה. בכך דחה את עמדתו של ד”ר מודן, העד המומחה מטעם התובעת (המשיבה בענייננו), שטען לגבי צילום הרחם כי "מדובר בתמונה כה ברורה, וגם מי שאיננו איש מקצוע בתחום הרנטגן, יכול להתרשם ממנה בצורה חד משמעית". היינו, עמדת ד"ר מודן לפיה כל רופא סביר היה מבין מהצילום הנ"ל שחצוצרותיה של המשיבה "סתומות" ו"קבועות" ואשר על כן היה מקום לפנות לטיפול של לפרוסקופיה,לא הייתה מקובלת על השופט המלומד. לדידו, לא היה מקום לדחות כבלתי סבירה את גישתו של ד"ר כרמל, לפיה צילום הרחם הראשון לא היה כה חד משמעי. על כן היה מקום לנסות שוב טיפול הורמונלי, ומשזה לא הועיל - לבצע צילום רחם חוזר - פעולות אשר הנן הרבה פחות "פולשניות" ו"דרסטיות" מאשר ביצוע לפרוסקופיה.

4. השופט המלומד בבית המשפט המחוזי הגיע, אם כן, למסקנה כי לא היה זה בלתי סביר להטיל ספק בקונקלוסיביות של צילום הרחם אשר נערך במרפאת "רוטשילד", היינו היה מקום לפקפק בהיות חצוצרותיה של המשיבה "סתומות" ו"קבועות". אשר על כן, היה מקום ליתן למשיבה טיפול הורמונלי להריון, ומשזה לא עזר היה מקום באופן עקרוני, לערוך לה צילום רחם חוזר.

ואולם, כאשר עבר השופט המלומד מהדיון "העקרוני" לדיון "הספציפי" מסקנותיו היו כי מן הדין לחייב את המערער בפיצוי המשיבה. לדידו, היה על ד"ר כרמל לדעת (או לפחות לחשוד) שברחמה של המשיבה מצויה דלקת רדומה, אשר עלולה להתפרץ עם החדרת הנוזל במסגרת צילום הרחם. בכך שלא הזים חשדות אלה טרם פנה לביצוע צילום רחמה של המשיבה - התרשל. אשר על כן, חייב השופט המלומד את המערערת לפצות את המשיבה על נזקיה בסכום גלובאלי כולל בסך 200,000 ש"ח, זאת בנוסף לחיוב בריבית בסך 80,000 ש"ח.

5. על עצם החיוב ושיעור הפיצויים נסב הערעור. המשיבה מצידה הגישה ערעור שכנגד בו טענה שטעה השופט המלומד בקבעו שצילום הרחם הראשון לא היה קונקלוסיבי ושהיה על כן מקום, באופן עקרוני, לבצע צילום רחם חוזר. כמו כן טענה שהשופט המלומד התעלם שלא כדין מהטענה אשר העלתה בפני בית המשפט המחוזי בדבר מתן הסכמתה לביצוע הצילום החוזר שלא מדעת (באשר לא הוסברו לה הסיכונים הכרוכים בכך). בנוסף, מערערת המשיבה בערעור שכנגד על שיעור הפיצויים אשר נפסקו לטובתה ועל סכום החיוב בשכ"ט עו"ד.

האינטרפרטציה של צילום הרחם הראשון

6. אין בדעתי להתערב בקביעתו של השופט המלומד כי האינטרפרטציה של צילום הרחם הראשון על ידי ד"ר כרמל (לפיה לא עולה מהצילום ממצא חד משמעי כי החצוצרות של המשיבה "סתומות" ו"קבועות") הייתה סבירה. קביעה זו מבוססת על העדפת חוות דעתו של פרופ' שרף, המומחה מטעם המערערת, ועדותו של ד"ר כרמל על פני חוות דעתו של ד"ר מודן - המומחה מטעם המשיבה. ככל שמדובר בהעדפת גרסה של עד פלוני על פני גרסתו של עד אלמוני, אין דרגת הערעור נוטה להתערב. במקרה דנן, נראה אף לגופו של עניין שמסקנתו של השופט המלומד מבוססת היטב, שכן ד"ר מודן אפילו לא עיין בצילום הרחם אשר נערך למשיבה במרפאת "רוטשילד".

7. קביעתו של השופט המלומד באשר לאינטרפרטציה של הצילום הראשון, המקובלת עלי, מלמדת ממילא כי הדרך הטיפולים אשר נקט בה ד"ר כרמל (טיפול הורמונלי להריון ואח"כ ביצוע צילום רחם נוסף) הייתה, בעקרון, נכונה. ד"ר מודן גרס שהדרך הטיפולית הנכונה הייתה ביצוע לפרוסקופיה, ואולם עמדתו זו מבוססת במישרין על האינטרפרטציה שלו לצילום הרחם הראשון. משדחה השופט המלומד את האינטרפרטציה של ד"ר מודן וקיבל את זו של ד"ר כרמל, לא היה יכול עוד לקבל את דרך הטיפול שהוצעה על ידי ד"ר מודן.

8. השופט המלומד הגיע, כאמור, למסקנה כי באופן עקרוני היה מקום לבצע צילום רחם נוסף של המשיבה, ואולם נוכח הדלקת הרדומה ברחמה צריך היה להימנע מלעשות כן.

עומדות אם כן, לפנינו ארבע שאלות עליהן עלינו להשיב על מנת לקבוע האם נושאת המערערת באחריות לנזקיה של המשיבה ואלו הן:

(א) האם המשיבה סבלה מדלקת רדומה ברחמה עובר לצילום הרחם השני? ואם כן

(ב) האם קיים קשר סיבתי עובדתי בין הדלקת הרדומה ובין הפריטוניטיס אשר פרץ בבטנה של המשיבה בעקבות צילום הרחם? ואם כן -

(ג) האם ד"ר כרמל היה צריך לדעת שהמשיבה סובלת מדלקת רדומה כאמור? ואם כן -

(ד) האם נוכח הידיעה על הדלקת הרדומה היה צריך ד"ר כרמל להימנע מביצוע צילום הרחם השני?

שתי השאלות הראשונות - עובדתיות הן, ואילו השתיים האחרות הן שאלות נורמטיביות. השופט המלומד ענה על כולן בחיוב והמערערת השכילה להשיג רק על השאלות הנורמטיביות. טוענת המערערת, למעשה, שתי טענות חלופיות: לטענתה לא היה צריך ד"ר כרמל לדעת על הדלקת הרדומה ברחמה של המשיבה, ולחילופין - אפילו היה צריך לדעת, ואפילו ידע, היה גם היה מקום לבצע את צילום הרחם השני. נבדוק אם כן, טענות אלה.

האם ד"ר כרמל צריך היה לדעת שהמשיבה סובלת מדלקת רדומה ?

9. מעיון בפרוטוקול עולה שד"ר כרמל אינו חולק, למעשה, על כך שמצילום הרחם הראשון ניתן ללמוד כממצא אפשרי שהמשיבה סובלת מדלקת רדומה. ואולם, לטענתו אין זו מסקנה הכרחית.

בחקירתו בבית המשפט אומר ד"ר כרמל (בעמ' 24 לפרוטוקול):

"אני לא מקבל את הצעתך, שמי שהיה מעיין בנ1/ היה מגיע למסקנה שהמצב שנמצא אצל התובעת בצילום הרחם נובע ממצב דלקתי בעבר, ואני מבקש לציין שהמצב, כפי שנתגלה אצל התובעת בעת בדיקת הרחם, בצילום הרחם שנעשה לה בבית החולים רוטשילד, איננו מן ההכרח תוצאה של דלקת פעילה אצל האישה. הוא יכול לנבוע גם מסיבות אחרות. המצב הזה יכול שיהיה עדות לדלקת פעילה בעבר שאיננה עוד פעילה בהווה. אכן, אתה צודק שמן התשובה הקודמת שלי נובע שייתכן שהתובעת סבלה בעבר מתהליך דלקתי באגן , אשר היא עצמה לא ידעה על קיומה ואשר לא היה פעיל בעת שביצעו אצלה את הצילום ואת הבדיקות בבית החולים רוטשילד". (ההדגשות שלי-ד.ל.).

10. לכאורה, די היה בכך כדי לקבוע שעל ד"ר כרמל היה לדעת שהמשיבה סבלה מדלקת רדומה ברחמה. הרי אף לדידו זוהי בהחלט מסקנה מסתברת מצילום הרחם הראשון אשר הגיע לידיו. ואולם, טוען ד"ר כרמל, היו בידיו אף ממצאים אחרים אשר היה בהם כדי להזים את החשד שהעלה צילום החרם הראשון (חשד ולא ממצא) כי המשיבה סובלת מדלקת רדומה ברחמה. ממצא אחד הוא מסמך נ1/, אשר בו מצוין כי "אין באנמנזה דלקות באגן " וכי "הבדיקה הגניקולוגית הייתה תקינה" (בדיקה אשר נערכה לאחר צילום הרחם). ממצא שני אשר הדריך את ד"ר כרמל, לדבריו, הוא העובדה שמאז צילום הרחם הראשון ועד לצילום הרחם השני עברו חמישה עשר חודשים, וכל אותו זמן לא היו כל סימנים של התפרצות הדלקת. לדידו, אם אכן הייתה דלקת רדומה הרי שהיא הייתה בוודאי מתפרצת לאחר צילום הרחם הראשון, או למצער, במשך אותם חמישה עשר חודשים. גם אם נגרוס כי ד"ר כרמל טעה עובדתית, ושהמשיבה אכן סבלה מדלקת רדומה ברחמה, עדיין נשאלת השאלה האם רופא סביר היה יודע זאת.

ד"ר כרמל טען, כאמור, שממצאים אלה למדוהו והיו מלמדים כל רופא סביר שהמשיבה אינה סובלת מדלקת רדומה ברחמה. כנגד עדות זו לא הייתה כל עדות נגדית. מדובר בשאלה מתחום הרפואה, שאינה נמצאת בידיעתו השיפוטית של השופט. ד"ר מודן, אשר העיד מטעם המשיבה, גרס, כזכור, כי צילום הרחם הראשון הראה בבירור כי חצוצרותיה של המשיבה "סתומות" ו"קבועות", ועל כן תמך לכל אורך עדותו במסקנת ד"ר טל ממרפאת "רוטשילד" כי הטיפול בראוי הוא לפרוסקופיה. ואולם, השופט המלומד לא קיבל עמדה זו וביכר את עמדתו של ד"ר כרמל לפיה היה מקום, עקרונית, לבצע צילום רחם שני. אמנם אמר ד"ר מודן (עמ' 18 לפרוטוקול) כי מהצילום הראשון עולה ממצא ברור של דלקת רדומה, אלא שעמדתו זו מבוססת על התיאור של "חצוצרות קבועות והצטברות בצורת סקטוסלפינקס" (מסמך נ1/), ואולם השופט המלומד לא קיבל את עמדתו של ד"ר כרמל לפיה אין ללמוד מהצילום הראשון ממצא חד משמעי לגבי היות החצוצרות "קבועות".

אשר על כן, לא הובאה בפני בית המשפט כל עדות המלמדת כי רופא סביר, אשר היה בלבו חשד (אך לא ממצא ודאי) כי מטופלת סובלת מדלקת רדומה ברחמה, לא היה מסתפק בממצאים אשר הזכיר ד"ר כרמל כבסיס להזמת החשד הנ"ל.

11. זאת ועוד, לא הובאה בפני בית המשפט המחוזי כל ראיה באשר לאופן האישוש או הסתירה של החשד בדבר דלקת רדומה ברחמה של אישה. מובן שאם, למשל, הסכנה הטמונה בבדיקה כאמור גדולה מעצם הסכנה שבביצוע צילום רחם אצל אישה הסובלת מדלקת רדומה, הרי שאין כל טעם לבצע את הבדיקה האמורה. כותב השופט המלומד:

"אף טענתו של הד"ר כרמל כי לא הייתה אפשרות לבצע בדיקה על דבר קיומה של דלקת, 'אלא על ידי אמצעים פולשניים' (בתשובה לשאלה 26 לשאלון - ראה ת5/), אינה נראית לי מבוססת במידה מספקת".

דברים אלה אינם מקובלים עלי. בפני השופט המלומד לא נשמעה כל עדות מומחה באשר לאופן ולאופי הבדיקה על דבר קיומה של דלקת רדומה ברחם האישה. מדובר בשאלה של מומחיות רפואית, אשר בה אין השופט יכול להסיק מסקנות משל עצמו. בפני השופט המלומד עמדה, אם כן, אך ורק עמדתו של ד"ר כרמל, גניקולוג מוסמך, לפיה ניתן לבצע בדיקה רק על ידי אמצעים פולשניים". בהעדר עדות נגד היה על השופט המלומד לקבל עדות זו כנכונה (במיוחד לאור העובדה שבנקודות רבות קיבל את עמדתו של ד"ר כרמל, ולכל אורך פסק דינו לא פיקפק ולו פעם אחת במהימנותו).

האם היה מקום לבצע צילום רחם חוזר חרף הדלקת הרדומה?

12. אפילו היינו מגיעים למסקנה שהיה על ד"ר כרמל לדעת שהמשיבה סובלת מדלקת רדומה, עדיין יתכן שלא היינו רואים בו רשלן, אם היינו מגיעים למסקנה שיש מקום לבצע צילום רחם גם אצל אישה הסובלת מדלקת רדומה ברחמה.

