פסק דין 1. תביעה זו עניינה - תשלום פיצויים לנזקיו הנטענים של התובע בגין ארבע הפרות של "סימן מסחר מוכר היטב" , (שאינו רשום) המזוהה עמו והוא: "לטפל בכאב בראש.. ובראשונה" , וכן - תשלום פיצויים לנזקיו בגין הפרה נטענת של גניבת עין וזכויות יוצרים. עילות התביעה בגין - עשיית עושר ולא במשפט , גזל מוניטין ורשלנות, נזנחו ע"י התובע הן בפרשת הראיות והן בסיכומיו ולפיכך לא אזקק להן. סכום התביעה: 351,000 ש"ח נושא ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה (13.08.03) ועד התשלום בפועל. הואיל ואחרון הסיכומים הוגש ביום 29.12.05, לאחר שתי בקשות להארכת מועד להגשת הסיכומים בכתב, זאת הגם שישיבת ההוכחות התקיימה ביום 14.09.05 בהתאם - נדחה מועד שימוע פסק הדין מיום 16.01.06 ליום 09.02.06. לאחר שסיימתי את כתיבת טיוטת פסק הדין, התקבלו בלשכתי ביום 05.02.06 הודעותיהם של בעלי הדין ולפיהן ביום 02.02.06 התקבלה החלטתו של רשם סימני המסחר בכל הנוגע לבקשותיו של התובע לרישום סימן מסחר: א. "לטפל בכאב בראש ... ובראשונה". ב. "בראש ... ובראשונה". שלפיה - אין לרשום את הסיסמה "לטפל בכאב בראש... ובראשונה" כסימן מסחר רשום. 2. התובע הוא רופא אשר התמחה בנוירולוגיה, ומכהן כסגן מנהל מחלקת עצבים (נוירולוגיה) במרכז הרפואי ע"ש סוראסקי בתל-אביב , וכן כמנהל המרפאה לטיפול בכאב ראש ופנים. עיקר המוניטין שלו - כרופא המתמחה בטיפול בכאבי ראש ("מיגרנה") , ומירב עיסוקו - בייעוץ, מחקר, טיפול, כמו גם בפעילות ציבורית, לקידום המודעות, הלימוד והטיפול של תחום כאב - הראש, התובע הציב לעצמו למטרה, לקדם ולפתח את מודעות ציבור הרופאים, ובאמצעותם לכלל הציבור, באשר לאפשרויות הטיפול היעילות הקיימות כנגד כאב הראש לסוגיו. 3. התובע הקים אתר אינטרנט , בשם "האתר הישראלי לטיפול בכאב ראש ופנים" - ובו מידע מקצועי, לציבור הרופאים, ולציבור בכללותו, אודות כאבי ראש, גורמיו ודרכי הטיפול הנאותות בו. האתר מפנה למרפאתו הפרטית של התובע -בהוד השרון. 4. בכותרת דף הפתיחה של האתר מופיעה הסיסמה: "לטפל בכאב בראש... ובראשונה" (להלן: "הסיסמה"). 5. הנתבעת היא חברה ישראלית, והיא חלק מתשלובת מפעלי אשכול חברות של ענקית התרופות מבריטניה, חברת התרופות השנייה בגודלה בעולם - גלסקו סמיתקליין. הנתבעת אחראית, בין היתר, לשיווק בישראל של תרופה לטיפול במיגרנה ושמה: IMITREX , החל משנת 2002 הנתבעת עושה שימוש בביטוי "IMITREX בראש ובראשונה" , בשיווקה את התכשיר האמור , וכן בעלון רפואי אותו הפיצה לציבור הרחב, שמטרתו אבחון כאבי ראש. התובע העיד כי מדובר בתרופה יעילה מאוד , וכי הוא נוהג לרשום תרופה זו לאלה ממטופליו שנטילתה מתאימה למצב בריאותם. 6. התובע מוכר לנתבעת כמי שמתמחה בטיפול בכאבי ראש, וכמוביל דעה בתחום זה. הנתבעת הזמינה את התובע מספר פעמים להרצות בכנסים רפואיים שארגנה הנתבעת תמורת תשלום. וכן, שילמה הנתבעת לתובע עבור פרסום של שאלון שחובר ע"י חברת האם של הנתבעת באתר האינטרנט שלו. 7. ביום 23.06.03 , במהלך פגישה שהתקיימה במשרדו של התובע בבית החולים, בינו לבין תעמולנית מטעם הנתבעת , אשר בקשה להציג בפני התובע עלון חדש אשר נועד לקדם את מכירותיה של התרופה IMITREX , עיין התובע בעלון וגילה להפתעתו ולטענתו כי הנתבעת גזלה ממנו את הסיסמה שלו. 8. בעלון הנתבעת נכתב: "IMITREX בראש ובראשונה" ולטענתו יש בזה משום חקוי והעתקה של הסיסמה שלו המצוייה באתר האינטרנט שלו : "לטפל בכאב בראש...ובראשונה". 9. לטענת התובע הסיסמה שהיא לטענתו "סימנו המוכר היטב" - נגזל ממנו על ידי כך שהנתבעת העתיקה את המילים "בראש ובראשונה" - שכן התרופה "אימטרקס" שקולה כנגד "טיפול בכאב ראש" , ואילו הסיפא של הסיסמה הן אצל הנתבעת, והן אצל התובע זהה. טוען התובע - כי הסיסמה היא "סימן מסחר מוכר היטב" , המזוהה איתו , עקב השימוש הממושך שעשה בו לרבות - בנייר המכתבים שלו ובאתר האינטרנט שהקים. מוסיף התובע וטוען, כי לאתר האינטרנט נכנסו למעלה מ-34,000 מבקרים אשר 1,480 מבקרים מתוכם בחרו להירשם כחברים באתר. כמו כן, טען כי למעלה מ-1,500 רופאים אליהם הפנה מכתבים רפואיים בנוגע לחולים המטופלים אצלם , נחשפו לסיסמה. 10. לטענת התובע נטלה הנתבעת שלא כדין את צמד המילים "בראש ובראשונה" כאשר מדובר באותו חלק מרמז בסימן שהשימוש בו ייחודי לתובע, לטענתו, ואשר יוצר, על פי טענתו, בפני ציבור הרופאים והמטופלים בכח זיקה מחשבתית בין הביטוי ובין השירות והטיפול הנושא את הביטוי שמעניק התובע. לגירסת התובע -המדובר במשחק מילים יחודי , בעל משמעות שנייה, מעבר למשמעות המילונית שלה, וכי המשמעות נרכשה גם משום הוספת 3 הנקודות אשר מדגישה את המסר בסיסמה. 11. ביום 24.06.03 התקיים במלון דן פנורמה בת"א כנס חצי שנתי של הרופאים הנוירולוגיים בו השתתפו התובע והנתבעת. 12. טוען התובע כי על דוכן הנתבעת שהוצב בכנס, היו מפוזרים עלונים , חבילות נייר מכתבים וכרזות עליהם הופיעה הסיסמה המפרה: "IMITERX בראש ובראשונה". טוען התובע כי הציבור בכלל, וציבור הרופאים בפרט, והן חברות תרופות אחרות, עלולים לסבור בטעות כי קיים קשר מסחרי בין התובע לנתבעת, וכי התובע פועל "כמקדם מכירות" של תרופה המשווקת ע"י הנתבעת, בעוד הוא כרופא בעל מוניטין חייב בשמירה על אוביקטיביות בבחינת תרופות אשר הוא רושם למטופליו. 13. טוענת הנתבעת כי איש מאנשי הנתבעת לא זיהה הביטוי "בראש ובראשונה" בשום מקום עם התובע, וכי הסיסמה "IMITREX בראש ובראשונה" הוצעה לה במסגרת מסע שווקי לתרופה ע"י גרפיקאית שנזקקה לשירותיה, אשר נעזרה בעצמה בקופירייטר. הנתבעת טוענת כי משך למעלה משנה שיווקה את התרופה IMITREX תחת הסיסמה הפירסומית : "IMITREX בראש ובראשונה" , ומעולם לא נטען כלפיה כי התרופה נחזית להיות קשורה באופן כלשהו עם התובע, או עם כל רופא אחר, הגם שהעלון הופץ לאלפי רופאים; ולפיכך לא הפרה סימן מסחרי כלשהו, לא נהנתה בשום צורה ואופן מן המוניטין של התובע ולא פגעה בזכויות יוצרים שלו. נסיונות הנתבעת ליישר ההדורים עם ד"ר מוסק , אשר אף לגירסתה נחשב למומחה מוביל בתחומו, והיה חשוב לנתבעת להמנע מסכסוך עמו - לא עלה יפה. ומכאן התביעה שפניי. הפרת סימן מסחר: 14. ההסדר החקיקתי בתחום סימני המסחר, מצוי בגדרה של פקודת סימני מסחר (נוסח חדש) תשל"ב - 1972. הגדרת המונחים "סימן" ; "סימן מסחר מוכר היטב" ; "סימן שירות" , מצויות בסעיף 1 לפקודה. בסעיף 2 לפקודה נקבע כי הוראות הפקודה החלות על סימני מסחר חלות על סימני שירות בשינויים המחוייבים ו"טובין" אף "שירות" במשמע. סעיף 46 א' לפקודה קובע כי סימן מסחר ( ולענייננו - סימן "שירות", במשמע) - המוכר היטב, אף אם אינו סימן מסחר רשום, כבענייננו - מזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן, לעניין השירותים שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל, או לעניין טובין או שירותים מאותו הגדר. 15. האם הסיסמה "לטפל בכאב בראש... ובראשונה" מהווה "סימן מסחר מוכר היטב כמשמעו בפקודה". המבחן הקובע לקביעתו של סימן, כסימן מסחר מוכר היטב הוא "בין השאר המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לעניין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה מממצאי השיווק". (סעיף 1 לפקודה). 