פסק דין השופט י' אלון: 1. שתי בקשות הוגשו לרישום סימן המסחר "סבון של פעם". ביום 23.5.00 הגיש המערער - מר יהודה מלכי - את בקשתו לרשום את סימן המסחר בסוג 3 לגבי "סבונים, כל הסחורות הנכללות בסוג 3", ואילו המשיבה 1 (להלן: המשיבה) הגישה ב-10.8.00 בקשה לרשום סימן מעוצב הכולל את המילים "סבון של פעם" בסוג 3 לגבי "סבונים, מוצרי אמבט וטואלט". עקב הדמיון הרב בין הסימנים לגביהם מתבקש הרישום ובין הטובין שהסימנים באים לסמן, רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, ד"ר מאיר נועם, (להלן: הרשם) החיל על הבקשות את סעיף 29(א) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: הפקודה או פקודת סימני המסחר), הקובע: "הגישו אנשים שונים בקשות נפרדות להירשם כבעלי סימני מסחר זהים או דומים עד כדי להטעות, לגבי אותם טובין או הגדר טובין, והבקשה המאוחרת הוגשה לפני שקובלה הבקשה המוקדמת, רשאי הרשם שלא לקבל את הבקשות עד שייקבעו זכויותיהם בהסכמה שבא עליה אישור הרשם, ובאין הסכמה או אישור כאמור יחליט הרשם, מנימוקים שיירשמו, לגבי איזו בקשה יימשכו ההליכים לפי פקודה זו." במהלך ההתדיינות בפני הרשם הגישו הצדדים תצהירי עדויות ראשיות, המצהירים נחקרו נגדית והוגשו ראיות נוספות. לענין מחלוקת עובדתית ונקודתית מסוימת שנתגלעה בין תצהיר המערער לתצהירו של מר פיאטוק, מנהל המשיבה (להלן: פיאטוק), הגיעו הצדדים להסדר דיוני שלפיו תיערך למערער ולפיאטוק בדיקת פוליגרף לגבי אותה הנקודה. עיקרי העובדות 2. המערער טוען כי הוא בן למשפחת יצרני סבונים, אשר במשך דורות מייצרים סבונים באותן שיטות טבעיות ועתיקות "של פעם". לטענתו, הוא משתמש בסימן "סבון של פעם" לפחות משנת 1966, שימוש שנעשה לתיאור הסבונים המיוצרים בשיטה המסורתית שעברה במשפחתו מדור לדור ושמייחדת את הסבונים מתוצרתו. לטענת המערער, במשך כעשרים שנה - עד אמצע שנות השמונים - הסבונים שיוצרו על ידו נמכרו בתפזורת, בתוך כלי אליו הוצמד שלט הנושא את הכיתוב "'ירדן' - סבון של פעם". המערער גורס, כי בתקופה זו מוצריו צברו מוניטין והכרה. החל משנת 1986 שיווק המערער את מוצרי הסבון שלו באריזות יחידניות, שעליהן מוטבע הסימן ובו הכיתוב הנ"ל. נציין כבר עתה כי בצילומי אותן האריזות שצורפו כנספח לתצהיר, בכיתוב שעל האריזות מופיעה המילה "ירדן" במרכאות ולאחריה המילים "של פעם" בצירופים שונים וללא מרכאות, או שמופיעה המילה "ירדן" בגדול, מתחתיה המילים "סבון בריאות", ובצד האריזה המילים "סבון של פעם" או "הסבון הכפרי של פעם". המערער טען, כי הסבונים הקרויים, לדבריו, "ירדן - סבון של פעם" מהווים כ-40% מכלל מכירות מוצריו, והביא ראיות המבקשות לתמוך בטענה זו. הוא גם צירף לתצהירו פרסומים שונים, שנועדו להוכיח את מידת המוניטין שצבר בסימן. 3. המשיבה טוענת, כי בשנת 1997 פתחה ברחוב שינקין בתל-אביב חנות ראשונה לממכר סבונים תחת השם "סבון של פעם". ייחודה של החנות, כך המשיבה, הוא בצורת הסבונים - בלוקים, ומכירתם כחתיכות רבועות של סבון, הנפרסות מתוך הבלוק, בדומה לדרך שבה נמכרו סבונים בעבר. לטענת המשיבה, דרך זו של ממכר סבונים לא היתה נהוגה בארץ באותו זמן. בהמשך, כך טוענת המשיבה, הצלחת החנות הראשונה הביאה לפתיחת חנויות נוספות תחת השם "סבון של פעם". לטענתה, מחזורי המכירות שלה עלו בהדרגה - ממאות אלפי ש"ח בשנת 1997 עד למחזור מכירות צפוי של 13 מיליון ש"ח בשנת 2003. המשיבה צירפה ראיות לתמיכה בטענותיה אלה. לטענת המשיבה, מחזורי המכירות שלה מוכיחים כי השם "סבון של פעם" הפך בארץ למותג המזוהה עם המשיבה, מוצריה וחנויותיה. היא הדגישה, כי כל המוצרים שנמכרים בחנויותיה נושאים את הסימן "סבון של פעם". עוד טענה, כי השקיעה מאות אלפי ש"ח בפרסום, בקידום מכירות, ובהחדרת המותג, והדבר הוביל להחדרת השם והסימן לתודעת הציבור באופן בו הסימן "סבון של פעם" מזוהה עם מוצריה. לענין בחירת השם "סבון של פעם" טוענת המשיבה, כי הרעיון לשם זה היה של מנהלה מר פיאטוק, לאחר שנתקל במכולת בשם "מכולת של פעם". סוג המתאר "של פעם" משך את לבו כמתאים לאופי