אבהיר: בתחום הרפואה, כמו בתחומים רבים אחרים, יש פעמים רבות מקום ליתן למטופל טיפול אפילו טמונים בו סיכונים כלשהם. השאלה תמיד היא מה מצבו של המטופל כעת, ומהו המצב הרצוי, מהם הסיכויים הטמונים בטיפול ומהם הסיכונים. מעטים הם הטיפולים הרפואיים אשר ניתן לומר בכל מאת האחוזים שהועילו למטופל, וכי לא טמון בהם כל סיכון שהוא. אלא מאי? פעמים רבות מצבו של המטופל בהווה הוא כה רע, עד כי יש גם יש מקום ליתן לו טיפול, אשר טמון בו סיכוי להחלמה, אפילו יש בו גם סיכונים, ואפילו סיכון שמצבו של המטופל יתדרדר ויחמיר: הכל שאלה של המטרה אליה שואפים והסיכויים מול הסיכונים הטמונים בדרך הנקראת אל המטרה הנכספת.

כך, למשל, בענייננו הגיעה המשיבה למרפאת הפוריות בשל כך שלא הצליחה משך מספר שנים להיכנס להריון. מצבה בזמן הווה היה, אם כן, מצב של עקרות קרובה לוודאית. המטרה הייתה לאפשר לה להרות. מובן שאם היה טיפול אשר טמון בו סיכוי של 100% הצלחה (ואפס אחוזי סיכון) - זהו הטיפול אשר ראוי היה לנקוט בו. ואולם, בפני השופט המלומד לא הוצג כל טיפול שכזה. אשר על כן, יתכן שחרף הסיכון אשר היה טמון בצילום הרחם החוזר היה גם היה מקום לנקוט בו. יתכן, למשל (וזהו כנראה המצב) שבצילום הרחם טמון היה סיכון של כמה אחוזים בודדים, ואילו לצד סיכון זה היה סיכוי שבעזרת אותו צילום רחם יוכלו הרופאים לאתר את בעייתה של המשיבה ולאפשר לה להרות (בעוד שאלמלא הצילום הייתה נשארת, בודאות, עקרה).

נראה שתפישה זו היא העומדת בבסיס עדותו של פרופ' שרף עד מומחה מטעם המערערת, אשר כמעט לכל אורך פסק הדין קיבל השופט המלומד את עמדותיו.

כך אמר פרופ' שרף (בעמ' 32 לפרוטוקול).

"... אינני מסכים... שקיימת קונטרה - אינדיקציה לביצוע צילום רחם כאשר הייתה אצל החולה דלקת בעבר. והרי רוב המקרים שבהם עושים בדיקות רחם כדי לבחון אם יש מעבר בחצוצרות הם מקרים שבהם היה בעבר אצל החולה הזאת דלקת, אשר בעצם היא אשר גרמה לסתימה שבגללה ניתן לה הטיפול".

ובהמשך (עמ' 34 לפרוטוקול):

"אני כבר אמרתי קודם וזאת אני מבקש להדגיש שרוב הנשים שאצלן מבצעים צילום רחם על ידי הזרמת נוזל, הן נשים שסבלו בעבר מדלקת באגן ".

וחזר ואמר (עמ' 35-36 לפרוטוקול):

"לשאלתך מה אני הייתי שוקל לו הייתי צריך להחליט אם לבצע אצל התובעת הזאת בדיקת רחם חוזרת לאחר שאני יודע מה שנמצא אצלה בצילום העישון (צ"ל הצילום הראשון - ד.ל.) בבית החולים רוטשילד והאם לא הייתי שוקל פעם נוספת את האפשרות של ביצוע בדיקת רחם חוזרת לאור ידיעה שהייתה לי, אילו הייתה לי, על דבר קיום דלקת בעבר, ותשובתי היא: בהעדר ביטחון על הממצא הקיים אצלה, הייתי מחליט לבצע אצלה צילום חוזר".

אני מבין את דבריו של פרופ' שרף כך: אף כי יתכן שביצוע צילום רחם אצל אישה הסובלת מדלקת רדומה באגן טומן בחובו סיכון כלשהו (הגדול במעט מהסיכון הטמון בלאו הכי עבור כל אישה, אף זו שאינה סובלת מדלקת כאמור), הרי שהסיכוי הטמון בו גדול הרבה יותר. ועל כן יש גם יש לבצע צילום רחם גם אצל אישה הסובלת מדלקת רדומה באגן .

כנגד עדות זו לא הוצגה כל עדות נגדית מטעם המשיבה, המצביעה על טיפול טוב יותר (שכן את גרסת ד"ר מודן באשר לעדיפות הלפרוסקופיה דחה השופט המלומד).

13. אשר על כן אינני מקבל את דבריו הבאים של השופט המלומד בלשונם הגורפת:

"לשון דימוי הייתה מציירת את אשר ביקשתי לומר, כדלהלן: אין אתה רשאי לנסוע אל המטרה, כאשר אינך מסוגל לראות את הדרך אליה; ואם אינך מסוגל להגיע אל המטרה בלי להסתכן, מוטב שלא תיסע".

דברים אלה יכולים להתקבל כאשר נקודת המוצא הנה נוחה. ואולם כאשר נקודת המוצא הנה חולי וכאב, למשל, או עקרות ודאית, יתכן בהחלט שיש גם יש לצאת את הדרך ואפילו רצופה היא מהמורות. ישנם מצבים בהם מנקודת המוצא איננו יכולים לראות את נקודת הסיום, ואולם עם התקדמותנו מצליחים אנו לפתע לראותה. ישנם מצבים בהם ערפל כבד מכסה את כיננו, ואולם משעוברים אנו את אותם עבים זוכים אנו לפתע לראות את האור.

הוא שאמרתי: השאלה הנשאלת היא תמיד מהי נקודת המוצא ומהי נקודת הסיום הנכספת, מהם הסיכונים ומהם הסיכויים.

14. בענייננו - נקודת המוצא הייתה, כך נראה, עקרות קרובה לוודאית. הטיפול אשר בו צידדה המשיבה - לפרוסקופיה - טמן בחובו, לדעת השופט המלומד, סיכון רב יותר מאשר הטיפול בו בחר ד"ר כרמל. לא הובאה כל ראיה מצד המשיבה לפיה הסיכון אשר היה טמון בצילום הרחם החוזר היה גדול מהסיכוי אשר טמון בו. במצב דברים זה, היה מקום לקבל את הערעור. אולם בכך בלבד אין תשובה סופית לפרשה כאובה זו.

הערעור שכנגד

15. טענתה המרכזית של המשיבה במסגרת ערעורה שכנגד, והיחידה אשר מצאתי בה ממש, הנה כי התעלם השופט המלומד בבית המשפט המחוזי מטענתה בדבר מתן הסכמה לצילום הרחם שלא מדעת, היינו מבלי שהובהרו לה הסיכונים הכרוכים בביצוע הצילום. אכן, טענה זו הופיעה הן בכתב התביעה והן בסיכומים שבכתב אשר הוגשו לבית המשפט המחוזי. בא כוח המשיבה אף הפנה שאלות בנושא הן כלפי ד"ר כרמל והן כלפי פרופ' שרף.

16. במצב הרגיל יתכן שהיינו מורים להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שזה יפסוק בעניין. ואולם, הואיל ומדובר באירוע אשר התרחש לפני למעלה מתריסר שנים, והואיל וחומר הראיות מצוי כולו לפנינו, מצאתי לנכון שנפסוק אנו בעניין, על מנת למנוע מן הצדדים את עינוי הדין שבהחזרת העניין לדיון משלים בדרגה הראשונה. יכולים אנו לנקוט דרך זו על סמך התשתית העובדתית המונחת בפנינו, בדפי הפרטיכל וחוות הדעת.

17. למעשה, אין חולק על כך שד"ר כרמל לא הציג בפני המשיבה את הסיכונים הכרוכים בצילום רחם (ודוק: מדברים אנו על הסיכונים הרגילים הטמונים בצילום רחם, ולא על הסיכונים הכרוכים בצילום רחם אצל אישה אשר קיימת דלקת רדומה ברחמה). בתשובתו לשאלה 4 לשאלון ת5/ אשר הוגש למערערת במסגרת ההתדיינות בבית המשפט המחוזי השיב ד"ר כרמל כדלקמן:

"החולה כמובן הסכימה לביצוע הצילום כשהנימוק בעד ביצועו היה לשוב ולברר את מצב החצוצרות, נוכח סימן השאלה שנותר אחר הצילום של ביה"ח רוטשילד בשנת 1982 ואחרי שלא הגיבה לטיפול השמרני שניתן לה. כן הסברנו לה שקיימת אפשרות ע"י לחץ החומר המוזרק לפתוח חצוצרה שהיא סתומה ולחסוך לה ע"י כך ניתוח בביה"ח. לא עמדתי על סיכונים בעקבות פעולה זו מאחר ואלה נראו לי אפסיים". (ההדגשות שלי - ד.ל.).

בעדותו בפני בית המשפט המחוזי אמר ד"ר כרמל (עמ' 26 לפרוטוקול):

"אתה שואל אותי כרגע מדוע לא שאלתי את התובעת אם ברצונה ליטול את הסיכון הכרוך בביצוע צילום הרחם, ותשובתי היא: התובעת ידעה בדיוק במה הדבר כרוך, שכן היא עברה צילום רחם שנה לפני כן בביה"ח רוטשילד".

עינינו הרואות, הן בתשובתו לשאלון והן בעדותו בפני בית המשפט המחוזי אומר ד"ר כרמל בריש גלי כי לא הסב את תשומת לב המשיבה לסיכונים הכרוכים בביצוע צילום הרחם, אלא שנימוקו למחדל זה משתנה. בתשובתו לשאלון טוען הוא שהסיבה לכך הנה שההסתברות להתפתחות דלקת עקב צילום רחם היא "אפסית". ואילו בפני בית המשפט טוען ד"ר כרמל שהסיכון הנ"ל הובהר (כך שיער) למשיבה בעת ביצוע צילום הרחם הראשון במרפאת רוטשילד.

אינני מקבל אף אחד משני נימוקים אלה.

18. פרופ' שרף, העד המומחה מטעם המערערת, אמר בעדותו בפני בית המשפט (עמ' 34 לפרוטוקול):

"אני מסכים שהאמור במאמר על 3.1 אחוזים של נשים שקיבלו דלקת עקב החדרת נוזל, המדובר הוא בנשים שלא הייתה להן בעבר שום דלקת באגן ".

סיכון של 3.1% להתפתחות דלקת, אשר עלולה להוביל לכריתת רחמה של אישה ולהותירה עקרה אינו סיכון "אפסי" אשר ניתן להתעלם ממנו. זהו סיכון אשר ראוי גם ראוי להציגו בפני האישה בטרם מבצעים בה את הטיפול.

הנה, בע"א 560/84 נחמן ואח' נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל [1], דובר בבדיקה אשר טמנה בחובה סיכון לסיבוכים אשר שכיחותו נעה בין שלושה לארבעה אחוזים מכלל הבדיקות. המערער תבע את המשיבה לדין באשמת תקיפה, בטענה כי סיכון זה לא הוצג בפניו. במקדי את השאלה המשפטית שהתעוררה שם, ראיתי לקבוע כדלהלן:

"ספציפית, הבעיה היא, אם הוסברו לתובע, בטרם הסכים, הסיכונים הכרוכים בבדיקה. אם אכן הוסבר לו, כי אז ההסכמה תופסת ומחייבת, ואין לייחס לרופאים שביצעו את הבדיקה מעשה תקיפה או מעשה נזיקין כלשהו. אם לא הוסברו לו הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות, והבדיקה תיחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין" (עמ' 387).

היינו, הסיכון - אשר נע שם בין שלושה לארבעה אחוזים - לא נחשב בעיני בית המשפט לסיכון "אפסי" אשר מותר לרופא להתעלם ממנו בנותנו מידע ללקוחו בנוגע לטיפול אשר הוא עומד לבצע בגופו. כך גם בענייננו, הסיכון של 3.1% (או הסיכון של שני אחוזים אשר מצוין במאמר אותו הזכיר פרופ' שרף בעדותו) להתרחשות סיבוכים הוא סיכון אשר היה על ד"ר כרמל להציג בפני המשיבה, במיוחד נוכח חומרתו הרבה של אותו סיכון.

19. ד"ר כרמל לא יצליח בניסיונו להצדיק את מחדלו בהטלת האחריות על רופא אחר אשר קדם לו בטיפול במשיבה. אין הוא יכול להתנער מהאחריות הרובצת לפתחו ע"י העברתה למפתנה של מרפאת "רוטשילד".

בהיותו רופאה המטפל של המשיבה האחריות להבהרת הסיכונים הכרוכים בטיפול (צילום הרחם) הייתה מוטלת עליו. העובדה כי הרופא הקודם לו נהג, אולי, שלא כדין, ולא הציג בפני המשיבה את הסיכונים הכרוכים בצילום הרחם הראשון, אין בה כדי לנקות את ד"ר כרמל מאחריות בגין אותו מחדל עצמו.

אכן, אם היה ד"ר כרמל יודע בבירור כי הסיכונים הושמעו באזני המשיבה, יתכן שלא היה עליו לחזור ולפרטם באוזניה לתפארת המליצה בלבד, ואולם אם לא ידע זאת בבירור, אין הוא יכול לטעון להגנתו ששיער שכך היה.

20. אשר על כן, יש לקבל גם את הערעור שכנגד.

סכום הפיצוי שנפסק הוא ראוי ומשקף את הנזקים שנגרמו למשיבה מכל ההיבטים גם יחד ולא ראיתי עילה להתערב בהם, כמו בפסיקת ההוצאות לא לכאן ולא לכאן.

21. אשר על כן, היה ראוי לקבל הערעור העיקרי ולבטל החיוב, אולם משהתקבל הערעור שכנגד, נשארת התוצאה כפי שהייתה, והחיוב בסכום שנפסק הוא במקומו.

בנסיבות המקרה לא יהא צו להוצאות בדרגה זו.



