פסק דין השופט א' גרוניס: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 19.11.03 (כב' השופט י' זפט), במסגרתו נדחתה תובענה שהגישו המערערות נגד המשיבות בעוולות של הפרת סימן מסחר רשום ועשיית עושר ולא במשפט. הרקע העובדתי והכרעת בית משפט קמא 2. המערערת 1 (להלן - אוגוסט), חברה המאוגדת בגרמניה, הינה יצרנית של דברי מתיקה ובכלל זה ממתק שוקולד קרמל המשווק בארץ מאז שנת 1996 תחת השם "TOFIFEE". מדובר בממתק העשוי שוקולד וקרמל, שצורתו מזכירה חצי כדור, מעין בלוט (ממתק זה יכונה להלן - ממתק טופיפי). ביום 15.4.03 הגישה המערערת 1 בקשה לרישום סימן מסחר - הכולל תצלום של שלוש יחידות של ממתק טופיפי משלוש זוויות שונות - במסגרת פנקס סימני המסחר (להלן - הפנקס). ביום 2.10.03 נרשם סימן המסחר בפנקס (סימן מס' 163894), וזאת ביחס לטובין הבאים: "ממתקים, מסטיקים לא עבור מטרות רפואיות, שוקולד, מוצרי שוקולד, פרלינים, מאפים, כל הסחורות לעיל מיוצרות גם עם יין ואלכוהול; הנכללים כולם בסוג 30" (הכוונה היא לסוגי הטובין הנזכרים בגדר התוספת הרביעית לתקנות סימני המסחר, 1940 (להלן - התקנות)). המערערת 2 נרשמה בפנקס כבעלת רשות לשימוש בסימן המסחר (למען הנוחות, יכונה בהמשך הדברים סימן המסחר הנזכר - סימן המערערות או הסימן). המשיבה 1 (להלן - אלפא) הינה חברה העוסקת בייבוא ממתקים ובשיווקם. המשיבה 2 (להלן - מוסאיוף) הינה מנכ"לית אלפא ובעלת מניות בה. אלפא מייבאת לישראל ומשווקת בה ממתק שוקולד קרמל, אשר צורתו התלת ממדית דומה לצורתו של ממתק טופיפי. ממתק זה משווק באריזה, עליה מופיע השם "CHOCODAN'S" (להלן - ממתק שוקודנס). ביום 21.10.03 הגישו המערערות לבית המשפט המחוזי בתל אביב תובענה נגד המשיבות. במסגרת התובענה נטען, כי שיווקו של ממתק בעל צורה דומה לממתק טופיפי על ידי אלפא מהווה הפרה של סימנן של המערערות. עוד נטען, כי האריזה שבה משווק ממתק שוקודנס מפרה אף היא את סימן המערערות. המערערות הוסיפו וטענו, כי במעשים האמורים של המשיבות יש משום עשיית עושר ולא במשפט. במסגרת התובענה עתרו המערערות, בין היתר, למתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיבות לייבא ולשווק את ממתק שוקודנס או ממתק אחר בעל צורה זהה לסימן המערערות. כן ביקשו המערערות, כי ייפסק לטובתן פיצוי כספי. ביום הגשת התובענה, הגישו המערערות אף בקשה למתן סעד זמני. במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני, הציע בית משפט קמא לבעלי הדין כי החלטתו בבקשה תהווה אף פסק דין בתובענה העיקרית. משנענו בעלי הדין להצעה האמורה, נתן בית המשפט המחוזי, ביום 19.11.03, פסק דין הדוחה את התובענה. 3. בפסק הדין דחה בית המשפט המחוזי את טענתן של המערערות לפיה סימן המסחר שלהן הינו סימן תלת ממדי המורכב מצורתו של ממתק טופיפי. תחת זאת נקבע, שסימן המערערות הינו סימן דו ממדי אשר אינו מגן על צורתו של ממתק טופיפי כי אם על הצורה הגרפית כפי שהיא מוצגת בנסח הרישום. עוד נפסק, כי הגם שפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן - הפקודה), מאפשרת רישומם של סימני מסחר תלת ממדיים, הרי שצורתו של המוצר עצמו אינה כשרה להירשם כסימן מסחר. לאור האמור קבעה הערכאה הדיונית, כי עצם השיווק של ממתק הדומה בצורתו לצורת הממתק המופיעה במסגרת סימן המערערות, אינו בא בגדר הפרה של סימן המסחר. בית המשפט המחוזי המשיך והשווה את אריזתו של ממתק שוקודנס לזו של ממתק טופיפי, והגיע לכלל מסקנה כי אריזת שוקודנס אינה מעוררת חשש להטעיה. משכך, אין בה משום הפרה של סימן המערערות. מכאן הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים והסוגיות הטעונות הכרעה 4. במסגרת הערעור שלפנינו טוענות המערערות, כי סימן המסחר שלהן הינו סימן תלת ממדי המורכב מצורתו של ממתק טופיפי. בהקשר זה משיגות הן על קביעתו של בית משפט קמא, לפיה צורתו התלת ממדית של מוצר אינה כשרה לשמש כסימן מסחר. על בסיס הטענה הנזכרת, גורסות המערערות כי צורתו של ממתק שוקודנס - הדומה לזו של סימן המסחר - מפרה את הסימן. אף בהצגת הצורה נשוא סימן המסחר על גבי אריזתו של ממתק שוקודנס יש משום הפרה של הסימן, כך לטענת המערערות. עוד מוסיפות הן, כי גם אם ייקבע שסימן המסחר הינו סימן דו ממדי, הרי שאין בכך כדי לשנות מן המסקנה כי צורתו התלת ממדית של ממתק שוקודנס מפרה את הסימן. לעומתן טוענות המשיבות, כי סימן המערערות הינו סימן דו ממדי, וכי אין בשיווקו של ממתק שוקודנס כדי להפר את הסימן. המשיבות סומכות ידיהן על מסקנתה של הערכאה דלמטה, לפיה צורתו התלת ממדית של מוצר כלל אינה כשירה לשמש כסימן מסחר. נתייחס תחילה לסוגית אופיו של סימן המערערות ולהשפעתה של סוגיה זו על ענייננו. לאחר מכן נעבור לדון בשאלה האם צורתו התלת ממדית של מוצר כשירה להירשם כסימן מסחר ביחס לטובין מאותו הגדר של המוצר עצמו. אופיו של סימן המערערות 5. סעיף 1 לפקודה כולל, בין היתר, הגדרות של המונחים "סימן" ו"סימן מסחר": " 'סימן' - אותיות, ספרות, מלים, דמויות או אותות אחרים או צירופם של אלה, בשני ממדים או בשלושה; 'סימן מסחר' - סימן המשמש, או מיועד לשמש, לאדם לענין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם;" כאמור, סימנן של המערערות כפי שהוא מופיע בפנקס מורכב מתצלום שלוש יחידות של ממתק טופיפי משלוש זוויות שונות. הערכאה הדיונית הגיעה לכלל מסקנה, כי הסימן הינו דו ממדי וכי הוא מגן אך על הצורה הגרפית המוצגת בנסח הרישום. זאת, בין היתר, מאחר שאין הפנקס כולל התייחסות כלשהי להיותו של הסימן תלת ממדי ולמוצרים אליהם מתייחס הסימן. אין בידי להסכים עם קביעה זו. תקנה 15(1) לתקנות מתייחסת לאופן שבו יש להציג את סימן המסחר במסגרת בקשה לרישום סימן מסחר: "15. (1) כל בקשה לרישום סימן מסחרי צריכה להכיל את ציור הסימן המסחרי...ואם היה הסימן תלת-ממדי יצורפו לבקשה ציור או תמונת דמות הסימן באופן שיהא ניתן להבחין בדמותו מכל צדדיו..." עינינו הרואות, כי לעניין רישומו של סימן מסחר תלת ממדי דורשות התקנות ציור או תמונה של דמות הסימן, כך שניתן יהיה להבחין בסימן מכל צדדיו. התצלום המופיע בגדר סימן המערערות עונה בבירור על דרישה זו. התקנות אינן כוללות כל דרישה שעניינה רישום הערה כתובה בדבר היותו של סימן המסחר תלת ממדי. העובדה כי בנסח הרישום של סימן המערערות לא צוין שמדובר בסימן תלת ממדי אינה מובילה, אם כן, לכלל מסקנה כי הסימן אינו כזה. נעיר, כי על אף היעדרה של דרישה לגבי ציון היותו של הסימן תלת ממדי, הרי כעניין של מדיניות ראוי כי רשם סימני המסחר (להלן - הרשם) יקפיד על רישום כאמור. בכך יהיה כדי להגביר את הוודאות לעניין מהותו של הסימן ולצמצם מחלוקות בסוגיה זו. ואכן, בחוזר שהוציא הרשם בחודש אוגוסט 2004 (לאחר הגשת הערעור שלפנינו) בעניין בקשות לרישומם של סימנים תלת ממדיים, נקבע כי רישומו של סימן כאמור מותנה בהוספת הודעה המבהירה כי הסימן הינו תלת ממדי (חוזר רשם מס' מ.נ. 28 מיום 17.8.04 (להלן - חוזר הרשם)). 6. בניגוד לקביעתה של הערכאה הדיונית, הרי שבמסגרת נסח הרישום של סימן המסחר צוין במפורש סוג הטובין אשר לגביו נרשם הסימן. טובין אלו כוללים, בין היתר, ממתקים, שוקולד, מוצרי שוקולד ופרלינים. אכן, ניתן עקרונית לטעון כי בדומה למרבית סימני המסחר הרשומים בפנקס, אף סימן המערערות הינו סימן דו ממדי. עם זאת, לאור העובדה שהסימן מורכב מתצלום סתמי של שלוש יחידות ממתק טופיפי משלוש זוויות שונות, ומשנרשם הוא ביחס לטובין מאותו סוג של ממתק טופיפי, דומה כי המסקנה המסתברת הינה כי סימן המערערות נרשם כסימן תלת ממדי המתייחס לצורתו (התלת ממדית) של ממתק טופיפי. נוסיף עם זאת, כי אף לוּ היינו מגיעים לכלל מסקנה שסימן המערערות הינו סימן דו ממדי המורכב מהצגה גרפית של ממתק טופיפי, לא היה בכך כדי להוביל בהכרח לדחיית הטענה לפיה צורתו של ממתק שוקודנס מפרה את סימן המערערות. אפשר, שבנסיבות מסוימות ייקבע כי סימן מסחר דו ממדי מופר על ידי שימוש תלת ממדי בצורה המוצגת בסימן (ראו, א' ח' זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (1972), עמ' 7 והאסמכתא הנזכרת שם וכן השוו, A. Folliard-Monguiral & D. Rogers, The Protection of Shapes by the Community Trade Mark [2003] E.I.P.R. 169, 178-179 (להלן - רוג'רס); עוד השוו, סעיפים 12(2) ו-12(3) לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (החוק טרם נכנס לתוקפו)). יוער במאמר מוסגר, כי הדיון בהמשך ביחס לכשרות צורה תלת ממדית של מוצר להירשם כסימן מסחר, עשוי להשליך אף על סוגיה אחרונה זו. ככל שייקבע שצורה תלת ממדית של מוצר אינה כשרה לשמש כסימן מסחר, בין בכלל ובין בתנאים מסוימים, הרי ברי שלא ניתן יהיה לזכות בהגנה ביחס לצורה התלת ממדית אף באמצעות רישומו של סימן דו ממדי המורכב מהצגה גרפית של צורת המוצר. יתרה מכך, אפשר שאותן מגבלות העוסקות ברישום סימן תלת ממדי ביחס לצורתו של מוצר, חלות אף ביחס לרישומו של סימן דו ממדי המורכב מהצגה גרפית של צורת המוצר (לתמיכה בעמדה זו במסגרת הדין באיחוד האירופי, ראו פיסקאות 21-20 להלן). 