המוצרים שהחלה המשיבה למכור ולשיטת השיווק והמיתוג של אותם המוצרים. החלטת הרשם 4. ביום 6.7.05 נתן הרשם את החלטתו והורה, כי הליכי הבחינה על פי הפקודה יימשכו לגבי הבקשה לרישום סימן המסחר שהגישה המשיבה. בפתח החלטתו נדרש הרשם לשאלה, האם הסימן "סבון של פעם" כשר לרישום כסימן מסחר. הרשם קבע, כי אין צורך להכריע בשאלה זו במסגרת ההליך לפי סעיף 29, אולם ציין, לאור הספק שעלה בעניין מידת תאוריותו של הסימן, כי "לכאורה הוכח בפניי… כי [המשיבה] עשתה שימוש בסימן אשר לכאורה מקנה לה אופי מבחין בו" (פסקה 51 להחלטת הרשם; ההדגשה במקור). בהמשך לכך נקבע, כי בדין הוחל על הבקשות סעיף 29 לפקודה, כיוון שאכן מדובר בסימנים דומים, וזאת על-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה לשם בירורה של שאלה זו. לאחר מכן ניגש הרשם לבחינת שלושת המבחנים שנקבעו בפסיקה לצורך קביעת עדיפות על פי סעיף 29 לפקודה. המבחן הראשון - מבחן תאריכי הגשת הבקשות לרישום - הינו המבחן בעל המשקל המועט ביותר. בענייננו חלפו כשלושה חודשים בין מועד הגשת הבקשה מטעם המערער לבין מועד הגשת בקשתה של המשיבה - פרק זמן שאינו משמעותי - ולכן אין להביא מבחן זה בחשבון השיקולים. המבחן השני הוא מבחן מידת השימוש בסימנים, אשר נחלק לשני תתי מבחנים: היקף השימוש בסימן ערב הגשת הבקשות המתחרות (בשנת 2000) והיקף השימוש בסימן עד למועד בירור התיק. הרשם קבע, כי המערער לא הוכיח שלפני הגשת הבקשה היו לו היקפי שימוש נרחבים המקנים זכות בסימן, בעוד שהמשיבה הוכיחה היקפי שימוש ומכירות נכבדים ביותר החל משנת 1997, ולכן ידה של המשיבה על העליונה בתת מבחן זה. גם בפרק הזמן שלאחר הגשת הבקשות לא הציג המערער ראיות שיוכיחו כי נוצר אופי מבחין לסימן שלו, בעוד שהיקפי השימוש והמכירות של המשיבה המשיכו לצמוח באופן משמעותי משנה לשנה, דבר המעיד על חשיפה משמעותית למוצריה תחת הסימן "סבון של פעם" בקרב הציבור הרחב. באשר למבחן השלישי - מבחן תום הלב - קובע הרשם, כי אמנם לא הוכח חוסר תום לב בבחירת הסימן על ידי המערער, כיוון שהוא מוכר את מוצריו קרוב ל-30 שנה תוך שימוש חלקי, משני ומצומצם בסימן. עם זאת, המערער החל לעשות שימוש משמעותי וניכר במילים "סבון של פעם" לאחר יצירת המוניטין של המשיבה, דבר המנוגד לבחינת תום הלב הנדרשת ממנו לענין זה. מאידך, לא הוכח כי המשיבה היתה חסרת תום לב בבחירת הסימן, שכן בעת שהחלה השימוש בו ב-1997 לא רכש המערער מוניטין או הכרה באותו הסימן. מכאן שגם במבחן השלישי גוברת ידה של המשיבה. הרשם הוסיף וקבע, כי חוות הדעת של בוחן הפוליגרף אין בה כדי לערער את ממצאיו ממכלול הראיות גם לענין זה של עדיפות המשיבה על פני המערער ב"מבחן תום הלב". טענות המערער 5. ראשית טוען המערער, כי החלטתו של הרשם פוגעת בחוש הצדק, כיוון שהיא מנשלת אדם מסימן מסחר שבו הוא עשה שימוש במשך כמעט 40 שנה. לגרסת המערער קיימת לו עדיפות ביישום שלושת המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין סעיף 29, בניגוד לקביעותיו של הרשם בהחלטתו. בכל הנוגע למבחן תום הלב טוען המערער, כי הרשם התעלם מחוסר תום לב בולט וחמור של המשיבה בבחירת סימן המסחר ובשימוש שעשתה בו, שכן הוא התעלם מהראיות שלפיהן פיאטוק ידע על השימוש שעושה המערער בסימן המסחר. בעניין זה טוען המערער, כי הרשם לא ייחס משקל מספיק לתוצאות בדיקת הפוליגרף, אשר מעידות על כך שהמערער העיד אמת בעדותו בעוד שנציג המשיבה לא עשה כן. באשר למבחן מידת השימוש בסימנים טוען המערער, כי הוא הראה שימוש ממושך וניכר בסימן המסחר לסימון מוצריו, וכי המסקנה שהשימוש שעשה בסימן היה מינורי בלבד ומשני לסימן המסחר האחר שהשתמש בו למוצרי הסבון שלו - "ירדן" אינה סבירה. מאידך, לטענת המערער, המשיבה הציגה ראיות דלות לשימוש בסימן המסחר לפני הגשתו לרישום, דבר המוכיח שימוש זעום בסימן והשקעות זעומות בפרסום. המערער טוען, כי קיימות ראיות המעידות על השימוש שעשה בסימן המסחר גם לאחר הגשת הסימן לרישום. לבסוף טוען המערער, כי בקשתו לרישום סימן המסחר הוגשה כשלושה חודשים לפני בקשתה של המשיבה, ומכאן שגם על פי מבחן זה, על אף שמשקלו מועט יחסית, זכותו עדיפה. 6. המערער מבקש גם כי נתיר לו לצרף שתי ראיות חדשות - את תצהירו של מר סקלר, ששימש כמנהל שיווק של המערער, ואת תצהירו של מר ויינשטיין, אשר בבית הדפוס שבבעלותו הדפיס את האריזות לסבון מתוצרתו ועליהן סימן המסחר. טענות המשיבה 7. המשיבה נסמכת בתגובתה על החלטת הרשם ועל נימוקיו, וטוענת כי המערער אינו מראה כל נימוק להתערבות ערכאת הערעור בהחלטה. בין היתר גורסת המשיבה, כי החלטתו של הרשם להעניק לבדיקת הפוליגרף משקל מועט הינה מוצדקת לאור יתר קביעותיו של הרשם. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי המערער החל לעשות שימוש של ממש בסימן רק לאחר שהמשיבה יצרה לעצמה מוניטין המזוהה עם מוצריה באותו הסימן, ומכאן שהוא אינו תם לב. גם באשר למבחן מידת השימוש בסימנים טוענת המשיבה, כי המערער מציג ראיות קלושות בלבד לשימוש שנעשה על ידו בסימן עובר להגשת הבקשה, בעוד שהמשיבה הוכיחה שימוש משמעותי ורחב היקף בסימן בתקופה המדוברת. בדומה, כך המשיבה, היקף השימוש שנעשה בסימן על ידי המשיבה לאחר הגשת הבקשה עולה פי כמה וכמה על היקף השימוש שנעשה בידי המערער. בנוסף, שבה ומדגישה המשיבה, כי השימוש שעושה המערער בסימן המסחר הוא לכל היותר שימוש משני, בעוד ששמו המסחרי הראשי הוא "ירדן", ואילו המשיבה משתמשת בסימן "סבון של פעם" כשם מסחרי העומד בפני עצמו ומתייחס גם למוצרים שאינם סבונים. מכאן שהמשיבה עיצבה אופי מבחין חזק יותר לסימן שלה, והמשך שימושו של המערער בסימן יביא להטעיה ולבלבול. 8. המשיבה מתנגדת לבקשת המערער לצירוף ראיות חדשות, מהטעם שהבקשה אינה עומדת בהוראותיה של הודעת נשיא בית המשפט העליון (הודעה מס' 1/92 מיום 17.11.02 בעניין הגשת ראיות חדשות), וכן מכיוון שהבקשה אינה עומדת במבחנים שנקבעו בפסיקה לצירוף ראיות בשלב הערעור. דיון 9. סעיף 29 לפקודת סימני המסחר עוסק בסיטואציה ייחודית. לרוב, כאשר מתבקש רישומו של סימן מסחר, מצוי מבקש בודד, אשר מבקש להגן על הסימן שבו בחר ובאמצעות כך להגן על המוניטין שלו. רישום הסימן ימנע בעקבותיו מאחרים את הזכות להשתמש באותו סימן, במגבלות הקבועות בפקודה. לעומת זאת, כאשר אנו ניגשים לבחינה על פי סעיף 29 לפקודה, משמעות הדבר היא כי ישנם שני מבקשים, העושים שימוש באותו סימן או בסימן דומה עד כדי להטעות. במצב זה, ההכרעה שתיעשה תשלול מאחד מהם את הזכות להשתמש בסימן (אם בסופו של ההליך יאושר רישום הסימן), אף על פי שבפועל הוא כבר עושה בו שימוש (למעט במקרים שבהם ייעשה שימוש בסמכות לרשום את שני סימני המסחר במקביל, על פי סעיף 30 לפקודה). כשלעצמה, כל אחת מהבקשות יתכן שהיא כשרה לרישום והיתה נרשמת לולא הבקשה השניה - עצם קיומה של הבקשה הנוספת הוא שעלול למנוע בסופו של יום את הרישום על ידי אחד המבקשים. למעשה, כל צד בהליך המתנהל לפי סעיף 29 מבקש לנשל את רעהו מזכות בעלת אופי מעין קנייני בסימן המדובר. עקב כך, במרכזו של ההליך על פי סעיף 29 לפקודה ניצבת השאלה, למי מבין שני המבקשים - אם בכלל - זכות הבכורה בסימן. 10. נקבע בפסיקה, כי שלושת המבחנים שלפיהם יחליט הרשם לגבי איזו בקשה ימשכו הליכי הרישום במצב של בקשות דומות הינם "תום ליבה של כל אחת מבעלות הדין בבחירת סימן המסחר שהיא מבקשת לרשום, מידת השימוש שעשתה כל אחת מהן בסימן המסחר שבו בחרה בישראל - עד מועד הגשתה של הבקשה לרישום וכן עד מועד הדיון בה - ומועדי הגשתן של הבקשות המתחרות לרישום" (ע"א 11188/03 קונטקט לינסן ישראל בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (טרם פורסם, 5.5.05); וראו גם ע"א 8778/04 מחלבות יוטבתה בע"מ נ' תנובה משק שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית (טרם פורסם, 30.4.07) (להלן: פרשת יוטבתה)). מבין השלושה, המבחנים המרכזיים הם מבחן תום הלב ומבחן מידת השימוש שנעשה בסימנים, ואילו מבחן מועדי הגשתן של הבקשות לרישום הינו משני בלבד, והמשקל שיינתן לו הוא קטן. במאמר מוסגר ראוי לציין, כי דיני סימני המסחר באיחוד האירופי קובעים, שההכרעה בין בקשות דומות או זהות תיעשה לפי מועד הגשתן של הבקשות לרישום. כך, במקרה של בקשה לרישום סימן מסחר שהוא זהה או דומה לסימן מסחר אחר, הסימן שהוגש לרישום במועד המאוחר מבין השניים לא יירשם (ראו סעיף 4(2) לדירקטיבה האירופית (First Council Directive 89/104 of December 21, 1988)). 11. מבחן מידת השימוש בסימנים - ערב הגשת הבקשות המתחרות ועד למועד הבירור השאלה שיש לשאול לגבי מבחן זה הינה "איזה מבין מגישי הבקשות המתחרות הצליח לרכוש בארץ הכרה והוקרה לסימנו בקרב הציבור עד למועד הגשת בקשת הרישום" (עמיר פרידמן סימני מסחר - דין, פסיקה ומשפט משווה 420 (2005) (להלן: פרידמן, סימני מסחר)). לצורך מבחן זה אין די בשימוש לאורך זמן רב או בשימוש מסיבי בסימן המסחר, אלא יש צורך בשימוש שיביא לכך שסימן המסחר יזוהה עם היצרן. וכדבריה של השופטת ש' נתניהו בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה(3) 223 (1991): "השימוש הממושך והנרחב לא הוא החשוב, החשוב הוא אופי השימוש - האם היה זה שימוש כזה שבעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע" (עמ' 240; הובא גם בפרשת יוטבתה, פסקה ל"א לפסק דינו של השופט רובינשטיין). יפים לעניין זה גם דבריו של הנשיא אולשן בפסק הדין בבג"ץ 77/60 רשם סימני המסחר נ' Thos. Leeming & Co., Inc. New York, פ"ד יד(2) 1718 (1960): "מכאן נובע שאין זה מספיק להצביע על מעשה בודד קל ערך כמהווה 'שימוש קודם'. השימוש צריך להיות כזה שעל-ידיו נעשה הסימן ידוע ומקובל בציבור עד כדי לקשור את הסימן עם סחורתו של אלמוני ושאם פלוני יירשם כבעל הסימן לא יהיה בו משום סימן מבחין בין הסחורות של פלוני ואלמוני" (בעמ' 1724). מכאן, שבניגוד לטענתו של המערער, העובדה שהמערער עשה במשך השנים שימוש כלשהו בסימן המסחר אינה כשלעצמה מכריעה את המבחן לטובתו. ביישום המבחן על נסיבות המקרה בענייננו, ניתן לראות כי המערער לא עשה שימוש רצוף ומשמעותי בסימן המסחר שלו. כפי שקבע הרשם "הראיות שהביא [המערער] להוכחת השימוש הינן קלושות וודאי אינן יכולות להצביע על היקפי שימוש נרחבים, כאלה המקנים לו זכות בסימן בתקופה עובר להגשת הבקשה לרישום הסימן". ראשית, קבע הרשם כי השימוש שעושה המערער בסימן "סבון של פעם" הינו משני, אם בכלל, לסימנו העיקרי של המערער - "ירדן". כך, לדוגמה, בין הראיות שהציג המערער ישנו צילום המציג אסופת סבונים ומעליה השלט "'ירדן' - סבון של פעם". הרשם קבע, כי הפרדת המילים "סבון של פעם" במקף מהמילה "ירדן", שמופיעה בגרשיים, מעידה על כך שהשימוש שנעשה בסימן הינו משני בלבד. העובדה שהסימן "ירדן" הינו סימן המסחר העיקרי של המערער נלמדת גם מכך שהבקשה לרישומו כסימן מסחר הוגשה כבר ב-1994, לעומת הבקשה לרשום את הסימן "סבון של פעם" שהוגשה רק בשנת 2000. גם בראיות אחרות שהגיש המערער אין די לביסוס שימושו בסימן "סבון של פעם". למשל, מבין שלל הכתבות העיתונאיות שצרף רק באחת מהן מופיע הסימן - לא מודגש, כשהוא לצד המילה "ירדן" מודגשת. כאשר התבקש המערער להציג פרסום שבו מופיע הסימן בלי המילה "ירדן", השיב המערער, כי הוא אינו "עושה" פרסומים. בנוסף, קבע הרשם כי המערער לא הוכיח את היקפי המכירות של המוצרים הנושאים את הסימן עד למועד הגשת הבקשה לרישום. איני מוצא מקום להתערב בממצאיו של הרשם לעניין זה, שהם מעוגנים היטב בראיות. גם בטענותיו בפנינו לא הצליח המערער לבסס שימוש משמעותי בסימן. המערער חזר והציג את הראיות שהביא בפני הרשם, אשר לגביהן דעתנו כדעת הרשם כי הן אינן מוכיחות שימוש משמעותי של המערער בסימן. לדוגמה, תצהיר הגרפיקאית שעיצבה את אריזות המוצרים עבור המערער, אינו מחזק את טענתו, מכיוון שכבר קבענו, כי האריזות שעיצבה מעידות על כך שהסימן "סבון של פעם" הינו משני בלבד לסימן "ירדן". המערער צירף כראיה פרוטוקול דיון משנת 1993, אולם אף הוא אינו מחזק את טענותיו. באותו דיון השתמש בא-כוח המערער דאז בביטוי "סבון של פעם" כתיאור של הסבון, ולא כסימן מסחר. בהמשך הפרוטוקול אומר בא-כוח המערער, כי "הציבור… יודע שזה סבון ירדן". לפיכך, כל שניתן ללמוד מהפרוטוקול הוא שהסימן "ירדן" הינו סימנו העיקרי של המערער, ואילו בסימן "סבון של פעם" השתמש המערער לכל היותר כסימן משני. מכל האמור לעיל עולה, כי המערער לא עשה בסימנו "שימוש קודם", כנדרש לצורך עמידה בתנאי מבחן היקף השימוש. 12. באשר למשיבה קבע הרשם כי היא הוכיחה בראיותיה מכירות בהיקפים נכבדים עובר להגשת הבקשה לרישום הסימן, תוך שימוש בסימן "סבון של פעם" כסימן הבלעדי למוצריה ותוך רכישת מוניטין והכרה בסימן זה כמזהה את מוצריה שלה. מסקנתו זו של הרשם מעוגנת היטב בחומר הראיות שהוצג בפניו, ואיני מוצא מקום להתערב בה. המסקנה היא כי בעוד שהמערער לא הוכיח שימוש משמעותי בסימן המסחר עובר להגשת הבקשות, הוכיחה המשיבה כי עשתה שימוש בסימן, וכי היו לה היקפי מכירות נכבדים של מוצריה בסימן זה, ולכן ידה על העליונה במבחן משנה זה. 13. מידת השימוש בסימן עד למועד הבירור "כיוון שבפרק הזמן החולף ממועד הגשת הבקשות ועד לדיון בהן עשויים לחול שינויים במעמד המסחרי של מי מהצדדים, יש לבחון גם את השימוש שנעשה על ידי כל צד בפרק זמן זה" (פרשת יוטבתה, פסקה ל"ב). עם זאת, יש לנקוט משנה זהירות בעת שקלולו של המבחן, מאחר שהוא עלול "להביא לרכישת זכויות בחוסר תום לב על ידי שימוש מסיבי בסימן לאחר הגשת הבקשה המתחרה באופן בלתי פרופורציונלי לשימוש שנעשה בסימן ערב הגשת הבקשה המתחרה…" (פרידמן, סימני מסחר, 425). על כל פנים, גם במבחן-משנה זה נוטה הכף לזכותה של המשיבה. כפי שקובע הרשם, ואיני מוצא מקום להתערב בקביעתו, המערער לא המציא ראיות של ממש להוכחת טענתו בדבר השקעות שהשקיע במיתוג הסימן. בין היתר, הציג המערער כתבות שנתפרסמו בתקופה שלאחר הגשת הבקשות, אך רק בחלקן מופיע הסימן "סבון של פעם", ותמיד בצמוד לסימן "ירדן". הדבר מצביע על כך שהמערער המשיך לעשות שימוש משני בלבד בסימנו. לא זו בלבד אלא שעל פי עדותו של מר ב' רבן מטעם המערער, מוצרי המערער לא שווקו במשך שנתיים, וכמובן שלכך יש השפעה רבה על יישום המבחן. בנוסף, לרעת המערער עומדת העובדה שהוא הגביר לפתע את השימוש בסימן המסחר לאחר שהמשיבה יצרה לה מוניטין במוצריה שלה תחת אותו הסימן וזאת על מנת ליהנות מן המוניטין של המשיבה, כפי שיפורט בהמשך. לעומת זאת, הרשם קבע כי בתקופה זו, שלאחר הגשת הבקשות, המשיבה הציגה צמיחה מטאורית בהיקף עסקיה ובמחזורה העסקי, תוך שימוש עקבי בסימן "סבון של פעם", וכי הדבר מעיד על חשיפה משמעותית למוצריה בקרב הציבור הרחב. כמו כן הוכח, כי המשיבה השקיעה רבות בשיווק מוצריה ובמיתוגם תחת סימן המסחר. גם בקביעות אלה איני מוצא מקום להתערב. מכאן שעל פי קביעתו של הרשם, אשר לא נסתרה בפני, זכותה של המשיבה עדיפה גם על פי מבחן מידת השימוש שנעשה במוצרים לאחר הגשת הבקשה. מהאמור לעיל עולה, כי מבחן מידת השימוש בסימנים מעניק עדיפות למשיבה. 14. מבחן תום הלב ענינו של מבחן זה הינו בשאלה האם בחר אחד המבקשים המתחרים בסימן נשוא המחלוקת כדי להיבנות בכך מהמוניטין שרכש יריבו באותו הסימן (ראו בג"ץ 95/68 מתפרת הדרום בע"מ נ' The H. D. Lee Company, פ"ד כב(2) 189 (1968) (להלן פרשת מתפרת הדרום); בג"ץ 476/82 אורלוגד נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד לט(2) 148, 155- 156 (1985) (להלן פרשת אורלוגד)). כאמור, קבע הרשם כי המערער היה אמנם תם לב בבחירת סימן המסחר, שכן עשה בו שימוש משני ומצומצם בחלק ממוצריו תקופה ניכרת לפני הגשת הבקשה, אולם לאחר שהמשיבה צברה מוניטין רב במיתוג ושיווק מוצריה שלה, ניסה לנכס לעצמו את סימן המסחר תוך שימוש במוניטין המשיבה שצברה מפעילותה שלה, דבר המנוגד לחובת תום הלב. מאידך, לא הוכח כי המשיבה היתה חסרת תום לב בבחירת הסימן. על כן קבע הרשם כי גם במבחן תום הלב זכותה של המשיבה עדיפה. אין מחלוקת, כי המערער היה תם לב בבחירת הסימן מלכתחילה ובשימוש המשני והמצומצם שעשה בו (להבדיל מהסימן "ירדן" שהיה המותג העיקרי והמרכזי של מוצריו). המחלוקת מתמקדת בשאלה האם המערער היה תם לב בשימוש שעשה בסימן "סבון של פעם" דווקא - וזאת לאחר שהמשיבה רכשה את המוניטין במוצריה שלה תחת אותו הסימן ולאחר ההשקעות הרבות שהשקיעה במיתוגו; וכן בשאלה האם המשיבה היתה תמת לב בבחירתה בסימן "סבון של פעם". כפי שקבע הרשם, והדבר מעוגן היטב בראיות שהציג המערער עצמו, לאחר שהמשיבה יצרה מוניטין בסימן, הגביר המערער עד מאוד את השימוש שעשה במילים "סבון של פעם" בעת מכירת מוצריו. ואם לא די בכך, המערער אף ניסה לשוות למוצריו תדמית דומה לזו שיצרה המשיבה למוצריה שלה בקרב קהל הצרכנים - "האווירה של שינקין", כפי שהעידה בפני הרשם הגב' רג'ין מלכי מטעם המערער. המערער מפנה בטיעוניו להחלטתו של הפוסק בקניין רוחני (מיום 26/12/05) בעניין אחר, בה נאמר כי אי רישומו של סימן מסחר עד להתגלע הסכסוך אין בו כשלעצמו כדי להפחית מזכותו של המבקש לרישום הסימן. המערער אינו יכול להיבנות מאמירה זו, כיוון שהרשם לא הסיק חוסר תום לב של המערער מאי-רישומו של הסימן, אלא מהשינוי בהתנהגותו של המערער ומהשימוש המואץ שהחל לעשות בסימן רק לאחר שהמשיבה רכשה מוניטין והכרה במוצריה תחת אותו הסימן בעקבות ההשקעות שהשקיעה ביצירתו ובמיתוגו. איני מוצא מקום לסטות לעניין זה מממצאי העובדה של הרשם לפיהם המערער אמנם ביקש להיבנות מהמוניטין של המשיבה באמצעות השימוש בסימן המסחר. 15. בדיקת הפוליגרף המערער טוען כי ממצאי העובדה שקבע הרשם אינם עולים בקנה אחד עם תוצאות בדיקת הפוליגרף שנערכה לו ולנציג המשיבה פיאטוק - במסגרת הסדר דיוני שהגיעו אליו במהלך הבירור בפני הרשם. שלוש השאלות שנשאלו המערער ופיאטוק בפוליגרף היו, "האם אמר המערער לפיאטוק ב-1997 כי השם 'סבון של פעם' שייך לו?", "האם אמר המערער לפיאטוק ב-1997 כי אסור לו להשתמש בשם 'סבון של פעם'?" ו-"האם הראה המערער לפיאטוק ב-1997 סחורה שעליה רשום 'של פעם'?". המערער בתצהירו מסר כי אכן התקיימה פגישה שכזו ב-1997 ובה אמר הדברים לפיאטוק - ואילו פיאטוק הכחיש בתצהירו כי נאמרו לו דברים אלה על ידי המערער. כאמור בפתח הדברים, חוות הדעת של מומחה הפוליגרף קבעה כי בתשובותיו (החיוביות) של המערער לשאלות הנ"ל "לא אובחנו תגובות מחשידות לאמירת שקר", ואילו בתשובותיו (השליליות) של פיאטוק לשאלות הנ"ל "אובחנו תגובות המצביעות על אמירת שקר". ממצאים אלה של בדיקת הפוליגרף לא שינו ממצאי ומסקנות הרשם וזאת מתוך הפער שמצא בין מכלול הראיות והעדויות שהובאו בפניו לבין תוצאות אותה הבדיקה. בהחלטתו קבע הרשם "כי יש ליתן לתוצאות בדיקת הפוליגרף משקל מזערי, אם בכלל, ואין להסיק מהן דבר לגבי אמינות הצדדים באשר לבחירה בשם ולהגשת הבקשות לרישום הסימן". בקביעתו זו התבסס הרשם על כך שההסדר הדיוני בין הצדדים לעניין הפוליגרף היה כי במידה וממצאי בדיקת הפוליגרף "יהיו חד משמעיים כי אז יהיו אלה ראיה קבילה נוספת בתיק שתישקל בידי הרשם על פי שיקול דעתו". זאת להבדיל ממקרה בו מגיעים הצדדים להסדר דיוני לפיו הפלוגתה כולה תוכרע על פי תוצאות בדיקת הפוליגרף. כנימוק נוסף להכרעתו בענין זה ציין הרשם את "אי הבהירות בכל הנוגע לאמינות תוצאותיה של בדיקת פוליגרף". הרשם הוסיף בהחלטתו, כי רק בשנת 2000, כשלוש שנים לאחר פגישתם הנ"ל של המערער ופיאטוק, שלח המערער מכתב לבא כוחו, ובו כתב כי לאחרונה הובא לידיעתו שקיימת ברחוב שינקין בתל-אביב חנות בשם "סבון של פעם". זאת למרות שהמערער ודאי ידע על קיומה של החנות לפחות ממועד הפגישה עם פיאטוק. הרשם אף ציין את הסתירות שנתגלעו לענין מחזור המכירות של המערער, בין הנטען על ידו לבין העולה ממכלול הראיות. המערער טוען, כי תוצאות בדיקת הפוליגרף מוכיחות שהמשיבה היתה חסרת תום לב בבחירת סימן המסחר שלה, וכי היא ידעה על כך שהמערער משתמש בסימן זה בטרם בחרה בו לשימושה שלה. לטענתו, די בעובדה זו כדי להכריע את הסכסוך, שכן ייתכנו נסיבות שבהן לא יירשם סימן מסחר על יסוד מבחן תום הלב בלבד (ראו פרשת מתפרת הדרום). 16. מידת המהימנות והתוקף הראייתי של ממצאי בדיקות פוליגרף שנויים במחלוקת ומוטלים בספק (ראו גרשון בן שחר, מיה בר-הלל וישראל ליבליך "הפוליגרף (מכונת האמת) בשירות המשפט - סוגיות מדעיות ומשפטיות" משפטים ט"ז 269 (1986-7); "שימוש בבדיקות פוליגרף על ידי רשויות המדינה" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 3.1102 (התשס"ד)). קיימת הסכמה, גם בקרב המצדדים בשימוש בפוליגרף, כי לבדיקה שיעור לא מבוטל של תוצאות שגויות. לאור זאת, תוצאות הפוליגרף לא יהיו קבילות כראיה - גם לא במשפט אזרחי - אלא בהסכמת הצדדים. אולם גם משתינתן הסכמה שכזו לא יהיה בה להפוך ממצאי הפוליגרף לראיה מכרעת, אלא אם הצדדים הסכימו במפורש כי תוצאות הבדיקה הן שיכריעו בשאלה שבמחלוקת (ראו והשוו ע"א 61/84 ביאזי נ' לוי, פ"ד מב(1) 446 (1988); ע"א 1742/90 בית חרושת לנרות "שער ציון" נ' אררט חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 3.11.94)). בענייננו, הצדדים הסכימו לכך שתוצאות הבדיקה יהוו "ראיה קבילה נוספת" במכלול הראיות כולו, ולא ראיה מכריעה. השאלה טעונת ההכרעה היתה כאמור - האמנם החל המערער בשימוש משמעותי בסימן "סבון של פעם" רק לאחר שהמשיבה השתמשה באותו הסימן, השקיעה במיתוגו והפכה אותו לחלק מהמוניטין שלה. הצדדים פרסו בפני הרשם שפע ראיות - רובן ראיות אובייקטיביות בדבר נתוני מכירות, פילוח מאמצי המכירות, מידת השימוש בסימן על ידי כל אחד מהצדדים, דרך השימוש בו וכיוצא באלה. מכלול הראיות האובייקטיביות הצביע על כך שאכן הדרך בה עשה המערער שימוש באותו הסימן לקתה בחוסר תום לב - במובן המבחן הנודע לענין זה. לעומת מכלול ראייתי זה - התמקדה השאלה שהובאה לבחינת הפוליגרף במקטע צר ונקודתי. לאמור, האם במהלך פגישה מסוימת בשנת 1997 אמר המערער לפיאטוק (נציג המשיבה) כי הסימן "סבון של פעם" שייך לו. צדק הרשם בהחלטתו - כי גם אם נניח תשובה חיובית לשאלה זו - לא יהיה בה לשנות את המימצא והמסקנה המתבקשים מהמכלול. שכן, גם הנחה שכזו אין בה אלא להעיד על תרעומתו של המערער. אולם תרעומת זו, גם אם בוטאה באותה הישיבה, אין בה להעלות או להוריד ממכלול בחינת הנתונים בדבר היקף השימוש, דרכי השימוש ועיתוי השימוש שעשה כל אחד מהצדדים בסימן "סבון של פעם" בתקופה הרלבנטית לבחינת מבחן תום הלב. מכלול הראיות שהובאו בפניו - לרבות עדויותיהם הממושכות של המערער ופיאטוק - הביאו את הרשם לפקפק בתקפות המימצא של בדיקת הפוליגרף. פקפוק זה מתחזק נוכח העובדה שרק כשלוש שנים לאחר אותה הפגישה משנת 1997 - פנה המערער לראשונה במכתב שבו העלה כאמור לראשונה את טענותיו נגד המשיבה לענין השימוש בסימן. לאור זאת מקובלת עלי מסקנת הרשם ולפיה אין בממצאי אותה בדיקת פוליגרף נקודתית ומצומצמת כדי לשנות ממצאי העובדה שהסיק לעניין מבחן תום הלב מתוך מכלול הראיות והעדויות כולן. מסקנה זו תקפה כאמור אפילו אם נניח את אמיתות הממצא של בדיקת הפוליגרף או את כבילת הצדדים לממצאי הבדיקה באותו ענין מצומצם ונקודתי. מקל וחומר היא תקפה משנטיל ספק באותה הנחה על אמיתות המימצא. הבקשה לצירוף ראיות 17. המערער מבקש לצרף שתי ראיות חדשות לתמיכה בגרסתו. תקנה 3 לתקנות סימני המסחר (ערעור בפני בית המשפט העליון), התשמ"ח-1987 מחילה על ערעורים לפי הפקודה את הוראות סימנים ג' עד י' בפרק ל' בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, בשינויים המחויבים. מכאן שעל ערעורים לפי הפקודה חלה גם תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת הוראות לעניין הגשת ראיות נוספות בערעור. בפסיקה נקבעו מבחנים מחמירים לצירוף ראיות חדשות בערעור (ראו ע"א 801/89 כהן נ' שבאם, פ"ד מו(2) 136, 141 (1992); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 848 - 849 (מהדורה 7, 1995)). עם זאת, כשהמדובר בהליכי ערעור המתנהלים על פי הפקודה דנן תפחת חומרת המבחנים, שכן למחלוקת בין הצדדים עשויה להיות השפעה גם על ציבור רחב יותר מאשר הצדדים לסכסוך הספציפי, ומכיוון שמדובר במאטריה דינאמית יותר באופיה (ראו: פרשת יוטבתה, פסקה ז' לפסק דינו של השופט רובינשטיין; פרשת אורלוגד, 155- 156; פרידמן, סימני מסחר, 569 - 572). שיקולים אלה חלים גם בענייננו, ולפיכך מצאנו להתיר את הגשתן של הראיות הנוספות אותן מבקש המערער לצרף. על אף התרת צירופן של הראיות יצוין, כי התנהלותו של המערער בכל הנוגע לבקשה לצירוף ראיות נוספות לא היתה כשורה, שכן הראיות עצמן צורפו לבקשת המערער בניגוד להנחיית נשיא בית המשפט העליון (מס' 1/92 מיום 17/11/02). 18. בחינת הראיות שהיתרנו את צירופן מעלה כי אין בהן כדי לשנות מהמסקנה שהגענו אליה לעניין מידת השימוש שעשה המערער בסימן המסחר. בתצלומים הנספחים לתצהירים אלה מופיע הסימן "סבון של פעם" כשהוא משני לסימן "ירדן" - מעוצב בגופן קטן יותר ונראה כמתאר את המוצר ולא כסימן מסחר. הדבר עולה בקנה אחד עם מסקנות והחלטת הרשם נשוא ערעור זה כפי שפורטו לעיל - מסקנות ומימצאים שלא מצאנו מקום להתערב בהם. 19. סוף דבר, אציע לחבריי למותב לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאות המשיבה בסכום של 15,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: 1. הוראות סעיף 29(א) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 כפי שנתפרשו בפסיקה, על רקע ממצאי העובדה שקבע הרשם, ושאין מקום להתערב בהם, מובילות לדחייתו של הערעור. משמע, בתחרות בין שניים על סימן מסחר אחד יוצא מגיש הבקשה הראשונה, שאף השתמש לראשונה בסימן, כשידו על התחתונה. תוצאה זו מעוררת אי-נחת. היא מביאה לכך שבמקרה הנוכחי זו שהגישה את הבקשה המאוחרת (המשיבה 1, להלן - המשיבה), "מפקיעה" את זכותו של המבקש הראשון (המערער) וזאת בלא פיצויו. תוצאה זו מתחייבת מן האופי הבינארי של הכרעות משפטיות רבות ככלל, ונוכח הוראת סעיף 29(א) לפקודה בפרט. ההכרעה בתחרות בין המערער למשיבה מובילה לזכייה מלאה של המשיבה ולהפסד מוחלט של המערער. תוהה אני האם לא היה זה צודק יותר, ואף נכון מבחינה כלכלית, להביא לפתרון ביניים. כנראה, שהדבר קשה לפי המצב המשפטי הקיים. בכל מקרה, בעלי הדין לא התייחסו לאפשרות כזו ואין מקום שבית המשפט יעלה אותה מיוזמתו. אף על פי כן, נראה לי לנכון להציג שתי אפשרויות שיש בהן, לטעמי, היגיון כלכלי ואשר עשויות אף להביא לתוצאה צודקת יותר, שאינה בבחינת הכל או לא כלום (השוו לדיון מעניין בנושא בהקשר החוזי: רועי קרייטנר, הערעור נתקבל בחלקו: תרופות-אמצע בשל הפרת חוזה, עיוני משפט ל' 265 (2007); לסיטואציה אחרת בה אומץ פתרון ביניים מסוים בתחום דומה, השוו ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, פיסקה 11 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (טרם פורסם, 1.8.07)). 2. נוכח העובדה שהמערער היה הראשון שהשתמש בסימן ואף הגיש את הבקשה הראשונה לרישום סימן מסחר, ניתן לראותו כבעלים של זכות בעלת אופי קנייני מסוים. משכך, חייבים להודות שהעדפתה של המשיבה, אף שמתחייבת היא לאור הוראות הדין, מביאה לכך שהמשיבה מפקיעה למעשה לטובתה את זכותו של המערער. עושה אני שימוש במונח הפקעה משום שהמשיבה מקבלת לרשותה זכות שהייתה נתונה בעבר, ולוּ חלקית, בידי המערער. ניתן לדמות את המקרה לסיטואציה בה אדם בונה במקרקעין בלתי מוסדרים של הזולת. בנסיבות מסוימות יוכל הבונה לזכות במקרקעין, ולמעשה להפקיעם מידי הבעלים המקורי. סעיף 23 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, משמיע לנו כי במקרה מעין זה רשאי הבונה לרכוש את הנכס מידי הבעלים בתנאים מסוימים. מדוע שלא יוחל דין דומה על מערכת היחסים בין בעלי הדין דכאן? 3. אפשרות אחרת היא לערוך תחרות בין השניים, כך שכל אחד יציע סכום כסף עבור זכותו של האחר. כלומר, כל אחד יוכל לרכוש את זכותו של האחר ולכל אחד תינתן אפשרות לצאת מן המשחק בכל שלב. דרך זו אף תמנע את הצורך הקיים על פי החלופה הראשונה לקבוע מהו ערך זכותו של המפסיד. 4. כאמור, שני הצדדים לא העלו אפשרות של רכישה כפויה או עריכת תחרות פנימית ביניהם. אין זה ברור אם הדין מאפשר ללכת באחת מן הדרכים המוצעות. דומה שדרכים אלו, ואולי דרכים אחרות, מאפשרות להימנע מהכרעה בינארית של "הכל או לא כלום", שהינה מאפיין מובהק של ההכרעה השיפוטית, ואשר נראה כי המשפט המודרני הולך ומתרחק ממנה. 5. בכפוף להערות דלעיל, הנני מסכים לדחיית הערעור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלון. סימן מסחרי