16. אילו פעולות תחשבנה להפרה של סימן מסחר מוכר היטב? קובעת הפקודה בסעיף 1 בהגדרת "הפרה" , " שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך... בסימן מסחר מוכר היטב, אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות, לעניין טובין שלגביהם מוכר הסימן, או לעניין טובין מאותו הגדר". 17. שאלה נוספת לבחינה היא האם התרופה IMITREX היא מאותו "הגדר" של טובין אשר לגביהם קיים סימן מסחר מוכר היטב של התובע. 18. הסעד אותו נתן לתבוע במסגרת תובענה על הפרת סימן מסחר - הוא דמי נזק, לאחר שהסעדים המנויים בסעיף 59 א' לפקודה אינם בסמכותו העניינית של בית משפט השלום, ואכן בהתאם, הורה בית המשפט על מחיקת סעיפי משנה בסעיף 107 לכתב התביעה המתוקן. מן הכלל אל הפרט: 19. האם סיסמה: לטפל בכאב בראש... ובראשונה מהווה סימן מסחר המוכר היטב? הנתבע טוען כי עוד בשנת 1997 הציב בראש נייר המכתבים שלו את הסימן "לטפל בכאב בראש... ובראשונה" התובע הציג רק מכתב אחד (נספח ז' לתצהירו) מיום 26.12.99 , וכפי שאראה - אין לראייה זו כל משקל. 20. כשנשאל התובע מדוע זהו המכתב היחיד אותו יש ברשותו, כאשר לטענתו, החל להשתמש בסיסמתו עוד בשנת 1997 , טען התובע כי מכתב זה הוא היחיד שנותר בידו, בשל העובדה שהמחשב שלו בבית החולים נגנב, ואילו המחשב הביתי נשרף פעמיים. התובע העיד בביהמ"ש כי יש בידיו חומר נוסף, שהוא הוכחה חד משמעית בכתב ידו. (עמ' 60 שורות 11-12). ההוכחה הנוספת לא הובאה. 21. מעדותו של התובע עולה כי סיסמתו יצאה אף על ניירות בית החולים, ולא רק על ניירותיו הפרטיים. הגם שמסמכים רפואיים נשמרים בארכיון בית החולים, לא הביא התובע ולו מסמך אחר הנושא את סיסמתו משנת 1997 או 1998 וטענתו לא הוכחה. 22. נספח ז' לתצהירו , המכתב הנחזה להיות מיום 26.12.99 כשפרטיו מחוקים, אישר התובע בעדותו כי הוא מעולם לא נשלח, או התקבל בשום מקום : "נכון, זה מכתב הוא לא התקבל משום שהוא שמור אצלי במחשב" (עמ' 60 שורה 27). משקלה של ראייה זו- אם כן- אפסי - מכתב שכתב התובע ומעולם לא נשלח. 23. בהמשך חקירתו של התובע בקשר לקיומם של מסמכים הנושאים את סיסמתו, מעיד התובע כי גילה בחומר שלו מכתב בודד בכתב יד שלו עם תאריך וחתימה. (עמ' 62 שורות 9-12). מכתב זה לא הוצג ע"י התובע. 24. עוד העיד התובע כי גם בתיקי החולים שלו לא ניתן למצוא מכתבים הנושאים את הסיסמה וזאת מפני שבית החולים אינו מספק נייר למדפסת והוא מדפיס עותק אחד לחולה, ולפיכך לא מצוי שום דבר בארכיון (עמ' 63 שורות 25-27). 25. הסבריו של התובע ביחס לאי יכולתו להמציא ולהציג בפני ביהמ"ש כל עדות בכתב לטיפולו בחולה זה או אחר, לאורך שנים מספר, ואשר ביחס אליהם ניתן היה להציג מסמכים שנשאו את הסיסמה לאורך שנים מספר , אינם מתקבלים על דעתי. התובע לא הוכיח את טענתו כי הסיסמה "לטפל בכאב הראש ... ובראשונה" - היא סיסמה המוכרת בחוגי הציבור, באמצעות ניירות מכתבים, כטענתו. 26. טוען התובע כי הקים בשנת 1999 אתר אינטרנט,שכאמור יוכל לספק מידע בצורה זמינה ונגישה לכל דורש בנושא כאב ראש. באתר נכלל מדור מיוחד שכותרתו "מידע לרופאים" , והוא נועד לספק מידע לציבור הרופאים. התובע העיד כי עם הקמת האתר חיפש סיסמה שתבטא מסר חיובי וקליט שבכאב ראש יש לטפל ומייד. כוונת המסר הייתה- להעביר תשדורת הפוכה למקובל, (לטענתו) , שבכאב ראש "אין מה לעשות , וצריך ללמוד לחיות עם זה". 27. התובע הוכיח באמצעות עדותה של גב' ורד לביא צ'פסקי - קופרייטרית , ומכרה ותיקה שלו כי היא זו שהגתה את הסיסמה: "לרפא כאב בראש... ובראשונה" ; ועשתה זאת כמחווה חברית, בעודם ישובים בבית קפה פיקאסו בת"א עם בני זוגם. הגב' צ'פסקי לא ידעה לומר מאימתי עלתה הסיסמה באתר התובע. העדה ורד לביא צפ'סקי אישרה כי לאחר שהתובע קיבלת את הסיסמה ממנה הוא שינה אותה במעט, תוך התייעצות עמה, כאשר במקום " לרפא כאב בראש... ובראשונה" אימץ את הסיסמה : "לטפל בכאב בראש.. ובראשונה" כאמור , גם מעדותה של הגב' לביא - צ'פסקי לא היה כדי לסייע לתובע להכיח את המועד בו החל לעשות שימוש בסיסמתו הלכה ולמעשה. 28. האדם היחיד אשר יכול היה להעיד על הטענה לפיה עשה התובע שימוש באתר האינטרנט שלו בסיסמה "לטפל בכאב ראש ... ובראשונה" - משנת 1999 , לירן עקביה, טכנאי מחשבים , שוהה באוסטרליה, והתובע לא ביקש ממנו להעיד בפני ביהמ"ש . (עמ' 65 שורה 10) - פרט לעדות התובע שלא נתמכה בדבר - לא הובאה כל ראייה תומכת למועד בו החל התובע להשתמש בסיסמה באתר האינטרנט שלו. 29. הראייה היחידה שנמצאה בדבר השימוש בסיסמה באתר האינטרנט של התובע הוא מוצג י"א למוצגי הנתבעת וכן התצוגה שהתקיימה בעת הדיון באולם ביהמ"ש, על גבי המחשב באולם. 30. מכאן שהתובע הוכיח כי הסיסמה אכן מופיעה באתר האינטרנט שהקים, אך לא הוכיח את המועד שממנו ואילך היתה הסיסמה באתר. 31. על מנת שהסימן ייחשב "לסימן מוכר היטב", הנטל על התובע להוכיח כי הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לעניין והמידה שבה הוא מוכר, כתוצאה ממאמצי השיווק. (סעיף 1 לפקודת סימני מסחר (נוסח משולב) תשל"ב - 1972). 32. התובע הציג בפני בית המשפט כתבות רבות שפורסמו אודותיו בעיתונות הכתובה. בחלק מזערי מן הכתבות מאוזכר אתר האינטרנט. אין אזכור בכתבות לסיסמה אשר התובע טוען כי היא "סימן מוכר היטב" שלו. התובע לא הוכיח כי הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לעניין והמידה שבה הסימן מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק בכתבות בעיתונות הכתובה שנסובות עליו ועל פעילותו, ומהות הטיפול בכאב ראש. 33. הוכח כי התובע מכהן בועדות ארגונים מקצועיים ישראלים ובינלאומיים העוסקים בקידום המחקר הטיפול והמודעות לנושא כאב הראש. לא הוכח כי באיזה מפעילויותיו במסגרת אלה עשה התובע שימוש בסיסמה על מנת לזהות אותה עם פעילויותיו ועיסוקיו. 34. הוכח כי התובע פירסם 5 מאמרים בעתונות רפואית ישראלית בנושא כאב , וכאב ראש. לא הוכח כי באיזה מן הפרסומים הללו עשה התובע שימוש בסיסמה על מנת לזהותה עם עיסוקו ופעילויותיו. 