השופטת ד' דורנר:

אני מסכימה.



השופט ת' אור:

אני מסכים למסקנת חברי הנכבד, השופט ד' לוין, על פיה בנסיבות המקרה היה על ד"ר כרמל להסביר למשיבה את הסיכון שבצילום הנוסף, דבר שלא נעשה על ידו.

מעדותו שלו עולה, שיתכן והמשיבה סבלה מדלקת באגן , אשר היא עצמה לא ידעה על קיומה ואשר לא הייתה פעילה בעת שביצעו אצלה את הצילום הקודם בבית חולים רוטשילד. כן עולה מעדותו, שהיה קיים סיכון שחיידקים שלא היו פעילים עד שלב מסויים יתעוררו לפעילות ויגרמו לזיהום בחלל הבטן עקב הזרמת נוזל, תוך ביצוע צילום הרחם. על דבר סיכון זה, אשר התממש בעניינה של המשיבה, היה על ד"ר כרמל להעמיד את המשיבה. הוא לא העמידה על כך, ומכאן שהוא לא קיבל את הסכמתה כנדרש לצורך ביצוע נוזל לגופה לצורך הצילום.

נוכח מסקנה זו, המקנה עילה למשיבה לתבוע את נזקיה מהמערערים, כמפורט בפסק דינו של חברי, איני רואה צורך להכריע בשאלה אם רובצת לפתחו של ד"ר כרמל גם התנהגות רשלנית אשר גרמה לנזקי המשיבה. אזכיר רק, שעל אף קיום סכנה כאמור הוא לא נתן לה משקל במסגרת שיקוליו אם לבצע את הצילום על סמך ההנחה, שהואיל והדלקת לא התעוררה בעת הצילום הראשון, אין סכנה שתתעורר בצילום שהוא ערך, אך הנחה זו שלו הייתה בלתי סבירה על פי עדותו שלו, כאמור לעיל.

ד"ר כרמל שגה, אפוא, בכך שלא נתן כל משקל לסיכון שבעקבות הצילום השני תתפתח דלקת תוך בטנית, על כל הסיכונים שבכך. יתכן מאוד, שבשל שגיאה זו שלו גם לא מצא לנכון להעיר את תשומת לבה של המשיבה לסיכון שבהחדרת נוזל לגופה לצורך הצילום. לו היה ער לסיכון זה, היה עליו לשקול - ולקבל בעניין זה את עמדתה של המשיבה - אם ראוי לבצע את הצילום בשל הסיכון האמור.

כמו חברי, גם לי נראה שאין להתערב בגובה הפיצוי שנפסק למשיבה. התוצאה היא, שאני מצטרף למסקנתו שאין להתערב בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' לוין.



היבטים מדיקוליגליים:



א. היקף ההסכמה מדעת של מטופל לטיפול רפואי 306

ב. התערבות כירורגית בגניקולוגיה 308

ג. חוסר הסכמה לטיפול רפואי – המעבר מעוולת התקיפה

לעוולת הרשלנות 309

ד. היקף ההסכמה שאי קבלתה מהווה עוולה 310

ה. תחולת חוק זכויות החולה על הדין הישן 312

ו. דרכי ההוכחה של טיפול רפואי שניתן ללא הסכמה 314

1. תיעוד והסבר שניתן למטופל (ס' 14 לחוק זכויות החולה)

2. החובה לצרף חוות דעת רפואית

3. פטור מקבלת הסכמת החולה

ז. טפסי הסכמה לטיפול רפואי 324



א. היקף ההסכמה מדעת של מטופל לטיפול רפואי

1. עניינה של התביעה נשוא פסק הדין הוא התרשלות במהלך טיפולי הפריה. פסק הדין מייצג את גישת ביהמ"ש העליון, לפיה טיפול רפואי כולל גם את ההסבר למטופל בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול, משמע, שיקולי הרופא בבחירת טיפול רפואי מסויים אינם נחלתו הפרטית, עליו לשתף את המטופל בשיקולים בעד ונגד, תוך הבהרת הסיכויים והסיכונים של הטיפול החלופי (לרבות ההימנעות מטיפול), ואפילו לא נמצאה סטייה מסטנדרט טיפול מקובל, הרי, במקום שלא ניתן הסבר אודות סיכון מסויים שעלול היה להתממש, והרופא לא העמיד את המטופל על אותו סיכון, הרי די בכך להראות שלא ניתן משקל לסיכון, ובכך הופרה זכות המטופל להיות מעורב בהחלטה. לא שותף המטופל במערכת השיקולים לביצוע הטיפול המסויים, לרבות אפשרויות טיפול חלופיות, יש בכך סטייה מסטנדרט התנהגות מסויים המהווה רשלנות.

2. פסק הדין מבטא את המדיניות המשפטית הראויה, ביחס לאחריות הרופא המטפל כלפי המטופלת, להבדיל מאחריותו של רופא אחר אשר טיפל בה בשלב מוקדם יותר. טיפולו של רופא במטופל הוא ברוב המקרים חוליה בשרשרת טיפולית אותה עובר המטופל, לפיכך חובתו של כל רופא להסביר מחדש את מהות הטיפול, סיכוייו וסיכוניו, בלא לתת משקל רב מידי להסבר שניתן על ידי הרופא הקודם, כך קובע פסק הדין במפורש; רופא לא יכול להתנער מהאחריות הרובצת לפתחו בטענה כי רופא אחר מילא את חובת ההסבר למטופלת ועל כן הוא פטור. לכך כיוונו בהערותינו לפסק הדין בעניין ע"א 434/94 ברמן נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ, ביחס לאחריותו של רופא במכון אולטראסאונד המגלה פגם במהלך הצילום או הבדיקה הסונוגרפית, הוא אינו מנקה עצמו מאחריות רק משום שהמטופלת הופנתה אליו ע"י רופאה האישי, אשר גם לו האחריות לגלות לאישה את ממצאי הבדיקה והשלכותיה. (ר' לעיל עמ' 1).

3. התוצאה הסופית אליה הגיע בית המשפט העליון מייצגת את הגישה הרצויה של יעילות משפטית וצדק יחסי לבעל הדין שהתדיין שנים ארוכות בערכאת משפט. בדרך בה נקט ביהמ"ש העליון הוא דילג על משוכות פרוצדורליות וראייתיות שיש לברך עליהן. התביעה הוגשה על פי שתי עילות חלופיות. האחת רשלנות, בטענה כי רופא קופ"ח נהג ברשלנות בכך שנמנע מלנקוט בדרך הטיפולית אשר עליה המליץ רופא אחר (לפרוסקופיה), ובמקום זאת בחר להמשיך בטיפולים הורמונליים, ולאחר מכן לבצע צילום רחם נוסף. העילה השניה עליה הושתתה התביעה היא תקיפה רפואית, בכך שהרופא לא קיבל את הסכמתה מדעת של התובעת לביצוע הצילום החוזר ולא הוסברו לה הסיכויים והסיכונים.

ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענת הרשלנות, תוך שהוא קובע שהיה על רופא קופ"ח לחשוד שברחמה של התובעת מצויה דלקת רדומה אשר עלולה להתפרץ עם החדרת הנוזל במסגרת צילום הרחם. בכך הסתפק השופט המחוזי ולא דן כלל בשאלת התקיפה.

4. בביהמ"ש העליון התהפכו היוצרות. כב' השופט לוין, בחן את התרשלות קופת חולים, בשים לב לסיכויים של התובעת להצליח בטיפולי ההפריה, כשהסיכון שבטיפול הנו עקרות קרובה לוודאית, הטיפול בו צודדה התובעת, דהיינו - לפרוסקופיה - טמן בחובו סיכון רב יותר מאשר הטיפול בו בחר הרופא, אך מכיוון שלא הובאה כל ראייה מצד התובעת, לפיה הסיכון אשר היה טמון בצילום הרחם החוזר, גדול יותר מהסיכוי אשר טמון בו, קבע שלא הייתה התרשלות ובכך קיבל את ערעור קופת חולים, אך בכך לא הסתפק, ודן בערעור שכנגד בעוולת התקיפה. כאן, מבלי משים, עשה מעבר חד לדיון באי מתן ההסבר אודות הסיכויים מול הסיכונים, במסגרת עוולת הרשלנות. בית המשפט העליון מצא בהתנהגות הרופא, שלא הציג את הסיכונים הכרוכים בצילום הרחם החוזר, משום רשלנות. קיצור הדרך שעשו שופטי בית המשפט העליון הוא בכך שלא החזירו את התיק לביהמ"ש המחוזי, על מנת שידון בשאלה אם בהתנהגות הרופא, שלא הציג את הסיכונים והסיכויים בפני התובעת, יש משום רשלנות והן בעניין הקביעה שסכום הנזק, שנפסק בביהמ"ש המחוזי לעניין הרשלנות, מתאים וראוי גם לעוולת התקיפה שאותה קיבל בלבוש של עוולת הרשלנות. במקרה אחר בו נדון להלן ע"א 4384/90 ואתורי ואח' נ' בית חולים לניאדו (להלן עמ' 385), דן ביהמ"ש באירוע של פטירת יולדת בתהליך הלידה. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה בקובעו שלא הייתה רשלנות בעצם בחירת שיטת טיפול מסויימת, שלא צלחה, אך בית המשפט העליון התערב וקבע שאילו הוצב בפני היולדת המידע, ייתכן שהייתה בוחרת אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו וחייב את רופאי ביה"ח ברשלנות, באי מתן הסבר נאות. אולם, להבדיל מפרשת פנינה ידיד, החזיר ביהמ"ש העליון את הדיון לביהמ"ש המחוזי, על מנת לבחון את היקף ההסבר שניתן ליולדת. נראה לנו, שהשיקול של ביהמ"ש בפסק דין פנינה ידיד היה שיקול פרקטי והתחשבות בתובעת, אשר עברה את הטיפול נשוא התביעה ב1984-. פסק הדין ניתן בסוף 1995, כלומר, 11 שנים לאחר מכן, השבת הדיון לביהמ"ש המחוזי, משמעותה היה התדיינות נוספת של מספר שנים, וזאת כאשר ניתן היה להגיע לתוצאה כבר בביהמ"ש העליון. יש לברך על כך שביהמ"ש העליון לא דבק בקיום הליך פורמלי ומצא את הדרך לקצר את עינוי הדין, שהרי מטרתה של מערכת המשפט היא להביא לסופיות הדיון, לעיתים קרובות אנו נתקלים בניסיון של בעל דין לעשות שימוש לגיטימי בסדרי הדין ובדיני הראיות, כדי לדחות את הקץ. בית המשפט מצוי לעיתים בסד, בין הרצון לעשות משפט צדק בצורה יעילה ומהירה, ובין החשש מפגיעה בזכויות של בעל הדין, להביא את כל ראיותיו ולהשמיע כל טענותיו. אנו סבורים כי סדרי הדין והראיות באים לשרת את המשפט ואין להקים את הגולם על יוצרו, במובן זה, שסדרי הדין יהפכו לסד המגביל את קידומו של המשפט.

ב. התערבות כירורגית בגניקולוגיה

5. פסק הדין בעניין קופ"ח נ' ידיד חושף אותנו לטכניקות טיפוליות גניקולוגיות מתקדמות, שמטרתן להביא לטיפול רפואי באמצעות התערבות כירורגית מודרנית, תוך צמצום ניכר בהשלכות של פתיחת הבטן, הפחתת כאבים, החלמה מהירה של המטופלת וחסכון בימי אשפוז.

6. בצד המיילדות, שתכליתה הוא בעיקר סיום מוצלח של ההריון ויילוד העובר, עוסקת הגניקולוגיה בתורת אברי המין של האישה ומתמודדת עם קשת רחבה של טיפולים, החל מטיפול במחלות ועד לטיפולי הפריה. בשנים האחרונות הפך הטיפול הרפואי הגניקולוגי, באמצעות התערבות כירורגית ללא פתיחת הבטן, לשגרה, וזאת תודות לפיתוח טכנולוגיות של צילום אופטי, אשר מוחדרות לחלל הבטן באמצעות מחט (אנדוסקופ) עם מצלמת וידיאו זעירה, באמצעותה יכול הרופא המטפל לבצע הניתוח תוך שהוא רואה בשידור חי ע"ג הצג את אבריה הפנימיים של המטופלת. היתרון הגדול בטכניקה הטיפולית הנ"ל, הוא מניעת סבל למטופלת, מניעת הצורך בפתיחת הבטן והחלמה מהירה של המטופלת. מבחינתה של המטופלת התקדמות הרפואה המודרנית יוצרת אצלה ציפיות שהטיפול המשוכלל יכול להביא מזור למחלות ולפתור בעיות פוריות, ועל כן תפקידו של הרופא הגניקולוג, בנוסף לקבלת ההסכמה לטיפול, הוא להסביר את מגבלות הטיפול ולהעמיד את המטופלת על כישלון הטיפול והסיכונים של גרימת נזק לוואי לטיפול. לעיתים גרימת נזק לאברים סמוכים (כגון פגיעה בצינורית השתן), ביחד עם הכישלון הטיפולי שלשמו פנתה המטופלת, או בלעדיו, עלולה להביא לתסכול אצל המטופלת, מכאן שהסבר לפני הטיפול ואחריו יכול להקטין ולצמצם את הכעס הרב שיש למטופלת בעקבות סיבוך שהתרחש.

7. ההתערבות הכירורגית באמצעות מחט אנדוסקופית יוצרת סיכונים לאברים הפנימיים של האישה, אם בשל חוסר זהירות בהחדרת המחט או בשל אנטומיה שונה אצל המטופלת הידועה למטפל, כך גם השימוש בגז הפחמן הדו חמצני המוחדר לחלל הבטן, אם לצורך ביצוע צילום רחם ואם לצרכים אבחנתיים אחרים, עלול ליצור סיכונים של זיהום, כפי שארע בפרשת ידיד, או סיבוך של תסחיף אוויר החודר למערכת השתן.