7. הגענו אם כן לכלל מסקנה, כי סימן המערערות נרשם כסימן מסחר תלת ממדי, המתייחס לצורתו של ממתק טופיפי. בכך קבלנו, למעשה, את עמדתן של המערערות בעניין זה. אין מניעה כי במסגרת תובענה בעילה של הפרת סימן מסחר יעלה הנתבע טענה בדבר היעדר תוקפו של הסימן, בשל היותו בלתי כשר לרישום. עם זאת, לאור סעיף 64 לפקודה הקובע כי רישומו של סימן מסחר מהווה ראיה לכאורה לתוקפו של הרישום, יוטל נטל השכנוע ביחס לטענה זו על הנתבע (ראו, ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873 (להלן - פרשת טוטו), 887 (2004)). במסגרת הערעור שלפנינו טוענות המשיבות כי סימן המערערות לא היה כשר לרישום, בהיותו מורכב מצורתו התלת ממדית של ממתק טופיפי. ממילא, כך לגישתן, אין תוקף לרישומו של הסימן. טענה זו מעוררת סוגיה משפטית בעלת אופי כללי: האם צורתו התלת ממדית של מוצר מסוים כשרה להירשם כסימן מסחר ביחס לטובין מאותו הגדר של המוצר עצמו. נפנה עתה לדיון בסוגיה זו. צורתו התלת ממדית של מוצר כסימן מסחר - הצגת הסוגיה 8. מטרתם המסורתית של סימני מסחר הינה לשמש לזיהוי מקורם של הטובין באופן שציבור הצרכנים, בראותו את הסימן, יקשר אותו עם מקור מסוים. כיום מקובל לומר, כי אין צורך שהסימן יסמל עבור הצרכן את זהותו המדויקת של מקור הטובין, אלא די בכך שיהיה בו כדי לקשר בין כל המוצרים הנושאים את הסימן באופן שהצרכנים ידעו שמקורם של מוצרים אלו הינו זהה (בג"ץ 296/85 סיאה סיאק האו (אנתוני) נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מ(4) 770, 777). סימן המסחר מאפשר לבעליו לבַדל את מוצריו ממוצריהם של מתחריו, ובכך להגן על המוניטין שלו ולמנוע הטעיה של צרכנים ביחס למקור הטובין. כן מקל סימן המסחר על הצרכנים להתמצא בשוק הרלוונטי ולאתר בקלות רבה יותר את המוצר המסוים שברצונם לרכוש. לשם השגת מטרות אלה, מעניקה הפקודה לבעלים של סימן המסחר בלעדיות על השימוש בסימן ביחס לאותם טובין שלגביהם הוא נרשם (סעיף 46 לפקודה). במלים אחרות, סימן המסחר מופקע, בהקשרו המסחרי, מנחלת הכלל (פרשת טוטו, עמ' 888). מתפקידו של סימן המסחר כאמצעי לזיהוי ולבידול נגזר התנאי, לפיו על מנת להיות כשר לרישום נדרש הסימן להיות בעל יכולת אבחנה (הידועה כ"אופי מבחין") בין הטובין של בעל הסימן לאלה של אחרים. בהקשר זה יש להזכיר שתי אפשרויות שונות: ראשית, יכול שהסימן יהיה בעל אופי מבחין מעצם טבעו, היינו - בעל אופי מבחין אינהרנטי. כך למשל, סימנים המורכבים ממילים שהינן פרי דמיון והמצאה, נחשבים בדרך כלל לבעלי אופי מבחין אינהרנטי. שנית, אף אם הסימן אינו בעל אופי מבחין אינהרנטי, אפשר שבעקבות השימוש בו רכש הסימן משמעות משנית באופן שציבור הצרכנים מקשר בינו לבין טובין ממקור מסוים. במקרה כזה יש לומר כי הסימן רכש אופי מבחין למעשה, כלומר - הסימן הינו בעל אופי מבחין נרכש (לעניין דרישת האופי המבחין ראו סעיף 8 לפקודה; באשר לחלוקה המקובלת של שמות לעניין אופיים המבחין, ראו ע"א 5972/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק ומכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (2001), עמ' 946-943 וכן עמיר פרידמן, סימני מסחר - דין, פסיקה ומשפט משווה (מהדורה שנייה, 2005), עמ' 152-121 (להלן - פרידמן)). נוסיף עוד, כי תקופת תוקפו של סימן מסחר עומדת כיום על עשר שנים מיום הגשת הבקשה לרישום, אולם הרשם רשאי להאריך את הרישום לתקופות נוספות (סעיפים 35-31 לפקודה). יוער במאמר מוסגר, כי בהתקיים תנאים מסוימים מעניקה הפקודה הגנה אף ביחס לסימנים שאינם רשומים (ראו הגדרת המונח "סימן מסחר מוכר היטב" שבסעיף 1 לפקודה). 9. הגדרת התיבה "סימן" שבסעיף 1 לפקודה (פיסקה 5 לעיל) הינה הגדרה רחבה הכוללת בתוכה, בין היתר, אף דמויות ואותות תלת ממדיים. משמע, אין מניעה עקרונית לרישומם של סימנים תלת ממדיים, בהנחה שעונים הם על תנאי הרישום הקבועים בפקודה. אכן, באותם מקרים בהם יש ביכולתם של סימנים תלת ממדיים לסמל את המוצר ולבדלו מבחינת זיהוי המקור, הרי שממלאים הם את התפקיד הקלאסי של סימן מסחר. מבחינה זו ראויים הם לכאורה להירשם כסימן מסחר, בדומה לסימנים מסוגים אחרים. ניתן להעלות על הדעת סוגים שונים של סימנים תלת ממדיים (לעניין זה ראו,S. Asschenfeldt, Protection of Shapes as Trademarks, IIP Bulletin 2003 (מצוי באתר האינטרנט של ה- Institute of Intellectual Property (IIP): )). כך, עשויים להיות סימנים שהינם ביטוי תלת ממדי של אות או של צורה מסוימת, ואשר הינם נפרדים לחלוטין מהמוצר עצמו. סוג נוסף ודומה של סימנים תלת ממדיים הינו של סימנים אשר אינם חלק מצורתו האינהרנטית של המוצר, אך מהווים תוספת חיצונית לצורה זו. אחת הדוגמאות המקובלות בהקשר זה הינם הגופים התלת ממדיים המתנוססים על גבי מכסי המנוע של כלי רכב, ואשר משמשים לזיהוי תוצרתם. סימן המערערות, לעומת זאת, משתייך לסוג שונה של סימנים תלת ממדיים. הכוונה היא לסימנים המורכבים מצורתם התלת ממדית של מוצרים. רובם ככולם של סימנים אלה נרשמים, מטבע הדברים, ביחס לטובין מאותו הגדר אליו משתייך המוצר עצמו. בהקשר זה מקובל לערוך הבחנה בין סימנים המורכבים מצורת המוצר עצמו, לבין סימנים המורכבים מצורתה של אריזת המוצר. סימן המערערות משתייך, כמובן, לקטגוריה הראשונה מבין השתיים. בגדר הקטגוריה השנייה, שעניינה צורת האריזה, ניתן למנות סימנים המורכבים מצורותיהם של בקבוקים ומיכלים אחרים המכילים מוצרים נוזליים. דוגמה מפורסמת לבקבוק אשר מקובל לומר שצורתו משמשת לזיהוי הינה הבקבוק המשווק על ידי חברת קוקה-קולה. עוד נחזור לדוגמא זו בהמשך (לעתים נעשה שימוש בביטוי "חוזי" (get-up) על מנת לתאר את החזות החיצונית של הטובין, כפי שציבור הצרכנים צפוי לראותה טרם הרכישה. כאשר הטובין נמכרים באריזה מורכב החוזי מהאריזה בכללותה (get-up of packaging), ואילו כאשר הטובין נמכרים ללא אריזה מורכב הוא מצורת המוצר עצמה (get-up which involves the appearance of the goods themselves)). נוסיף עוד, כי סימן עשוי להיות מורכב אף מצירוף של צורה תלת ממדית עם מילה, ספרה או ביטוי דו ממדי אחר כלשהו. מכל מקום, ראוי להדגיש כי דיוננו במסגרת ההליך דנא מתמקד בשאלת כשרותו של סוג אחד בלבד מתוך מספר סוגים אפשריים של סימנים תלת ממדיים - סימן תלת ממדי המורכב מצורת המוצר עצמו והמתייחס לטובין מאותו הגדר אליו משתייך המוצר (בשונה מסימן תלת ממדי המורכב מצורתה של אריזת המוצר). 10. כאמור, בעל הסימן הרשום נהנה מזכות לשימוש ייחודי בסימן המסחר ביחס לטובין אשר לגביהם הוא נרשם. תוקפו של סימן המסחר מוגבל אמנם לעשר שנים, אולם הוא ניתן להארכה לתקופות נוספות. כלומר, בהתקיים תנאים מסוימים זוכה בעל הסימן למונופול בלתי מוגבל בזמן ביחס לסימן. כל זאת, על מנת לקדם את מטרותיהם של דיני סימני המסחר, עליהן עמדנו לעיל (פיסקה 8). יוצא אם כן, כי כאשר מורכב סימן המסחר מצורתו התלת ממדית של מוצר, מופקעת צורה זו מנחלת הכלל באופן שרק בעל הסימן רשאי לעשות בה שימוש ביחס לטובין אשר לגביהם נרשם הסימן. המונופולין לו זוכה בעל הסימן ביחס לצורתו התלת ממדית של המוצר מעורר קשיים ניכרים. הטעם לכך נעוץ בהבדל בסיסי בין סימני המסחר הקונבנציונליים, הכוללים מילים וסמלים דו ממדיים, לבין סימנים המורכבים מצורתם התלת ממדית של מוצרים. תפקידם של סימנים מהסוג הראשון מתמצה בסימון מקורו של המוצר עליו הם מוטבעים, הא ותו לא. לעומת זאת, לצורתו של המוצר יש, על פי רוב, תפקיד עצמאי החורג מן התפקיד המיועד לסימן מסחר. פעמים רבות מוכתבת צורת המוצר משיקולים פרקטיים, בין שיקולים פונקציונליים ובין שיקולים אסתטיים. בדברינו על שיקולים פונקציונליים, מתכוונים אנו לכך שצורת המוצר מיועדת לאפשר את פעולתו התקינה של המוצר ולהשיג תוצאה טכנית או הנדסית מסוימת. לעתים, לא ניתן כלל לייצר את המוצר אלא בצורה תלת ממדית מסוימת. כך למשל, צמיג רכב לא יוכל למלא את ייעודו אלא אם צורתו תהא עגולה. במקרים אחרים ניתן אמנם לייצר את המוצר במספר צורות תלת ממדיות, אלא שאימוץ צורה מסוימת תאפשר ייצור יעיל יותר של המוצר ביחס ליתר הצורות האפשריות. בדברינו על שיקולים אסתטיים מתייחסים אנו לכך, שעל אף שצורה מסוימת של המוצר אינה נדרשת לשם השגת תוצאה פונקציונלית כלשהי, הרי שלאותה צורה נודעת עדיפות על פני צורות אפשריות אחרות בשל טעמים של אסתטיקה והעדפותיו של ציבור הצרכנים הרלוונטי. 