35. התובע העיד כי הוא מנהל כיום 4 מחקרים שעניינם הבנת הפתופיזיולוגיה של כאבי ראש - ולא הובאה עדות כי במסגרתם נעשה שימוש כלשהו כדי לקדם ולהפיק את הסיסמה האמורה כמזוהה עם הפעילות המחקרית או הטיפולית של התובע. כך גם לא הוכיח התובע כי בהרצאותיו בפני רופאים או סטודנטים על נושאי התמחותו, מאוזכרת הסיסמה באופן כלשהו. 36. התובע העיד על רשימה ארוכה של כנסים בארץ ובעולם בנושאי הנוירולוגיה , כאב וכאב ראש בהם השתתף במהלך השנים, ולא העיד כי עשה במסגרתם לשיווקה של הסיסמה על מנת שיהיה מזוהה עמה. התובע העיד גם על אינספור ראיונות לאמצעי התקשורת הכתובה והאלקטרונית, פירט את תוכניות הרדיו והטלויזיה בהן רואיין ולא איזכר בעדותו זו ולא פעם אחד כי ביקש לעשות במסגרתן שימוש בסיסמה על מנת שהציבור יזהה אותו עמה. 37. אין חולק בין הצדדים כי מעמדו של התובע הוא מעמד של מוביל דעה בתחום רפואה כאב הראש. התובע עושה רבות לקידום מעמדו זה. התובע לא הוכיח כי בכל המסגרות בהן הוא פועל לקידום מעמדו כמוביל דעה בתחום רפואת כאב הראש , כי הוא עושה או אי פעם עשה שימוש בסיסמה נשוא התביעה, על מנת שסימן המסחר הזה יהיה מוכר כתוצאה מאמצי השיווק שלו. 38. התובע לא הוכיח איפא במסגרת פרשת הראיות שלו ולא הרים הנטל המוטל עליו להוכיח כי המדובר "בסימן מסחר מוכר היטב". 39. מידת ההכרה של התובע כרופא נוירולוג המתמחה בתחום רפואת כאב הראש בקרב קהל המטרה הרלוונטי, והמאמצים שהוא עושה כדי להביא את שמו כמומחה בתחום לידיעת הציבור - איננו הופך את הסיסמה לסימן מסחר מוכר היטב. 40. הסיסמה "לטפל בכאב ראש ... ובראשונה" איננה מקודמת על ידי התובע באיזה מן המסגרות בהן הוא פועל לקידום מעמדו כרופא מוביל בתחום כאב הראש. התובע לא הוכיח כלל כי הסיסמה הפכה להיות מזוהה עמו - לא בקרב ציבור הרופאים, ולא בקרב הציבור בכללותו. 41. טוען התובע כי לכשעלה אתר האינטרנט לרשת בסוף 1999- הסימן "לטפל בכאב ראש ... ובראשונה" התנוסס באותיות בולטות , בראש דף הבית של האתר, ובכל אחד מן הדפים. כאמור התובע לא הוכיח המועד שבו החלה הסיסמה להתנוסס באתר האינטרנט , לפני הגשתו את התביעה שבפני. 42. טוען התובע כי 34,000 אנשים נכנסו לאתר האינטרנט שלו, עד ליום כתיבת תצהיר עדותו הראשית ; כי כ-1,480 מבקרים בחרו להרשם כחברים באתר, וכי מדי שבוע מפנים אליו מבקרים באתר שאלות בנושאי האתר ; וכי למעלה מ-1,500 רופאים אשר אליהם הפנה מכתבים רפואיים בנוגע לחולים המטופלים אצלם, נחשפו לטענתו לסיסמה "לטפל בכאב ראש ... ובראשונה". פרט לטענותיו אלה של התובע בסעיפים 46 ו- 47 לתצהירו - לא הובאה כל ראייה לתמיכה בהן. אין ביהמ"ש מקבל את הטענות העובדתיות הללו, על יסוד עדות יחיד של התובע, עדות שאיננה נתמכת בדבר. על כן - לא הוכיח התובע כי הסיסמה היא אכן כטענתו "סימן מסחר מוכר היטב", לאחר שלא עלה בידו להראות, ולו במקצת, המידה שבה היא מוכרת כתוצאה ממאמצי השיווק שלו. די באלה כדי לדחות את התביעה בעילה של הפרת סימן המסחר - משלא הוכח קיומו של "סימן מסחר מוכר היטב". מסקנתי זו עולה בקנה אחד עם הממצא אליו הגיע כב' רשם הפטנטים , המדגמים וסימני המסחר בסעיף 30 להחלטתו "המבקש טען ... כי סימנו הוא בבחינת סימן מוכר היטב. טענה זו לא אוכל לקבל שכן, המבקש לא הוכיח כי הסימן הוא סימן ידוע , חובק עולם אשר כל אדם בתחום מכירו ומשייכו מיד לשירות הניתן ולבעליו. "בכפר הגולבלי" האלקטרוני בו אנו חיים, אצל קיום אתר באינטרנט שבו רשום סימן מסחר, אם כך וכך אלפי כניסות, עדיין אינו בבחינת תעודת הכשר לקבלת הסימן כסימן מסחר מוכר היטב". 43. למעלה מן הדרוש, ועל מנת להוכיח כי היתה "הפרה" של "סימן מסחר מוכר היטב" , אשר איננו רשום , כגון דא, על התובע כאמור לעמוד בנטל ההוכחה הקבוע בסעיף "ההפרה" בפקודת סימני מסחר, ( סעיף 1 (3) ) ולהראות: כי הסימן המפר הוא סימן הדומה לו עד כדי להטעות , וכי הטובין הם מאותו הגדר. גם באלה לא עמד התובע. 44. פירוט "הטובין" אשר לגביהם נטען כי הסיסמה היא "סימן מסחר מוכר היטב" הוא הייעוץ המחקר השירותים והטיפול הרפואיים אותם מעניק התובע הן במרפאתו בבית החולים, והן בקליניקה הפרטית שלו בהוד השרון, ובפעילויותיו הציבוריות השונות. הנתבעת לעומתו איננה עוסקת במתן ייעוץ רפואי ; או במתן טיפול או במחקר או בשירות רפואי לסובלים ממגרנה. הנתבעת כל עיסוקה בייצור ובשיווק של תרופה האמורה להיות תרופה יעילה לסובלים ממגרנה. 45. מכאן שהתובע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח כי ההפרה מתייחסת "לטובין מאותו הגדר" ברור שסיסמה המתייחסת לשיווקה של תרופה - איננה מאותו הגדר של טיפול רפואי הניתן על ידי רופא - הגם שמדובר בתחום כאב הראש. 46. סעיף 1 (3) לפקודת סימני מסחר (נוסח חדש) תשל"ב - 1972 קובע כי כדי שתהיה הפרה של סימן מסחר מוכר היטב, צריך שהשימוש בידי מי שאינו זכאי יהיה : "עד כדי להטעות לעניין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לעניין טובין מאותו הגדר". 47. כלומר, המבחן הוא מבחן "הדמיון המטעה" בין שני הסימנים לקיומה של התכלית הכפולה: א. הגנה על הציבור מפני הטעייה ; ב. הגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש. לפיכך, בתביעת הפרה של "סימן מסחר מוכר היטב", נדרש התובע להוכיח כי הסימן האחד - דומה לשני, עד כדי הטעיית הציבור. הבחינה תעשה ביחס לאנשים הסבירים, הנוהגים בשקידה סבירה. ראה: "ע.א. 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ. בנק אגודת ישראל בע"מ, פד"י י"ט (2) 673 , 677. 48. בתובענה בדבר הפרת סימן מסחר בחינת הדמיון מכוונת אך ורק לקיומו של "דמיון מטעה" בין הסימנים עצמם. כלומר , בתביעת הפרת סימן מסחרית , בית המשפט ייחס משקל נמוך יותר , או לא יתן משקל כלל - למידת הדמיון בחזותם של הטובין. רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ. אסם תעשיות מזון בע"מ פד"י נ"א (1) 310, 313. 49. הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים ("המבחן המשולש") המשמשים להכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה: א. מבחן המראה והצליל ; ב. מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות; ג. יתר נסיבות העניין ; ומבחן נוסף : מבחן השכל הישר. 50. כזכור- " סימן המסחר המוכר היטב" לכאורה של התובע הוא הסיסמה שפרסם באתר האינטרנט שלו: "טיפול בכאב ראש ... ובראשונה". ואילו הסימן בו עושה הנתבעת שימוש הוא "IMITREX בראש ובראשונה". 51. על פי מבחן המראה והצליל יש להשוות בין החזות והצליל של שני הסימנים בשלמותם - על מנת להכריע בשאלת קיומו של דמיון מטעה ביניהם. 