הסיכונים הידועים בספרות הרפואית של פגיעה באברים פנימיים היא ניקוב של כיס השתן או צינורות השתן, וכן פגיעה בכלי דם פנימיים וגרימת דימום פנימי. סיכון נוסף הוא זיהום כתוצאה מהחדרת המחט האנדוסקופית לצרכים אבחנתיים או טיפולים כגון לפרסקופיה.

8. ההתפתחות הטכנולוגית של המכשור האופטי והרנטגנולוגיה הביאו לכך ש70%- מכל הניתוחים הגניקולוגיים נעשים באמצעות ציוד אנדוסקופי. בטיפול גניקולוגי, כבכל טיפול רפואי, חייב הרופא המטפל לתת הסבר מקיף אודות הטיפול, להסביר את מהות הטיפול ואפילו את הטכנולוגיה ומטרת הטיפול, כפי שבאולטראסאונד יכולה המטופלת להבחין על גבי הצג באבריה הפנימיים ובעובר, ועל ידי כך להבין את מהות הטיפול שמבוצע בה, רצוי שגם בטיפול אנדוסקופי יוסבר הטיפול באמצעות מראה עיניים. בנוסף להסבר אודות הטיפול, יש לתת הסבר אודות הסיכונים הנ"ל וסבירות התפתחותם, תוך העמדת הסיכויים של הצלחת הטיפול מול הסיבוכים ואופן הטיפול בהם.

ג. חוסר הסכמה לטיפול רפואי - המעבר מעוולת התקיפה לעוולת הרשלנות

9. עד לחקיקת חוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, הייתה חשיבות כיצד יש לסווג את העדר ההסכמה לטיפול רפואי. האם במסגרת עוולת התקיפה המוסדרת בסעיף 23 (א) לפקודת הנזיקין או במסגרת עוולת הרשלנות. בסקירת הפסיקה שהבאנו לעיל בהערותינו לפסק דין ברמן נ' מכון מור (ר' עמ' 1 לעיל), הראנו שעד לפסק הדין בע"א 3108/81 רייבי נ' ד"ר וייגל ואח', פ"ד מז (2) 497, הייתה נטיית הפסיקה לסווג את העדר ההסכמה מדעת לתוך עוולת התקיפה, ואילו כיום, העדר ההסכמה מוסדרת בפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות ובמקרים שהתרחשו לפני כניסת חוק זכויות החולה לתוקף (ר' לדוגמא פסק הדין בעניין ואתורי נ' בי"ח לניאדו, להלן עמ' 385) .

10. ההבדל בין עוולת התקיפה ועוולת הרשלנות הוא בדרך ההוכחה ובתוצאות המשפטיות. בתקיפה אין צורך להוכיח כי הופרה חובת הזהירות, אלא די בהוכחת העדר הסכמה כדי לעמוד ביסודות העוולה, שהן שימוש בכוח נגד גופו של אדם, במתכוון ובלא הסכמתו של הניזוק. הבדל יסודי נוסף הוא בעניין האחריות השילוחית על פי סע' 25 לפק' הנזיקין, לא היה שולח או מעביד אחראי לתקיפה שתקף שלוחו או עובדו, אלא אם התיר את התקיפה במפורש או אישר אותה בדיעבד. משמעות הדבר, שחב' ביטוח לא תכסה את האחריות השילוחית של מוסד רפואי לעניין עוולת התקיפה שביצע רופא במסגרת עבודתו. לעניין זה יש חשיבות גדולה מבחינת בעלי הדין, הרופא שביצע את הטיפול הרפואי ללא הסכמה, עלול להתחייב בביצוע עוולת תקיפה, וכך למצוא עצמו ללא כיסוי ביטוחי (פוליסות הביטוח הסטנדרטיות אינו מכסות את האחריות כתוצאה מתקיפה), ויותר מכך, ללא ייצוג משפטי הניתן במסגרת הכיסוי הביטוחי, ואילו התובע עלול לעמוד בסיכון של קושי בגבייה אם לא יהיה בידי הרופא הנתבע לפרוע את הפיצויים בהם יחויב.

לדעתנו, בנוסף לפתרון שהוסדר בחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, עומדת לתובע שבוצע בו טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת, עילת תביעה, מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שעל פי סע' 4 שבו, כל אדם זכאי להגנה על גופו וחירותו, מכאן שעומדת לו לניזוק עילת תביעה לפי עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סע 63 לפק' הנזיקין. (השווה ע"א 434/94 ברמן ואח' נ' מכון מור לעיל בעמ' 1). בחינת הפסיקה לאורך השנים מלמדת כי טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה כדבעי מהווה עילה לתביעה, אשר בית הקיבול שלה משתנה מעת לעת. בתחילה ראו בתקיפה כמסגרת המתאימה, אח"כ רשלנות וכיום חוק זכויות החולה.

ד. היקף ההסכמה שאי קבלתה מהווה עוולה

11. החוק מגדיר הסכמה שהושגה בתרמית או ניסיון או איום על ידי מעשה או מחדל כעוולה (סע' 23 (א) לפק' הנזיקין). כך בד"נ 25/66 ד"ר בר חי נ' שטיינר, פ"ד כ (4) 327, הוטלה אחריות בגין תקיפה בשל העדר הסבר לאמה של המטופלת, אודות הסיכונים האפשריים בניתוח. באותו מקרה נותחה קטינה בשלפוחית השתן ואגב הניתוח נוקב דופן השלפוחית, תוך פגיעה בשלפוחית. התובעים הגישו תביעה עפ"י שתי עילות - רשלנות ותקיפה. עילת הרשלנות נדחתה ועילת התקיפה נתקבלה. ערב הניתוח שוחח רופא הנתבעים עם אמה של התובעת אשר ביררה מהו הניתוח המוצע. נאמר לה שיש שתי דרכי פעולה. האחת, ניתוח גדול מחוסר סכנה מבחינה קוסמטית והשני, שכונה סתם קטן. לאם נאמר שהוחלט לבחור בניתוח הקטן.

ביהמ"ש העליון בערעור (פ"ד כ' (3) 230 בעמ' 233) קבע:

"כידוע כאשר נשאל רופא על משמעות של טיפול, חייב הוא בדרך כלל לתת הסבר על הסיכונים העיקריים מחד, ועל הסיכויים העיקריים מאידך. נתגלה שבמקרה הנדון היה סיכון שגרתי של ניקוב דופן השלפוחית אגב הניתוח הקטן ושסיכון זה כמעט אינו קיים בניתוח הגדול... בנסיבות האמורות, ברי לנו שהשגרה המקובלת (ועכ"פ זו שצריכה להיות מקובלת) במקצוע הרפואה, היא להעמיד את החולה, ובמקרה זה את האם, בפני הברירה, על מנת שתהיה שותפה בבחירה. אחרי ככלות הכל, אילו ידעה האם את הסיכון הממשי הנדון, ייתכן גם ייתכן שההורים היו בוחרים אחרת או שהיו מעדיפים להתייעץ קודם עם רופא אחר, אשר היה בוחר אחרת".

ביהמ"ש בהטילו אחריות ראה בכך העלמת עובדות המגיעות לכדי תקיפה, במשמעות סע' 23 (א) לפק' הנזיקין, אם כי בד"נ הקהה ביהמ"ש העליון את ההגדרה, וקבע שאין לקבוע הלכה גורפת, שאי מתן תשובות לשאלות מגיעה לכדי העלמת עובדות, אי גילוי, ותרמית, וההלכה תתפתח ממקרה למקרה. דומה שאם מקרה זה היה נדון כיום, היה ביהמ"ש קובע כי הופרה כאן חובת הגילוי, והפרת החובה הייתה מקימה עילה על פי עוולת הרשלנות, וכן עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סע' 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כאשר החיקוק הוא חוק זכויות החולה וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תשנ"ב1992-.

סעיף 13 לחוק זכויות החולה, ביסס את הדוקטרינה של "ההסכמה מדעת" ומבטל מכללא את עוולת התקיפה הרפואית, מקום שהוא קובע כי "לא יינתן לאדם טיפול רפואי אלא אם כן נתן לכך, מרצונו החופשי, הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה" (ההדגשה שלי י.ד.). משמע, בית משפט הדן בסוגייה של הסכמה מדעת, אמור להתעלם מהלכות קודמות של בתי המשפט שאינן מתיישבות עם הוראות פרק ד' לחוק זכויות החולה.

ואמנם, בית המשפט העליון בפסקי דין שנדונו לאחר חוק זכויות החולה, עיגן את הנורמה, לפיה רופא העומד לבצע טיפול רפואי, חייב לתת לחולה את מירב הפרטים הקשורים לטיפול לשם קבלת הסכמתו המודעת וחובתו של הרופא להעמיד את החולה על המידע הנדרש לו באורח סביר כדי להסכים לטיפול, לרבות המידע בדבר הסיכויים והסיכונים. כך נקבע, שסטייה מנורמה זו, מהווה הן רשלנות והן הפרת חובה חקוקה לפי סע' 63 לפק' הנזיקין (ר' ע"א 434/94 שי ברמן (קטין) ואח' נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ (לעיל בעמ' 1), ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו ואח' (להלן בעמ' 385)).

השאלה שטרם התלבנה בפסיקה, הנה, מהי הנורמה שנקבעה לגבי מקרים שהתרחשו לפני כניסת חוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-. לדעתנו, אותה נורמה שנקבעה בפסיקת בתי המשפט לעניין חובת הגילוי הנגזרת מחובת הזהירות הכללית, אשר הרופא או המוסד הרפואי חבים לחולה, מתקיימת במקרים שעניינם נדון לפני חוק זכויות החולה. חובת גילוי המידע נגזרת מחובת הזהירות הכללית של רופא כלפי חולה. היא גם נגזרת מהזכות היסודית לדעת על עצמנו, המהווה גילוי לאוטונומיה של האדם ומבטאת את ערך כבוד האדם (ר' סעיפים 2 ו4- לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). זכותו של האדם להחליט על גופו משמעותה חירותו לקבל את המידע אשר יאפשר לו להחליט מה ייעשה בגופו (ר' ע"פ 480/85 קורטאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (3) 673, ע"א 6104/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז (3) 497, 509, בר"ע 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' עפרה גלעד, פ"ד מט (2) 516, 526, ע"א 4384/90 ואתורי נ' בי"ח לניאדו ואח' (ר' להלן בעמ' 385)).

ה. תחולת חוק זכויות החולה על הדין הישן

12. האם ניתן לפרש את העקרונות שנקבעו בחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, על הדין הישן, דהיינו, אותו דין שחל על מקרים שהתרחשו לפני כניסתו של חוק יסוד זכויות החולה לתוקף?

מצד אחד, ניתן לטעון כי חוק זכויות החולה, כמו כל חוק אחר, תחולתו היא מהמועד שנקבע בחוק (במקרה זה קובע סע' 36 לחוק שתחולתו מספטמבר 1996 ואילך ולא רטרואקטיבית).

מצד שני, משקף החוק נורמות תחיקתיות הקבועות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ומכאן שאין מדובר בחוק רגיל אלא בנורמות הקבועות בחוק יסוד ועל כן יש לפרש את הנורמות ברוח העקרונות שנקבעו בחוקי היסוד.

הנשיא ברק, בספרו "פרשנות במשפט" (כרך שלישי) נבו הוצאה לאור, ירושלים תשנ"ד1994- בע"מ 562 מציין:

"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שומר על תוקפו של דין ישן. עם זאת, הדין הישן מתקיים "בסביבה חדשה" המעוצבת על ידי חוק היסוד בדבר זכויות האדם. "סביבה חדשה" זו משפיעה על הדין הישן. אכן "דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו". סביבה זו - אשר כל חוק חי במסגרתה - כוללת בראש ובראשונה את חוקי היסוד החדשים בדבר זכויות האדם. אכן תקפה של חקיקה ישנה נשמר בפני כוחן של חוקי היסוד. תוכנה של החקיקה הישנה אינו עומד כנגד כוחם של חוקי היסוד. על כן, יש לפרש את הדין הישן ברוח הוראותיו של חוק היסוד. הוראה מפורשת בעניין זה - בקבוע בחוק יסוד: חופש העיסוק (סע' 10) - אינה מצויה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מכאן, שתכליתו הכללית של חוק ישן תושפע מהמערך הנורמטיבי החדש אשר ניצב על יד חוקי היסוד החדשים. האיזון בין ערכי היסוד, המונחים ביסוד התכלית של החקיקה הישנה, ייעשה בהשפעת המשקל החוקתי אשר ניתן להם בחוקי היסוד".

היוצא מדברים אלה הוא, שאם הדין הישן יפורש בניגוד לעקרונות שנקבעו בחוק זכויות החולה, הרי שזכויות היסוד של החולה, לאמור זכותו לאוטונומיה, וזכותו לקבל את המידע אשר יאפשר לו להחליט מה ייעשה בגופו, נעשו תוך הפרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

פרשנות הדין הקודם בסטייה מהזכויות שנקבעו בחוק זכויות החולה תשנ"ו1996- מהווה פגיעה בעקרונות של חוק היסוד כבוד האדם וחירותו, ואף עומדת בסתירה לעקרון המידתיות, שנקבע בחוק היסוד.