11. ראינו אם כן, כי לצורתו התלת ממדית של המוצר נודעת במקרים רבים חשיבות הן במישור הפונקציונלי והן במישור האסתטי. לעובדה זו נפקות לעניין הדיון בסוגית כשרותו של סימן מסחר תלת ממדי המורכב מצורתו של המוצר. תוצאת רישומו של סימן מסחר ביחס לצורת המוצר הינה מניעת אפשרות שימוש בצורה האמורה על ידי מתחריו של בעל הסימן. במלים אחרות, השחקנים האחרים בשוק הרלוונטי אינם יכולים לייצר את המוצר המתחרה באופן שצורתו תהא זהה או דומה עד כדי הטעיה לצורה נשוא סימן המסחר. בכך נמנעים מהם היתרונות הפונקציונליים והאסתטיים הגלומים בצורה הנזכרת. מצב דברים זה עלול להביא לידי פגיעה באפשרות להתחרות באופן יעיל בבעל הסימן (לעניין חשיבותה של התחרות החופשית ראו, רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 328-327 (1990); דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 80-77 (2001) (השופט מ' חשין, בדעת רוב)). נסביר את דברינו האחרונים על דרך ההדגמה. נניח, כי צורה תלת ממדית מסוימת של מכונת גילוח חשמלית הינה צורה פונקציונלית, מבחינה זו שנודעת לה חשיבות בהשגת התוצאה הטכנית הרצויה. נניח עוד, כי אף שניתן להשיג את התוצאה הטכנית הרצויה באמצעות צורה תלת ממדית חלופית, הרי שהעלות של ייצור המוצר בצורתו החלופית גבוהה מן העלות של ייצורו בצורתו הראשונה. אם יתאפשר רישום סימן מסחר המורכב מן הצורה האמורה, ביחס לטובין מסוג מכונות גילוח חשמליות, הרי שמתחריו של בעל הסימן יאלצו לייצר מכונות גילוח בצורתן החלופית, היינו זו היקרה יותר. משכך, יקשה עליהם להתחרות באופן יעיל בבעל הסימן. התוצאה תהא הענקת יתרון משמעותי לבעל הסימן ופגיעה בתחרות בשוק מכונות הגילוח החשמליות. במקרים בהם אין בנמצא כל צורה חלופית זמינה להשגת התוצאה הפונקציונלית הרצויה, או שבחירה בצורות חלופיות מייקרת באופן משמעותי את ייצורו של המוצר, עשוי רישומו של סימן מסחר על צורת המוצר למנוע לחלוטין תחרות במסגרת השוק הרלוונטי ולהעניק לבעל הסימן מונופולין במסגרת שוק זה (לעניין הבעייתיות שבמתן הגנה מונופוליסטית על צורות פונקציונליות במסגרת דיני זכויות יוצרים, השוו ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133, 160-156 (1994)). הדוגמה שהובאה זה עתה התייחסה אמנם לרישום סימן מסחר המורכב מצורת מוצר שהינה בעלת ערך פונקציונלי, אולם הדברים נכונים אף ביחס לרישום סימן המורכב מצורת מוצר בעלת ערך אסתטי. צורתו של המוצר מהווה שיקול מרכזי, או למצער שיקול מסוים, ברכישתם של מוצרים רבים. כפי שיובהר בהמשך הדברים, טעם זה הוא שעומד בבסיס ההסדר המשפטי הקבוע במסגרת דיני המדגמים. צורה בעלת ערך אסתטי צפויה ליהנות מיתרון מסחרי חשוב על פני צורות אחרות, שהרי ציבור הצרכנים יעדיף לרכוש מוצר בעל צורה כזו על פני מוצר דומה בעל צורה חלופית. רישום סימן מסחר ביחס לצורה שכזו ימנע ממתחרים לעשות שימוש בצורה, ובכך יקשה עליהם להתחרות בבעל הסימן. אף במקרה זה, התוצאה עלולה להיות פגיעה בתחרות. 12. העובדה כי לצורתו התלת ממדית של המוצר נודעת, פעמים רבות, חשיבות פונקציונלית או אסתטית, מעוררת קושי אף בהיבט נוסף. כאמור, על מנת שסימן מסחר יוכל למלא את ייעודו כאמצעי לזיהוי מקורו של המוצר, נדרש הוא להיות בעל אופי מבחין אינהרנטי או בעל אופי מבחין נרכש (פיסקה 8 לעיל). מאחר שצורתו של המוצר ממלאת כאמור תפקידים נוספים, אשר אינם קשורים למטרתו של סימן המסחר, עשויים הצרכנים לראות בצורה ביטוי לתפקידים אלו ולא להתייחס אליה כאינדיקציה למקורו של המוצר. במילים אחרות, הציבור עשוי לסבור כי צורת המוצר, אפילו היא ייחודית, נבחרה מטעמים פונקציונליים או אסתטיים ואינה קשורה כלל למקורו של המוצר. יוצא אם כן, כי העובדה שצורתו התלת ממדית של המוצר משמשת למטרות החורגות מאלה של דיני סימני המסחר, מעוררת ספק ממשי באשר ליכולתה של הצורה להיות בעלת אופי מבחין אינהרנטי. כפי שיפורט בהמשך, סוגיה זו התעוררה אף במסגרת שיטות משפט זרות. 13. בגדר הדיון בעניין כשרותה של צורת מוצר תלת ממדית להירשם כסימן מסחר, ראוי ליתן את הדעת אף ליחס שבין דיני סימני המסחר לבין ענפים נוספים של דיני הקניין הרוחני. בהקשר זה מתייחסים אנו בעיקר לדיני הפטנטים ולדיני המדגמים. כידוע, מטרתם של דיני הפטנטים הינה להעניק הגנה להמצאות טכנולוגיות שיש בהן, בין היתר, חדשנות והתקדמות המצאתית (ראו פרק ב' לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967). ההגנה המוענקת לפטנט הינה הגנה מונופוליסטית מוגבלת בזמן. בעל הפטנט רשאי למנוע מאחרים לנצל את הפטנט ללא רשותו או שלא כדין למשך תקופה של עשרים שנה (במקרים מסוימים ניתן להאריך תקופה זו לפרק זמן של עד חמש שנים נוספות). אחת ממטרותיו העיקריות של המונופול המוענק במסגרת דיני הפטנטים הינה מתן תמריץ לפיתוחן של המצאות, אשר יהפכו לנחלת הכלל עם תום תקופת הפטנט. דיני המדגמים, מצידם, נועדו להסדיר את ההגנה על צורות חדשניות או מקוריות של מוצרים תעשייתיים, ובלבד שצורות אלו מושכות את עין הצרכן ואינן בעלות אופי פונקציונלי (הגדרת המונח "מדגם" שבסעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים וכן סעיף 30 לפקודה זו; עוד ראו, ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, נז(3) 702, 710-709 (2003)). בעל המדגם זוכה אף הוא למונופול ביחס לצורה המוגנת, וזאת לתקופה של עד חמש עשרה שנה. גם כאן המטרה הינה עידוד הפיתוח והיצירה באמצעות מתן זכות שימוש בלבדית לתקופת זמן מוגבלת, כך שבתום התקופה יוכל הציבור כולו ליהנות מפירותיה של יצירה זו. בבסיסה של ההגנה המוענקת לעיצובים חדשניים של מוצרים תעשייתיים עומדת ההכרה בכך, ש"העיצוב התעשייתי משמש מקדם המכירות הראשוני של המוצר, איש יחסי הציבור, של המוצר התעשייתי" (ע"א 3406/96 סלע חברה למוצרי בטון בע"מ נ' אקרשטיין תעשיות בע"מ (לא פורסם, 1.3.99); עוד ראו, Uma Suthersanen, Design Law in Europe (2000), p. 1-3). במלים אחרות, דיני המדגמים משקפים הכרה בחשיבות הנודעת לצורת המוצר במסגרת התחרות על ליבם של הצרכנים. 14. מצינו, כי הן דיני הפטנטים והן דיני המדגמים מעניקים הגנה מונופוליסטית תחומה בזמן. כאמור, המטרה הינה לעודד פיתוח ויצירה של המצאות ושל עיצובים, על מנת שאלה יהפכו לנחלת הכלל עם תום תקופת המונופולין. לעומת זאת, רישום סימן מסחר ביחס לצורתו התלת ממדית של המוצר עשוי להעניק לבעל הסימן מונופולין בלתי מוגבל בזמן ביחס לצורת המוצר. זאת, מאחר שהתקופה בה מוענקת הגנה לסימן המסחר ניתנת עקרונית להארכה מספר פעמים בלתי מוגבל. השוני האמור ביחס לתקופת המונופולין עלול לדרבן את בעליהם של מדגמים לרשום, עם תום תקופת המדגם או אף קודם לכן, את צורת המוצר כסימן מסחר. זאת, כאשר מטרתם האמיתית אינה עשיית שימוש בצורת המוצר לשם זיהוי מקור הטובין, כי אם הארכה מלאכותית של זכות השימוש הייחודי בצורת המוצר. באותו אופן עשויים הבעלים של פטנטים לרשום סימן מסחר ביחס לצורת מוצר שהינה בעלת אופי פונקציונלי, ובכך למנוע עשיית שימוש בהמצאה אף לאחר תום תקופת הפטנט. בדרך זו עלולים דיני סימני המסחר לשמש מעין "מסלול עוקף" לדיני המדגמים ולדיני הפטנטים, תוך הפרת האיזון - העומד בבסיסם של דינים אלו - בין הרצון לתמרץ יצירה ופיתוח לבין הרצון לאפשר שימוש ציבורי בעיצובים ובהמצאות. הטעם שציינו זה עתה הוא שעמד בבסיס הכרעתו של בית הלורדים האנגלי בערעור בעניין סירוב לרשום את צורת הבקבוק של חברת קוקה קולה כסימן מסחר (Coca-Cola Co., Re [1986] 2 All E.R. 274 (להלן - פרשת קוקה קולה)). באותו מקרה, נרשמה תחילה צורתו של הבקבוק כמדגם. לאחר תום תקופת המדגם, הגישה חברת קוקה קולה בקשה לרישום צורת הבקבוק כסימן מסחר. משבקשתה סורבה, ואף השגות משפטיות אשר הגישה לא צלחו, הגיע העניין לפתחו של בית הלורדים. במסגרת פסק הדין, היה בית הלורדים נכון להניח כי צורת הבקבוק רכשה אופי מבחין. אף על פי כן, דחה הוא את הערעור וקבע כי צורת הבקבוק אינה ניתנת לרישום כסימן מסחר. נקבע, כי ההגדרה של סימן מסחר מתייחסת אך ורק לדבר מה שהוא חיצוני למוצר, וכי המוצר אינו יכול לשמש כסימן מסחר שלו עצמו. מפסק הדין עולה, כי בית הלורדים ראה בעין שלילית את ניסיונה של חברת קוקה קולה להאריך את זכות השימוש הייחודי בצורת הבקבוק, לאחר שזו פקעה עם תום תקופת המדגם. בהקשר זה נפסק, כי דיני סימני המסחר לא נועדו לשם הענקת מונופולין בלתי מוגבל בזמן בצורתו של מיכל (לשינוי שחל בדין האנגלי לאחר מתן פסק הדין, ראו פיסקה 18 ואילך). נוסיף עוד, כי הרצון למנוע את עקיפתם של דיני המדגמים באמצעות רישום סימני מסחר תלת ממדיים ביחס לצורתם של מוצרים, הוא שעומד בבסיס ההגבלות הקבועות בחוזר הרשם לגבי רישומם של סימנים אלה. על פי חוזר הרשם, יישקל רישומם של סימנים כאמור אך במקרים מיוחדים וחריגים, בהם יוכח כי התקיימו שני תנאים מצטברים: (א) בדמות המבוקשת נעשה שימוש לסימון הטובין ולזיהוי מקור הטובין; (ב) כתוצאה משימוש רכש הסימן אופי מבחין במידה שיש בה כדי לשכנע שאכן מדובר במקרה מיוחד וחריג (פיסקה ג' לחוזר הרשם. עוד ראו החלטתו המקיפה של רשם סימני המסחר ביחס לסוגית רישומם של סימנים תלת ממדיים המורכבים מצורת המוצר או מצורת אריזתו: עין גדי קוסמטיקס בע"מ (6.3.06); על החלטה זו הוגש ערעור אשר תלוי ועומד בבית משפט זה: ע"א 3776/06). 15. סוגית כשרותו של סימן מסחר בעל אופי פונקציונלי נדונה בעבר על ידי בית משפט זה בבג"ץ 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מב(1) 309 (1988) (להלן - פרשת קליל). באותה פרשה קבעה השופטת ש' נתניהו, כי תווים אשר משמשים למטרה תועלתית פונקציונלית כלשהי (Functional Features) אינם כשירים לרישום כסימן מסחר, וזאת אף אם יש בהם כדי לזהות את מקור המוצר. על מנת שסימן כלשהו יסווג כסימן פונקציונלי, ועל כן ככזה שאינו כשיר לרישום, אין הכרח שבלעדיו לא ניתן יהיה לעשות שימוש במוצר למטרתו הייעודית. די בכך, שהסימן ממלא תפקיד פונקציונלי כלשהו. הטעם שניתן היה, כי סימן המסחר אינו מיועד להגן על שימוש פונקציונלי אשר אינו מוגן במסגרת דיני הפטנטים או דיני זכויות היוצרים (פרשת קליל, עמ' 323). מפסק דינה של השופטת ש' נתניהו משתמע, כי היותו של הסימן פונקציונלי מהווה מחסום אך מפני רישום סימן בעל אופי מבחין אינהרנטי. משמע, עדיין ייתכן שסימן פונקציונלי יירשם כסימן מסחר, אם הוא בעל אופי מבחין נרכש (פרשת קליל, עמ' 324 בין האותיות ו'-ז'; עוד ראו, ע"א 941/05 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ (טרם פורסם, 17.10.06), פיסקה 18; פרידמן, עמ' 264-262; וראו אף סעיפים 11(10), 11(11) לפקודה). בשונה מהאמור לעיל, הרי שבגדר דיני גניבת העין לא מוענקת הגנה לתווים בעלי אופי פונקציונלי (ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5) 632, 637-636 (2004) (להלן - פרשת עמיחי טרייד)). השאלה האם קיימת הצדקה להבדל האמור, והאם אין מקום לקבוע כי סימן פונקציונלי לא יזכה להגנה אף אם רכש אופי מבחין למעשה, אינה פשוטה בעיניי (השוו, ע"א 2673/04 קופי טו גו שיווק (1997) בע"מ נ' שקד (טרם פורסם, 15.4.07), פיסקה 23 (להלן - פרשת קופי טו גו)). מכל מקום, וכפי שיובהר בהמשך (פיסקה 30), השיקולים הייחודיים שמתעוררים ביחס לסימני מסחר תלת ממדיים מהסוג בו עסקינן מובילים למסקנה, כי למצער ביחס לסימנים אלה יש לקבוע שסימן פונקציונלי אינו כשיר לרישום בין אם הוא בעל אופי מבחין אינהרנטי ובין אם הוא בעל אופי מבחין נרכש. 16. סוגית ההגנה על תווים פונקציונליים התעוררה אף במסגרת דיני גניבת העין. דינים אלה, אשר מקובל לראות בהם חלק מדיני הקניין הרוחני, נועדו להגן על המוניטין המסחרי מפני הטעיה (ג' גינת "גניבת עין" דיני הנזיקין - העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, התשמ"ב), עמ' 8-2). מבחינה זו קיים דמיון בין מטרתם של דיני גניבת העין לבין התכלית העומדת בבסיסם של דיני סימני המסחר. בשונה מתביעה שעילתה הפרת סימן מסחר, הרי שבמסגרת תביעה בעוולת גניבת עין חייב התובע להוכיח כי אכן רכש את המוניטין עליהם מבקש הוא להגן (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה(3) 224 (להלן - פרשת פניציה), 232-230 (1991)). הבדל חשוב נוסף בין שתי העילות נוגע לאופן בחינתה של ההטעיה: בעוד שבמסגרת עוולת גניבת העין נהוג לבדוק האם מכלול מעשיו של הנתבע גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת עיקר הבדיקה לשאלת קיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 451-450 (2003)). יצוין, כי ההוראה בעניין גניבת עין מצויה כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק עוולות מסחריות). בעבר הופיעה הוראה דומה במסגרת סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. עם זאת, חקיקתו של חוק עוולות מסחריות לא חוללה שינויים מהותיים בדיני גניבת העין אשר היו קיימים קודם לכן (בהקשר זה ראו, מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002), עמ' 61-57). 17. בפרשת פניציה דן בית משפט זה בשאלה, האם חיקוי צורתו של מוצר מהווה משום גניבת עין מקום בו נודעת לצורה זו חשיבות פונקציונלית או אסתטית. וכך נפסק: "6. הבהרה נוספת הנדרשת לענייננו היא, כי אנו עוסקים במקרה דנן בחיקויו של המוצר עצמו, על צורתו ועיצובו (appearance), ולא בחיקוי של שם, סימן, צליל או חזי (get-up) כלשהו. הבחנה זו, כפי שנראה, משמעותית היא מבחינת הנכונות לראות בחיקוי המוצר גניבת עין. הטעם לכך הוא במדיניות שלא לפגוע בתחרות החופשית תוך הגנה על המוניטין. לפיכך, אפילו הוכחו המוניטין של התובע, אין רואים בחיקוי המוצר, עיצובו וצורתו נושא לגניבת עין, כל עוד החיקוי הוא של תווים פונקציונאליים ולא של תווים המשמשים לזיהויו של המוצר עם המקור. מדיניות זו תופסת ביתר תוקף לגבי המוצר מאשר לגבי החזי שלו. ... רק לעתים נדירות רואים בצורת המוצר עצמו, להבדיל מהחזי שלו, נושא לרכישת מוניטין ולצו-מניעה. ... התווים הפונקציונאליים של מוצר (functional features) אינם מתמצים באלה המאפשרים את התיפקוד התועלתי שלו מהבחינה הטכנית או ההנדסית. תווים פונקציונאליים הם גם אלה המשפיעים על מטרתו ופעולתו...גם תווים אסתטיים יכולים להיחשב כפונקציונאליים, כשמדובר במוצר הנקנה בעיקר בשל ערכו האסתטי...כך, למשל, דגמים של כלי חרסינה, כאשר המאפיין האסתטי הוא גורם חשוב בהצלחה המסחרית של המוצר. זאת להבדיל, למשל, ממוצר שאין לו שימוש תצוגתי ושלצורתו המושכת אין כל משמעות לגבי הבחירה של הצרכן, מעבר לייחוס למקור..." (פרשת פניציה, עמ' 239-236, וראו במיוחד את האסמכתאות הנזכרות שם. ההדגשה שלי - א' ג'). מן הדברים האמורים עולה בבירור, כי היקף ההגנה המוענקת לצורתו של מוצר במסגרת דיני גניבת העין מצומצם באופן משמעותי ביחס להיקף ההגנה המוענקת לאריזתו של המוצר או לאספקטים אחרים שלו. ביסודה של ההבחנה הנזכרת עומדת ההכרה בחשיבותה הרבה של צורת המוצר, ובהכרח שכלל המתחרים יוכלו לעשות בה שימוש על מנת להבטיח תחרות חופשית ויעילה. ההבחנה בין צורת המוצר לבין צורת אריזתו מבוססת על כך, שצורת המוצר אוצרת בתוכה פעמים רבות ערך פרקטי - בין פונקציולי ובין אסתטי. ערך כזה אינו גלום, דרך כלל, בצורתה של אריזת המוצר (בהקשר זה ראו, A. N. Falkides, In Defense of Product Configuration Protection: A Comparison of British and United States Trademark Law, 10 U. Pa. J. Int'l Bus. L. 125 (1988) 158). כפי שנראה בהמשך, ההבחנה האמורה קיימת אף בארצות הברית. משהצגנו באופן מקיף את הסוגיה העומדת לפתחנו ואת השיקולים השונים המתעוררים בגדרה, נעבור עתה לבחון את האופן שבו התמודדו מדינות שונות עם סוגיה זו. צורתו התלת ממדית של מוצר כסימן מסחר - משפט משווה 18. כאמור, בשנת 1986 סירב בית הלורדים להכיר באפשרות שצורתו של בקבוק המשמש לשיווק משקה מסוים, תהא כשרה להירשם כסימן מסחר (פרשת קוקה קולה, פיסקה 13 לעיל). אותה עת היה בתוקף ה- Trade Marks Act 1938. בפסק הדין לא נזכרה כל הבחנה, לעניין אפשרות הרישום כסימן מסחר, בין צורת המוצר עצמו לבין צורתה של אריזת המוצר. דומה, כי מפסק הדין משתמע שאף צורתו של המוצר אינה כשרה לרישום כסימן מסחר. בשנת 1990 קבע בית הלורדים כי חיקוי של מיכל בצורת לימון, אשר משמש לשם שיווקו של משקה לימודנה, מהווה משום גניבת עין. זאת, בהתבסס על קביעותיה של הערכאה הדיונית לפיהן התובעת רכשה מוניטין ביחס לצורה זו, והתווית שחוברה למיכל הנתבעת לא איינה את החשש להטעיה (Reckitt and colman Products Ltd. v. Borden Inc. [1990] 1 All ER 873). במלים אחרות, במסגרת פסק הדין הוכרה האפשרות שצורתה של אריזת המוצר תהנה מהגנה במסגרת דיני גניבת העין. הלורד אוליבר (Lord Oliver), אשר כתב את אחת משתי חוות הדעת העיקריות, הדגיש כי אינו נדרש להכריע בשאלה האם צורתו של המוצר עצמו עשויה לזכות בהגנה במסגרת עוולת גניבת העין. זאת, מאחר שבאותו עניין מדובר היה בצורתו של המיכל בו שווק המוצר, היינו בחוזי (get-up) של המוצר (שם, עמ' 884-885). בהתייחסו לטענה שתוצאת פסק הדין הינה הענקת מונופולין בלתי מוגבל בזמן במיכלים בצורת לימון, ציין הלורד אוליבר כי העיקרון לפיו אין אדם רשאי ליהנות ממוניטין של אחר על דרך של הטעיה אינו נופל בחשיבותו מהעיקרון בדבר מניעת מונופולין כאמור (שם, עמ' 889). הלורד ג'ונסי (Lord Jauncey), אשר כתב את חוות הדעת העיקרית השניה, הדגיש כי דיני גניבת העין עשויים להגן על מוניטין התובע באמצעות מתן מונופולין בחוזי המוצר. מנגד, אין הם מכירים במונופולין ביחס לצורת המוצר (שם, עמ' 890; לדיון בסוגית ההגנה על צורתם של טובין או על החוזי שלהם במסגרת דיני גניבת עין ראו, Christopher Wadlow, The Law of Passing-Off - Unfair Competition by Misrepresentation (3rd Ed., 2004) 663-693). 19. בשנת 1994, עם חקיקתו של ה- Trade Marks Act 1994 (להלן - חוק 1994), עברו דיני סימני המסחר באנגליה שינויים מקיפים. החוק החדש מבוסס על דירקטיבה של האיחוד האירופי משנת 1988, אשר נועדה לאחד באופן חלקי את דיני סימני המסחר במדינות האיחוד (First Council Directive 89/104 of December 21, 1988 to approximate the laws of the Member States relating to Trade Marks (להלן - הדירקטיבה)). נציין עוד, כי על פי הדין החל באיחוד האירופי קיימת אפשרות לרשום סימן מסחר של האיחוד. רישום כאמור מקנה הגנה לסימן המסחר בכל מדינות האיחוד, והוא מוסדר במסגרת ה- Council Regulation 40/94 of December 20, 1993 on the Community Trade Mark (להלן - תקנות האיחוד; תקנות אלו תוקנו באופן מקיף בשנת 2004. לפירוט נוסף בעניין זה ראו, David Kitchen, David Llewelyn, James Mellor, Richard Meade, Thomas Moody-Stuart & David Keeling, Kerly's Law of Trade Marks and Trade Names (14th ed., 2005), Chapter 6 (להלן - קרלי)). מאחר שקיימת זהות בין ההוראות הרלוונטיות לענייננו אשר מצויות בחוק 1994, בדירקטיבה ובתקנות האיחוד, נדון בשלושת הסדרים אלה במאוחד (למען הנוחות, שלושת ההסדרים יכונו יחד להלן - ההסדרים). 20. במסגרת ההסדרים נקבע במפורש, כי על דרך העיקרון יכול שסימן מסחר יהא מורכב מצורתם של מוצרים או מצורת אריזתם (Shape of goods or of their packaging) (סעיף 1(1) לחוק 1994, פיסקה 2 לדירקטיבה ותקנה 4 לתקנות האיחוד). ההסדרים קובעים סייגים שונים לרישומו של סימן מסחר (סייגים אלו נכללים בסעיף 3 לחוק 1994, פיסקה 3 לדירקטיבה ותקנה 7 לתקנות האיחוד). אין בכוונתנו לפרט את כלל הסייגים הנזכרים. די שנזכיר שניים מן הסייגים אשר יש להם קשר לדיוננו. ראשית, סימן אשר אינו בעל אופי מבחין (devoid of any distinctive character) אינו כשר להירשם כסימן מסחר. ככל הנראה, הכוונה בסייג זה הינה לאופי מבחין אינהרנטי. זאת, מאחר שההסדרים קובעים כי סימן מסחר לא יסורב לרישום לאור הסייג האמור, אם רכש הוא אופי מבחין. כלומר, הדרישה במסגרת ההסדרים הינה לאופי מבחין אינהרנטי או לחלופין לאופי מבחין נרכש. דרישה זו דומה לדרישה המקבילה הקיימת במסגרת הפקודה. בית המשפט של האיחוד האירופי (European Court of Justice , להלן - ECJ) התייחס בפסיקותיו לסוגית בחינתו של האופי המבחין האינהרנטי, ביחס לסימן תלת ממדי המורכב מצורת המוצר או מצורת אריזתו. נקבע, כי האופן שבו יש לבחון את האופי המבחין האינהרנטי של סימן כאמור אינו שונה מן האופן אשר בו נבחן אופים המבחין האינהרנטי של סימנים מסוגים אחרים. הדרישה לעניין זה היא, כי צורת המוצר נשוא הסימן תהא בעלת יכולת ליצור הבחנה בין המוצר של בעל הסימן לבין מוצריהם של מתחריו. על הבחינה להיעשות תוך התייחסות, בין היתר, למוצרים אשר ביחס אליהם נרשם הסימן וכן לתפישתו של ציבור הצרכנים הרלוונטי. על אף הזהות העקרונית ביחס למבחנים לבחינת קיומו של אופי מבחין אינהרנטי, נקבע כי קיים בכל זאת הבדל ניכר באופן יישומם של המבחנים האמורים בכל הנוגע לסימנים תלת ממדיים המורכבים מצורת המוצר או מצורת אריזתו. בהקשר זה נפסק, כי ככלל אין הצרכן הממוצע נוהג לראות בצורת המוצר או בצורת אריזתו, כשלעצמה, אינדיקציה למקור הטובין. על כן, ביסוסו של אופי מבחין אינהרנטי ביחס לסימן כאמור צפוי להיות קשה יותר מאשר ביחס לסימנים מסוגים אחרים. על אופיו המבחין של סימן המורכב מצורת המוצר או מצורת אריזתו להיבחן באופן קפדני. רק צורה אשר חורגת באופן ממשי מהצורות המקובלות במסגרת הענף הרלוונטי, צפויה להיחשב כבעלת אופי מבחין אינהרנטי. במלים אחרות, על הצורה הנבחנת להיות בעלת מאפיינים כה ייחודיים, עד כי הצרכן צפוי יהיה לתפוש אותה כמסמלת את מקור הטובין (C-456/01, 457/01 Henkel KGaH v. OHIM (2004), sections 34-39. מצוי באתר האינטרנט של ה- ECJ: http://curia.europa.eu/en/content/juris/index.htm; כן ראו רוג'רס, עמ' 171-169). יצוין, כי ה- ECJ פסק שהכללים הנזכרים חלים אף ביחס לסימנים דו ממדיים המורכבים מהצגה גרפית של צורת המוצר (C-25/05 August Storck KG v. OHIM, sections 25-29 , מצוי אף הוא באתר האמור). נוסיף עוד, כי גישה דומה למדי בעניין זה הובעה במסגרת פסק דין אשר ניתן ביפן (פרידמן, עמ' 105-106). 21. שנית, ההסדרים כוללים סייג הנוגע ישירות לסימנים המורכבים מצורתם של מוצרים: "A sign shall not be registered as a trade mark if it consists exclusively of - (a) the shape which results from the nature of the goods themselves, (b) the shape of goods which is necessary to obtain a technical result, or (c) the shape which gives substantial value to the goods." (סעיף 3(2) לחוק 1994, פיסקה (e)3 לדירקטיבה ותקנה (e)(1)7 לתקנות האיחוד. יצוין כי נוסח הפתיח המופיע בדירקטיבה ובתקנות האיחוד שונה במעט מהנוסח שלעיל, אולם אין לכך כל נפקות לענייננו). בשונה מן הסייג הקודם, אין סייג זה מבוסס על העדר אופי מבחין אינהרנטי. תחת זאת, נועד הוא בין היתר למנוע עשיית שימוש בדיני סימני המסחר על מנת לעקוף את המגבלות הקיימות לגבי תקופות המונופלין במסגרת ענפים אחרים של דיני הקניין הרוחני. לא ניתן להתגבר על הסייג האמור אף באמצעות הוכחת קיומו של אופי מבחין נרכש. במילים אחרות, מרגע שנופל הסימן לגדר איזה משלוש החלופות שבסייג הנזכר הוא אינו כשר לרישום, ואין עוד חשיבות לשאלת קיומו של אופי מבחין אינהרנטי או נרכש (ראו פסק דינו של ה-ECJ: Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd. [2002] All ER (EC) 634 (להלן - פרשת פיליפס)). זאת ועוד, בדומה לסייג הקודם, אף סייג זה חל ביחס לסימנים דו ממדיים המורכבים מהצגה גרפית של צורת המוצר (קרלי, עמ' 205-204; לדיון מקיף בסייג זה ראו שם, עמ' 212-201). עניינה של החלופה הראשונה הוא בצורות הנובעות מעצם טבעם של הטובין (nature of the goods themselves). למעשה, הכוונה היא ל"צורתם הטבעית" של הטובין ("natural shape of the goods"). כך למשל, סימן המורכב מצורתה של בננה ייחשב כנובע מעצם טבעם של הטובין, ככל שהוא מיועד לחול ביחס לבננות (ראו, Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd. [1999] R.P.C. 809, 820. בגדר פסק דין זה הפנה בית המשפט לערעורים באנגליה את העניין ל-ECJ). החלופה השנייה הכלולה בסייג עוסקת בסימן המורכב באופן בלבדי מצורה של מוצר הדרושה לשם השגת תוצאה טכנית (פונקציונלית) מסוימת. לאור דרישת הפונקציונליות הכלולה בחלופה זו, נראה כי עיקר מטרתה הינה למנוע מתן מונופולין ארוך טווח לצורה אשר עשויה מטבעה להיות כשרה לרישום כפטנט. בפרשת פיליפס דן ה- ECJ בחלופה זו. נקבע, כי די בכך שמאפייניה של הצורה הנדונה מיועדים ונדרשים להשגתה של מטרה פונקציונלית כלשהי, על מנת שצורה זו לא תהא כשרה לרישום כסימן מסחר. זאת, אף אם ניתן להשיג את אותה מטרה פונקציונלית באמצעות שימוש בצורות חלופיות. כזכור, כלל דומה נקבע על ידי בית משפט זה בפרשת קליל (פיסקה 15 לעיל). מטרתה העיקרית של החלופה השלישית, העוסקת בצורות אשר יש בהן כדי להקנות ערך ממשי לטובין, הינה למנוע מתן בלעדיות ארוכת טווח ביחס לצורות בעלות מאפיינים אסתטיים אשר יש בהן כדי להשפיע על רכישתו של המוצר. מבחינה זו נועדה החלופה הנזכרת, בין היתר, להסדיר פן מסוים ביחסי הגומלין בין דיני סימני המסחר לבין דיני המדגמים. נראה, כי אין להגביל את היקף תחולתה של חלופה זו אך ביחס לטובין בעלי ייעוד דקורטיבי. תחת זאת, עליה לחול בכל המקרים בהם צורתו של המוצר מהווה גורם חשוב, אף אם לא בלבדי, בהחלטה האם לרוכשו (רוג'רס, עמ' 175). יצוין, כי על אף שהסייגים הקיימים במסגרת ההסדרים מגבילים את האפשרות לרשום צורות תלת ממדיות של טובין ושל אריזותיהם כסימני מסחר, אין בהם כדי ליצור הפרדה ברורה בין דיני סימני המסחר לבין ענפים אחרים של קניין רוחני. אדרבא, עצם האפשרות לרכוש מונופולין על צורתו התלת ממדית של מוצר במסגרת דיני סימני המסחר, יוצרת חפיפה ברורה בין דינים אלו לבין דיני המדגמים (רוג'רס, עמ' 179). נעבור עתה לבחון את המצב המשפטי השורר בארצות הברית בסוגיה זו. 22. דבר החקיקה העיקרי בארה"ב אשר מסדיר את ההגנה על סימני מסחר ברמה הפדראלית, הינו ה- Trademark Act (הידוע גם כ- Lanham Act). חוק זה אינו מוגבל אך לסימנים רשומים, ובהתקיים התנאים המתאימים עשוי הוא להקנות הגנה אף ביחס לסימנים בלתי רשומים. בשנת 1992 דן בית המשפט העליון האמריקאי בשאלה האם הוראות החוק הנזכר מקנות הגנה ביחס לחוזי של המוצר, במובנו הרחב (Trade Dress), וזאת במקרים בהם הסימן אינו בעל אופי מבחין נרכש כי אם בעל אופי מבחין אינהרנטי בלבד. מדובר היה בתביעת הפרה ביחס לסימן בלתי רשום, המורכב מן המאפיינים העיצוביים של מסעדה מקסיקנית. נפסק כי אין כל טעם להבחין, לעניין האפשרות לזכות בהגנה מכוח דיני סימני המסחר, בין סימן המורכב מן החוזי של המוצר לבין סימנים מסוגים אחרים. אלה גם אלה משמשים בידי בעל הסימן לשם בידול מוצריו ממוצריהם של מתחריו, ובכך תורמים הם להגנה על המוניטין שלו. לפיכך, די כי סימן המורכב מן החוזי של המוצר יהיה בעל אופי מבחין אינהרנטי על מנת לזכות בהגנה מכוח דיני סימני המסחר, ואין הוא נדרש לרכוש אופי מבחין למעשה. זאת, בדומה לדרישה הקיימת ביחס ליתר סוגי הסימנים ובתנאי שהסימן אינו בעל ערך פונקציונלי. יוער, כי בפסק הדין צוין שאף כי מדובר בסימן בלתי רשום, הרי שהכללים החלים בעניין זה דומים לאלה החלים ביחס לסימנים רשומים (Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 [1992]; להלן - פרשת טאקו). 