52. בהשוואת שני סימני המסחר בשלמותם - ניתן להווכח על נקלה , מהתבוננות בשני הסימנים לחזותם נראים הם שונים באופן מהותי. הסימן האחד - הסיסמה של התובע, מורכבת ממילים עבריות ; ואילו הסימן של הנתבעת רשום בחלקו באותיות לועזיות. לפיכך אין דמיון במראה של שני הסימנים. גם הסיומת של הסימנים שונה. המילים בראש ובראשונה בסיסמת התובע מופרדות בהדגש של שלוש נקודות. אצל הנתבעת באופן חזותי אין כל הפרדה מודגשת שכזו. 53. בהשוואת צליליהם של שני הסימנים נראה כי הגיית שתי המילים האחרונות אף היא איננה זהה. כאמור, בסיומת הסיסמה של התובע נאמר "בראש ... ובראשונה". דהיינו- קיימת אתנחתא מודגשת בין המילה "בראש" לבין המילה "ובראשונה" בסיסמת הנתבעת נהגות שתי המילים "בראש ובראשונה" במקשה אחת, ובהגייה אחת. יוצא שהשוני הבולט בין סיסמת התובע ברישא לסיסמה הוא אפילו ללא כל השוואה בהעדר כל דמיון בין המילים "טיפול בכאב" לבין המילה אימיטרקס. ואילו בסיומת , הגם שמדובר במילים זהות - הרי המירווח של שלוש הנקודות בין "בראש" ... "ובראשונה" - איננו מאפשר כי תבלע בעת הגייתם של איזה מהסימנים האלה, כך שהשומע יקלוט את שתי המילים בבירור. לעומת סיסמת הנתבעת - אשר בהעדר הפיסוק של 3 הנקודות , קיימת אפשרות סבירה כי ההברות תבלענה בעת הגייתם של איזה מהסימנים. הנה כי כן כי לא קיים אפילו לכאורה דמיון מטעה בין הצליל של שני הסימנים , ואף לא ביחס לחזותם. 54. גם במבחן סוג הטובין וסוג הלקוחות לא קיימת כל הטעייה. בעוד שהנתבעת היא בעלת סימן המתייחס למוצר - תרופה שהיא משווקת ומוכרת - הרי שהסיסמה של התובע מתייחסת לצורך במתן טיפול בכאבי ראש . אין המדובר בשני מוצרים המונחים על המדף אשר הצרכן עלול לטעות בהם, או לייחס קשר ביניהם. 55. סיסמת הנתבעת - בה מדובר בצמד מילים שיש בו רמז הן לאיבר בגוף שעבורו נועד הטיפול "בראש" , והן לדחיפות של הטיפול "בראשונה" - והן למעמד של התרופה כתרופת הקו הראשון. אין בשימוש זה של "בראש ובראשונה" כדי ליצור בקרב ציבור הרופאים והמטופלים זיקה מחשבתית בין התרופה IMITREX לבין השירות נושא הביטוי שפרסם התובע באתר האינטרנט שלו. 56. אין בסיסמת הנתבעת כדי לקשור את שמו והמוניטין של התובע לגורם מסחרי כגון הנתבעת . עד כדי כך קיימת אבחנה בין סוג הטובין של התובע לעומת זה של הנתבעת - עד כי התובע בעצמו הצהיר כי כלל באתר שלו שאלון הערכה של עצמת הכאב והסבל ממגרנה המיועד לציבור, שפותח ע"י חברת האם של הנתבעת, אשר הנתבעת שילמה לתובע עבור פירסומו כחומר שיווקי מוסווה. השאלון הרפואי פורסם תחת הסיסמה "בראש ובראשונה אבחנה נכונה" וללא כל מחאה מצד התובע. תצהיר ד"ר ארנון טמיר, נספח י"א לתצהיר התובע משמש כמנהלה הרפואי של הנתבעת. בכך אומנם הוכח הנתק בין התובע לבין הנתבעת כמי שאיננו פועל לקידום האינטרסים המסחריים של הנתבעת. יוצא שאין היותו של הבטוי "בראש ובראשונה"- מקובל ב"ענף" טיפול בכאבי ראש כדי להשפיע באופן מהותי על בחינת "הדמיון המטעה" לכאורה בין הסימנים. 57. חוג הלקוחות אליו מופנה האתר של התובע אשר הינו כלל הציבור הרופאים - מפחית את הסכוי להתרחשותה של טעות או זהוי סיסמת התובע כזו של הנתבעת , והקושרת אותו אליה. אבאר טעמי. אין חולק כי בחלקו האתר של התובע, ומסע השיווק של תרופת הנתבעת מיועדים לפלח חוג לקוחות : הרופאים. השאלה היא כיצד משפיעה זהותם של "הלקוחות", צבור הרופאים , על הסיכוי להטעייה. כבר נפסק כי: "ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן בעל כושר אבחנה מפותח יותר כך פוחתת סכנת ההטעייה". ראה: 1210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ. בנק אגודת ישראל בע"מ פד"י י"ט (2) 673 , בעמ' 676. 58. העדה גלית ברכה (התועמלנית אצל הנתבעת) העידה כי " רופא אחד אמר לי משהו ולא ייחסתי לזה בזמנו חשיבות" (עמ' 144 שורות 1-13) הרופא הזה לא הובא לעדות ע"י התובע , אין לדעת מה אמר אותו רופא לתועמלנית. היא גם לא ציטטה מדבריו , ועל כן אין לקבל הטענה כי דברי אותו רופא מעידים על סכנת הטעייה. אינני סבורה כי עדותה של התועמלנית בדבר הערתו של רופא אחד יש בה כדי לבסס אפשרות קרובה לוודאי של טעות, כל זאת שעה שבחינת הסיסמאות והשוואתם איננה יכולה להצביע או לייחס זהוי של התובע עם מוצריה של הנתבעת ; וכי עד כדי כך כי יוטה לחשוב כי התובע "עובד בשירותה" של הנתבעת. כאמור, לא שוכנעתי כי במקרה דידן קיים חשש כאמור. גניבת עין: 59. התובע מייחס לנתבעת מעשה עוולה של גניבת עין כהגדרתה בסעיף 1 (א) לחוק עוולות מסחריות תשנ"ט - 1999 שלשונה: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר, או שירות שהוא נותן , ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או שירות שיש להם קשר לעוסק אחר". 60. עוולת גניבת עין יעודה להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק שעניינו נכסים או עסק שעניינו שירותים. קיומה של עוולת גניבת עין מותנה בשני תנאים מצטברים: א. מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע. ב. חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור - טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו. היה והתובע לא יוכיח אחד משני יסודות אלה- לא כל שכן אם לא הוכחו שני היסודות גם יחד - לא תקום העוולה של גניבת עין. ראה: 634/89 אסי ריין נ.MFG CO FUJI ELECTRONICS פד"י מ"ה (4) 837 , 846. ע.א. 5792/99 תקשורת וחינוך דתי יהודי נ. אס. בי. סי פרסום , פד"י נ"ה (3) עמ' 933. 61. בשלב הראשון, להוכחת עוולה של גניבת עין, על התובע להוכיח כי: טובין שלו רכשו מוניטין בציבור , דהיינו שהציבור מקשר אותם איתו או לפחות עם מקור מסויים שהינהו הוא , אף אם אינו מזהה אותו בשמו. לא הצליח התובע להוכיח זאת, אין מתעוררת השאלה אם החיקוי ע"י הנתבע אכן גורם להטעיית הציבור". ע.א. 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פיניציה בע"מ נ. VERREIES DE SAINT GOBAIN LES פד"י מ"ה (3) 224 , 232. 62. אשר לסיסמה "בראש...ובראשונה" - שהיא נשוא המחלוקת - על התובע להוכיח כי בתודעתו משייך הציבור שם זה עם השירותים שלו, עם מעמדו כרופא מוביל דעה בתחום כאבי ראש וכמסקנה נדרשת מכך, ששימוש באותו שם "בראש...ובראשונה" במסע פרסום של התרופה אימיטרקס ע"י הנתבעת, עשוי להביא להטעייה בדבר קיום קשר מסחרי בין התובע לנתבעת. על התובע להוכיח יחודיות שיש בסיסמה, ייחודיות המשייכת עצמה לו, ורק לו. האם הוכח כי הסיסמה "לטפל בכאב בראש... ובראשונה" הפכה להיות מזוהה עם התובע הן בקרב ציבור הרופאים והן בקרב הציבור בכללותו. 63. הבטוי "בראש...