פרופ' ברק בספרו, פרשנות במשפט (כרך שלישי - פרשנות חוקתית, נבו, 1994, עמ' 720-730) מציג שלושה מודלים אפשריים לבחינת מעמדו של חוק הפוגע שלא כדין בזכות אדם מוגנת: מודל הבטלות המוחלטת, מודל הנפסדות ומודל הבטלות היחסית (המודלים האמורים מקורם ב -

O. Field, The Effect Unconstitutional Statute, (1935) 2-8 of an).

על פי מודל הבטלות המוחלטת המכונה על ידו (Field - The void ab Initio theory) דבר חקיקה הנוגד את החוקה, ובענייננו - חוק היסוד, הוא בטל ומבוטל (Void) לדבר החקיקה לא היה מעולם תוקף והוא בטל מאליו, כאשר הביטול השיפוטי של החוק פועל למפרע מרגע החקיקה. לפי גישה זו, כאשר בית המשפט קובע שחוק נוגד את החוקה, הוא רק מצהיר על מצב קיים. הוא אינו יוצר מציאות חדשה ופסק דינו הוא דקלרטיבי ולא קונסטיטוטיבי.

על פי מודל הנפסדות המכונה על ידו (Field - Presumption of validity theory) חוק שחוקק על ידי המחוקק לעולם קבוע ותקף. אולם, לאור אי חוקתיותו הוא נפסד, כלומר ניתן לביטול על ידי קביעה של בית המשפט. כל עוד לא אמר בית המשפט את דברו, דבר החקיקה תקף. כאשר האורגן המוסמך (בית המשפט) מבטל חוק, זוהי פעולה קונסטיטוטיבית. הביטול יכול להיות רטרוספקטיבי, אקטיבי, או פרוספקטיבי - הכל כמוסדר בנורמות החוקתיות של שיטת המשפט. לפי גישה זו, מוסמך בית המשפט המבטל חוק, לקבוע את תוצאת הביטול.

מודל הבטלות היחסית המכונה על ידו (Field - The case to case theory) הנו מודל ביניים בין שני המודלים שנזכרו. על פי מודל זה יש להתחשב במהותה של אי החוקיות ובנסיבות העניין. לעיתים אי החוקיות היא כה יסודית, עד כי ניתן לומר כי החוק אינו יותר מ"פיסת נייר", והוא יהא בטל ומבוטל גם ללא כל צורך בהכרזה שיפוטית. במקרים אחרים, בהם עשויה הבטלות להיות שנויה במחלוקת (וכך היא במרבית המקרים), נדרשת פעולת ביטול כדי לסיים את תוקפו הנורמטיבי של החוק. ביטול יכול להיות רטרוספקטיבי, אקטיבי, או פרוספקטיבי. ההחלטה תיעשה תוך התחשבות בהסתמכות על דבר החקיקה הלא חוקתי ובהיקף הציפיות הסבירות שהוא יצר. לפי גישה זו, ייתכן כי חוק יוכרז כבטל לצורך מערכת עובדות אחת, אך יוכר כתקף למערכת נסיבות אחרת מבחינת התחולה בזמן, במקום ובצדדים.

13. דוקטרינת ה"הסכמה מדעת" אינה מבטאת, אלא את העיקרון של ההכרה בכבוד האדם, האוטונומיה של הרצון הפרטי וחופש הבחירה של החולה להחליט על גורלו. מעקרון זה, נגזרת חובת הרופא לספק מידע נאות על מנת שתשמר זכותו של הפרט לאוטונומיה, לפיכך, את הוראות חוק זכויות החולה יש לפרש כחלות גם על הדין הקודם שקדם לחקיקתו ובכלל זה יש לפרש את כוונת המחוקק כחלה על הדין שקדם לחוק.

השווה דרך הפרשנות של חוק יסוד את הדין הקודם.

בש"פ 537/98 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 355

ע"א 6821/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח', פ"ד מט (4) 221

דנ"פ 2316/95 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (4) 584

בג"צ 450/97 תנופה שירותי כוח אדם נ' אלי ישי שר העבודה והרווחה (טרם פורסם)

א. ברק, פרשנות במשפט (כרך שני) נבו הוצאה לאור, תשנ"ד1994- בעמ' 593, 782-784.

וכן בכרך השלישי בעמ' 563 ו562-.

14. חוק זכויות החולה משקף נורמות התנהגות של סבירות, לפיכך מקום שבית המשפט נזקק לבחינת ההתנהגות וסטייתה מרמת התנהגות מקובלת, משמש החוק החדש לוח השוואה.כבר נקבע כי סטנדרט ההתנהגות אשר נקבע על ידי המחוקק בחיקוק עשוי לשמש אנדיקציה לרמת התנהגות הנדרשת על ידי האדם הסביר.

ר' ע"א 145/80 ועקנין נ' מ.מ. בית שמש, פ"ד לז (1) 113.

אמנם יתכנו מקרים בהם יכול בית המשפט להגיע למסקנה, שלמרות הפרת סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוק מסויים אין רשלנות, אך נראה לנו כי חוק זכויות החולה קובע לא רק את הנורמה של חובת הזהירות המושגית אלא גם את הקונקרטזציה שלה במקרה נתון, אף שהמקרה התרחש לפני תחילת החוק (יוני 1996).

השווה: ע"פ 84/85 דני ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (3) 141.

ו. דרכי ההוכחה של טיפול רפואי שניתן ללא הסכמה

(1) תיעוד ההסבר שניתן למטופל

15. סע' 14(א) לחוק זכויות החולה קובע כי "הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב בעל פה או בדרך של התנהגות". החוק אינו מתייחס לדרכי הוכחת הטיפול הרפואי שניתן ללא הסכמה אלא דן בתוכן ההסכמה מדעת, מתי תחשב הסכמה כתקפה ומחייבת לגבי איזה מקרים (סע' 13(א) לחוק). החוק גם מפרט סוגי טיפולים בהם אין די בקבלת הסכמה כללית אלא הרופא צריך לפרט את תמצית ההסבר לגבי האבחנה, הפרוגנוזה, תיאור ההליך, מטרתו, התועלת הצפויה, סיכוייהטיפול, סיכוניו לרבות תופעות לוואי כאב ואי נוחות או סיכויים וסיכונים של טיפולים חילופיים או של העדר טיפול רפואי, וכן את עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני (סע' 13(ב) לחוק זכויות החולה).

הטיפולים בהם נדרשת הסכמה מפורשת והסבר כתוב בצידה הם:

1. ניתוחים למעט כירורגיה זעירה.

2. צינטורים של כלי הדם.

3. דיאליזה.

4. טיפול בקרינה (רדיותרפיה).

5. טיפולי הפריה חוץ גופית.

6. כימותרפיה לטיפול בתהליכים ממאירים.

בכל אותם טיפולים אין די בקבלת ההסכמה ותיעודה אלא יש לתעד את אופן ההסבר של כל אחד ממקבצי המידע המפורטים בסע' 13(ב) הנ"ל. בטיפולים אחרים שאינם מפורטים בתוספת יש לקבל את הסכמתו מדעת של המטופל כך למשל כאשר יולדת מגיעה ללידה, יש לקבל ממנה את ההסטוריה המיילדותית ולתעד זאת בתיק הרפואי, כך גם על הרופא לתעד את השיקולים הרפואיים לבחור בפרוצדורה רפואית מסויימת תוך העדפתה על פרוצדורה אחרת כגון, כאשר בלידת עכוז מחליט המיילד ליילד את היולדת בלידה נרתיקית, תוך שהוא שוקל גם את האפשרות של לידה בדרך של ניתוח קיסרי, אך מעדיף את הלידה הנרתיקית, עליו לתעד גם את השיקולים והמניעים שהביאו אותו להמלצה שנתן ליולדת.

ור' ת.א. (נצ') 673/89 ריאם עבדלאלווילי נ' בי"ח ע"ש זיו בצפת, פס"מ נד (1) 29, 33. ע"א 410/93 ד"ר יגר נ' שר הבריאות, פ"ד מח (4) 97, ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (5) 276 ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסי מימון, פ"ד מו (5) 633,638

16. מכיוון שטענה של העדר הסכמה לטיפול רפואי היא טענה עובדתית, הרי שדרך הוכחה אודות ההסבר שניתן היא התיעוד והרישום הרפואי. כיום, אין עוד מחלוקת וכל רופא מתחיל יודע כי יש לתעד כל פעולה רפואית ברשומה הרפואית, לרבות ההסבר שניתן למטופל, מקום שיש לראות בהסבר חלק מהטיפול הרפואי.

בע"א 2245/91, 2289 ד"ר ברנשטיין נ' נסים עטיה, פ"ד מט(3) 709 קובע בין היתר כב' השופט קדמי:

"במקום שבו צריך היה לעשות רישום רפואי - שישקף את תלונות החולה, תוצאות בדיקתו והטיפול הרפואי שניתן לו ולא נעשה, נושא בעל החובה, הרופא או המוסד הרפואי בנטל השכנוע של כל טענה הסומכת על הרישום שלא נעשה ובנטל הפרכתה של מסקנה רשלנית המחייבת בנסיבות של העדר רישום.

העדר הרישום פועל בהקשר הנדון כאן כ"חזקת רשלנות" הקבועה בדין ואין בעל החובה יוצא ידי חובת הפרכתה, אלא אם כן מטה הוא את מאזן ההסתברויות לזכותו.

כך צריך להיות בכל מקרה של מילוי חובת הרישום ולאו דווקא בתאום הטיפול הרפואי, מי שאינו ממלא חובת רישום, נושא בנטל השכנוע של הוכחת תוכנו ובנטל של הפרכת "מסקנת הרשלנות" שמתחייבת מן הנסיבות על רקע של העדר רישום".

17. דרך הוכחת ההסכמה מדעת, שהיה צריך להתקבל לצורך הטיפול הרפואי הוא בראש ובראשונה בתיעוד. בהעדר רישום רפואי אודות מהלך המחלה נטל הטיפול לרבות ההסבר שניתן אודות הטיפול יקשה על הרופא להוכיח שהחולה מסר הסכמתו מדעת לטיפול, שהרי העדר הרישום פוגע לא רק בקביעת הממצאים לאחר האירוע כי אם בראש ובראשונה בטיפול הנאות בחולה עצמו בזמן אמת, ואם אמרנו, כי ההסבר הוא חלק מהטיפול, הרי בהעדר תיעוד אודות ההסבר יש פגם בדיווח אודות מהלך המחלה ותהליך הריפוי.

ר' ע"א 5649/91, 2932/92 קופת חולים של ההסתדרות נ' יעקב רחמן ואח', פ"ד מט (2) 369 בעמ' 376, ת.א. (ת"א) 2154/89 יעל פינטו (קטינה) נ' בי"ח המרכזי בעפולה, דינים מחוזי כו (3) 783, ע"א 5461/91 עיזבון המנוח פלוני נ' קופ"ח הכללית, תק-על 96 (2) 263.

כיום ניתן לקבוע כי המגמה המתגבשת היא כי רשלנות רפואית מתגבשת כבר בעצם אי ניהול תקין של הרישום הרפואי (ר' ע"א 5049/91 קופת חולים נ' יעקב רחמן, פ"ד מט (2) 369, 376).

18. בסע' 17 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, נקבע כי המטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה הרפואית. הרשומה הרפואית תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל והוראות הטיפול. כבר ציינו כי ברשומה הרפואית יש לציין גם את תמצית ההסבר שניתן אודות המידע שנמסר למטופל. אי קיום הוראת סע' 17 הנ"ל מהווה אף עבירה פלילית מבלי שיש צורך להוכיח מחשבה פלילית או רשלנות (ר' סעיפים 26 ו28- (ב)) לחוק זכויות החולה).

בע"א 6330/96 אורנה בנגר (קטינה) ואח' נ' בי"ח הלל יפה (ר' להלן עמ' 579) הוכח, שבמהלך המשפט לא נמצאו 2 מסמכים מהותיים אשר נטען כי נערכו במהלך הטיפול ביולדת. האחד היה מסמך הנוגע למדידות לחץ דם שנעשו ביולדת והשני, תרשים המוניטור של היילוד. שני מסמכים אלה היו חשובים, הן לעניין הקשר הסיבתי בין מתן זריקת אפידורל שנטען שגרמה לנזק המוחי ממנה סבלה התובעת והן לעניין טענת הרשלנות של רופאי ביה"ח. בית המשפט העליון (כב' השופט אור) מצא שהעדרם של המסמכים וההתרשלות באי שמירתם, משמשים עילת רשלנות עצמאית שנגרמה לתובעים בשל הנזק הראייתי שגרם ביה"ח, בכך שנמנע מהתובעים להוכיח את תביעתם.

ועוד על הנזק הראייתי, ר' א. פורת, א. שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כ"א (2) עמ' 121.

19. סע' 14 (ב) לחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, מחייב את הרופא לציין ברשומה את דבר ההסכמה של המטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת. בעבר היה מקובל שכל מטופל חותם על טופס הסכמה לטיפול רפואי וזאת מכוח תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), תש"מ1980-, אך כיום ספק אם טופסי ההסכמה הנהוגים במוסדות הרפואיים עונים על דרישות החוק, מה גם, שנפסק כבר, שאין די שהחולה יחתום על טופס ההסכמה, אלא עליו להבין את תוכן המסמך עליו הוא חותם (ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז (2) 497), ומכאן, שאין די בהחתמת החולה על טופס ההסכמה, אלא על הרופא לתעד בכתב ברשומה הרפואית את ההסכמה ותמצית ההסבר שניתן למטופל (ר' סעיף 14 (ב) לחוק זכויות החולה).

סע' 14 (ג') לחוק קובע, שאם נמנע ממטופל לתת את הסכמתו בכתב, תינתן הסכמה בפני שני עדים. המדובר במקרה שבו היה המטופל מסוגל לקבל את ההסבר, ואף לתת את הסכמתו לטיפול המוצע, אלא שבגין הנסיבות הכרוכות בו, במטפל או בטיפול, נמנעה האפשרות של העלאת דבר ההסכמה על הכתב.