23. בשנת 2000 חזר בית המשפט העליון האמריקני ונדרש לסוגיה דומה (Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., 529 U.S. 205 [2000]; להלן - פרשת סמרה). השאלה אשר עמדה להכרעה במסגרת הליך זה הייתה כדלקמן: האם מקנים דיני סימני המסחר הגנה לסימן המורכב מצורתו של המוצר (Product Design), וזאת במקרים בהם הסימן לא רכש אופי מבחין למעשה. בית המשפט הגיע לכלל מסקנה כי צורתו של המוצר איננה יכולה להיות, מעצם טבעה, בעלת אופי מבחין אינהרנטי. הטעם לכך הוא, שבניגוד לסימנים מסוגים אחרים, הרי שברוב המכריע של המקרים צורתו של המוצר אוצרת בתוכה ערך פונקציונלי או אסתטי החורג מתפקידו המסורתי של סימן המסחר. משום כך, אין הצרכנים נוטים לקשר בין צורתו של המוצר לבין מקורו, וזאת אף במקרים בהם מדובר בצורה שהינה בעלת אופי ייחודי ואשר אינה מקובלת בענף. בית המשפט הוסיף וקבע, כי הגנה על צורתם של מוצרים במסגרת דיני סימני המסחר עלולה לפגוע בתחרות. זאת, שכן תישלל אפשרותם של המתחרים ליהנות מן היתרונות הפונקציונליים והאסתטיים הגלומים בצורתם של מוצרים. אמנם, על פי דוקטרינת הפונקציונליות נשללת ההגנה מסימנים בעלי ערך פונקציונלי, ובמקרים מסוימים אף מסימנים בעלי ערך אסתטי. עם זאת, עצם החשש מפני הליכים משפטיים מצידו של בעל הסימן צפוי להרתיע מתחרים ובכך לפגוע בתחרות. לכך יש להוסיף את הקושי ביצירת מבחן בהיר והגיוני לעניין שאלת אופיו המבחין האינהרנטי של סימן המורכב מצורתו של המוצר. בית המשפט היה ער לפסק הדין בפרשת טאקו, ממנו עולה בבירור כי אין מניעה שהחוזי של מוצר (Trade Dress) יהיה בעל אופי מבחין אינהרנטי. כאמור, הכוונה היא בין היתר לצורת אריזתו של המוצר. עם זאת, איבחן בית המשפט את פסק הדין בקובעו כי החוזי של המוצר, בשונה מצורתו גרידא, אכן עשוי להיתפש על ידי הצרכנים כמצביע על המקור. לאור החשיבות הרבה של הדברים לענייננו, נביא להלן קטע מסוים מתוך ההנמקה הנזכרת בפסק הדין: "In the case of product design, as in the case of color, we think consumer predisposition to equate the feature with the source does not exist. Consumers are aware of the reality that, almost invariably, even the most unusual of product designs - such as a cocktail shaker shaped like a penguin - is intended not only to identify the source, but to render the product itself more useful or more appealing. The fact that product design almost invariably serves purposes other than source identification not only renders inherent distinctiveness problematic; it also renders application of an inherent distinctiveness principle more harmful to other consumer interests. Consumers should not be deprived of the benefits of competition with regard to the utilitarian and esthetic purposes that product design ordinarily serves by a rule of law that facilitates plausible threats of suit against new entrants based upon alleged inherent distinctiveness. How easy it is to mount a plausible suit depends, of course, upon the clarity of the test for inherent distinctiveness, and where product design is concerned we have little confidence that a reasonably clear test can be devised. It is true, of course, that the person seeking to exclude new entrants would have to establish the nonfunctionality of the design feature… - a showing that may involve consideration of its esthetic appeal…Competition is deterred, however, not merely by successful suit but by the plausible threat of successful suit, and given the unlikelihood of inherently source-identifying design, the game of allowing suit based upon alleged inherent distinctiveness seems to us not worth the candle." (פרשת סמרה, עמ' 214-213; ההדגשות שלי - א' ג') 24. פסק דין נוסף של בית המשפט העליון האמריקני אשר נוגע לענייננו הינו Traffix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23 [2001]. בפרשה זו דן בית המשפט במבחנים הראויים לעניין שאלת הפונקציונליות (Functionality) של הסימן, וזאת על רקע פסקי דין קודמים אשר עסקו בסוגיה זו (הביטוי Functionality מתייחס הן לחשיבותו של הסימן להשגתה של תוצאה טכנית מסוימת והן לערכו האסתטי של הסימן). חשיבותה של סוגיה זו נגזרת מן העובדה, כי משנקבע שמדובר בסימן פונקציונלי, לא יהא הוא כשר לשמש כסימן מסחר וממילא אף לא יזכה להגנה מכוח דיני סימני המסחר. זאת, בין אם מדובר בסימן בעל אופי מבחין אינהרנטי ובין אם רכש הסימן אופי מבחין למעשה. בפסק הדין נקבע כי סימן עשוי להיחשב כפונקציונלי בהתקיים אחת משתי החלופות הבאות: (א) הסימן דרוש לשם שימוש במוצר או לשם הגשמת ייעודו, או שיש בו כדי להשפיע על מחירו של המוצר או על איכותו ("…essential to the use or purpose of the article or…affects the cost or quality of the article"); (ב) שימוש ייחודי בסימן יעמיד את המתחרים בנחיתות ממשית, אשר אינה נעוצה בטעמים הקשורים למוניטין ("the exclusive use…would put competitors at a significant non-reputation-related disadvantage"). חלופה זו רלוונטית, דרך כלל, כאשר הסימן הינו בעל ערך אסתטי (Aesthetic Functionality). בית המשפט הוסיף וקבע, כי בקיומן של צורות חלופיות המשיגות תוצאה זהה לזו המושגת על ידי הצורה נשוא הסימן, אין כדי לשלול את הפונקציונליות של הסימן. עוד נפסק, כי העובדה שסימן כלשהו נהנה בעבר מהגנה מכוח דיני הפטנטים, מהווה אינדיקציה חזקה לכך שהסימן הינו פונקציונלי (סוגיה אחרונה זו התעוררה בבית משפט זה בפרשת עמיחי טרייד, במסגרת הליך שעניינו עוולת גניבת העין, והושארה בצריך עיון; לעניין חשיבותה של דוקטרינת הפונקציונליות ראו עוד, Qualitex Company v. Jacobson Products Company, Inc. 514 U.S. 159 [1995], p. 164-165). יצוין, כי בשנת 1998 תוקן החוק האמריקני על דרך הוספת הוראה המורה כי סימן שהוא פונקציונלי בשלמותו אינו כשר לרישום כסימן מסחר. תיקון זה לא נועד לשנות את הדין הקיים, אלא אך להוות עיגון חקיקתי לכלל אשר היה נהוג זה מכבר (15 USCS § 1052(e)(5); לעניין זה ראו עוד Valu Engineering, Inc. v. Rexnord Corp., 278 F.3d 1268 [2002]). 25. השאלה האם ראוי להכיר באפשרות כי צורתו של המוצר תזכה להגנה מכוח דיני סימני המסחר, זכתה להתייחסות נרחבת במסגרת הספרות האמריקנית. על פי גישת חלק מן המלומדים, אין מקום לשלול אפריורית את כשרותה של צורת המוצר לשמש כסימן מסחר, וזאת אף במקרים בהם לא רכשה הצורה אופי מבחין למעשה. בהקשר זה הובעה הדעה, כי דוקטרינת הפונקציונליות מהווה פתרון ראוי לחשש מפני פגיעה בתחרות כתוצאה מהחלת הגנות דיני סימני המסחר אף ביחס לצורותיהם של מוצרים (ראו למשל, D.W. Opderbeck, An Economic Perspective on Product Configuration Trade Dress, 24 Seton Hall Legis. J. 327 (2000); J.J. Ferretti, Product Design Trade Dress Hits the Wall…Mart: Wal-Mart v. Samara Brothers, 42 IDEA 417 (2002)). מנגד, סבורים מלומדים אחרים כי אין מקום להגן על צורתם של מוצרים במסגרת דיני סימני המסחר. על פי עמדה זו, דוקטרינת הפונקציונליות איננה מספקת מענה הולם לפגיעה בתחרות אשר נגרמת כתוצאה ממתן מונופולין ביחס לצורתם של מוצרים. זאת, בין היתר, מאחר שחוסר הוודאות הקיים באשר לשאלה האם סימן מסוים הינו פונקציונלי אם לאו, מרתיע מתחרים פוטנציאליים ומהווה משום חסם כניסה לשוק הרלוונטי. המצדדים בגישה זו גורסים כי ברוב המכריע של המקרים נודעת לצורת המוצר חשיבות פונקציונלית או אסתטית, וכי אך במקרים נדירים משמשת צורתו של המוצר לשם זיהויו של המקור (T.M. Barber, High Court Takes Right Turn in Traffix, but Stops Short of the Finish Line: An Economic Critique of Trade Dress Protection for Product Configuration, 7 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 259 (2003); עוד ראו, Dana Beldiman, Protecting The Form But Not The Function: Is U.S. Ready For a New Model?, Santa Clara Computer & High Tech L.J. 529 (2004)). קיימת אף גישה שלישית, שהינה גישת ביניים העומדת בתווך בין שתי העמדות הנזכרות. על פי גישה זו, אין מניעה עקרונית שצורותיהם של מוצרים יוכרו כסימני מסחר ויזכו להגנה מכוח דיני סימני המסחר. עם זאת, הגנה כאמור תוענק רק במקרים נדירים. הטעם לכך הוא, שברובם המכריע של המקרים אין צורת המוצר משמשת לזיהויו, כלומר היא אינה משרתת את מטרתם של דיני סימני המסחר. הגורם העיקרי לגידול הרב בהתדיינויות הקשורות לסימנים המורכבים מצורותיהם של מוצרים נובע, כך על פי עמדה זו, מהרצון לזכות במונופולין ביחס לצורה מבלי לעמוד בדרישות המנויות במסגרת ענפים אחרים של דיני הקניין הרוחני. לפיכך, יש לבחון בקפדנות האם אותם סימנים המורכבים מצורותיהם של מוצרים אכן ממלאים את דרישת האופי המבחין, והאם הם אינם בעלי ערך פונקציונלי או אסתטי ביחס למוצר. רק באותם מקרים מעטים בהם יעמדו הסימנים בדרישות הנזכרות, תוענק להם הגנה במסגרת דיני סימני המסחר (M. A. Lemley, The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J. 1687 (1999); לגישה נוספת ראו,Lars Smith, Trade Distinctiveness: Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum, 2005 Mich. St. L. R. 243 (2005); לדיון כללי בסוגיות הנזכרות, לרבות דוגמאות, ראו Restatement of the Law Third - Unfair Competition, sec. 16-17 (1995)). 26. הדין הקנדי מסדיר אף הוא את סוגית כשרותה של צורה תלת ממדית של מוצר לשמש כסימן מסחר. על פי סעיף 2 ל-Trade-marks Act, צורה של מוצר (כמו גם אופן אריזתו) המשמשת לשם יצירת הבחנה ובידול בין אותו מוצר לבין מוצרים אחרים, מהווה משום "Distinguishing Guise". סעיף 13(1) לאותו חוק קובע שני תנאים, אשר רק בהתקיימם ניתן יהיה לרשום "Distinguishing Guise" כסימן מסחר. התנאי הראשון הוא, כי הסימן רכש אופן מבחין למעשה כתוצאה משימוש שנעשה בו. במילים אחרות, צורתו של המוצר אינה כשרה לרישום כסימן מסחר על בסיס החלופה שעניינה אופי מבחין אינהרנטי. בכך דומה המצב המשפטי בקנדה לכלל הנוהג בארצות הברית ביחס לכשרותו של סימן המורכב מצורתו של המוצר (פיסקה 23 לעיל). הדרישה הכלולה בתנאי השני היא, כי שימוש בלבדי בסימן על ידי מבקש הרישום אינו צפוי להגביל באורח בלתי סביר את התפתחותה של אמנות או של תעשיה כלשהי ("not likely unreasonably to limit the development of any art or industry"). סעיף 13(2) לחוק האמור ממשיך ומורה, כי אין ברישומו של "Distinguishing Guise" כסימן מסחר כדי למנוע עשיית שימוש ברכיב תועלתי כלשהו ("utilitarian feature") הכלול בסימן. מטרתה של הוראה זו הינה למנוע מתן מונופולין ביחס להיבטים פונקציונליים הכלולים בסימן מסחר שהינו "Distinguishing Guise". סעיף 13(3) לאותו החוק מקנה לבתי המשפט הפדראליים סמכות לבטל רישומו של סימן שהוא "Distinguishing Guise". זאת, במקרים בהם מגיעים הם לכלל מסקנה כי חל שינוי המביא לידי כך, שרישום הסימן צפוי להגביל באורח בלתי סביר את התפתחותה של אמנות או של תעשיה כלשהי. בהקשר זה יצוין, כי בית המשפט העליון של קנדה ראה בסעיף משנה 13(2) האמור משום אימוץ חקיקתי של דוקטרינת הפונקציונליות, לפיה סימן שהוא במהותו בעל אופי פונקציונלי אינו כשר לרישום כסימן מסחר. באותו מקרה התעוררה השאלה, האם סימן המורכב מצורת המשטח העליון של קובית לגו עשוי לזכות בהגנה מכוח דיני סימני המסחר. זאת, לאחר שפג תוקפם של פטנטים אשר היו רשומים ביחס לקוביות הלגו. בהסתמכו על דוקטרינת הפונקציונליות, השיב בית המשפט בשלילה על שאלה זו. נפסק, כי בבסיסה של הדוקטרינה הנזכרת עומד העיקרון, לפיו אין לאפשר הארכתם של זכויות מונופוליסטיות באמצעות דיני סימני המסחר תוך כדי פגיעה בתחרות החופשית ביחס לטובין מאותו הסוג (Kirkbi AG v. Ritvik Holdings Inc., 2005 SCC 65; וראו אף את פסק דינו של בית המשפט לערעורים באותו עניין: Kirkbi AG v. Ritvik Holdings Inc. [2003] F.C.J. No. 1112 (F.C.A.). עוד ראו:Thomas & Betts, Ltd. v. Panduit Corp. [2000] F.C.J. No. 11 (F.C.A.) וכן Remington Rand Corp. v. Philips Electronics N.V. [1995] F.C.J. No. 1660 (F.C.A.)). מעניין לציין, כי על פי עמדתו של רשם הפטנטים הקנדי, המגבלות לעניין רישומו של "Distinguishing Guise" חלות אך ביחס לסימן המורכב מצורתו התלת ממדית של מוצר ואשר מתייחס לטובין מאותו הגדר אליו משתייך המוצר. מאידך, כאשר מדובר בסימן המורכב מצורה תלת ממדית אשר אינה חלק אינטרגלי מצורת המוצר אלא מהווה תוספת חיצונית לה, לא תחולנה המגבלות האמורות (Practice Notice: Three-dimensional Marks, dated 6.12.00; לעניין זה ראו פיסקה 9 לעיל). משהצגנו את השיקולים השונים הרלוונטיים לסוגיה שעניינה רישומם כסימני מסחר של סימנים תלת ממדיים המורכבים מצורתם של מוצרים, וסקרנו את הדין בתחום זה בשיטות משפט שונות, הגיע העת להכריע באשר לפרשנותה הנכונה של הפקודה בסוגיה האמורה. צורתו התלת ממדית של מוצר כסימן מסחר - הדין הישראלי 27. כאמור (פיסקה 9 לעיל), ההגדרה של המונח "סימן" בסעיף 1 לפקודה כוללת בתוכה, בין היתר, דמויות ואותות תלת ממדיים. ממילא, עובדת היותו של סימן תלת ממדי אינה שוללת, כשלעצמה, את אפשרות רישומו כסימן מסחר. עם זאת, עוסקים אנו בכשרות רישומו של סימן מסחר תלת ממדי מסוג מסוים - כזה המורכב מצורתו של המוצר והמתייחס לטובין מאותו הגדר אליו משתייך המוצר עצמו. הגדרת המונח "סימן מסחר" מצויה אף היא בסעיף 1 לפקודה. על פי הגדרה זו, סימן מסחר הינו "סימן המשמש, או מיועד לשמש, לאדם לענין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם". לטענת המשיבות, העובדה שלשון ההגדרה עוסקת בסימן המשמש (או מיועד לשמש) לעניין הטובין, מלמדת כי הטובין עצמם אינם כשירים לשמש כסימן מסחר. לשון אחר, ההגדרה מחייבת, כך על פי הנטען, כי סימן המסחר יהיה דבר מה חיצוני למוצר אותו הוא נועד לשמש. עמדה דומה הובעה בעבר על ידי בית הלורדים בפרשת קוקה קולה. כזכור, בהמשך שונה הדין האנגלי (ראו פיסקה 18 ואילך). אף בגדר חוזר הרשם צוין כי ככלל, סימן המורכב מדמות תלת ממדית של הטובין עצמם סותר את הגדרת המונח "סימן מסחר" אשר בפקודה (ראו פיסקה ב' לחוזר הרשם). אין בידי לקבל עמדה זו. סבורני, כי הביטוי "לענין הטובין" הכלול בהגדרת התיבה "סימן מסחר" אינו מחייב, כשלעצמו, את המסקנה לפיה צורתו התלת ממדית של מוצר אינה כשרה לשמש כסימן מסחר ביחס למוצר עצמו. לשונה של ההגדרה רחבה מספיק על מנת לאפשר אף פרשנות הפוכה, לפיה צורתם התלת ממדית של הטובין יכולה לשמש כסימן לעניין הטובין עצמם. על מנת להכריע בין שתי הפרשנויות הנזכרות עלינו לפנות, אם כן, לשיקולים שאינם מבוססים על לשון ההגדרה. 28. כאמור, מטרתו של סימן המסחר הינה לבַדל את המוצר של בעליו מן המוצרים של מתחריו, ובכך להגן על המוניטין של בעל הסימן. כפי שעולה מן הדיון עד כה, האפשרות שצורה תלת ממדית של מוצר תשמש כסימן מסחר ביחס למוצר עצמו (או ביחס לטובין מאותו הגדר) מעוררת קשיים ניכרים. בבסיסם של קשיים אלו ניצבת העובדה, כי לצורתם של מוצרים יש, פעמים רבות, תפקיד עצמאי החורג מתפקידו של סימן מסחר כאמצעי בידול. כך, במקרים מסוימים יש לצורת המוצר תפקיד פונקציונלי שעניינו השגת תוצאה טכנית או הנדסית, ואילו במקרים אחרים נודעת לצורה חשיבות אסתטית. מעובדה אחרונה זו נובעים שני קשיים עיקריים: ראשית, רישומו של סימן מסחר תלת ממדי המורכב מצורת המוצר מעניק לבעלים של הסימן מונופולין בלתי מוגבל בזמן על צורה זו ומונע ממתחריו לעשות בה שימוש. כך נמנעים מהם היתרונות הפונקציונליים והאסתטיים הגלומים בצורתו של המוצר, ונפגעת אפשרותם להתחרות באופן יעיל בבעל הסימן (ראו פירוט בפיסקאות 11-10 לעיל). שנית, לאור התפקידים הפונקציונליים והאסתטיים אותם ממלאת צורתו של המוצר, הרי שהציבור אינו נוטה, דרך כלל, לראות את צורת המוצר כאינדיקציה למקורו של המוצר. זאת, אף במקרים בהם צורתו של המוצר הינה בעלת אופי ייחודי ביחס למוצרים אחרים מאותו סוג. במלים אחרות, יכולתה של צורת המוצר לשאת אופי מבחין אינהרנטי מוטלת, ככלל, בספק (ראו פירוט בפיסקה 12 לעיל). 