ובראשונה" בהקשר של טיפול בכאבי ראש, מהווה משחק מילים ייחודי בשפה העברית שבו המילה "בראש" מקבלת משמעות כפולה בדרך מקורית, מעניינת ומשעשעת הנקלטת היטב בזכרון. במשחק מילים זה ניתן היה לעשות שימוש בהקשרים רבים ושונים בתחום הטיפול בכאבי ראש, ובצירוף עם מילים וביטויים נוספים. 64. הבטוי "בראש ובראשונה" - מופיע בהקשרים אחרים בשפה העברית. השימוש בבטוי "בראש ובראשונה" בהקשר הרפואי בכלל, ובנושא כאב הראש בפרט, מרמז על הטובין או השירותים, מבלי שמתאר הוא אותם מפורשות. בסיסמה זו "יש זיקה מחשבתית מסויימת בין הסימנים לבין הטובין מצריך מחשבה קצרה מטעם הצרכן, בטרם יוכל הצרכן לקשר בין הסימנים לבין מקור הטובין נושאי הסימנים". ועל כן, נאמר כי סיסמה זו היא "שם מרמז". ראה: עמיר פרידמן, סימני מסחר , דין פסיקה ומשפט משווה, פרלשטיין וגינסור 1998 , עמ' 69. 65. אלא שאפילו יוכיח התובע כי הסיסמה "בראש ובראשונה" זכתה למשמעות כשם מרמז המקנה לו זכות - גם אז תוגבל ההגנה לשימוש באותה מילה בלבד אם לא לצירופים שונים הכוללים אותה או להטיותיה. למשל יתכן שמתחרה יבחר בשם השונה ולו באורח מזערי מן השם שהתובע בחר לו, ובכל זאת לא יחוייב בעוולה. "המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מלה או בטוי מן השפה לטובת עסקו ומכאן זהירות היתר שאנו מחוייבים בה" (מ.חשין . רע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי יהודי נ. אב.בי. סי. פרסום. פד"י נ"ה (3). 66. אין ספק בעיני שהבטוי "לטפל בכאב בראש...ובראשונה" המהווה חלק מסיסמה באתר האינטרנט של התובע הוא בטוי מרמז, מבלי שיש בו תיאור של השירות או הטובין. לבטוי המרמז "בראש ובראשונה" כשהוא לעצמו אין כל אופי מבחין. עצם השימוש בו - אין בו כדי להעיד כי קהל הגולשים באתר האינטרנט מייחד את הבטוי בהקשר הרפואי ובנושא כאב הראש בפרט, או כסיסמה המייחדת את רעיונותיו או התמחותו המקצועית של התובע. 67. התובע לא הוכיח אם יכול היה בכלל להוכיח, כי השימוש בצירוף "בראש ובראשונה" עם כאבי ראש הינו שימוש מרמז המיוחד לתובע. התובע לא הוכיח כי לא ניתן למצוא כמותו בכל תחום אחר ברפואה, ועל כן - לא הוכיח התובע כל זיקה ישירה ושיוך בין הסיסמה לבין התחום של כאבי ראש ומיגרנה- והתובע. 68. כך למשל העיד התובע עצמו כי ב"מנוע חיפוש" של "גוגל" נמצא כי הבטוי "בראש ובראשונה" , בהקשר רפואי מופיע בקשר עם פעולת החייאה , שבמסגרתה "בראש ובראשונה" עושים פעולת אינטובציה. (עמ' 46 שורות 20-27). 69. התובע לא הוכיח - אם יכול היה בכלל להוכיח, כי הסיסמה "לטפל בכאב בראש...ובראשונה" כסיסמה המייחדת את התמחותו המקצועית רכשה משך השנים משמעות העשוייה להקנות לו הגנה בדין. אין בכך לא צדק ולא הגיון שהתובע יזכה בעוולה של גניבת עין בבטוי "בראש ובראשונה" השגור בפי כל. 70. משקבעתי כי לא עלה בידי התובע להוכיח מוניטין הראוי להגנה בשמו כמבטא את רעיונותיו או התמחותו המקצועית דין תביעתו כי תדחה. 71. למעלה מן הדרוש אוסיף ואומר כי גם התנאי השני לקיומה של גניבת עין - תנאי ההטעייה אף הוא לא התקיים בענייננו. 72. בבחינת תנאי זה של הטעייה , על ביהמ"ש לבחון האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור. האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור ראה: ע.א. 7980/98 שרון פרוינדליך נ. אורן חליבה פד"י נ"ד (2) 856 , 866 (מפי כב' השופטת פרוקצ'יה). 73. המבחן המקובל הוא "המבחן המשולש" , עליו עמדתי לעיל. כבר הראיתי לעיל בפסק הדין כי התובע לא הרים ולו במקצת את הנטל המוטל עליו ולא הוכיח רכיב מרכיבי המבחן המשולש. כך במבחן המראה והצליל הגם שהמילים "בראש ובראשונה" זהות הן - הרי בהיות הבטוי בטוי שגור המשמש בשפה לתיאור דחיפות - פוחת החשש להטעיית הציבור. ציבור הרופאים הגולש באתר התובע יודע להבחין בין סיסמה הבאה לתאר את תחום התמחות התובע , לבין סיסמה פרסומית שמטרתה לשווק תרופה. הציבור הרחב- ממילא אינו נתון לסכנת הטעייה שכן התרופה אימיטרקס בהיותה חייבת מירשם , הרי הוא לעולם לא ייחשף למסע פרסום שיווקי של הנתבעת ביחס אליה. נמצא איפא כי גם התנאי השני - ההטעייה - לקיום העוולה של גניבת עין לא התמלא. הפרת זכויות יוצרים: 74. טוען התובע כי לתובע זכות יוצרים בשתי סיסמאות: א. "בראש..... ובראשונה" ב. "לטפל בכאב בראש... ובראשונה." לטענתו על פי הוראות סעיף 3 (א) לפקודת זכויות היוצרים, בסיסמה : "IMITREX בראש... ובראשונה" , מהווה הפרה של כל אחת מן הסיסמאות של התובע. הגם שעילה זו לא באה בכתב התביעה , הרי משלא התנגד ב"כ הנתבעת לבירור העובדות לצרכי גיבוש עילת תביעה זו, הסמכות לבית המשפט להזקק אף לעילה זו, וככל שהוכחה ליתן ביד התובע הסעד הנובע מעילה זו. אפילו לא נתבקש סעד זה בכתב התביעה. ראה: רע"א 1004/05 שרף חומרי בניין בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם). לו יוכיח התובע כי הסיסמאות הן יצירות המוגנות בזכות יוצרים, הרי כל אחד מארבעת הפרסומים המפרים הם - א. הפצה של לוחות דביקים (סי 14 לתצהיר גב' לנה) ב. כרזות ג. עלונים (ת/4) (נספח י"ב) ד. כריכות עבור דפי נייר 75. לטענת התובע כל אחד מארבעת הפרסומים שבו נרשם "IMITREX בראש ובראשונה" - מהווה הפרה של זכות היוצרים בכל אחת מן הסיסמאות "בראש... ובראשונה" וכן - "לטפל בכאב בראש.. ובראשונה" - מכאן, לטענתו , שמונה הפרות של הזכות של התובע אשר בגין כל אחת מהן זכאי התובע לפי סעיף 3 א' לפקודת זכות יוצרים לפצוי ללא הוכחת נזק בסך 20,000 ש"ח ובסך כולל של 160,000 ש"ח בנוסף, טוען התובע כי קמה לו זכות מוסרית בסיסמאות שיצר, מכח סעיף 4 א' לפקודת זכות יוצרים, וכל פרסום של הנתבעת הכולל את הסיסמאות של התובע בלא ששמו נזכר כמי שיצר את הסיסמאות מזכה את התובע בפיצויים ללא הוכחת נזק בסך דומה ל 20,000 ש"ח ובסך כולל של 160,000 ש"ח. 76. השאלות המתעוררות הן: (א) האם הסיסמה "לטפל בכאב בראש.. ובראשונה" או "בראש.. ובראשונה" היא יצירה מקורית, הראוייה להגנה על פי החוק. (ב) האם הפרה הנתבעת את זכות היוצרים של התובע. 77. על מנת שהסיסמה תהיה מקורית - היא צריכה להיות פרי מאמץ , כשרון והשקעה של המחבר, שיקנו לה אופי שונה משל החומרים שמהם עוצבה. פשטות היצירה - איננה מונעת הגנת זכות יוצרים, ואפילו נעשה שימוש בנושא קיים, די בהשקעה ביצירה, די במאמץ וכשרון עצמאיים משלו, שמקורם בו תהיה היצירה המוגנת. 78. טקסט שבפרסומת יכול להחשב כיצירה ספרותית הראוייה להגנה. (ראה: בספרו של נימר עמ' 2-76 ; 2-114 ; 2-118). כדי שטקסט שבפרסומת - שהיא יצירה , תהיה ראוייה להגנה "כיצירה ספרותית" צריכה היא לתת בטוי בכתב לרעיון כלשהו, וצריכה היא למקוריות ולמידת מאמץ וכשרון. 79. הסיסמה של התובע: " לטפל בכאב בראש... ובראשונה" יש בו שימוש של בטוי בשפה העברית "בראש ובראשונה" שמשמעותו "בדחיפות" . התוספת של שלוש הנקודות המפרידה בין "בראש" לבין "בראשונה" עפ"י עדות התובע, שובר את משמעות הדחיפות בלבד, ויש בו כדי להבליט את אלמנט "בראש" - וזהו המיוחד בסיסמה של התובע, לטענתו. 80. הנתבעת לעומת זאת, אשר לא שמה שלוש נקודות להפרדה בין "בראש" לבין "בראשונה", ביקשה בסיסמתה דווקא להדגיש את נושא הדחיפות, לאמור כי התרופה אימיטרקס היא תרופת הקו הראשון, התרופה הדחופה לכאב ראש: " IMITREX בראש ובראשונה". 81. טוען התובע כי הייחוד, המקוריות, היצירתיות והבטוי לרעיון של התובע - מוצא ביטויו דווקא בשלוש הנקודות המדגישות את הנופך של הסיסמה , המבטאת את תפיסת עולמו כי בכאב ראש ניתן לטפל, ולטפל בראשונה. לעומתו - סיסמתה של הנתבעת באה להדגיש את דחיפות השימוש בתרופה המשווקת על ידה. 82. התובע טוען כי יצר את הסיסמה לפני הנתבעת שהעתיקה והפרה את זכויות היוצרים שלו בעשיית שימוש במילים "בראש ובראשונה". 83. התובע לא הוכיח מאימתי נוצרה הסיסמה לה הוא טוען. העדה מטעמו, הקופירייטרית גב' לביא צ'פסקי העידה כי הפגישה עם התובע ובת זוגו בבית קפה פיקאסו הייתה עוד בשנת 1997. העדים האחרים שנכחו באותו ארוע לא הובאו לעדות ע"י התובע הטוען כי עשה שימוש בסיסמה באתר האינטרנט שלו החל משנת 1999 - ולא היתה בידו כל ראייה לכך. (ראה: עמ' 62 דורות 9-12 ; עמ' 60 שורה 27 ; עמ' 63 שורות 25-27) 84. הנתבעת הוכיחה כי הסיסמה IMITREX בראש ובראשונה נוצרה במסגרת מסע שווקי לתרופה שהחל ב2002, כאשר הקופירייטר עמי שבן חיבר את הסיסמה לבקשת הגרפיקאית דליה לוי, אשר אף קיבלה תשלום עבור עיצוב הסיסמה בשנת 2002, והנתבעת החלה בשימוש בסיסמה מאותה עת. 85. סבוכה מעט השאלה האם מספר מצומצם של מילים, ראויים להגנת זכות יוצרים. אין חולק על כך שיש צורך שהביטוי יישא משמעות מיוחדת בהרכב המילים, הרכב אשר יביא לאותה מידה של יצירתיות הנדרשת בבואנו לקבוע האם מדובר ביצירה. 86. כך מצינו בספרם של: Copinger and Skone James "On copyright" ;Sweet & Maxwell מהדורה 13 (1991) פסקה 21-29: “ Titles...are not in themselvs the subject of copyrighting. It is difficult to say that there is generally any original literaray work in the formation of several ordinary english words into a title. The words or phrases chosen, may be original in their application to the subject mutter at the work. It may require much skill and judgment to produce an apt title, but skill and gudgment is generally employed in choosing and selecting from common Words and phrases, and not in stringing together words in an original form, or in affording to others information or instruction. “ 87. טענתו של התובע היא כי הביטוי: "לרפא כאב בראש...ובראשונה", נכלל בהגדרה הרחבה של "יצירה ספרותית" כהגדרתה בחוק זכות יוצרים 1911, שכן זוהי יצירה הנותנת ביטוי בכתב לרעיון כלשהו, שיש בו מקוריות ומידת מה של מאמץ וכישרון. 88. במקרים נדירים הוכרו ביטויים מסוימים כראויים להגנת זכויות יוצרים. ראה למשל: הביטוי "אין סוסים שמדברים עברית" שעניינו נדון בת.א 59229/96 אקו"ם נ' פלד (לא פורסם). ראה למשל: הביטוי "הסיידר לא נופל רחוק מן העץ" בת.א. 1010/88 נשר נ' רחמים (לא פורסם). 89. אולם יש לשים לב כי מקרים אלה מיוחדים המה, שכן ביטויים קצרים אלה נשאו עמם מידה מספקת של יצירתיות ומטען, מעבר למידה המינימלית הנדרשת של מקוריות ביצירה. עובדה זו הייתה הגורם לכך שביטויים אלה הוכרו כיצירות לעניין הגנת זכויות יוצרים. 90. אולם כדי שביטוי קצר יתגבש כדי הכרה "כיצירה ספרותית", עליו להכיל דבר מה מעבר להשקעה רגילה "ביצירה ספרותית". 91. על כך עמד ובהרחבה כב' הנשיא מ.שמגר, בפרשה אחרת: ע"א 513/89 Interlogo A\S נ' Exinlines Bros.S.A, פד"י מ"ח (4) 133, 165, באומרו: "לאור מטרתם של דיני זכויות היוצרים, כפי שהוצגה לעיל, ברור כי המסקנה היא שאין די בהשקעה בלבד כדי להצדיק הענקת הגנה של זכות יוצרים לביטוי... דיני זכויות יוצרים מהווים איזון בין צרכים חברתיים מתחרים הלא הם זכותו של היוצר בפרי עמלו - ומנגד - זכותו של הציבור לצרוך את היצירה ולפתח יצירות חדשות לטובת החברה." 92. איזון זה בא לידי ביטוי בהיקף ההגנה שבעל הזכות זוכה לה. במסגרת ההגנה אותה מעניק חוק זכויות יוצרים יש שמתן זכות יוצרים על ביטוי מסוים - תגביל ביטויים עתידים אפשריים. לפיכך יש לנהוג במשנה זהירות בבואנו לקבוע האם ביטוי מסוים מעוגן בזכות יוצרים. במיוחד הדברים אמורים כאשר באים לקבוע כי קיימת זכות קודמת בביטוי, הקמה מכוח דיני זכות היוצרים, זכות אשר למעשה חוסמת שימוש מסחרי כביטוי מכוח ההגנה אותה מעניקים דיני זכות היוצרים לביטוי המוגן. 93. לא מצאתי שיש בביטוי "טיפול בכאב בראש...ובראשונה" משום המידה המינימלית של יצירתיות אשר תזכה את יוצרו במסגרת היוצרים. זהו ביטוי פשוט וקצר, המורכב מצירוף מילים שהוא טריוויאלי למדי, ואשר לא ראוי כי יהיה מוגן במסגרת חוק זכות יוצרים. 94. לאור האמור לעיל, אני קובעת כי הביטוי "לטפל בכאב בראש...ובראשונה, לא התגבש כיצירה ספרותית, משום כך אין הוא ראוי להגנת זכות יוצרים כיצירה ספרותית. החלטת רשם סימני המסחר 95. לכתחילה זימנתי את הצדדים לשימוע פסק הדין ביום 9.2.2006. פסק הדין נכתב על ידי והתכוננתי להשמיע אותו במועד המיועד. דא עקא, ביום 05.02.2006, הניחו באי כוח התובע בפניי מסמך מכותר בכותרת "מודעה דחופה לבית המשפט". בהודעתם זו מציינים עורכי הדין יעקב וחנה קלדרון: "כי ביום 2.2.2006 יצאה מלפני הרשם סימני המסחר החלטה לפיה תדחה ההתנגדות של הנתבעת לסימן "בראש...ובראשונה", סימן שמספרו 165333 והסימן יירשם. ההתנגדות לגבי הסיסמה - "לטפל בכאב בראש...ובראשונה" - סימן שמספרו 165334 התקבלה. קביעותיו של רשם סימני המסחר נוגעות ישירות לעניינים השנויים במחלוקת בתיק שבפני בית המשפט לרבות ממצאים עובדתיים שיש בהם כדי לקבוע השתקי פלוגתא בין הצדדים. ההחלטה כאמור מוגשת ומסומנת א'." מהחלטת רשם סימני המסחר עולה כי ביום 25.06.2003 הגיש התובע שתי בקשות לרישום סימני שירות: מידע רפואי, אספקת מידע לרופאים. אדגיש כי במהלך פרשת הראיות, לא הובאו בפני כתבי הטענות של הבקשה או התנגדות או פרוטוקול העדויות אשר הונחו בפני רשם סימני המסחר בהליך שניהל התובע ובמקביל, לרישום הסיסמאות נשוא כתב תביעה זה כסימני מסחר, על פי פקודת סימני המסחר (נוסח חדש) - תשל"ב - 1972. 96. עוד באותו היום, 5.2.2006, נמסרה "הודעה מטעם הנתבעת", ובה היא חוזרת על פרסום החלטתו של רשם סימני המסחר וטוענת טענות מטעמה כי "לאור הקביעות העובדתיות והמשפטיות הכלולות בהחלטת כב' הרשם סימני המסחר, ברור לחלוטין כי הנתבעת לא פגעה כהוא זה בכל זכות של התובע ונסתלק גם ספק אחרון מלב ודין תביעתו להדחות מכל מקום". 97. בנסיבות אלה הוריתי על ביטול מועד שימוע פסק הדין ליום 9.02.2006 וזימנתי את הצדדים להשלמת טיעון בעל פה. ביום 20.02.2006 הגיש התובע "תגובה מתוקנת מטעם התובע למודעת הנתבעת". ביום 6.3.2006 הוגשה "תגובה לבקשת בא כוח התובע להוציא את ההודעה מטעם הנתבעת". לאחר שביום 7.3.2006 הגיש ב"כ הנתבעת תגובה לבקשת ב"כ התובע להוציא את ההודעה מטעם הנתבעת, נדחה מועד שימוע פסק הדין ליום 23.03.2006. מיד לאחר מכן, ביום 8.2.2006 הגיש ב"כ התובע בקשה להוציא מן התיק את ההודעה מטעם הנתבעת; 98. פסק הדין לא הושמע ביום 23.03.2006, כאשר ביום 3.10.2006 הגישה הנתבעת מודעה מטעמה אליה צירפה את פסק הדין בע"א 8981/04 אבי מלכה ואח' נ' אווזי שכונת התקווה, ללא תוספת של דברי פרשנות, ולכך מסר התובע את תגובתו מיום 15.10.2006 בה התבקש בית המשפט להורות על מחיקת המודעה ומכל מקום הופנתה תשומת לב בית המשפט להחלטת בית המשפט העליון בע"א 8441/04 Unilever Plc נ' אלי שגב, מבלי שהחלטה זו של בית המשפט העליון צורפה לתגובה. 99. אין חולק בין הצדדים כי החלטת רשם סימני המסחר כמוה כפסק דין של בית המשפט המחוזי. אין חולק בין הצדדים כי קביעות של רשם סימני המסחר הנוגעות ישירות לעניינים השנויים במחלוקת בתביעה דנא, וכן ממצאים עובדתיים הנוגעים ישירות לעניינים השנויים במחלוקת, בתובענה דנא - יש בהם כדי לקבוע השתקי פלוגתא בין הצדדים. הצדדים חלוקים בשאלת משמעות הקביעות העובדתיות והמשפטיות הכלולות בהחלטת כב' רשם סימני המסחר והשלכותיהן לגבי התביעה כאן. 100. הכלל של השתק פלוגתא נועד לסיים דיון עובדתי בשאלה שהוכרעה בין בעלי הדין. "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת שהייתה חיונית לתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פד"י כ"ב (2) 261, בעמ' 584). פסק הדין שניתן בסיומו של הליך שיפוטי מוליך לסיומה המוחלט של ההתדיינות בנוגע לאותו ממצא שבעובדה. המוחלטות לוכדת את הצדדים להליך, ואת כל מי שהוא ביחסי קרבה משפטית עם אחד מהם. מובן כי הקובע הוא השאלה העובדתית שהועמדה להכרעה. ההשוואה היא של כתב הטענות ובסיסו. המבחן הוא מבחן זהות הפלוגתא, ולא זהות הטענה. ראה: [פרופ' נינה זלצמן בספרה "מעשה בית דין" (בעמ' 150) ]. 101. מטרתה של תורת ההשתק היא - למנוע תוצאות בלתי צודקות, המתחייבות על פי הדין על ידי השתקתם של המתדיינים, מלטעון ולהוכיח טענות עובדתיות ומשפטיות מסוימות, גם אם אלה נכונות. טענות של "השתק פלוגתא" על יסוד החלטת סימני המסחר, נטענות בפני ע"י כל אחד מבעלי הדין. 102. רשם סימני המסחר דן בכל הנוגע לבקשותיו של התובע לרשום כסימני מסחר הסיסמאות דנן. רשם סימני המסחר דחה את בקשת התובע לרישום סימן מסחר על הסיסמה "לטפל בכאב בראש...ובראשונה". בקשת התובע לרישום סימן מסחר על הביטוי "בראש...ובראשונה" נתקבלה ובסייגים. א. השימוש במילה ב"ראש" יהיה בהרכב הסימן בלבד. ב. הסימן יירשם רק עם שלוש נקודות (...) המפרידות בין שתי המילים. ג. הרשם קבע כי הסימן עם שלוש הנקודות - "בראש...ובראשונה", שם את הדגש על המילה "בראש"...בצירוף שלוש הנקודות, ובעיקר עם שימת הלב "בראשונה", יהיה אך ורק כדי לרמוז על הטובין המבוקשים לסימון כיוון שהלקוחות יצטרכו להפעיל מעט מחשבה על מנת לקשור את המילה דנן שאינה קשורה לרפואה כלל, לתחום זה." 103. בנוסף קבע הרשם בהחלטתו כי "סעיף 47 לפקודה והודעת ההסתלקות שבסימן מתירים לאחרים לעשות שימוש בנפרד במילים "בראש", ו-"בראשונה" וזאת גם לתיאור טובין העוסקים בתחום הרפואי. וודאי וודאי כאשר עסקינן בתחומים אחרים יוכל הציבור לעשות שימוש במלים הללו גם בסימן מסחר, לסימון טובין והגדר אחרים.". 104. קביעותיו של רשם סימני המסחר מאיינות את טענת "גניבת העין" שהעלה התובע בנוגע לסימן מסחר בלתי רשום. רשם סימני המסחר הגיע למסקנה כי הוא איננו יכול לקבל את טענת התובע, שאף טען בפניו, בין יתר טענותיו, כי סימנו הוא בבחינת סימן מוכר היטב. 105. רשם סימני המסחר מציין בהחלטתו בבירור: "טענה זו לא אוכל לקבל, שכן, המבקש לא הוכיח כי הסימן הוא סימן ידוע, חובק עולם אשר כל אדם בתחום מכירו ומשייכו מייד לשירות הניתן ולבעליו. " מכאן שקביעת רשם סימני המסחר היא כי הביטוי "בראש...ובראשונה" לא יצר לתובע כל מוניטין, הוא אינו מוכר בציבור בהקשר ביטוי זה ומימלא לא יכלה הנתבעת לפגוע במוניטין שכזה. 106. בכל הנוגע לסיסמה "לטפל בכאב בראש...ובראשונה" - קובע הרשם בהחלטתו: "כאשר הסיסמה עושה שימוש בצירוף מלים מקובל וידוע הסיסמה תסורב לרישום כאשר השימוש יהיה מתאר (כמו במקרה דנן...) הסיסמה המבוקשת לרישום חסרת אופי מבחין כיוון שהיא נתפסת כנוסחה מקדמת מכירות, ואין ביכולתה להבחין בין מבקשים שונים . כך גם במקרה שלפנינו....במקרה דנן עינינו הרואות כי הסימן המבוקש לרישום, שהוא סיסמה, אין בו דבר חוץ מאשר תיאור השירות המבוקש לרישום במילים פשוטות...מדובר למעשה במילים אשר משתמשים בהן ("לטפל בכאב בראש") ביומיום, בהקשר לשירות המבוקש, ולכן סימן כזה לא יכול לפתח לעצמו אופי מבחין". במילים אחרות - כאמור - המילה "בראש" כשלעצמה לא יוחדה לתובע. השימוש בצירוף המילים "בראש...ובראשונה" ללא שימת שלוש הנקודות המפרידות - אין לו לתובע זכות ייחודית בצירוף מלים כזה , ואין בכוחו למנוע כולי עלמא מלעשות בו שימוש, ולרבות הנתבעת, ועל כן אין לו לתובע כל תרופה לזכות בפיצויים ממנה. 107. רשם סימני המסחר קבע כי הסימן "בראש...ובראשונה" הוא סימן מרמז ואיננו מתאר, ועל כן דחה את ההתנגדות ביחס לסימן "בראש...ובראשונה", והסימן התקבל לרישום. קביעתו של הרשם היא כי הסימן יירשם עם שלוש נקודות בין המילים "בראש" ו-"בראשונה" וכפי שהוגש לרישום, אין ברישום הסימן עם שלוש הנקודות בין שתי המילים כדי להגן גם מפני שימוש בצירוף המילים "בראש ובראשונה" ללא שלוש הנקודות ביניהם, והדברים פשוטים וברורים ועולים באופן חד מהחלטת רשם סימני המסחר. הוכח בפני כאמור, כי הנתבעת עשתה שימוש בסיסמה "בראש ובראשונה", ללא שלוש הנקודות המפרידות. 108. אין בשימוש בצירוף המילים ב"בראש...ובראשונה" כדי להטעות את קהל המטופלים. על כך עומד רשם סימני המסחר ובאריכות בהחלטתו: "הסימן הנדון הוא למעשה מעין משחק מילים הקשור בביטוי השגור - "בראש...ובראשונה" שפירושו בתרגום חופשי "קודם כל" או "ראשית לכל". משחק מילים אשר לאחר מחשבה, לרגע קט אתה מבין כצרכן כי השירות המסופק בהקשר דנן הוא לטיפול בראש: דהיינו - בראש האדם, ובראשונה יש לטפל בו". 109. ובהמשך, קובע רשם סימני המסחר לאמור: "הסימן עם שלוש הנקודות, "בראש...ובראשונה", אכן שם את הדגש על המילה "בראש" שהיא גם המילה הראשונה בהרכב הסימן, שמלכתחילה, בין כך ובין כך, הדגש מושם עליה. אי לכך, סביר כי הלקוחות הרלבנטיים אשר נתקלים בסימן, יחשבו לאחר חלוף פרק זמן כי מדובר בסימן הקשור לראש האדם. בצירוף שלוש הנקודות , ובעיקר עם שימת הלב למילה "בראשונה", יהיה אך ורק כדי לרמוז על הטובין (ולא שירותים ד.מ.ה ) המבוקשים לסימון. כיוון שהלקוחות יצטרכו להפעיל מעט מחשבה על מנת לקשור את המילה דנן שאינה קשורה לרפואה כלל, לתחום זה. על אחת כמה וכמה נכון הדבר כאשר עסקינן בסימן הקשור לטיפול במיגרנה. אין לומר שאדם סביר בראותו את הסימן יעלה בדעתו כי יש לקחת טבליה, או לעשות פעולה אחרת כנגד המיגרנה." 110. בהחלטתו אין רשם סימני מסחר קובע ממצא פוזיטיבי כי התובע עושה שימוש בסימנו תדיר או כי קדם בשימוש בו לנתבעת. אמרתו בעניין זה היא סברה בלבד, הנחה שהוא מניח: "בין המצהיר והמתנגדת היו יחסי היכרות ועבודה. מתוך כך שהמבקש הוא בין המומחים בתחום הרפואי הספציפי הזה. סביר ביותר שהמתנגדת הכירה את פועלו של המבקש, אתר האינטרנט שלו ואת סימנו: "בראש...ובראשונה". בהמשך החלטתו, ועל מנת להדגיש כי אין המדובר בקביעה פוזיטיבית, כממצא, הוא מוסיף את הערתו: "בהערת אגב אציין כי גם אם לא הכירה את סימניו של המבקש, הרי זה לא היה משנה את החלטתי בעניין הנידון לפני." 111. כאמור לעיל בפסק הדין - בפני הובאו ראיות שעל יסודן קבעתי בשונה מן הסברה שהניח רשם סימני המסחר בהחלטתו. ועל כן שימוש הנתבעת בסיסמתה: "IMITREX בראש ובראשונה" דהיינו שימוש של הנתבעת בצירוף המילים "בראש ובראשונה" ללא שלוש הנקודות אין בו כדי להטעות את קהל המטופלים. הן מבחינה הדין הכללי של סימני המסחר, ועל פי החלטתו של רשם סימני מסחר, קיימת אבחנה ברורה בין צירוף המילים "בראש...ובראשונה" שנרשם כסימן מסחר, לבין המילים "בראש ובראשונה" בו עשתה שימוש הנתבעת, ונמצא כי השימוש של הנתבעת איננו מטעה ואיננו מפר. 112. רשם סימני המסחר קבע שרק השימוש בסימן עם שלוש הנקודות "בראש ...ובראשונה" יכול להפוך את הביטוי המילונאי השגור, בראש ובראשונה, לסימן מסחר, וכך הוא אומר בהחלטתו: "הסימן עם שלוש הנקודות "בראש ובראשונה" אכן שם את הדגש על המילה "בראש" בצירוף שלוש הנקודות, ובעיקר עם שימת הלב "בראשונה", יהיה אך ורק כדי לרמוז על הטובין המבוקשים לסימון, כיוון שהלקוחות יצטרכו להפעיל מעט מחשבה על מנת לקשור אלת המילה דנן שאינה קשורה לרפואה כלל, לתחום זה". הנה כי כן, ברור, כי רק השימוש בשלוש הנקודות המפרידות בין שתי המילים יכול היה להפוך, לדעת הרשם, ביטוי מילונאי שגור כמו "בראש ובראשונה" לסימן מסחר. הנתבעת כאמור לא עשתה שימוש בביטוי "בראש...ובראשונה", עם שלוש הנקודות, ועל כך - אין חולק. 113. בהחלטתו, צמצם רשם סימני המסחר את התחום השמור לתובע, באופן המותיר לנתבעת אפשרות וחירות לעשות שימוש באותו סימן של התובע בתחום הרפואי של תכשירים לשימוש רפואי, להבדיל מתחום הטיפול והייעוץ הרפואיים; וכך בהחלטתו של הרשם: "סעיף 47 לפקודה והודעת ההסתלקות שבסימן, מתירים לאחרים לעשות שימוש בנפרד במילים "בראש", "ובראשונה" וזאת גם לתיאור טובין העוסקים בתחום הרפואי. וודאי ווודאי כאשר עסקינן בתחומים אחרים, יוכל הציבור לעשות שימוש במילים הללו גם בסימן מסחר לסימון טובין מסוג והגדר אחרים. אי לכך, טענת המתנגדת לגבי ניכוס המילים הנפרדות "בראש" "ובראשונה" לטובת המבקש - נדחית. 114. באלה הדברים - נותן כב' הרשם הכשר לנתבעת, כמו גם לכל אחד אחר, לעשות שימוש ללא מגבלה בביטוי "בראש ובראשונה", ואפילו כסימן מסחר, בכל תחום שאינו תחומו של התובע -מתן טיפול וייעוץ רפואי. הנתבעת איננה עוסקת כלל במתן ייעוץ וטיפול רפואי - היא יצרנית ומשווקת של מוצרים רפואיים - טובין ולא שירותים. על כן השימוש שעשתה הנתבעת בביטוי "IMITREX בראש ובראשונה" היה לתכשירים לשימוש רפואי. 115. מבחן הצליל הנוהג בהשוואת סימני מסחר רשומים ולא רשומים כאחד, לצורך קביעת הפרה והטעייה אסורים, מתיישב היטב עם האבחנה כי לצירוף "בראש ובראשונה" צליל שונה מן הצירוף "בראש...ובראשונה", האתנחתה שנוהגים אנו בהגיית הסימן עם שלוש הנקודות, הינה ביטוי צלילי שונה בהגיית הדגש, לעומת "בראש ובראשונה - הנהגה ברצף צלילי אחר. 116. מסקנתו של רשם סימני המסחר, כמסקנתי שלי - כי הביטוי "בראש...ובראשונה" לא רכש כל מוניטין וזו לשונו של הרשם בהחלטתו: "המבקש טען בפני בין יתר טענותיו כי סימנו הוא בבחינת סימן מוכר היטב. טענה זו לא אוכל לקבל, שכן המבקש לא הוכיח כי הסימן הוא סימן ידוע חובק עולם, אשר כל אדם בתחום מכירו ומשייכו מיד לשירות הניתן לבעליו." קביעתו זו של הרשם, וכפי שהוכח בפני כי הביטוי "בראש...ובראשונה" לא יצר לתובע כל מוניטין, הוא אינו מוכר בציבור בהקשר ביטוי זה וממילא לא יכולה הנתבעת לפגוע במוניטין שכזה. 117. ולבסוף - קובע הרשם בהחלטתו: "בכל הנוגע לסיסמה "לטפל בכאב בראש...ובראשונה", כאשר הסיסמה עושה שימוש בצירוף מילים מקובל וידוע, הסיסמה תסורב לרישום, כאשר השימוש יהיה מתאר...הסיסמה המבוקשת לרישום, חסרת אופי מבחין, כיוון שהיא נתפסת אך כנוסחה מקדמת מכירות, ואין ביכולתה להבחין בין מבקשים שונים. כך גם במקרה שלפנינו...במקרה דנן עינינו הרואות כי הסימן המבוקש לרישום, שהוא סיסמה, אין בו דבר חוץ מאשר תיאור השירות המבוקש לרישום במילים פשוטות...מדובר למעשה במילים אשר משתמשים בהן "לטפל בכאב בראש" ביום יום, בהקשר לשירות המבוקש, ולכן סימן כזה לא יכול לפתח לעצמו אופי מבחין". בפני רשם סימני המסחר, כמו בפרשת הראיות שבפני, לא הוכיח הנתבע כי נגזל ממנו הביטוי "בראש...ובראשונה" והביטוי "לטפל בכאב בראש...ובראשונה". התובע לא הוכיח כי שניהם שמשו סימני מסחר שלו. הנתבעת אשר הסיסמה שלה הינה "IMITREX בראש ובראשונה", לא הוכיח התובע כי בסיסמתה זו היא מעוולת בגניבת עין, מפרה זכות יוצרים, בכל הנוגע לביטוי "לטפל בכאב בראש...ובראשונה" או עושה שימוש בסימן "בראש...ובראשונה". סוף דבר התובע לא הרים הנטל המוטל עליו ולא עלה בידו להוכיח אף לא רכיב אחד מרכיבי תביעתו. הביטוי "לטפל בכאב בראש...ובראשונה" איננו מקים לתובע עילה לפי פקודת סימני מסחר; איננו מקים לו עילה על פי חוק עוולות מסחריות ואף לא על פי חוק זכויות יוצרים. אשר על כן, התביעה נדחית. אני מחייבת את התובע לשלם לנתבעת הוצאות המשפט, כולל שכר טרחת עו"ד בסך של 25,000 ₪ + מע"מ כשסכום זה צמוד ונושא ריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום בפועל. פיצוייםסימן מסחרי