20. חוק זכויות החולה פוטר את הרופא מלקבל מהחולה הסכמה מדעת בשלושה מקרים הקבועים בסע' 15 לחוק.

סע' 15(1) לחוק זכויות החולה קובע כי "מטפל רשאי לתת טיפול רפואי שאינו מנוי בתוספת גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל אם נתקיימו כל אלה:

(א) מצבו הגופני או הנפשי של המטופל אינו מאפשר קבלת הסכמתו מדעת.

(ב) לא ידוע למטפל כי המטופל או אפוטרופסו מתנגד לקבלת הטיפול הרפואי.

(ג) אין אפשרות לקבל את הסכמת בא כוחו אם מינה בא כוח מטעמו לפי סעיף או אין אפשרות לקבל את הסכמת אפוטרופסו אם המטופל הוא קטין או פסול דין".

להערות על טיפול רפואי ללא הסכמה. ר' פרופ' א. כרמי, "הסכמה לטיפול רפואי" רפואה ומשפט גיליון מספר 16, אפריל 1997 עמ' 7.

(2) באיזה מקרים יש צורך לצרף חוות דעת רפואית?

21. חוק זכויות החולה קובע כי טיפול רפואי בהעדר הסכמה מדעת מעניק לנפגע עילת תביעה הן לפי החוק והן לפי עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סע' 63 לפק' הנזיקין, בהפרת חוק זכויות החולה, אין צורך שיוכח כי לחולה נגרם נזק כלשהו כתוצאה מהעדר קבלת הסכמה, ומכאן, שאין גם צורך לעמוד בתנאי של הקשר הסיבתי, וזה ההבדל בין עילת העדר הסכמה לטיפול רפואי לפי חוק זכויות החולה ועוולת הרשלנות. בעוולת הרשלנות יש להוכיח בנוסף לחובה שהופרה, כי נגרם נזק והנזק הוא כתוצאה מהפרת החובה (קשר סיבתי בין הפרת החובה והנזק). דוגמא שתמחיש את ההבדל מובאת מהפסיקה הקנדית. בעניין

Malette V. Shulman (1990) 2 cclt 2d 1 (Ont. C.A.)

רופא נתן לאישה שהגיעה לחדר מיון 2 מנות דם, להן נזקקה לאחר שהגיעה לביה"ח בהלם, כתוצאה מאיבוד דם. לא הייתה מחלוקת שעירוי הדם הציל את חייה. האישה תבעה את הרופא לדין בטענה שביצע בה מעשה תקיפה לאחר שהתעלם מכרטיס אותו נשאה ובו היה רשום שהיא מסרבת לקבל עירוי דם, בכל מצב רפואי. בית המשפט מצא את הרופא אחראי וחייב אותו על פי עוולת התקיפה.

אצלנו, לפי חוק זכויות החולה, הייתה האישה זוכה לסעד אף שלא נגרם לה נזק, לעומת זאת אילו הייתה תובעת על פי עוולת הרשלנות, הייתה נדחית התביעה בהעדר היסוד של הנזק.

22. דרכי הוכחת התביעה על פי חוק זכויות החולה קלות יותר מאשר על פי עוולת הרשלנות. בתביעה על פי החוק, אין צורך לבסס את הטענה של העדר הסכמה בראיות רפואיות, שכן הטענה מצטמצמת לטענות שבעובדה. אלא שגם הפיצוי שיתבע מצטמצם לנזק שאינו נזק ממון, שאין להביא עליו ראיות שברפואה על פי סדרי הדין, באמצעות חוות דעת מומחה.

תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, מורה כי מי שמבקש "להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה...". משמעות ההוראה היא כי מי שאינו מצרף חוות דעת כזו לא יוכל להוכיח "עניין שברפואה" אותו הוא מבקש להוכיח. ואמנם, בתי המשפט, בבואם לדון בעניינים שברפואה, ראו בחוות הדעת הרפואית תנאי מוקדם להוכחת הטענה הרפואית (ר' ת.א. (י-ם) 605/94 רחל מזרחי ואח' נ' מדינת ישראל, ר' להלן עמ' 329).

הוראות סדר הדין האזרחי לעניין צירוף חוות דעת רפואית לכתבי הטענות שימשה במקורה כמכשיר להוכחת גובה הנזק. כידוע, הערכת הנזק נעשית על פי קביעת אחוזי נכות הנקבעים על התוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז1956-. הערכת הנזק ויישום סעיף הנכות הרלבנטי למקרה יכול להיעשות רק באמצעות תעודת רופא או מומחה רפואי לעניין. תקנות סדר הדין המקוריות מתשכ"ג1963- נוסחו באופן רחב והתייחסו לכל עניין שברפואה, אלא שהם לא נועדו לתביעות רשלנות רפואית שעל פי הפרשנות המקובלת כיום מחוייב תובע להגיש חוות דעת, הן לעניין האחריות והן לעניין גובה הנזק. כך למשל בתביעות שעניינן נזק מיילדותי שנגרם לתובע, לגביו נטען שהנזק אירע בלידה, נהוג לצרף שתי חוות דעת. האחת, של גניקולוג, שיחווה דעתו לעניין הטיפול הגניקולוגי שניתן במהלך ההריון ובלידה עצמה, והשניה, של נוירולוג ילדים, שיחווה דעתו לעניין הטיפול שנעשה ביילוד מרגע לידתו ואילך וכן לצורך הערכת הנזק (קביעת המחלה ושיעור הנכות).

לדעתנו, יש קטגוריה של מקרים בהם, אין צורך לצרף חוות דעת מומחה רפואי בתביעת רשלנות רפואית לעניין שאלת האחריות וטענה של העדר הסכמה מדעת נכנסת לאותה קטגוריה, שהרי, השאלה בסופו של דבר היא עובדתית ומומחה רפואי יכול לסייע רק לעניין חלק מהשאלות השנויות במחלוקת (השווה ע. אזר - ד"ר א. נירנברג, רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין, הוצאת פרלשטיין-גינוסר ינואר 1994, עמ' 107-150, 248-250).

לדוגמא, הסכמה לא תחשב מדעת, אם המטופל לא מבין את משמעות הטיפול לו הסכים. המבחן הוא אם למטופל הייתה היכולת להבין (Capacity), ואם הוא מבין את משמעות ותוצאות הטיפול. מכאן, שאם המטופל לא קיבל הסבר לסיכונים הכרוכים בבדיקה, כי אז ההסכמה חסרת נפקות ואינה עומדת במבחן הדין של הסכמה מדעת (השווה ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים, פ"ד מ (2) 384 בעמ' 387).

23. חוק זכויות החולה אימץ את מבחן החולה הסביר (ר' לעיל הערותינו בעמ' 45) מבחן שיובא מהפסיקה האמריקאית והקנדית. ר'

Canterbury V. Spence 464 F 2d 772 (D.C. Cir 1972)

Rebil V. Hughes (1980) 2 SCR 880

ובעקבותיו החלת מבחן החולה הסביר והעדפתו על פני מבחן הרופא הסביר הנהוג באנגליה מכוח הלכת

Bolam V. Frien Hospital Management (1957) 2 ALL ER 118

הדבר משפיע גם על סדרי הדין.

על פי מבחן הרופא הסביר, חובת הגילוי של הרופא נמדדת לפי סטנדרט הזהירות, שהיה קיים בעת האירוע בעיני רופא סביר. סטנדרט זה יוכח באמצעות חוות דעת רפואית אשר תפרט מהו המידע שהיה צריך לגלות באותו מקרה לאור השאלה הרפואית. השווה -

Smith V. Weaver 407 NW 2d 174 (Neb - 1987)

אולם, לפי מבחן החולה הסביר, שזכה למעמד בכורה בארה"ב בשנים האחרונות, אין צורך בצירוף חוות דעת רפואית לצורך הוכחת העדר הסכמה מדעת. השאלה האם הרופא גילה למטופל סיכונים שחולה סביר היה רואה בהם כסיכונים מהותיים המשפיעים על החלטתו אם להסכים לטיפול היא שאלה שאף רופא לא יוכל לסייע לביהמ"ש בחיווי דעה. מדובר בשאלה שהתשובה עליה היא סובייקטיבית ונתונה רק בידי החולה שעבר את הטיפול, כך נקבע בפסיקה האמריקאית ר' למשל:

Korman V. Mallin 858 P2d 1145 (Alaska 1993)

Pederson V. Vanidy 552 A2d 419 (Conn. 1989)

Cooper V. Rogers, 286 Ad 647 (Pa Super CT. 1971)

ובמספר מדינות אף בחקיקה. ר' למשל

(Iowa Code Ann. Sec. 147-137)

24. בבריטניה הותקנו לאחרונה (26/4/99) תקנות סדר הדין האזרחי, שחלק ניכר יוחד למומחים רפואיים בדומה לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), תשמ"ה1985- אצלנו. פרק 35 הדן בנושא, ממסד את תפקידו של המומחה הרפואי בתביעות רפואיות (בעיקר רשלנות רפואית), כזרועו הארוכה של בית המשפט לעניינים רפואיים, מעניק לו סמכויות פישור, וקובע את סדרי הדין למינויו ויחסיו עם הצדדים. התקנות השאירו כר נרחב לבתי המשפט ליצוק תוכן למוסד המומחה הרפואי וסמכויותיו. ר'

Elizabeth-Anne Gumbel “The New Civil Procedure Rules: A First impression” Clinical Risk, Volume 5 No. 3, May 1999 pp. 86.

לעומת זאת, את הוכחת מהות הטיפול הרפואי והסתברות הסיכונים הכרוכים בטיפול הרפואי הספציפי שבוצע, יש להוכיח באמצעות חוות דעת מומחה. ר'

Festa V. Greenberg 511 A2d 1371 (Pa Super CT. 1986)

Sara V. Hardy 379 A2d 1014 (Md. 1977)

התובע יזדקק לחוות דעת רפואית גם לצורך הוכחת הטענה שהיה על הרופא המטפל לגלות לו את הסיכון הנטען וכי הסיכון הנו מבין הסיכונים שהיה על הרופא לתת את לבו עליו. למשל, בע"א (י-ם) 4113/98 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אולגה שטיין (טרם פורסם) בוצעה בתובעת פרוצדורה המכונה נפרסטומיה. כלומר, הכנסת צינורית לכליה לצורך ביצוע ריסוק אבנים, בהליך מאוחר יותר. בביצוע הטיפול מסוג זה יש סיכון נדיר של פגיעה באיברים פנימיים חיוניים כגון כבד, לבלב או כיס המרה. הרופאה המבצעת פגעה בכיס המרה, תוך שנטען שהיה עליה להיות מודעת לסיכון של פגיעה בכיס המרה אם תבצע את הפרוצדורה דרך הבטן ולא דרך הגב. נקבע כממצא עובדתי כי הרופאה ביצעה את הפרוצדורה דרך הבטן, בניגוד לכל פרקטיקה רפואית מקובלת ובכך התעלמה מהסיכונים הכרוכים בפגיעה באיברים פנימיים כפי שאכן התרחש בפועל. בית המשפט השלום (ת.א. (י-ם) 8068/95 אולגה שטיין נ' הסתדרות מדיצינית הדסה), בקבעו את האחריות לא נזקק לשאלת הסכמתה המודעת של המטופלת, אך מהנסיבות ברור, וכך גם עולה מהראיות, שהרופא המבצע היה חייב להיות מודע לסיכונים הכרוכים בביצוע הפרוצדורה דרך הבטן ולא דרך הגב, ובהעדר הסבר אודות הסיכונים הצפויים למטופלת, הפר את חובת הגילוי כלפיה והתרשל גם באי הצגת הסיכונים של הטיפול.

25. המבחן באיזה מקרים יש לצרף חוות דעת רפואית לכתב התביעה להוכחת התביעה בקשר להעדר הסכמה מדעת הוא מבחן העילה, אם עילת התביעה מתבססת על חוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, הרי שאין צורך לצרף חוות דעת מומחה, שהרי די בהפרת אחת מקבוצות המידע המפורטים בסע' 13 כדי להקים עילת תביעה, ללא צורך להוכיח קשר סיבתי בין הפרת הזכות והנזק שנגרם כתוצאה מההפרה. לעומת זאת, לצורך הוכחת עוולת הרשלנות, שאחד ממרכיביה הוא הנזק. חייב התובע לצרף חוות דעת רפואית של מומחה ספציפי נשוא התחום הרפואי שבו טופל התובע. במקרה זה על התובע להוכיח כדלקמן:

ראשית, כי לא ניתן לו הסבר נאות לרבות הסבר אודות הסיכון שהתממש. בעניין ע"א 568/93 קופת חולים נ' ידיד, לא הוסבר למטופלת-התובעת הסיכון אודות דלקת שגרמה לנזק כתוצאה מצילום הרחם, וביהמ"ש מצא כי בכך יש סטייה מסטנדרט התנהגות, דהיינו, לגלות למטופל, אודות הסיכון של התפתחות ליקוי או מחלה מאותו סיכון צפוי בטיפול הרפואי שניתן.

שנית, שאותו תובע לא היה מסכים לטיפול אילו קיבל את מלוא המידע אודות תוצאות הלוואי של הטיפול הרפואי, לרבות הסיכויים והסיכונים.