29. סבורני, כי הקשיים הנזכרים מובילים לכלל מסקנה כי סימן המורכב מצורתו התלת ממדית של מוצר אינו כשר להירשם כסימן מסחר על פי החלופה של אופי מבחין אינהרנטי. כפי שצוין, לאור התפקיד הפונקציונלי והתפקיד האסתטי אשר ממלאות צורותיהם של מוצרים, דומה כי במקרה הרגיל קיים ספק ממשי באשר ליכולתה של הצורה להיות בעלת אופי מבחין אינהרנטי. אכן, אף דיני האיחוד האירופי - המכירים עקרונית באפשרות רישומם של סימנים תלת ממדיים המורכבים מצורת המוצר - מורים כי ביסוסו של אופי מבחין אינהרנטי לגבי סימנים כאמור יהיה קשה באופן ניכר ביחס לביסוסו של אופי מבחין אינהרנטי לגבי סימנים מסוגים אחרים (ראו פיסקה 20 לעיל). זאת ועוד, כפי שקבע בית המשפט העליון האמריקאי בפסק דין סמרה, קשה להניח כי ניתן יהיה לקבוע מבחן אשר יאפשר זיהוי ברור של אותם מקרים מועטים בהם צורתו של המוצר הינה בעלת אופי מבחין אינהרנטי. על רקע הקושי ביצירת מבחן ברור לעניין זה, מתעורר החשש כי יצרנים יטענו לאופי מבחין אינהרנטי של צורת המוצר מתוך מטרה לעקוף את מגבלות הזמן הקבועות במסגרת ענפים אחרים של דיני הקניין הרוחני. זאת ועוד, החשש מפני פגיעה בתחרות כתוצאה מהענקת מונופולין בלתי מוגבל בזמן בצורותיהם של מוצרים, מהווה שיקול כבד משקל התומך במסקנה לפיה אין מקום לאפשר רישומם של סימני מסחר תלת ממדיים המורכבים מצורתו של המוצר. אכן, הכלל הוא כי סימן בעל אופי פונקציונלי או בעל אופי אסתטי אינו כשר להירשם כסימן מסחר, למצער על פי החלופה שעניינה אופי מבחין אינהרנטי (פיסקה 15 לעיל). ניתן היה לטעון כי כלל זה מאיין את החשש מפני פגיעה בתחרות, שהרי בכל מקרה בו יימצא כי צורת המוצר הינה בעלת תפקיד פונקציונלי או אסתטי, תסורב היא לרישום כסימן מסחר. אולם, הדברים אינם פשוטים כלל ועיקר. על פי רוב, השאלה האם ממלאת צורת המוצר תפקיד פונקציונלי או אסתטי הינה שאלה מורכבת אשר התשובה לה אינה כה ברורה. יתרה מכך, דומה כי הצורה של חלק ממשי מכלל המוצרים מוכתבת, במידה זו או אחרת, משיקולים אסתטיים. אף כאן, קשה להניח שניתן יהיה לגבש מבחן ברור באשר לשאלה באילו מקרים השיקולים האסתטיים מרכזיים מספיק על מנת להצדיק את הפיכתה של הצורה לבלתי כשרה לרישום. קושי דומה, אף אם פחות בעוצמתו, עשוי להתעורר באשר לשיקולים הפונקציונליים. בהיעדר מבחן ברור קיים חשש, כי יהיו מקרים בהם צורותיהם של מוצרים יירשמו כסימני מסחר על אף שבפועל ממלאות הן תפקיד אסתטי או תפקיד פונקציונלי. באותם מקרים עלולים מתחרים פוטנציאליים להשלים עם רישומו של הסימן, וזאת בין היתר בשל חוסר הוודאות בתחום זה. כך תופקענה צורותיהם של מוצרים מסוימים מן הציבור ותיווצר פגיעה בתחרות. כאשר מצרפים לחשש מפני פגיעה בתחרות את הנתון לפיו ממילא אך במקרים נדירים עשויה צורתו של המוצר להיות בעלת אופי מבחין אינהרנטי, הרי שאין מנוס מן המסקנה לפיה אין מקום להכיר באפשרות רישומו של סימן מסחר תלת ממדי המורכב מצורתו של המוצר על פי החלופה של אופי מבחין אינהרנטי. שיקולים אלו ממש הם שהובילו את בית המשפט העליון האמריקאי למסקנה דומה בפרשת סמרה (ראו פיסקה 23 לעיל). 30. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לאפשרות רישומו של סימן תלת ממדי המורכב מצורת המוצר על פי החלופה של אופי מבחין נרכש. בדברינו על צורת מוצר בעלת אופי מבחין נרכש מתכוונים אנו לצורה אשר ציבור הצרכנים מקשר בינה לבין טובין ממקור מסוים (פיסקה 8 לעיל). משמוכח כי צורתו של המוצר רכשה אופי מבחין למעשה, הרי שאין עוד נפקות לנתון לפיו אך במקרים נדירים תהא צורת המוצר בעלת מבחין אינהרנטי. כזכור, נתון זה הינו אחד השיקולים המרכזיים אשר עמד בבסיס מסקנתנו לעניין החלופה שעניינה אופי מבחין אינהרנטי. זאת ועוד, נראה כי האינטרס לרישום צורת המוצר כסימן מסחר חזק יותר מקום בו מבקש הרישום מוכיח כי הצורה משמשת בפועל לבידולו של המוצר ולהגנה על המוניטין (אופי מבחין נרכש), מאשר במקרה בו טוען הוא כי לצורת המוצר יש פוטנציאל לבידול ולהגנה כאמור (אופי מבחין אינהרנטי). אכן, החשש מפני פגיעה בתחרות כתוצאה מהקושי לקבוע מבחנים ברורים באשר לתפקידה האסתטי או הפונקציונלי של צורת המוצר (פיסקה 29 לעיל), רלוונטי אף ביחס לחלופה של אופי מבחין נרכש. אף על פי כן, דומה כי מכלול השיקולים ביחס לחלופה זו מובילים למסקנה לפיה ראוי להכיר באפשרות לרשום צורות תלת ממדיות של מוצרים כסימני מסחר על פי החלופה של אופי מבחין נרכש. משמע, באותם מקרים בהם יוכח בבירור כי צורת המוצר משמשת בפועל לבידולו של המוצר, וכי הצורה אינה בעלת תפקיד אסתטי או פונקציונלי ממשי - תהא הצורה כשרה לרישום כסימן מסחר. יצוין, כי כאשר משמשת צורת המוצר בפועל כאמצעי זיהוי ובידול, הרי שממלאת היא תפקיד של סימן מסחר. ממילא קמה הצדקה להעניק הגנה לגביה במסגרת דיני סימני המסחר. אכן, אפשר שצורת המוצר יכולה הייתה לזכות להגנה בגדר ענפים אחרים של דיני הקניין הרוחני, כגון דיני מדגמים (או שזכתה בפועל להגנה כאמור). אולם, מאחר שמטרתם של דיני סימני המסחר שונה ממטרותיהם של יתר ענפי הקניין הרוחני, הרי שעובדה זו כשלעצמה אינה מהווה טעם מספיק כדי לשלול הגנה בגדר דיני סימני המסחר. נוסיף עוד, כי ערים אנו לכך שהכלל הוא כי אופיו הפונקציונלי של סימן מונע רישומו כסימן מסחר אך על פי החלופה של אופי מבחין אינהרנטי, ולא על פי החלופה של אופי מבחין נרכש. בהקשר זה אף העלינו את השאלה, האם ההבדל הקיים בעניין זה בין דיני גניבת העין לבין דיני סימני המסחר, ראוי הוא (פיסקה 15 לעיל). כך או כך, למצער ככל שהדבר נוגע לסימני מסחר תלת ממדיים המורכבים מצורתו של המוצר, אין מנוס מן המסקנה לפיה היותו של הסימן בעל אופי פונקציונלי (או אסתטי) שולל את כשרותו להירשם כסימן מסחר, וזאת אף אם יוכח כי רכש אופי מבחין למעשה. אלמלא תאמר כן, עלולה התוצאה להיות מתן מונופולין בלתי מוגבל בזמן בצורות פונקציונליות (או אסתטיות). תוצאה זו עלולה לפגוע קשות בתחרות במסגרת השוק הרלוונטי (ראו פיסקה 11 לעיל). 31. הגענו אם כן לכלל מסקנה, כי צורתו התלת ממדית של מוצר אינה כשרה לרישום על בסיס החלופה שעניינה אופי מבחין אינהרנטי. עם זאת, כשרה היא לרישום על בסיס החלופה שעניינה אופי מבחין נרכש, ובלבד שמוכח האופי המבחין הנרכש וכן היעדרו של תפקיד אסתטי או פונקציונלי. נדגיש, כי ככל שצורת המוצר ממלאת תפקיד פונקציונלי או אסתטי (מעבר לתפקיד זניח), הרי שסימן המסחר יהא בלתי כשר לרישום אף אם רכש אופי מבחין למעשה. כמו כן, כאשר עסקינן בצורה פשוטה ביותר, אפשר שהנטייה לקבוע כי ממלאת היא תפקיד פונקציונאלי או אסתטי תהא רבה יותר (השוו, פרשת קופי טו גו, פיסקה 23). נודה על האמת, פתרון זה אינו חף מקשיים. זאת, בין היתר, לאור הבעייתיות בקביעת מבחנים ברורים באשר להיותה של צורת המוצר בעלת תפקיד פונקציונלי או אסתטי, והחשש לפגיעה בתחרות כתוצאה מחוסר הוודאות הכרוכה בכך. על מנת לאיין חשש זה לחלוטין, היה עלינו לקבוע כי צורת המוצר לעולם אינה כשרה להירשם כסימן מסחר. אלא שלא ניתן להתעלם מהאינטרס הנגדי, אשר מתבטא בכך שבאותם מקרים בהם מוכח בבירור כי צורת המוצר ממלאת בפועל תפקיד של סימן מסחר, תוענק לה הגנה מתאימה במסגרת דיני סימני המסחר. בהקשר זה נזכיר, כי באף אחת משיטות המשפט אותן בחנו לא נקבע כלל המונע באופן מוחלט רישומן של צורות מוצרים כסימני מסחר. למעשה, הפתרון אותו אמצנו דומה להסדר הקיים בדין האמריקאי ואף לזה הקיים בדין הקנדי. נדגיש עוד, כי מסקנתנו לעניין כשרות רישומם של סימנים המורכבים מצורתם התלת ממדית של מוצרים אינה מונעת הגנה על צורות מוצרים בגדר עוולת גניבת העין. יש לזכור, כי במסגרת עוולה זו על התובע להוכיח כי צורת המוצר, עליה הוא מבקש להגן, רכשה מוניטין מבחינה זו שהיא משמשת בפועל כאמצעי זיהוי ובידול. עם זאת נשוב ונזכיר, כי אף בגדר עוולת גניבת העין לא תוענק הגנה לצורת מוצר בעלת אופי פונקציונלי או אסתטי (ראו פיסקאות 17-15 לעיל). 32. שלוש הערות לסיום: ראשית, רבים מן השיקולים שהובאו לעיל ביחס לצורה תלת ממדית של מוצר רלוונטיים אף ביחס לצורה התלת ממדית של אריזתו. כמו כן, קיימת חשיבות לכך שהמבחנים בעניין רישומם של סימנים תלת ממדיים יהיו ידידותיים למשתמש ככל הניתן, וימנעו מיצירת אבחנות דקות הקשות ליישום. על אף האמור, קיימים הבדלים מסוימים בין שתי הסוגיות. כך, נראה שהחשש מפני פגיעה בתחרות כתוצאה מהענקת מונופולין באמצעות רישום סימן מסחר גדול יותר ביחס לצורת המוצר מאשר ביחס לצורת האריזה (בהקשר זה ראו האמור בפרשת פניציה, פיסקה 17 לעיל). לפיכך, מבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה האם סימן תלת ממדי המורכב מאריזת המוצר כשר לרישום כסימן מסחר על בסיס החלופה של אופי מבחין אינהרנטי. שנית, ככל שחוזר הרשם אינו עולה בקנה אחד עם קביעותינו הנזכרות, הרי שיש לעדכנו בהתאם. שלישית, לא ראינו צורך להכריע בבקשה להגשת ראיות נוספות אותה הגישו המערערות, שכן אין במסמך נשוא הבקשה כדי לשנות את הכרעתנו. 33. התוצאה היא כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל. ההליך מוחזר לבית משפט קמא על מנת שיכריע בסוגית תוקפו של סימן המערערות על פי הכללים הנזכרים בפיסקאות 31-29 לעיל. ברי, כי אם יפסוק בית המשפט המחוזי שסימנן התלת ממדי של המערערות תקף, יהיה עליו להמשיך ולהכריע האם פעולותיהן של המשיבות מפרות את הסימן. שכר טרחת עורך דין לעניין ערעור זה, בסכום של 100,000 ש"ח, יחול על פי התוצאה בבית המשפט המחוזי. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. משנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. סימן מסחרי