שלישית, גם אם בית המשפט מצא שהחולה לא קיבל את ההסבר הראוי אודות הסיכונים המהותיים שהיה עליו לקבל לצורך הסכמתו לאותו טיפול ספציפי, עדיין על התובע להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההסבר הלקוי והסכמתו שלא מדעת לטיפול, והנזק שנגרם לו כתוצאה מהטיפול. המבחן שאומץ במשפט האמריקאי והקנדי, היה שילוב בין עדותו הסובייקטיבית של התובע אודות התנהגותו בנסיבות בהם היה מקבל את מלוא המידע, וכן החלת מבחן אובייקטיבי, לפיה הוכח שהסיכון היה מהותי, במובן זה, שחולה סביר לא היה מסכים לאותו טיפול אילו ידע אודות הסיכון המהותי הכרוך בטיפול ועלול להשפיע על החלטתו. ר' בקנדה -

Biokford V.Stiles (1981) 128 D.L.R. 3d 516 (NBQB)

Ardnt V. Smith (1995) 126 DLR (4th) 705

ר' בארה"ב -

Canningham V. United States 6683 F2d 847 (4th cir 1982)

Smith V. Cotter 816 P2d (Nev. 1991)

בגרמניה החיל ביהמ"ש העליון הפדרלי מבחן סובייקטיבי, תוך שהוא מעביר את נטל הראיה על הרופא להוכיח שהחולה היה מסכים לבצע את הפרוצדורה הרפואית שננקטה, אף אם היה מקבל את ההסבר והסיכון הכרוך בו. ר' ציטוט פסק הדין בעניין

BGH 7th February 1984 (VI 2R 174/12)

בספרו של המלומד ד. גיסן

D. Giesen, International Medical Malpractice Law, J.C.B. Mohr, Tubigen, Martrmus Nighoff Publishers Dordcecht 1988 pp 347-349.

רביעית, בתביעה לרשלנות בעילה של העדר הסכמה מדעת שגרמה לנזק, על התובע להוכיח את שיעור הנזק באמצעות חוות דעת רפואית, לאמור, חוות דעת שתעריך מהו הנזק התוצאתי שנגרם לתובע כתוצאה מהפרת חובת הגילוי וההסבר של הרופא. כמו כן, על חוות הדעת לפרט מהם הסיכונים המהותיים בביצוע הפרוצדורה הרפואית והאם מקובל להסביר ולגלות לחולה את אותם סיכונים שאכן התממשו ואשר הביאו עליו את הנזק.

26. השאלה איזה סיכונים על הרופא לדווח לחולה היא מורכבת. הן מבחינתו של הרופא המצוי בלחץ של עבודה וזמן והן מבחינתו של המטופל המתקשה להבין את ההסבר הרפואי, והדברים נכונים על אחת כמה בשים לב למצבו הרפואי של החולה. המציאות מלמדת כי בדרך כלל משאיר החולה את ההחלטה באיזה פרוצדורה רפואית לנקוט בידי הרופא, אך אין בכך כדי לפטור את הרופא מליתן הסבר אודות האפשרויות הטיפוליות השונות, וכן מתן הסבר אודות הסיכויים והסיכונים של הטיפול המוצע למטופל, שהרי בסופו של דבר, ההחלטה היא של המטופל במובן זה, שהרופא מציע דרכי טיפול חלופיים והחולה בוחר את הטיפול הרצוי לו על פי המלצת הרופא. הסיכונים הכלולים בהסבר של הרופא הם בדרך כלל הסיכונים המהותיים לצורך קבלת החלטתו אודות דרך הטיפול הרצויה, סיכונים זניחים ומרוחקים, כגון תופעות לוואי של תרופות שניתנו למטופל בעקבות הטיפול אין צורך לגלות. ר' -

Parke Davis V. Stromsod 411 F2d 1390, 1400 (8 cir 1969)

Sterling Drug V. Cornish 370 F2d 82, 85 (8th cir 1966)

27. ככל שהסיכון מהותי יותר לקבלת ההחלטה, גוברת החשיבות לגלותו. בתי המשפט בקנדה קבעו כי רופא אינו חייב לגלות את כל הסיכונים הטמונים באותו טיפול רפואי. הסיכונים בהם קיימת חובת גילוי הם הסיכונים המהותיים לטיפול, והאם המידע עשוי להשפיע על החלטתו של המטופל לקבל את המלצת הרופא לבצע את אותו טיפול, כפי שחולה סביר היה נוקט בנסיבות העניין. לאמור, אפילו הסיכון הוא מרוחק וסיכוייו להתממש קלושים, אך תוצאותיו הרות אסון, כגון שיתוק בעקבות ניתוח נוירוכירורגי בשיעור 1%, הרי שהסיכון ייחשב כסיכון מהותי שיש בו להשפיע על החלטתו של המטופל להסכים לטיפול. ר' -

Canterbury V. Spence 464 F2d 772 789 n 85 (D.C. cir 1972)

כך גם הסיכון של מוות כתוצאה מהטיפול מחייב גילוי. ר' -

Cobbs V. Grant 502 P2d 1 (Cal. 1972).

28. על הרופא להיות מודע למצבו הספציפי של החולה בו הוא מטפל, להסטוריה רפואית שלו, וזאת על מנת לדעת כיצד לטפל בו ואיזה סיכונים מוגברים יש לטיפול בו, שכן לכל מחלה יש סיכונים שגרתיים אשר משתנים בהתאם למצבו הספציפי של המטופל. כאלה היו הנסיבות בע"א 2245/91 ד"ר בנדיקט ברנשטיין נ' ניסים עטייה, פ"ד מט (3) 709 המשיב התלונן על כאבים ברגלו הימנית והופנה לאורטופד אשר טיפל בו תרופתית. לאחר 6 חדשים התלונן שוב. הפעם על כאבים ברגלו השמאלית ושוב טופל בטיפול אנטיביוטי. כעבור שנתיים הופנה המשיב שוב בעקבות כאבים ברגל ימין לאורטופד אחר אשר קבע כי המשיב סובל מכאבים על רקע דלקתי ושוב הומלץ על טיפול תרופתי. שנה מאוחר יותר שוב התלונן המשיב על כאבים ברגל ימין ואז נתגלתה באשפוזו מחלה הקשורה לכלי דם ולסתימת עורקי הגפיים, אשר חייבה קטיעת רגלו הימנית של המשיב מתחת לברך. התברר שמדובר במחלה שהחמרתה קשורה לעישון, והטיפול העיקרי בה הוא באמצעות הפסקת העישון.

ביהמ"ש קבע כי מקום שהחולה סובל ממחלת דם הקשורה לעישון וקיימת חשיבות קריטית להפסקת העישון העשויה לעצור את הידרדרות המחלה לתקופות ממושכות, אין הרופא יכול להסתפק בחצאי הסברים, בהסברים הניתנים אגב אורחא, או בהסברים כלליים שעניינם בכך שהעישון מזיק לבריאות. על הרופא הסביר להעמיד את החולה על חומרת מצבו, ולהבהיר לו הבהר היטב את ההכרח שיפסיק את העישון, באופן מוחלט ולצמיתות במצבו המיוחד, בשל החולי שהוא לוקה בו, כך שהחולה ידע שאין כל ברירה והמשך העישון מסכן את חייו.

בהקשר של היקף הסבר הראוי לתת לחולה בשים לב למצבו הספציפי קובע ביהמ"ש "האזהרה צריך שתעמוד ביחס ישיר לגודל הסכנה הצפויה לחולה. אזהרה כללית, ללא הבהרת התוצאה, במקרה שבו הסכנה הנשקפת היא רצינית, אינה שלמה והיא מהווה בנסיבות העניין רשלנות... כישלון המערער לאבחן את המחלה, לא רק שמנע ממנו להזהיר את המשיב באופן שאינו משתמע לשתי פנים מהמשך העישון, אלא אף מנע מהמשיב קבלת טיפול אחר, שייתכן שהיה בו לעזור ולמנוע התדרדרות המחלה. בצד הפסקת העישון היו אפשרויות טיפול נוספות שלו היו ננקטות, היה גדל הסיכוי למנוע את הקטיעה, כגון: צינטור כשלב מקדים לניתוח מעקף וניתוח מעקף לצורך שיפור זרימת הדם, שימוש בתרופות להרפיית כלי דם או ביצוע ניתוח סימפטקטומיה".

ברור שלצורך הוכחת טענותיו של התובע כאמור, הן לעניין היקף ההסבר הראוי והן לעניין האלטרנטיבות הטיפוליות, היה עליו לצרף חוות דעת של מומחה בתמיכה לטענותיו בעילת הרשלנות הרפואית.

בארה"ב נפסק שאם רופא מוסר לחולה מידע כי הסיכון לכישלון פרוצדורה כירורגית מסויימת עלול להגיע כדי 50% אם ימשיך לעשן, עליו לתת לו הסבר מפורט אודות הסתברות הסיכון, בנסיבותיו המיוחדות של החולה, ואין להסתפק במסירת נתונים כלליים באשר לכלל האוכלוסייה. ר'

Korman V. Mallin 858 P2d 1145 (Alaska 1993)

בקנדה נפסק כי על הרופא להשיב לשאלות ספציפיות של החולה אודות הסיכון הנוגע לו, ואין עליו להסתפק במסירת מידע כללי אודות הסיכון הידוע בספרות הרפואית. ר'

Wideto V. Kennedy (1981), 17 cclt 307 (Ont. C.A.)

לפי הגישה במשפט הגרמני מקום שטיפול רפואי בלא הסכמה מדעת מהווה הפרה של הזכות הבסיסית של אדם לגופו ולאוטונומיה שלו, הרי שנטל הראיה להראות שהטיפול הרפואי ניתן בהסכמה עובר על הרופא, ועליו להוכיח שהתובע היה מסכים לטיפול, במקרה כזה לצורך הוכחת התביעה, התובע לא צריך להוכיח כי היה מסרב לעבור את הפרוצדורה הרפואית המוצעת, אלא די אם ישכנע את בית המשפט כי לא קיבל את מלוא המידע אודות הטיפול, ויתכן שהיה מחליט אחרת או לא היה מחליט לבצע את הטיפול במועד הרלבנטי לטיפול. ר'

D. Giesen, International Medical Malpractice Law, J.C.B. Mohr, Tubigen, Martrmus Nighoff Publishers Dordcecht 1988 pp 347-349.

וכן בניו זילנד

Smith v. Auckland Hosp Bd [1965] NZLR 191(CA)

במקרה שבו תכנן המטופל נסיעה לארה"ב אלא שמידע מוטעה בקשר למצבו הרפואי ולסיכוני הטיפול גרמו לו לדחות הנסיעה. בעטיו של הטיפול נגרם לו נמק ורגלו נקטעה, התובע הגיש תביעה בעילה שלא נתאפשר לו להתייעץ עם רופא נוסף ע"מ לקבל חוות דעת נוספת או שהיה מעדיף לעבור את הטיפול במוסד רפואי אחר או באמצעות מומחה אחר המיומן בסוג הטיפול הנדון. המדובר בטענות אשר מבקשות לשכנע את בית המשפט כי מבחינתו של המטופל, הטיפול לא היה מתבצע במועד בו הטיפול התבצע בפועל ובהתנהגות המוסד הרפואי הופרה הזכות לקבל חוות דעת נוספת שהיא חלק מהזכות להסכמה מדעת (והשווה סע' 7 לחוק זכויות החולה לפיו:"מטופל זכאי להשיג מיוזמתו דעה נוספת לעניין הטיפול בו; המטפל והמוסד הרפואי יסייעו למטופל בכל הדרוש למימוש זכות זו").

בארה"ב נקבע כי טענה של רופא כי הוא נוהג להסביר בדרך כלל לחולה אודות מהות הטיפול סיכויו וסיכוניו אין בה די, ועליו להוכיח כי מילא את חובת גילוי המידע וההסבר הלכה למעשה במקרה הנדון בשים לב לנתוניו הספציפיים של החולה הנדון. ר'

Mcpherson v. Ellis, 287 SE2d 892 (NC 1982)

Scott v Bradford, 606 P2d 554 (Okla 1979)

ז. טפסי הסכמה לטיפול רפואי

29.טפסי ההסכמה עליהם חותם המטופל כתנאי לקבלת טיפול רפואי, נועדו להגן על המוסד הרפואי מפני ביצוע פעולות רפואיות בניגוד להסכמת המטופל. מחקרים מלמדים שהסכמה בכתב מקובלת כיום ב80%- מהמקרים בהם קיימת התערבות כירורגית ובכ60%- מהמקרים בהם מבוצע טיפול קליני אבחנתי, לרבות צילומי הדמיה למיניהם.

ר' מחקר שנעשה עבור ועדה שהקים נשיא ארה"ב לבחינת בעיות אתיות ברפואה ובמחקר

D. Giesen, International Medical Malpractice law J.L.B. Moher Tubingen. W. Germany (1989)

במחקר שנערך לאחרונה בארה"ב נמצא כי לרופאים יש השפעה ניכרת על החלטתו של המטופל לעבור את הטיפול הרפואי המוצע, עד כדי כך שהם מוכנים להשתתף במחקרים רפואיים שנערכים מעת לעת במוסדות רפואיים, ללא הרהור נוסף ובלי לקבל כל הסבר אודות מטרת המחקר והשלכותיו על מצבו הרפואי. יתר על כן, הם לא טורחים לעיין, לא כל שכן לקרוא את טפסי ההסכמה, תוך מתן אימון מלא ברופאים כי המחקר נעשה לטובתם. ר'

Hastings Center Report 1996; 26 (5): 25-9 BMJ vol. 313 Dec.7 1996 pp1421

המחקר בדק את הגורמים המשפיעים על החלטת המטופל להשתתף במחקר הרפואי. השיקול העיקרי שהנחה את המטופלים להסכים להשתתף במחקר, הייתה ההנחה, שהמחקר עדיף על כל טיפול חלופי ויש לו יתרונות למטופל עצמו. שיקול מרכזי נוסף היה המלצת הרופא המטפל, וההנחה כי המלצתו הרפואית מתחשבת באינטרס של המטופל לקבל את הטיפול הטוב ביותר בנסיבות תוך מתן אימון מלא במוסד הרפואי. רוב המטופלים הודו שלא קראו את טפסי ההסכמה לטיפול רפואי, ואף לא נתנו דעתם למשמעות החתימה על טפסי ההסכמה. בממצאי המחקר יש הנחיות לרופאים במוסדות הרפואיים, לתת את דעתם אודות ההשפעה העצומה שיש להמלצותיהם על החלטת המטופלים להסכים לטיפול הרפואי הנדון.

30.ההשלכות המשפטיות שיש לחתימה על טפסי ההסכמה תלויות כמובן במה שהחותם הבין שהוא חותם, שהרי לחתימה לכשעצמה אין נפקות והיא תקפה רק אם מלווה לחתימה הסבר נאות בדבר מהות הטיפול הרפואי שהמטופל עומד לעבור, האבחנה, הפרוגנוזה, הסיכונים הטמונים בטיפול והתועלת הצפויה, לרבות אפשרות של טיפולים חלופיים ועובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני או מיושן.

לפיכך, למרות קיומם של טפסי הסכמה סטנדרטיים בכל מוסד רפואי, אין להרחיק לכת במשקל הטפסים האלה כראיה לכך שהחולה הסכים לטיפול אם בדיעבד התברר כי בוצע בו טיפול בלא לקבל את הסכמתו מדעת לטיפול.

בע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (2) 142 מציין כב' השופט בייסקי בעמ' 175:

"אין צורך לחזור ולאזכר את העקרונות שהונחו בפסיקה... לעניין החובה להביא למודעות החולה את הסיכונים המהותיים הכרוכים בהתערבות כירורגית שעל פיהם תהא לו אפשרות הבחירה אם לקבל את הטיפול המוצע ואם לאו... להסבר של הרופא שיציג לחולה בצורה מובנת את הממצא הרפואי על הסיכונים הטמונים בניתוח לעומת הסיכונים בהימנעות ממנו, כדי שהחלטתו תהיה תוך שיקול עצמי ובחירה עצמית".

בע"א 3108/91 נועם רייבי נ' ד"ר וייגל ואח', פ"ד מז (2) 497 דן ביהמ"ש העליון במשקל טופס ההסכמה לעניין עוולת התקיפה. בית המשפט (כב' הנשיא שמגר) הבהיר עמדתו לעניין מעמד טפסי ההסכמה כדלקמן (עמ' 512):

"ראשית, נראה כי הוראה זו שבטופס ההסכמה נועדה לכסות מקרים בהם מתעורר צורך אשר אינו צפוי מלכתחילה, לבצע פעולות רפואיות נוספות בגופו של החולה. פירוש זה מעוגן בהגיונם של דברים: אם הצורך בטיפול כירורגי נוסף צפוי מלכתחילה, יש מקום להחתים את החולה על טופס הסכמה נפרד לטיפול זה, או לציין את הטיפול במפורש על גבי טופס ההסכמה. אין, אפוא, כל צורך בהוראה האמורה, כאשר ביצועו של הטיפול הנוסף ידוע מראש. זאת ועוד, גם מלשון הסעיף המדבר בזמן עתיד ("ימצא"), משתמע בבירור כי כוונת הדברים איננה לטיפול אשר נחיצותו ידועה (או צפויה) כבר בעת החתמת החולה על טופס ההסכמה, וכי הסעיף חל רק על אותם טיפולים אשר הצורך בהם נודע לצוות המטפל בשלב מאוחר יותר, בו לא יהיה ניתן לקבל את הסכמתו של החולה לטיפול. כמוסבר בהרחבה לעיל, זה אינו המקרה שבפנינו, שהרי הצורך בהסרת הצלקת ודבר קיומה היו ידועים עוד לפני ביצוע הניתוח, ולכן אין ההוראה האמורה יכולה לשמש בסיס לטענה כי המערער הסכים לביצוע הניתוח של הסרת הצלקת.

שנית, יש לפרש מסמך זה באופן המתיישב עם עיקרון היסוד בדבר זכות החולה על גופו. מעיקרון זה נגזרת גישה פרשנית זהירה להוראה הנדונה, אשר אינה רואה את חזות הכל בניתוח לשוני של האמור בה, ומביאה בחשבון את מורכבותה של השאלה שבדיון ואת האינטרסים הכרוכים בה. יישומה של גישה זו מביא לכלל דעה, כי אין לפרש את ההוראה הנדונה כפשוטה, היינו כמקנה לרופא כוח לבצע כל טיפול שהוא אשר ימצא לנכון, ועל פי גישתי יש לראותה כמקנה לרופא - לכל היותר - כוח לפעול לפי שיקול דעתו המקצועי ולבצע פעולות חיוניות או פעולות הדומות במהותן לטיפול המתוכנן, מבלי להזדקק להסכמתו המפורשת של החולה. מן הצורך לאזן בין שיקול הדעת הרפואי לבין זכויותיו הבסיסיות של החולה, נובע כי אין להתיר הרחבת הרצועה מעבר לכך, שכן הדבר יוביל לריקון הדרישה לקבל הסכמתו של החולה לפני ביצוע טיפול בגופו, מכל תוכן של ממש, ויהפוך את טופס ההסכמה לרשיון בלתי מוגבל לביצוע כל פעולה שהרופא ימצא לנכון לעשות (ראה לגישה דומה, ד' קרצ'מר, תקיפה וכליאת שווא (דיני הנזיקין - העוולות השונות, בעריכת ג' טדסקי) בעמ' 17-18). יהיה זה מרחיק לכת ובלתי סביר לייחס לחולה, מכוח חתימתו על מסמך אחיד וכוללני זה, כוונה ליתן הרשאה כה רחבה וכה בלתי מוגבלת באופיה, ועל כן ראוי כי היקפה של ההרשאה יתפרש באופן סביר, בהתאם לקווים המותווים לעיל (לגישה דומה במשפט הקנדי, ראה את פסק הדין בפרשת Pridham v. Mash (1986) 33, D.L.R. (4TH) 304, המצוטט בספרו הנ"ל של Jackson Power, בעמ' 486)".

31. בתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ"ד1984- נקבעו הנחיות בקשר לתוכן של הטפסים. טפסי ההסכמה צריכים לפרט בנוסף לתיאור הטיפול, מהותו ומטרתו, גם את הסיכונים הסבירים, אולם יש להדגיש שגם אם פעל בית החולים על פי התקנות, אך ביצע טיפול רפואי ברשלנות או נמנע מלבצע טיפול רפואי כמתחייב, לא יחולו התקנות הנ"ל, אלה חלות רק על טיפול רפואי בבתי חולים ולא על טיפול רפואי אחר, אם כי אין מניעה, שרופא המבצע כל פעולה רפואית יחתים את המטופל על טופס הסכמה דומה.

חוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, לא דן בטפסי הסכמה ואף לא מפנה לתקנות בריאות העם (טפסי ההסכמה), תשמ"ד1984-, אין לראות בכך ביטול מכללא של התקנות, אך ראוי כי כל מטופל יוחתם על טופס הסכמה שיבטא את הוראות חוק זכויות החולה לעניין הסכמתו מדעת של המטופל.

על התקנות נשמעה ביקורת כי הותקנו בחוסר סמכות ועל כן הן חסרות תוקף משפטי. ר' א. נאור עו"ד, תקנות בריאות העם (טפסי הסכמה) רפואה ומשפט גיליון מספר 2 דצמבר 1986. השאלה טרם נבחנה בבתי המשפט בישראל. בארה"ב לעומת זאת נדון מעמדו של חיקוק, שקבע חובת החתמה על טפסי הסכמה. ביהמ"ש קבע שלא יהרהר אחר הסכמת המטופל, וביהמ"ש לא יבטל את החיקוק מחמת חוסר סבירות, יחד עם זאת נשמעה ביקורת כי החיקוק אינו מושלם מאחר ואינו מגלה לחולה את הטיפול החלופי האפשרי. ר'

Cuningham V. Parikh 472 So 2d 246 (Fla. Ap p. 1935)

Pankh V. Cuningham 493 So 2d 999 (Cla. 1986)

32. על אף קיומם של טפסי ההסכמה, מומלץ כי הרופא יערוך תרשומת בדבר המידע הנמסר לחולה, וזאת בשל השגרה הקיימת בחתימה על טפסים מהסוג הזה מבלי לקראם. בארץ נפסק, ר' ע"א 652/82 בן אריה נ' סהר חב' לביטוח בע"מ, פ"ד לז (3) 590 וכן ע"א 4819/92 אליהו חב' לביטוח בע"מ נ' ישר, פ"ד מט (2), 749 בעניין פוליסת ביטוח, כי יתכנו מקרים שבהם לא תחשב התנהגות מגבילה המסייגת זכאות של מבוטח כמחייבת, למשל, כאשר הטעתה חברת הביטוח את המבוטח להאמין, שאין כל צורך שיעיין בפוליסת הביטוח או כאשר נוצרה כבר שגרה קבועה ובלתי מופרעת של נוסחי פוליסה, ואין למבוטח כל סיבה לצפות לשינויים או כאשר התנאי המוסף הוא כה בלתי סביר או בלתי הוגן ופוגע במבוטח עד שיש לדחות את האפשרות שהמבוטח היה מסכים לתנאי כזה לו הובא לתשומת לבו. טפסי ההסכמה מנוסחים בד"כ בכלליות, אינם כוללים את המידע הרלבנטי למקרה, אינם נוגעים לפרטים שהוסברו למטופל בקשר עם הפעולה הרפואית הצפויה, ועל כן עלול ביהמ"ש להרהר אחר תוקפם. בארה"ב ובקנדה נקבע שטופסי הסכמה אינם יכולים לשמש הגנה לבית החולים, אלא מקום שהחולה קיבל את כל המידע הדרוש לפני הפעולה הרפואית, וביהמ"ש שם נטו לדחות תוקפם של טפסי הסכמה בשל נוסחם המעורפל ושיגרת החתימה עליהם בלא יכולת להבין את המשתמע מההסכמה.

Majgato V. London Health Ass. (1982) 36 OR 2d 669

Dickford V. Stiles 1981 128 DLR (3d 516 (NBQB)

בת.א. (ת"א) 969/93 איריס גולדברג (סמרט) נ' מדינת ישראל נדון ענינה של התובעת שהייתה בת 17 שנזקקה לניתוח כריתה תת חלקית של בלוטת התריס. ההורים הוחתמו על טופס הסכמה לניתוח, אך לא הוסברו להם סיכוני הניתוח של פגיעה במיתרי הקול וחשש לתת פעילות בלוטת יותרת התריס.

בית המשפט (כב' השופטת פלפל) קבע כי הניתוח לא היה משולל סיכונים ועל רופא מוטלת חובה לציין בפני החולה את מלוא הסיכונים שיכולים לצמוח מביצוע הניתוח, ואין זה משנה איזה אחוז מהחולים עלול להפגע מסיכונים אלה. לחולה זכות ההחלטה אם ברצונו להסתכן ועד כמה. הפועל היוצא הוא, שאפילו חתמו ההורים על טופס ההסכמה לניתוח, לא ניתן להתייחס לחתימה זו כאל גיבוש הסכמה, שהרי הסכמתם לא הייתה מבוססת על מלוא המידע הרלבנטי לצורך שיכלול הסכמה, הם לא היו מודעים לדרך טיפול נוספת, והם לא היו מודעים לסיכוני הניתוח מכאן שהסכמתם הייתה הסכמה לא מודעת.

32.ראוי להדגיש כי טפסי ההסכמה אינם באים במקום ההסבר שיש לתת למטופל בעניין הטיפול הרפואי המוצע, לפיכך יש להקפיד כי הרופא המטפל הוא שיתן את ההסבר ויחתים את המטופל בעצמו ולא באמצעות מזכירות, אחיות או שליחים אחרים. הניסיון מלמד כי בקבלת יולדת ללידה, נהוג להחתים אותה על טופס ההסכמה, כחלק משגרת הקבלה, באמצעות אחות. לחתימת היולדת על טופס ההסכמה אין כל תוקף משפטי, באשר לא ניתן ליולדת הסבר על מה היא חותמת, היא אינה מבינה את תוכן הטופס עליו היא חותמת ומקום שהלידה נתקלת בקשיים ומעורב בה רופא, הרי שאותו רופא, לא קיבל את הסכמתה מדעת, ברוח סע' 13 לחוק זכויות החולה לטיפול הרפואי שמבוצע בפועל.

לאור השינוי שחל בעקבות חוק זכויות החולה והעלאת זכותו של המטופל להסכמה מדעת לנורמה תחיקתית, הרי שאין די להחתים את החולה על טופס ההסכמה אלא העיקר הוא ההסבר המלווה את ההחתמה והתרשומת של הרופא נותן ההסבר ברשומה כי בוצע ההסבר. ההסבר צריך להיות הסבר מלא שיכלול את מקבצי המידע, שיש לגלותם על פי סע' 13 לחוק זכויות החולה. ההסבר צריך להימסר ישירות לחולה או לנציגו על ידי הרופא המטפל ולא באמצעות שליחים. כיום ניתן לומר שההסבר לחולה מהווה נדבך מחובת הגילוי של הרופא כלפי החולה, ואף בספרות הרפואית מצאנו סימוכין לכך שההסבר מהווה חלק מהטיפול הרפואי, ושוב לא ניתן להפריד בין הטיפול הפיזי בחולה וחובת מסירת המידע בעל פה לחולה. (ר' י. שנקר וא. אלחלל, ההריון היולדת והלידה - ספר יסוד במיילדות, הוצ' אקדמון, תשנ"ח1998- עמ' 96-97).




רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון