איסור שימוש בשם


פסק דין

השופט א' ריבלין:

1. זהו ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט י' זפט), בו נדחתה תביעת המערערת למתן צו מניעה קבוע, אשר יאסור על המשיבים לעשות שימוש בשם "קאר גלאס" או בשם דומה, בקשר עם שירותי זגגות לרכב. יצוין כבר בפתח הדברים, כי הצדדים בחרו לנהל את ההתדיינות ביניהם בדרך של הסתמכות מצומצמת על עדויות כתובות, וההכרעה בעניינם סומכת עצמה, בשל כך, על היריעה כפי שנפרשֹה.


2. המערערת – חברת אילן זגגות רכב בע"מ – רכשה ביום 1.10.2002 את פעילותה העסקית של חברה אחרת, בשם ר.ג. קאר-גלס שירותי זיגוג בע"מ (להלן: קארגלס בע"מ). על מהותה של העסקה הזו נתגלעה מחלוקת בין הצדדים. לטענת המערערת, רכשה היא, במסגרת העסקה, את הפעילות העסקית של קארגלס בע"מ ואת זכות השימוש בשמהּ. המשיבים, לעומת זאת, גורסים כי ההסכם נסב על רכישת הלקוחות של קארגלס בע"מ – הא ותוּ לא. בית המשפט המחוזי קבע – וקביעתו זו נתמכת בתצהירים של מנהל המערערת ושל מי שהיה בעת ההתקשרות מנהל קארגלס בע"מ – כי המשא-ומתן וההסכם נסבו על רכישת "פעילותה העסקית וזכות השימוש בשם 'קארגלס'". אינני רואה לנכון להתערב בממצא זה של בית המשפט המחוזי. טענת המשיבים, כי העסקה נסבה על רכישת הלקוחות בלבד, נסמכת בפועל אך ורק על נוסח ההסכם בין המערערת לבין קארגלס בע"מ, שאינו כולל את המילה מוניטין. אלא שהסכם זה, שהצדדים לא ראו צורך להסתמך עליו ואשר צורף לתיק לפי בקשתנו, אינו משמיט את הקרקע מתחת לקביעתו של בית המשפט קמא, לפיה העסקה בין המערערת לבין קארגלס בע"מ כללה גם את זכות השימוש בשם. להיפך, בהסכם נאמר כי:


...
8.4 קארגלס, בעלי המניות בקארגלס ודניאל בסרגליק מודעים לכך כי הרוכש [המערערת – א' ר'] מתכוון להקים חברה אשר תישא את השם 'קארגלס' והם מתחייבים שלא לעשות שימוש בכל שם אשר יכלול את השם קארגלס באופן כלשהו ו/או יהיה דומה לשם קארגלס בצליל ו/או בצורה של השם והבעלות בזכויות בשם 'קארגלס' תועבר לידי הרוכש.
8.5 כמו כן, מסכימים המוכרים שהרוכש יקים חברה בשם 'קארגלס' או בכל שם דומה ויתנו את הסכמתם לכך ככל שזו תידרש ע"י רשם החברות או כל גוף אחר.
[ההדגשה הוספה – א' ר']



ברי, אפוא, כי ההסכם כלל בחובו את רכישת השם "קארגלס". לעובדה חשובה זו מתווספת עובדה נוספת, שנקבעה בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, והיא, כי רכישת קארגלס בע"מ, על-ידי המערערת, לא באה אלא לאחר שנכשל משא-ומתן לעסקה דומה, בין המשיבים – חברת ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ ומנהלה – לבין קארגלס בע"מ.


בשלב זה, החלו המשיבים לעשות שימוש בסימן המסחר CARGLASS, אשר רשום בבעלות חברה משוויץ, בשם Carglass Luxembourg S.a.r.l (להלן: החברה הזרה). זאת עשו, כנטען, על-פי הסכם זיכיון עם חברה זו האחרונה. או אז, הגישה המשיבה את התובענה לבית המשפט המחוזי, ובה עתרה למתן צו מניעה קבוע, אשר יאסור על המשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס.


3. בבית המשפט המחוזי התגבש כאמור הסכם דיוני, לפיו פסק-הדין בתובענה יינתן על יסוד החומר שהוגש בשלב הסעד הזמני, ללא השמעת עדים וללא חקירת מצהירים. לצדדים הוקצב זמן להשלים טיעונים ולהגיש מסמכים נוספים. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי, כי "השם קאר גלאס הינו תרגום מאנגלית לעברית של השם 'שמשות לרכב' או 'זגגות לרכב'. שם זה אינו אלא תיאור השירות בו מדובר...". נפסק, כי מדובר בשם גנרי, אשר אינו ראוי להגנה בעוולה של גניבת עין. בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי גם אם מדובר בשם מתאר, אזי לא הוכח כי השם רכש בציבור אופי מבחין, המייחד אותו מיתר העוסקים בענף שירותי הזגגות לרכב.


בית המשפט המחוזי קבע עוד, "מעבר לצריך", כי 90% מ"לקוחות הקצה", הנזקקים לשירותי זגגות רכב, אינם חשופים לחשש מפני הטעייה, הואיל והם מופנים לאחד המוסכים אשר קארגלס בע"מ קשורה עמם, זאת לפי הסכמים בין חברות הביטוח לבין קארגלס בע"מ. לקוחות אחרים, כך קבע בית המשפט המחוזי, הם גופים גדולים (כגון חברות ליסינג), אשר קיימת חזקה כי הם בוחנים היטב מיהו הצד השני להתקשרות, כך שגם לגביהם אין חשש מבוסס מפני הטעייה. בית המשפט המחוזי הטעים, כי מבחינה חזותית ישנם הבדלים בין השם המשמש את המערערת לזה המשמש את המשיבים. לבסוף ציין בית המשפט, כי "אין מאחורי התביעה דבר זולת ניסיון להצר את צעדי מתחרה עסקי תוך פגיעה בתחרות החופשית, בענף המתאפיין בריכוזיות בולטת".


4. התביעה נדחתה, אפוא, ומכאן הערעור שבפנינו. לטענת המערערת, אין המדובר כאן בסימן גנרי, המורכב ממילה או ממילים שהן שמה של הסחורה או שמו של השירות בו עסקינן. זאת ועוד, הסימן גם אינו מתאר – כך לדעת המערערת – כי אם מרמז, שכן הביטוי קארגלס אינו משמש במסחר לתיאור שירותי זיגוג, והמתבונן בביטוי זה אינו רואה בהם, מניה וביה, תיאור של שירותים אלה. מכל מקום, טוענת המערערת כי עלה בידה להראות, שהסימן הינו בעל אופי מבחין, וכי רכש לעצמו מוניטין בקרב סוכני ביטוח ובעלי מוסכים הנותנים שירותי זגגות. המערערת סבורה, כי הוכח על-ידה קיומו של חשש מפני הטעייה – הן אצל "לקוחות-הקצה", והן אצל גורמים אחרים בשוק.


המשיבים תומכים בפסק-הדין של בית המשפט המחוזי, ומוסיפים נימוקים אלה ואחרים לדחיית הערעור. יחד עם זאת, במהלך הדיון בפנינו, הסכימו המשיבים כי קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הסימן שבפנינו הוא בעל אופי גנרי – אינה יכולה לעמוד.


דין הערעור, לדעתי, להתקבל, באופן חלקי.


5. המערערת מבססת את ערעורה על העוולה של גניבת עין (בכתב התביעה נכללו עילות נוספות, אולם אלה לא נדונו בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, וגם בפנינו אין המערערת טוענת להן). עוולת גניבת העין קבועה היום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות), אשר זו לשונו:


1. גניבת עין

(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.


המוקד של עוולת גניבת העין, על-פי לשונה, הוא בחשש מפני הטעייה. העוולה קמה, מקום בו אדם גורם לכך שנכס או שירות מבית מדרשו, ייחשבו בטעות כנכס או שירות של אחר. ואולם, לא תוטל אחריות מכוח עוולה זו, אלא מקום בו רכש האחר מוניטין בנכס או בשירות, לאמור – "כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע" (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 942; ראו גם ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מח(3) 224; ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ (טרם פורסם); ע"א 307/87 מ' וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629; א' ח' זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים קרובים להם (תשל"ג) 119-118). אמנם, המונח מוניטין אינו מופיע בהגדרת העוולה, אולם הפסיקה הכירה בו כיסוד מכונן של העוולה, המצטרף ליסוד החשש מפני הטעייה, ולאמיתו של דבר נראה, כי נתקשה לדבר על "הטעייה", בהיעדר "מוניטין". שהרי, אם לא רכשו הטובין או השירותים שמציע התובע מוניטין בציבור, כך שאין הם מתייחדים בעיני הציבור לעסקו של התובע דווקא, ממילא לא יוטעה איש לחשוב, כי הטובין או השירותים שמציע הנתבע לציבור – של התובע הם (עוד על עוולת גניבת העין כאמצעי להגנה על המוניטין, ראו ע' פרידמן, סימני מסחר – דין, פסיקה ומשפט משווה (תשנ"ח) 402-400).


6. באשר לסוגיית המוניטין, נערכה בפסיקה הבחנה בין סוגים שונים של שמות – גנריים, תיאוריים, מרמזים ודמיוניים – כאשר כל אחד מהם, כך נפסק, זוכה להגנה שונה. ההבחנה בין ארבעת הסוגים האלה, ונפקותה, תוארו בפסק הדין משפחה טובה הנ"ל, ואין לנו צורך להוסיף על האמור שם. נציין רק, כי בעוד אשר יש מקרים הבאים, בבירור, בגדר קטגוריה זו או אחרת, הרי שמקרים אחרים מצויים על הגבול בין קטגוריות שונות – רגל פה ורגל שם. כזה הוא המקרה שבפנינו. אין עוד מחלוקת, כי הסימן "קארגלס" אינו מהווה שם גנרי, ונראה כי מצוי הוא "בגבול העליון" של הקטגוריה התיאורית, בואכה הקטגוריה הרומזת. המונח "קארגלס", ובתרגום לעברית: "זכוכית לרכב", מתאר את השירות בו מדובר, אך ניתן לסבור כי הזיקה בין השם לשירות איננה כה ישירה, מיידית וברורה מאליה. הבדיקה בהקשר זה צריכה להיעשות מבעד לעיניו של צרכן רגיל, דובר עברית, וספק אם המונח "קארגלס" מתייחד בהכרח, כמובן מאליו או בבחינת נוהג של השוק, לתיאור פועלו של מתקן שמשות הרכב. כך, למשל, יכול שם זה לשמש גם יצרן של חלונות לרכב. על כל פנים, אינני רואה חשיבות מכרעת להבחנה זו, השאובה מדיני הגנת סימן המסחר ואין היא אלא אינדיקציה לקיומו של מוניטין, ככל שמדובר בעוולת גניבת העין. נפסק, כי שני סוגי השמות – התיאורי והמרמז – עשויים, כעיקרון, לזכות בהגנה מכוח העוולה של גניבת עין, וכי "הקלסיפיקציה לעולם אמורה היא לשמש אותנו ולא אנו שנשמש לפניה" (פרשת משפחה טובה הנ"ל, בעמ' 947).


7. בענייננו שלנו, מספר נתונים מלמדים כי השימוש במונח "קארגלס", למצער בלשון העברית, מהווה עוולה של גניבת עין. כאמור, נקודת המוצא לדיוננו היא זו שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי, לאמור – כי המערערת שילמה חמישה מיליון ש"ח תמורת הפעילות העסקית וזכות השימוש בשם "קארגלס" – זאת לאחר שמשא-ומתן בין המשיבים לבין קארגלס בע"מ, לשם השגת עסקה דומה, נכשל. יש בכך כדי ללמד, למצער כל עוד לא הוכח אחרת, כי לקארגלס בע"מ יש לכאורה מוניטין בעל-ערך, וכי תמורת השימוש בשם היו המשיבים-עצמם נכונים לשלם בתחילה סכום-כסף. לכך מתווספים תצהירו של מנהל קארגלס בע"מ אודות המשאבים שהושקעו בצבירת המוניטין, וכן תצהירים של גורמים מתחום הביטוח וזגגות-הרכב על המוניטין שצברה קארגלס בע"מ בשוק – תצהירים שכותביהם לא נחקרו והאמור בהם לא נסתר. התוצאה המתקבלת מכל אלה היא, כי הוכח שהשם "קארגלס" רכש לו הוקרה והכרה בציבור, אשר התרגל לראות בשם זה את ציון עסקה של קארגלס בע"מ (ועתה, של המערערת אשר רכשה את הזכות לעשות שימוש בשם).


8. בית המשפט המחוזי קבע – אמנם "מעבר לצורך", אך אנו מייחסים לעניין זה חשיבות רבה – כי ישנן שתי קבוצות בשוק, הנזקקות לשירות של זגגות לרכב, שהן רלבנטיות לבחינת קיומה של אפשרות הטעיה. לגבי שתיהן – כך סבר בית המשפט – אין במקרה זה חשש להטעיה: הקבוצה הראשונה הם אותם 90% מ"לקוחות הקצה", ששמשת רכבם נפגמה והם מופנים על-ידי חברת הביטוח למוסכים שבהם ניתן השירות, כאשר המערערת היא בבחינת מתווכת גרידא, שזהותה אינה חשובה לאותם לקוחות; הקבוצה השנייה כוללת גופים גדולים, כגון חברות ליסינג, אשר לגביהם קיימת חזקה כי אין הם מתקשרים בחוזה בלא בדיקה מדוקדקת.


לאחר ששקלתי בדבר, הגעתי לכלל מסקנה כי גם קביעה זו, של בית המשפט המחוזי – אין לקבל במלואה. אמנם, מצב הדברים בהקשר זה לא הוברר כל צרכו, בין היתר משום שהראיות לעניין זה הן מועטות, ובבית המשפט המחוזי הסכימו הצדדים, כאמור, כי לא ייערכו חקירות של המצהירים וכי התובענה תוכרע על יסוד החומר שהוגש במסגרת הבקשה למתן צו מניעה זמני, בצירוף השלמות. אך בסופו של יום, מסקנתי היא כי בכפוף לאמור להלן, יש לקבל את טענת המערערת כי השימוש בשם "קארגלס" מקים חשש סביר להטעיה.


9. ככל שמדובר בקבוצת לקוחות-הקצה, אין מחלוקת כי לגבי 90% מהם, מתן השירות נעשה בדרך שתוארה בתצהירו של מנהל קארגלס בע"מ, שהוגש על-ידי המערערת לבית המשפט המחוזי:


א. לקוח הקצה ששמשת רכבו נפגמה, נשברה ו/או נפגעה בכל דרך אחרת פונה אל סוכנות הביטוח או חברת הביטוח שבהן הוא מבוטח.
ב. במידה שפוליסת הביטוח של לקוח הקצה מכילה את כתב השירות של קאר גלס, סוכן הביטוח או המבטח מפנים את לקוח הקצה ישירות לאחד ממוסכי השירות הקשורים עם קאר גלס ברחבי הארץ לקבלת השירות הנ"ל במוסך המורשה.
יצוין כי בערים הגדולות ירושלים, תל-אביב, חיפה ובאר שבע פעלו מוסכי שירות שהיו בבעלות חברות אחיות של קאר גלס.
ג. המוסך המורשה מוודא כי לקוח הקצה זכאי לקבל את השירות הנ"ל על פי כתב השירות באמצעות פנייה ישירה לקאר גלס ומספק את השירות המבוקש ללקוח הקצה, לאחר קבלת אישור של קאר גלס.


הנה אפוא, המצהיר מטעם המערערת, הוא-עצמו מעיד, כי אותם לקוחות אשר מקבלים את השירות על-ידי "המוסך המורשה" על-פי הפנייה של חברת הביטוח, אינם באים בקשר ישיר עם המערערת. לקוחות אלה אינם "בוחרים" במערערת, אלא בוחרים להתקשר עם חברת ביטוח מסוימת, וזו, מצדה, קשורה עם קארגלס בע"מ (ועתה – עם המערערת). משנוצר הצורך בקבלת שירותי זגגות, מפנה חברת הביטוח את הלקוח-המבוטח לאחד המוסכים המהווים "ספקי-שירות" של המערערת. במילים אחרות, לקוחות אלה הם בבחינת "קהל שבוי", שאינו חשוף לסכנת הטעיה.


10. יוצא, כי את החשש מפני הטעייה יש לבחון בעיקר ביחס לגורמים אחרים, לאמור – חברות ביטוח, סוכני ביטוח, וגורמים אחרים בשוק, אשר אינם פועלים דרך חברות הביטוח. כך עולה גם מתצהירו של מנהל קארגלס בע"מ, אשר הוגש מטעם המערערת עצמה:


"מאז ייסודה השקיעה קאר גלס משאבים מרובים בהחדרת השירותים שלה, תחת השם קאר גלס, לכלל ציבור הנוהגים בישראל. מאמצי השיווק והפרסום של קאר גלס על מנת להחדיר את השירותים הנ"ל לשוק השמשות בישראל הופנו לסוכנויות הביטוח וחברות הביטוח, השכרת הרכב והליסינג התפעולי, אשר עימן קיימה קאר גלס בשנים האחרונות קשר יומיומי להעמקת החדירה של שירותיה ולשיפורם.
במהלך העשור שבו ניהלתי את קאר גלס השקענו מאות אלפי שקלים כדי לקדם מכירות ולחזק את השם קאר גלס בשוק הזגגות לרכב בישראל, בין היתר, על ידי מתן הנחות ניכרות ממחירי השוק לקבוצות מבוטחים מסוימות ולחברות ביטוח מסוימות".
[ההדגשה הוספה – א' ר']





בית המשפט המחוזי סבר, כאמור, כי גם קבוצה זו, הכוללת את חברות הביטוח וגופים נוספים, הנהנים משירותיה של המערערת, אינה צפויה לטעות ולסבור כי המשיבים והמערערת – חד הם. זאת, שכן "גופים אלו מוחזקים כמי שהתקשרויותיהם החוזיות נעשות לאחר בדיקת שוק מדוקדקת, והחשש שיתקשרו בחוזה עם הנתבעים בטעות, בהתכוונם להתקשר עם התובעת, נראה לי בלתי מבוסס". סבורני, כי בנסיבות המקרה, לא די בחזקה שכזו. ראשית, כאמור, השימוש בשם קארגלס, על-ידי המשיבים, לא נעשה אלא לאחר שהמשא-ומתן עם קארגלס בע"מ, שבא להשיג, בין היתר, את זכות השימוש בשם – נכשל. בנסיבות אלה, נראה כי אם קיימת חזקה לכאורית במקרה זה, אזי מדובר בחזקה כי השימוש בשם קארגלס הינו בעל-ערך כלכלי ובעל השפעה בשוק הרלבנטי. שנית, לאור מבחן המראה והצליל הנוהג בכגון דא, נראה כי אין מקום להתיר למשיבים לעשות שימוש בשם, שהוא זהה לחלוטין לשמה של המערערת, כאשר מתברר כי החברות השונות העוסקות בענף בארץ משתמשות בשמות אחרים, כגון אוטוגלס, ישראגלס, בניגלס וכדומה (ראו, לעניין מבחן המראה והצליל, פרשת משפחה טובה הנ"ל; לעניין חיקוי מכוון של מוצר מתחרה, כסממן לקיומו של חשש להטעיה, ראו ע"א 261/64 פרו פרו ביסקוויט בע"מ נ' פרומין ובנו בע"מ, פ"ד יח(3) 275; ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521). שלישית, אין לשלול את החשש, כי גורמים שונים, למשל סוכני-ביטוח שטרם התקשרו עם המערערת בעבר, בעלי מוסכים או "לקוחות-קצה" אשר מקבלים שירותי זגגות שלא דרך חברות הביטוח, יטעו לסבור כי השירות הניתן על-ידי המשיבים, הוא שירות של המערערת. רביעית, על-פי תצהירים של גורמים בשוק הרלבנטי, שהוגשו מטעם המערערת, ואשר כאמור לא נערכו חקירות לגביהם, קארגלס בע"מ השקיעה משאבים ניכרים על-מנת לקנות לה שם בענף. תצהיר נוסף ניתן על-ידי אדם, המשמש כמנכ"ל של חברת השכרת רכב וליסינג תפעולי. לפי דבריו, "ביום 19.11.02, פנו אלי טלפונית, אנשי חברת ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ [המשיבה], אשר הציגו את עצמם כנציגי חברת קאר גלס, וניסו לשכנעני לעזוב את המבקשת ולעבוד עמם". המשיבים אינם חולקים על האמור בתצהיר זה, בו מתואר ניסיון למשוך גורמים בשוק, תוך הצגת המשיבים כנציגים של "חברת קאר גלס". אמנם, מצהיר זה לא טעה לחשוב כי המשיבים הם המערערת, אולם אין ביטחון שטעות כזו לא תארע במקרים עתידיים. וחמישית, המשיבים עצמם, במכתב ששיגרו ללקוחות, כתבו את הדברים האלה: "ברצוננו להדגיש, כי אין שום קשר בין חברת ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, שהנה בעלת הזיכיון והרשיון לשימוש בשם, בסימן ובשיטת CARGLASS, לבין החברה הידועה בשם ר.ג. קאר-גלס שירותי זיגוג בע"מ, שעסקה במכירת מנויים לביטוח שמשות רכב לחברות הביטוח". כלומר, המשיבים עצמם הכירו בחשש להטעיית הלקוחות, אולם ביקשו לאיינו באמצעות הדגשת השוני בין החברות המתבטא בשם השונה שהן משתמשות בו.


11. אלא שבכל האמור לעיל אין, בנסיבות המקרה, כדי להקנות למערערת מונופול מלא על השם קארגלס – בכל לשון ובכל דרך הצגה. במה דברים אמורים? המשיבים טוענים, כי הם רכשו את הזכות לעשות שימוש בסימן המסחר של החברה הזרה. טענה זו לא נדונה בפסק-דינו של בית המשפט קמא, והצדדים אינם מרחיבים את הדיבור לגביה גם בפנינו. אולם, בהתחשב בנתונים המצויים בידינו, מסקנתנו היא כי טענה זו עשויה להשפיע על האיזון הראוי בין זכויות הצדדים. מתצהירו של נציג החברה הזרה עולה, כי המשיבים אכן רכשו מן החברה הזרה את הזכות לעשות שימוש בסימן המסחר של זו האחרונה, הכולל את הכיתוב הלועזי CARGLASS בצירוף סימן מצויר של זכוכית רכב. ככל שהמשיבים תוחמים את השימוש שהם מבקשים לעשות, לשילוב זה ולשילוב זה בלבד, נראה כי אין מקום לאפשר למערערת, שאינה מחזיקה כזכור בסימן מסחר על השם, למנוע זאת מהם. נראה, כי תוצאה זו משקפת איזון הולם בין זכויות המערערת, שעלה בידה לרכוש מקארגלס בע"מ את זכות השימוש בשם ועתה היא חרדה מפני הטעיית לקוחות, לבין זכויות המשיבים, שרכשו מבעל סימן מסחר רשום את הזכות לעשות שימוש בסימנו – שאף איננו זהה בלשונו ובחזותו לשם עליו חפצה המערערת להגן.


הערעור מתקבל, אפוא, במובן זה שניתן למערערת צו מניעה האוסר על המשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס, החורג מן השימוש המתוחם בסימן שנרכש על-ידם מן החברה הזרה.


בנסיבות המקרה ולאור התוצאה אליה הגעתי – אין צו להוצאות.


המשנה-לנשיאה



השופטת מ' נאור:


1. אם תישמע דעתי, הערעור מתקבל במלואו. לדעתי התקיימו יסודות עוולת גניבת העין ולפיכך יש ליתן למערערת הגנה מלאה לזכויותיה בשם קארגלס. בכדי להבהיר את עמדתי זו, המעניקה "בשורה התחתונה" סעד מלא יותר למערערת בהשוואה לזה שנקבע בפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה, אעבור תחילה אל עוולת גניבת העין ויסודותיה.


2. ניתן לתמצת את הסוגיה המתעוררת בפנינו כך: א' עוסק בישראל תחת שם מסוים, אך אין לו סימן מסחר רשום. צד שלישי עוסק במדינות זרות רבות תחת שם דומה, אותו רשם במדינות זרות אלה כסימן מסחר; הוא אף רשם את השם כסימן מסחר בישראל, אך מעולם לא עסק בישראל. לאחר ש-א' והצד השלישי החלו לעסוק, כל אחד במקומו הוא, ולאחר שהצד השלישי רשם את סימן המסחר שלו בישראל, האחרון כורת הסכם עם ב', לפיו רשאי ב' להשתמש בישראל בסימן המסחר הרשום בישראל; רשות זו אינה נרשמת בפנקס סימני המסחר הישראלי. ב' מתחיל לעסוק בישראל באמצעות סימן המסחר הרשום; א' תובע אותו בגין גניבת עין. מה הדין?



זכות הקנין המוגנת על ידי עוולת גניבת עין: מוניטין



המשפט האנגלי



3. עוולת גניבת עין (בלעז – passing off או palming off) נולדה במשפט האנגלי במאה השמונה עשרה (אם כי יש הסופרים מפסק דין בודד שניתן במאה השש עשרה; ראו C. Wadlow, The Law of Passing-Off – Unfair Competition by Misrepresentation §§ 1-24 – 1-48 (3rd ed., 2004)), ומתחילת המאה העשרים ברור במשפט האנגלי, כי תפקידה של העוולה הוא הגנה על זכות המוניטין (בלעז - goodwill), שהינה זכות קניינית:



“Whatever doubts there may have previously been as to the legal nature of the rights which were entitled to protection by an action for ‘passing-off’ in courts of law or equity, these were laid to rest more than 60 years ago by the speech of Lord Parker of Waddington in Spalding v Gamage . . . with which the other members of the House of Lords agreed. A passing-off action is a remedy for the invasion of a right of property not in the mark, name or get-up improperly used, but in the business or goodwill likely to be injured by the misrepresentation made by passing off one person’s goods as the goods of another”


(Star Industrial Co. Ltd. v. Yap Kwee Kor [1976] F.S.R. 256, 269, in Wadlow, at p. 107).; יצוין כי העוולה באנגליה היום מגינה על המוניטין לא רק מפני הצגת מוצרים או שירותים כאילו הם אלה של התובע, אלא גם מפני הצגת מוצרים או שירותים כבעלי תכונות שאין להם ושיש לאלה של התובע - Erven Warnink BV and others v. J. Townend & Sons (Hull) Ltd. and others [1979] 2 All. E. R. 927, שהיא פרשת Advocaat הנודעת).


מוניטין הינו, במהותו, "כוח משיכת הלקוחות" של עוסק:


“What is goodwill? It is a thing very easy to describe, very difficult to define. It is the benefit and advantage of the good name, reputation and connection of a business. It is the attractive force which brings in custom. It is the one thing which distinguishes an old-established business from a new business at its first start. The goodwill of a business must emanate from a particular centre or source. However widely extended or diffused its influence may be, goodwill is worth nothing unless it has power of attraction sufficient to bring customers home to the source from which it emanates”



(Inland Revenue Commissioners v. Muller & Co.’s Margarine, Ltd [1901] A.C. 217, 223-224, (H.L.)); ראו גם Wadlow, בעמ' 108). יצוין כי מדובר בפסק דין בתחום המיסים: “Perhaps somewhat strangely the only comprehensive definition of goodwill which has been attempted, and the one which is generally accepted today, appears in a tax case” – J. Drysdale & M. Silverleaf Passing Off – Law and Practice 17 (2d ed., 1995)).


4. עוולת גניבת העין האנגלית מגינה, כאמור, על מוניטין. עוסקים משתמשים, בין יתר אמצעים, בסימני מסחר (כוונתי לפשוטו של מונח זה, בלי קשר לשאלה אם מדובר ב"סימן מסחר" לפי דיני סימני מסחר) בכדי ליצור כוח משיכה; אך עוולת גניבת העין אינה מגינה על סימן המסחר עצמו – כי הרי גניבת עין (אף במובנה הצר, ללא ההרחבה בפרשת Advocaat) אינה חייבת כלל להיעשות באמצעות סימן מסחר – אלא מגינה היא על מוניטין:


“There appears to be a considerable diversity of opinion as to the nature of the right, the invasion of which is the subject of what are known as passing-off actions. The more general opinion appears to be that the right is a right of property. This view naturally demands an answer to the question – property in what? Some authorities say property in the mark, name, or get-up improperly used by the defendant. Others say, property in the goodwill likely to be injured by the misrepresentation. Lord Herschell in Reddaway v. Banham (L.R. (1906) A.C. 139) expressly dissents from the former view; and if the right invaded is a property at all, there are, I think, strong reasons for preferring the latter view. In the first place, cases of misrepresentation by the use of a mark, name, or get-up do not exhaust all possible cases of misrepresentation. If A says falsely, ‘These goods I am selling are B’s goods,’ there is no mark, name or get-up infringed at all…. Even in the case of what are sometimes referred to as Common Law Trade Marks the property, if any, of the so-called owner is in its nature transitory, and only exists so long as the mark is distinctive of his goods in the eyes of the public or a class of the public. Indeed, the necessity of proving this distinctiveness in each case as a step in the proof of the false representation relied on was one of the evils sought to be remedied by the Trade Marks Act 1875, which conferred a real right of property on the owner of a registered mark.”



(A.G. Spalding & Bros. v. A.W. Gamage Ld. [1915] 32 R.P.C. 273, 284-285; ראו גם פרשת Advocaat בעמ' 931-932 ו- 941). חשיבותו של סימן מסחר (לפי פשוטו של המונח כאמור) בעילת גניבת עין הינה, ששימוש על ידי הנתבע בסימן הדומה לסימנו של התובע יכול לפגוע במוניטין – בכוח משיכת הלקוחות - של התובע. יודגש: בתביעות גניבת עין בעניין שימוש בסימן מסחר, אבן הבוחן אינה השאלה מיהו בעל הסימן, אלא האם יש לתובע קהל לקוחות הנמשך עליו באמצעות הסימן – קהל אשר עלול להיות מוסט לנתבע על ידי שימוש הנתבע בסימן.


המשפט הישראלי



5. המנדט הבריטי הוריש למשפט הישראלי את עוולת גניבת העין האנגלית באמצעות סעיף חקיקה – ס' 33לפקודת הנזיקין האזרחיים (1944)). סעיף זה הפך לס' 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הנ"ח התשכ"ח 266 (בה כונתה "גניבת עין" תחת התרגום הקודם "ימרנות"). בשנת תשנ"ט הוחלף הסעיף האחרון על ידי ס' 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999, ס"ח 146. באף אחד משלושת הסעיפים, המילה "מוניטין" או "goodwill" אינה מופיעה. ואולם, הלכה פסוקה היא, אף בישראל – הן מאז חקיקת חוק עוולות מסחריות והן לפני כן - כי הזכות המוגנת על ידי עוולת גניבת העניין הינה מוניטין: "יעודה של עוולת גניבת עין – מהו? יעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק..." (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עתון משפחה נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (2001); ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg. Co. פ"ד מה(4) 837 (1991)). אף בישראל, בכל הנוגע למניעת גניבת עין, הזכות למוניטין הינה זכות קניין (בר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ, פ"ד כז(1) 361 (1973); לעניין הגבולות להגנה על מוניטין מחוץ להקשר של גניבת עין ראו את פסק הדין מאיר העיניים של השופט ו' זילר ב-ת"א (מחוזי י-ם) 924/89 יונייטד ספורט 1984 בע"מ נ' שירז ספורט בע"מ, פ"מ התש"ן (ב) 397; ראו גם יעקב ו-חנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל §§ 3.011 – 3.020 (תשנ"ז)). אף בישראל, מהות המושג "מוניטין" הינה כוח משיכת לקוחות (פרשת ריין, בפס' 8 לפסק דינו של הנשיא שמגר; ראו והשוו קלדרון, בפס' 3.005-3.001). בישראל, על אף נטייה (בעיקר בפסיקה של בתי המשפט המחוזיים) לדבר בקשר לגניבת עין גם על זכות בסימן המסחר עצמו (ראו קלדרון פס' 2.008 והאסמכתאות שם), הזכות שעליה מגינה העוולה – שתוך הגנה עליה לעתים אמנם מצווה בית משפט בעניין שימוש בסימן מסחר – הינה הזכות במוניטין שהושג באמצעות הסימן (ראו פרשת ג'והן ווקר ובניו בע"מ המפנה ל- A.G. Spalding & Bros הנזכר; עיינו גם ב-ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(2) 224, פסקה 2 לפסק הדין של השופטת נתניהו (1991); בג"ץ 296/85 סיאה סיאק האו (אנתוני) נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מ(4) 770, פס' 14 (1986) ו- קלדרון, בפס' 3.113).


גניבת עין – יסודות העוולה



6. במשפט האנגלי, יסודות עוולת גניבת עין הפסיקתית - "המשולש הקלאסי" – הינם: מוניטין, מצג שווא (misrepresentation) ונזק (יצויין כי החל משנות השבעים של המאה העשרים, ההגדרות הפכו מורכבות יותר; ראו Wadlow, בפס' 1-19 – 1-8).


עוולת גניבת עין הישראלית הינה, כאמור, פרי סעיף חקיקה. לפני ביטולו על ידי חוק עוולות מסחריות, סעיף 59 לפקודת הנזיקין קבע:




גניבת עין

59. מי שגרם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין.



נקבע בזמנו לגבי סעיף זה כי שניים הם יסודות גניבת עין – מוניטין וחשש סביר להטעיה:


"על תובע, המבקש להוכיח קיומה של העוולה של גניבת עין, להוכיח שני אלה: תחילה על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע. בשלב שני על התובע לשכנע את בית המשפט שמעשיו של הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי הטובין של הנתבע הם הטובין של התובע.
...
...הווי אומר, על בית המשפט להסיק דבר קיומו של חשש סביר, שמעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לסבור בטעות כי מדובר בטובין של התובע, בזמן שמדובר בטובין של הנתבע"



פרשת ריין, פס' 7 ו- 14.


בזמן תוקפו של סעיף 59, נפסקה הלכה לפיה כוונה להטעות מצד הנתבע אינה יסוד בעוולת גניבת עין (ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, פס' 9 (1998)).


7. כאמור, סעיף 59 לפקודת הנזיקין הוחלף על ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט – 1999, הקובע:




גניבת עין

1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.



על סעיף זה אמר השופט מ' חשין –



"אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר אפוא – אך בזהירות – נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה . . . ואין אנו אומרים דברים אלה אך להגדיל תורה ולהאדיר" (פרשת עתון משפחה, בפס' 6).


לא נקבע מסמרות לגבי כל נקודות השוני והדמיון בין שני הסעיפים (ראו ה"ח התשנ"ו 346; מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 61-57 (תשס"ב)); אולם, כבר נפסק כי שני היסודות של סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, כמו אלה של הסעיף שקדם לו, הם מוניטין וחשש סביר להטעיה (פרשת עתון משפחה, בפס' 8; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, נט(1) 873, פס' 16 (2004)).


8. לסיכום ביניים: עוולת גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות התשנ"ט – 1999, תכליתה הגנה על מוניטין, וכדי לזכות בתביעתו, על התובע להוכיח שני יסודות מצטברים: כי יש לו מוניטין וכי מעשי הנתבע מקימים חשש סביר להטעיה.


9. לצד יסודות אלה, כאשר נסיבות המקרה כוללות מעורבות של חברה זרה, מתעורר הצורך להתאים את דרך הניתוח של עוולת גניבת העין למציאות מורכבת יותר. אעמוד על שלוש בעיות בהקשר זה: הבעיה הטריטוריאלית, בעיית המוניטין המקביל ו/או הקודם, ובעיית תום לבו של התובע, והכל תוך יישום לענייננו.




הבעיה הטריטוריאלית בעוולת גניבת עין



10. המקרה הקלאסי של עוולת גניבת העין מתרחש כמו בכפר מבודד. ישנם עוסקים בכפר, ישנם לקוחות בכפר. עוסק אחד בכפר רוכש מוניטין בציבור המסוים והמוגדר של הכפר. לאחר מכן, עוסק אחר בכפר מתחיל לעסוק בו באופן הגורם חשש להטעיית הלקוחות ב"ציבור", המהווה, כאמור, לקוחותיו של התובע. מתבצעת עוולה של גניבת עין. ואולם, החיים מורכבים יותר ממקרה קלאסי זה. העוסקים והלקוחות אינם נצורים בכפר מבודד. אנשים קונים מוצרים ושוכרים שירותים מעוסקים הנמצאים בערים, מדינות ואף יבשות אחרות; לעתים קרובות אף אין חוזה ישיר בין העוסק לבין הצרכן, אשר רוכש את המוצר או את השירות של העוסק מגורם אחר (כגון מפיץ, קמעונאי וכיוצ"ב). זאת ועוד: אין שוק אחד ואחיד במציאות; עוסק פלוני יכול לרכוש מוניטין בשוק (כגון עיר או מדינה) מסוים, ואלמוני בשוק אחר. ואולם, אף במקרים מורכבים, קנה המידה לפתרון והכרעה הינו: מוניטין. כך, כבר בתחילת המאה העשרים, קיבל בית משפט אנגלי תביעת גניבת עין, כאשר התובע היה ממוקם בצרפת ולא עסק כלל באנגליה, אך היו לו לקוחות באנגליה:


“This appears to me a plain case. The plaintiffs are a well-known firm of manufacturers of motor cars. Their reputation on the evidence has for some years been, I may say, European – including in that term England. Their reputation has certainly extended to England for several years. Although until last December they had no agency in England, and did not sell, so far as I see, directly to England, they sold indirectly in the sense that a Company bought their cars and imported them into England, and individuals went over to Paris and bought cars there and imported them into England, so that England was one of their markets”



(Panhard et Lavassor v. Panhard-Lavassor Motor Company, Ld. and others [1901] 18 R.P.C. 405; ראו Wadlow, בפס' 9-3).


11. אכן, העיקר בגניבת עין הוא מוניטין - כוח משיכת הצרכן למוצריו או לשירותיו של התובע – יהיו מיקום התובע וזהות המוֹכר לצרכן אשר יהיו. ומה דינו של תובע שמוצריו או שירותיו מוּכּרים על ידי הציבור הנטען לפי הסימן הנטען, אך ציבור זה אינו רוכש את מוצריו או שוכר את שירותיו בפועל? האם נאמר כי מוניטין - כוח משיכת לקוחות - אינו מתקיים אלא אם לקוחות רוכשים בפועל את מוצריו או שירותיו של התובע; או שמא נאמר כי כוח משיכת לקוחות קיים גם נוכח ציבור אשר אמנם אינו רוכש את מוצריו או שירותיו של התובע, אך מכיר אותם ומוכן לרכוש אותם אם רק תהיה לו אפשרות נוחה לעשות כן? בית המשפט לערעורים באנגליה קבע כי מוניטין אינו מתקיים ללא לקוחות בפועל (Anheuser-Busch Inc. v Budejovicky Budvar Norodni-Podnik, [1984] F.S.R. 413.). באותו פסק דין, נדונה תביעתה של Anheuser-Busch, יצרנית בירה Budweiser הידועה ברחבי תבל, נגד יצרנית צ'כית שמכרה בירה תחת אותו השם באנגליה. צרכנים באנגליה לא רכשו בירת Budweiser של Anheuser-Busch (למעט אספקה לבסיסי צבא אמריקאיים ומוסדות דיפלומטיים אמריקאיים במקום), אף אם הם זיהו את השם Budweiser עם הבירה האמריקאית. נקבע כי Anheuser-Busch, אשר טענה לגניבת עין באנגליה, לא רכשה מוניטין אצל הציבור נשוא התביעה, ותביעתה נדחתה. למוניטין במקום מסוים, כך נקבע, יש צורך בלקוחות בפועל באותו מקום. ראו גם [Pete Waterman Ltd. v. CBS United Kingdom Ltd [1993] E.M.C.R. 27, Ch D.]. פסק דין אוסטרלי מבטא רעיון זה היטב:


A business has goodwill attached to it in a particular place if there is an attraction among people there to do business with it. Even if it has no place of business there people residing there may, nevertheless, be attracted to do business with it. For example, by buying goods which it produces and are sold there by importers, or by ordering goods from it by mail or by traveling from their residence to its place of business in an adjoining country. . . . However, one thing, in my opinion is clear, namely knowledge by people in Sydney that a successful business is being conducted in the Unites States under a distinctive name does not give that business a reputation or goodwill here unless people in Sydney are attracted to do business with it despite the distance separating them. Only then could it be said that there existed in Sydney ‘the attractive force which brings in custom.’…”



(Taco Bell v Taco Co of Australia per Elliott J. (1981) 60 F.L.R. 60; 40 A.L.R. 153, affirmed (1982) 2 T.P.R. 48; 42 A.L.R. 177; in Wadlow , § 3-69).


12. על אף שהמצוטט הינו, כאמור, מפסק דין אוסטרלי, נראה כי מכל ארצות המשפט המקובל, דווקא אוסטרליה ודרום אפריקה הינן אלה המסתפקות היום, להוכחת מוניטין, בהכרת מוצריו או שירותיו של התובע בציבור נשוא התביעה (Wadlow, בפס' 3-103 - 3-86). בישראל, בסוגייה הדומה לענייננו לגניבת עין (התנגדות לרישום סימן מסחר על פי הפקודה עקב דמיון בין סימנים) ייתכן כי די, לקיום מוניטין, בכוח משיכה "בכוח" עקב הכרות עם סימן, אף אם אין לקוחות בפועל בציבור הרלוונטי (ראו ע"א 6181/96 קרדי נ'Bacardi & Company Limited, פ"ד נב(3) 276 (1998)). ואולם אין, לדעתי, קביעה ברורה בנקודה זו בפסק הדין: ראשית, בית המשפט קבע כי הוא מבסס את פסק הדין על דוקטרינת "המוניטין הבינלאומי" (או על דוקטרינת "הדילול"), אך אין בו הגדרה ברורה מהם היסודות הדרושים לקיום "מוניטין" מסוג זה; מדובר שם בשימוש ב"מוניטין" של חברה זרה ו"מוניטין" באמצעות סימן מוכר שחרג מתחום סוג מסוים של מוצרים, אך אין בפסק הדין תשובה לשאלה מהו "מוניטין" – לקוחות בפועל, או שמא די בהכרות? אף בפסקי הדין המחוזיים שעליהם הסתמך בית משפט זה בפרשת קרדי לעניין זה, אין תשובה לשאלה זו: ב-ת"א (מחוזי ת"א) 490/90 מורטון נ' פיצריות רימיני בישראל בע"מ, דינים מחוזי לב(1) 475 (1990)) הכיר השופט וינוגרד באפשרות שיתקיים מוניטין כאשר העוסק אינו ממוקם במקום נשוא המוניטין הנטען, אך כפי שהציטוט להלן מראה, אין הכרעה שם אם ה"מוניטין" המדובר כולל רק הכרה או שמא גם רכישה:


"אנו חיים בעידן בו הצרכנים נחשפים יותר ויותר למה שקורה מחוץ לגבולות עירם או מדינתם, הן בשל האפשרות הקלה יחסית לבקר במקומות אחרים והעובדה שאחוז גבוה של האוכלוסיה אכן מנצל אפשרות זו, והן משום התקשורת המפותחת המאפשרת לקהל הצרכנים לקלוט גם את אשר מתרחש מעבר לים, אף מבלי לחצות גבולות בפועל." ((ההדגשות שלי – מ"נ), פרשת מורטון, בפס' 5).


באותו מקרה ממילא נקבע כי לא הוכח מוניטין. בהחלטה ב-ת"א (מחוזי ת"א) 2070/90 Chanel (French societe Anonyme) נ' סילואט, דינים מחוזי לב(1) 297, המוזכר בפרשת קרדי, אף היא פרי עטו של השופט וינוגרד, נקבע (לכאורה – מדובר היה בבקשה לצו זמני) כי לחברה הזרה שם היה סימן מסחר רשום תקף בישראל ונדחתה הטענה שמוצריה לא נמכרו בישראל (אם כי מדובר במוצרים שלא היו זהים למוצרים נשוא התביעה). נקבע, כי החברה הזרה טענה שיש לה מוניטין כלל עולמי וכי טענה זו לא הוכחשה כלל. לענינינו, מאמרת אגב הדומה למצוטט לעיל, פנים לכאן ולכאן לגבי השאלה אם ה"מוניטין" הבינלאומי המדובר עניינו הכרות בלבד או שמא רכישה בפועל. ב-בג"ץ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד לט(2) 148 (1985), ערעור על החלטה למחוק סימן מסחר רשום שאוזכר אף הוא בפרשת קרדי, נקבע מפורשות כי החברה הזרה שווקה את מוצריה בישראל, תוך פירוט מחזורי המכירות (ונדונה שאלה בעניין מוצרים שאינם זהים). אין צורך להכריע בשאלה אם לקיום מוניטין נדרשת הכרות בלבד בציבור נשוא התביעה או שמא נדרש שיהיו בו לקוחות בפועל (ראו והשוו קלדרון, בפס' 3.058 – 3.068) : בענייננו, לא זו בלבד שאין מחלוקת שלא היו לחברה הזרה (או למורשה שלה) לקוחות בפועל בישראל במועד הרלוונטי, אלא שאף לא נטען כי מוצריה היו מוּכּרים בישראל (בנוסף יוזכר – ועל כך להלן – כי לא החברה הזרה הינה צד להליך, אלא דווקא מורשית שלה, ומורשית זו היתה הנתבעת ולא התובעת).


בעיית המוניטין המקביל ו/או הקודם



13. כאמור כדי להוכיח את תביעתו, על התובע להוכיח שיש לו מוניטין וכי התנהגות הנתבע מקימה חשש להטעיה. הוכיח התובע קיום מוניטין וחשש להטעיה כאמור, זכה בתביעה. יושם אל לב שלפי מבנה העוולה, כלל לא שאלנו אם לנתבע יש מוניטין. מוניטין הינו לב ליבה של העוולה, אך זו מתמקדת, בנושא המוניטין – לכאורה - רק בתובע, תוך התעלמות מוחלטת מהנתבע. מה יהיה הדין בסכסוך בין שני עוסקים, שכל אחד מהם רכש מוניטין משלו באותו מוצר? האם הראשון מביניהם שירוץ לבית המשפט ויירשם כ"תובע" הוא זה שיזכה בתביעה? הרי במצב זה, הראשון מבין הצדדים שירוץ לבית המשפט – יהא הוא אשר יהא - יצליח להוכיח שיש לו מוניטין וכי קיים חשש להטעיה, ולכאורה, בית המשפט לא יברר ולא ישאל כלל לגבי המוניטין של האחר. השאלה ששאלנו עתה מניחה, כמובן, שיותר מעוסק אחד יכול להחזיק מוניטין באותו מוצר או שירות כלפי "ציבור" אחד. אם הלקוחות הרוכשים מעוסק אחד אינם אותם הלקוחות הרוכשים מהעוסק האחר, הרי ייתכן וניתן מלכתחילה להגדיר את הציבור נשוא המוניטין של התובע כך שהוא כולל רק את לקוחותיו שלו – ואז, לעניין ציבור מסוים זה, שוב אין בעיה של מוניטין מקביל.


אעיר, כי אין דבר יוצא דופן בכך שבית המשפט יגדיר את הציבור נשוא המוניטין של התובע: מדובר בממצא שבעובדה; בית המשפט נוהג לקבוע את הציבור הרלוונטי בתחומים אחרים (למשל, "השוק הרלוונטי" בסוגיות השונות בדיני הגבלים עסקיים); אף בגניבת עין, בית המשפט נוהג לקבוע את הציבור הרלוונטי בדונו בהטעיה (ראו פרשת ורגוס, בפס' 10; פרשת מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ, בפס' 16, המתייחסת לפסק דין בסוגיה דומה של שימוש בשם חברה לפי ס' 36 (שמאז בוטל) לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג – 1983, ס"ח 53 (ראו כיום ס' 30 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999, ס"ח 189); ע"א 2626/95 מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פ"ד נא(3) 802 (1997); ראו גם קלדרון, בפס' 4.030– 4.035). עוד אעיר, כי בעידן האינטרנט, עוסקים ולקוחות מרוכזים יותר ויותר אל תוך שוק אחד: הולך ונוצר כפר גלובלי, שהוא כמו הכפר המבודד בדוגמא הקלאסית. יש לצפות כי צדדים לתביעות גניבת עין בעתיד יתמקדו יותר בסוג לקוחות כאפיון המגדיר את הציבור נשוא המוניטין, במקום באפיון גיאוגרפי; אך ברי כי בכך אין כדי לגרוע מהבחנות גיאוגרפיות המבוססות במציאות, שבהחלט קיימות עדיין.


כאמור, הגדרה נכונה של "ציבור" הלקוחות של התובע עשויה לייתר דיון במוניטין מקביל; אך אם אותם הלקוחות רוכשים משני העוסקים גם יחד, או אם לא ניתן להבחין בין הלקוחות של כל אחד מהעוסקים, מדובר בבעיית מוניטין מקביל "טהור".


לדעתו של המלומד וודלאו, מוניטין מקביל או קודם של הנתבע מהווה הגנה לעוולת גניבת עין במשפט האנגלי (ראו גם Wadlow, בפס' 9-103 – 9-88). לעניין מוניטין קודם, וודלאו מפנה ל- Stacey v. 2020 Communications [1991] F.S.R. 49: מדובר בבקשה לצו מניעה זמני במסגרת תביעת גניבת עין שהוגשה על ידי העוסק שהחל ראשון בעיסוק במקום הנדון, כאשר עיקר המוניטין נצבר על ידי העוסק המאוחר שם דווקא; הבקשה נדחתה מפאת מאזן הנוחות, אך נקבע, באמרת אגב, ועל אף שעיקר המוניטין שייך לעוסק המאוחר, כי אין בכוחו של העוסק המאוחר למנוע מהעוסק המוקדם לעסוק תחת השם נשוא המחלוקת. לעניין נתבע עם מוניטין מקביל (ולאו דווקא מוקדם), וודלאו עצמו מציין כי באסמכתאות עליהן הוא מסתמך בנושא זה, התביעות נדחו עקב אי הוכחת חשש להטעיה (העדר הטעייה לאור, בין היתר, עיסוק מקביל לאורך זמן ללא הטעיה בפועל עד אז; DaimlerChrysler AG v. Alavi [2001] R.P.C. 42; Arsenal Football Club PLC v. Reed [2001] R.P.C. 46). בפסקי דין אלה, מדובר בעצם במצבים של אי-הוכחת כל יסודות העוולה ולא ניתן, לדעתי, להסיק מהם מה יפסוק בית המשפט באנגליה נוכח מוניטין מקביל כאשר מתקיימים כל יסודות העוולה שם.


14. נראה כי המפתח לניתוח עוולת גניבת עין במצבים מורכבים אלה הינו, שתביעת גניבת עין בוחנת מוניטין בקשר לציבור מסוים ומוגדר. אם ההגדרה הנכונה של ציבור הלקוחות נשוא התביעה הינה הציבור בעיר מסוימת, המוניטין באותה העיר (ולא מחוץ אליה) הוא שיקבע (ראו, במשפט האנגלי, Cavendish House (Cheltenham) Ltd. v. Cavendish-Woodhouse Ltd. [1970] R.P.C. 234); אם ההגדרה הנכונה של ציבור הלקוחות נשוא התביעה הינה הציבור במדינה מסוימת, המוניטין באותה מדינה (ולא מחוץ אליה) הוא שיקבע (ראו, לגבי המשפט האנגלי, פרשת Anheuser Busch); כאשר יש לשני הצדדים מוניטין בציבור באותו ציבור שאינו ניתן לחלוקה, בעיית המוניטין המקביל תתעורר באמת. בענייננו, כפי שיבואר להלן, בעיית המוניטין המקביל אינה מתעוררת.


תום לבו של התובע



15. כבר אמרנו כי כוונה להטעות מצד הנתבע אינה יסוד להוכחת תביעת גניבת עין; מכאן, כי תום ליבו של הנתבע אינו משפר מצבו, לעניין הקביעה אם העוולה הוכחה (אך ראו סעיף 1(ב) לחוק עוולות מסחריות; ראו, לדין האנגלי, Wadlow, בפס' 9-85 – 9-81). בכל הנוגע לתובע, הרי במשפט של דרום אפריקה וכנראה במשפט האנגלי, תובע המציג בעצמו מצגי שווא מכוונים במהלך עיסוקו לא יצליח בתביעתו (Wadlow, בפס' 9-62 – 9-41). ייתכן כי תום הלב הינו הבסיס לדבריו של השופט גורן, בדחיית תביעת גניבת עין שהוגשה על ידי חקיין מקומי נגד חברה זרה:


"עוד יצוין כי גם אם המבקשת – היא ורק היא שבנתה את המוניטין המקומי של "הנוסחה השוויצרית", והדבר עלה לה בממון רב, כטענתה, הרי שאין בכך כדי להקנות לה עילת תביעה כלשהיא. כל יצרן או משווק מקומי של מוצר כלשהו, שמחליט להתבסס על קונספציה עיצובית ו/או שיווקית אותה הוא מעתיק מיצרן זר כלשהו, לוקח את הסיכון כי ביום מן הימים יחליט אותו יצרן זר לשווק את תוצרתו בישראל, וכך יאבדו המוצרים שכבר שווקו את ייחודם בשוק. יתכן כי העובדה שהיצרן או המשווק המקומי הקדים להשתמש בקונספציה הנ"ל בארץ תמנע מן היצרן הזר לאסור עליו בדרך משפטית את השימוש בה (ולשאלה זו לא נדרשנו בהליך הנוכחי); אך ודאי וודאי כי אין בה כדי למנוע מן היצרן הזר לשווק את תוצרתו בישראל."



(ה"פ (מחוזי ת"א) 227/91 נאש יבוא ושווק נ' St. Ives, פס' 14 (לא פורסם, מיום 10.2.1992)).


אסור שהכללים להכרעת סכסוכים בין עוסק קטן מקומי לבין תאגיד הפועל במדינות רבות יהיו צבועים בהנחה שאינה תמיד מתקיימת: לא כל עוסק קטן מקומי העוסק מול תאגיד הפועל במדינות רבות, הינו חסר תם לב. הדין חייב לקחת בחשבון גם עוסק מקומי קטן תם לב העומד מול תאגיד הפועל במדינות רבות. מוניטין לחוד, ושאלת תום הלב לחוד.


מן הבעיות המתעוררות במציאות מורכבת – נחזור לענייננו.


16. שאלה מקדמית המתעוררת בענייננו היא זו: האם העובדה שהנתבעת רשאית להשתמש, על פי חוזה שכרתה, בסימן מסחר רשום של החברה הזרה בישראל יכולה "לכרסם" ממידת ההגנה שמעניקה עוולת גניבת העין לתובעת? אקדים מסקנה לניתוח ואומר כי לדעתי התשובה היא בשלילה, בעיקר נוכח נסיבות העניין שלפנינו. בקצרה מדובר בשתי נסיבות: האחת, הרשות שקיבלה הנתבעת להשתמש בסימן המסחר הרשום לא נרשמה; השניה, קיומו של הליך נפרד ומקביל בבקשה של התובעת לביטול סימן המסחר הרשום של החברה הזרה בישראל.


דומה כי הנפקות שיש ליתן לשאלת ההרשאה לשימוש בסימן המסחר הרשום של החברה הזרה היא שניצבת בבסיס המחלוקת ביני לבין המשנה לנשיאה ריבלין, ונוכח מסקנותינו השונות נובע גם פער בניסוח הצו האופרטיבי המוצע על ידי. כאן המקום להבהיר אפוא את עמדתי וטעמיי ביחס לשאלה המקדמית.


הרשאה בלתי רשומה בסימן מסחר רשום

17. העילה הנדונה בערעור זה הינה גניבת עין. ואולם, הנתבעת בגניבת עין בענייננו התקשרה בחוזה עם הבעלים של סימן מסחר הרשום בפנקס סימני המסחר בישראל, ולפי החוזה רשאית היא להשתמש בסימן זה – הוא הסימן שבמחלוקת – בישראל. כיצד אוצל נתון זה על התמונה המשפטית? התשובה לכך היא, כי אין כל מעמד ל"מורשה" כזה לפי פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב – 1972, נ"ח 511. סעיף 50 לפקודה קובע:




רשות לשימוש בסימן

50. (א) רשאי בעל סימן מסחר רשום להרשות לאדם אחר (בפקודה זו - בעל רשות) להשתמש בסימנו לעניין הטובין שלגביהם רשום הסימן, כולם או מקצתם.
(ב) לא יהיה תוקף לרשות אלא אם נרשמה לפי הוראות סעיף זה, ורשאי הרשם לרשום אותה בכפוף לתנאים ולהגבלות שייראו לו.
(ג) כל עוד בעל רשות משתמש בסימן לענין הטובין במהלך עסקו

בהתאם לרשות ובכפוף לתנאים או להגבלות שבה, יראו את זכות השימוש

בסימן בידי בעל הרשות כשימוש ייחודי בידי בעל הסימן.
(ד) הרשם רשאי לרשום רשות, אם הוכח להנחת דעתו שהשימוש בסימן המסחר לענין הטובין שלגביהם מתבקש הרישום אינו נוגד את תקנת הציבור ואין בו כדי להטעות.



הרשות שקיבלה הנתבעת בענייננו להשתמש בסימן המסחר הרשום בישראל לא נרשמה, ואין לה תוקף לפי הפקודה.


לעניין זה ראו גם ע"א 364/74 דוידוביץ נ' מירומית מפעל מתחת אשקלון בע"מ, פ"ד כט(1) 703 (1975). במקרה האמור, שלא כמו בענייננו, נדון סכסוך במישור היחסים הפנימיים בין "מרשה" (בעל סימן מסחר רשום) לבין "מורשה", כאשר הרשות לא נרשמה. המחלוקת ניטשה בעניין תוקפו של הסכם בין הצדדים המקנה רשות להשתמש בסימן מסחר רשום. עם זאת, מלבד שאלת תוקפו של ההסכם, לא היתה מחלוקת על כך שבהעדר רישום של הרשות, אין לרשות תוקף לפי הפקודה. השופט ברנזון, בדעת הרוב, קבע כי "רשות להשתמש בסימן מסחר... אין היא נכנסת בתוקף אלא בשעת רישומה, אם היא נרשמת. אם אינה נרשמת... אין הרשות תופסת ואין לה כל תוקף או נפקות משפטית" (שם, 704; ראו גם א.ח. זליגסון דיני סימני מסחר ודינים קרובים להם 112 (תשל"ג)). השופט ח' כהן, בדעת המיעוט, אף הוא היה מוכן להניח שרשות שהוענקה בהסכם, אך לא נרשמה, אין לה תוקף לפי הפקודה (שם, 708, וכן בעמ' 711). לפיכך לא היתה מחלוקת בין השופטים על כך שרשות להשתמש בסימן מסחר, שלא נרשמה לפי פקודת סימני המסחר, הינה חסרת תוקף לפי הפקודה.


דיני גניבת עין והדינים הקרובים להם



18. אחת הדמויות במסכת העובדתית שבפנינו – שאינה צד להליך – הינה חברה זרה הפועלת במדינות רבות תחת השם הנתון במחלוקת. ערעור זה נסוב על עוולת גניבת העין, ובה נתמקד. אין אנו מנהלים דיון כללי לגבי השאלה אם יש, או כיצד יש, להגן על האינטרס הכלכלי של עוסק העוסק במדינות שונות, ששמו או סימנו מוכרים ברחבי תבל אך שטרם החל לפעול במדינות אחרות, להרחיב את עסקיו תחת אותו שם או סימן. ראינו, ולא הכרענו בעניין, כי בכל הנוגע לעילת גניבת עין, קיימת גישה לפיה די בהכרות עם מוצריו או שירותיו של התובע אצל הציבור הרלוונטי בכדי להקים מוניטין. ואולם, גניבת עין אינה אלא עילה אחת מתוך עילות ודינים רבים. בדיני סימני מסחר, המדינות שהצטרפו ל- TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) Agreement במסגרת סיבוב אורוגאי של הסכמי GATT, לרבות ישראל, מעניקות הגנה לסימן מסחר שאינו רשום באותה מדינה ובלבד שהינו "מוּכּר היטב" באותה מדינה (חוק לתיקון דיני הקנין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), התש"ס – 1999, ס"ח 44, 48 – 54; ראו ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869 (2004)). על פי התיקון, הפקודה מגינה כיום לא רק על סימן מסחר הרשום על פי הפקודה, אלא גם על "סימן מסחר מוכר היטב" אף אם אינו רשום לפי הפקודה, ומרחיבה את ההגנה על "סימן מסחר מוכר היטב" שנרשם על פי הפקודה אף כלפי טובין שאינם מאותו הגדר. יצוין אגב, כי אמנם בתיקון לפקודת סימני מסחר מכח טריפס מדובר בזכות קנין בסימן (מדובר הרי בדיני סימני מסחר – ראו ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314, פס' 20 לפסק הדין של המשנה לנשיאה ריבלין (2004)) לעומת זכות קנין במוניטין (בגניבת עין – עיינו שוב במצוטט לעיל מ- A.G. Spalding & Bros.), אך ניתן לראות כאן את ההקבלה לגישה שאזכרנו בדיני גניבת עין, לפיה די בהכרות בכדי להקים מוניטין. לגישה מרחיקת לכת – לגביה לא אביע עמדה - לפיה יש הצדקה להחליף, בדיני סימני מסחר, את "סימן המסחר המוכר היטב" בהגנה על כל סימן זר שהעוסק המקומי היה מודע לו בעת אימוצו, אף אם לא היה מוכר במקום באותו זמן, או להגדיר כל סימן זר כסימן "מוכר היטב" אף אם הוא אינו מוּכּר במקום, מפאת מדיניות משפטית (חשיבות מניעת חיקויים כגוברת על פגיעה בעוסקים מקומיים תמי לב), ראו A. H. Khoury, Well-Known and Famous Trademarks in Israel: TRIPS from Manhattan to the Dawn of a New Millenium!, 12 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 991, 1031-1033 (2002). כך בדיני סימני מסחר; כאמור, ענייננו בגניבת עין, עוולה המגנה על קנין במוניטין אצל הציבור הרלוונטי.


מן הכלל אל הפרט

19. המערערת, אילן זגגות רכב בע"מ (להלן: אילן) עוסקת בישראל בענף שירותי הזגגות לרכב תחת השם "קארגלס" מיום 1.10.2002, עת רכשה מ-ר.ג. קאר –גלס שירותי זיגוג בע"מ (להלן: ר.ג.), חברה שפעלה בתחום מאז 1992, את פעילותה העסקית ואת הזכות השימוש בשם האמור. ר.ג. סיפקה במשך שנות קיומה שירותי זיגוג רכב למאות אלפי לקוחות המבוטחים בחברות ביטוח כגון קבוצת "מגדל", חברת ביטוח "אישי ישיר", סוכנות הביטוח גשר לרכב בע"מ, חברת הביטוח "עילית", חברת הביטוח סהר ציון בע"מ ואחרות. בסך הכל סיפקה ר.ג. שירות זיגוג ליותר ממיליון כלי רכב, בהיקף של כ-150,000 כלי רכב לשנה. אילן רכשה את הפעילות העסקית של ר.ג. ואת זכות השימוש בשם תמורת חמישה מיליון ש"ח.


בערך חודש אחד לאחר שאילן רכשה את הפעילות העסקית וזכות השימוש בשם כאמור, החלו המשיבים, ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ (להלן: ברוך) ומנהלה לעשות שימוש בשם "קארגלס" באותיות בעברית ובאותיות לטיניות כ- “carglass”: שימושם בשתי הצורות נעשה באותיות דפוס רגילות; שימושם בשם באותיות לטיניות נעשה אף במסגרת סימן מעוצב. הם אף השתמשו בשם בעל פה. יצוין, כי לפני שאילן רכשה את הפעילות העסקית ואת זכות השימוש בשם "קארגלס" מ-ר.ג., אף ברוך ניהלה מסע ומתן עם ר.ג. באותו עניין.


מהאמור עד כאן – היקף המכירות של ר.ג., סכום רכישת הפעילות העסקית וזכות השימוש בשם על ידי אילן והעובדה שאף ברוך ניהלה משא ומתן בכדי לרכוש זכויות אלה - ברור כי ל- ר.ג. היה מוניטין מבוסס מאוד בתחום שירותי זיגוג רכב בישראל. קרי: ל-ר.ג. היה כוח משמעותי למשוך לקוחות בציבור בישראל, והיא ביצעה מאות אלפי עסקאות בישראל בפועל.


ר.ג. מכרה, כאמור, את פעילותה העסקית ואת זכות השימוש בשם "קארגלס" לאילן. מוניטין, כזכות קנין, ניתן להעברה רצונית (ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' לטד, פ"ד כט(1) 597, פס' 7 לפסק דינו של מ"מ הנשיא זוסמן (1974); רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 316 (1990)). אף אם ניתן, תיאורטית, להעלות על הדעת שמוניטין של עסק – כח משיכת הלקוחות שלו – לא ינבע מפעילותו העסקית או מהשם שתחתו הוא פועל, אלא ממקור אחר (לדוגמה, בעלים-מנהל בעל כושר שכנוע אדיר אשר לא ימשיך לעבוד בעסק לאחר מכירת הפעילות העסקית), אין לכחד כי במכירת הפעילות העסקית בשירות ל- 150,000 כלי רכב בשנה בישראל וזכות השימוש בשם, עשויים לעבור לקונה מירב המרכיבים המושכים לקוחות לעסק. בענייננו, אין סיבה לקבוע כי המוניטין של ר.ג. לא עבר לאילן. ועוד: מתצהירי סוכני ביטוח מטעם אילן, אשר נחתמו חודשים לאחר העברת הזכויות, כלל לא ניכר שסוכני הביטוח המרוצים מ"קארגלס" יודעים שדבר מה השתנה אצלה.


לטענת אילן, השימוש של ברוך ומנהלה בשם "קארגלס" ו- “carglass” לשירותי זיגוג רכב בישראל גורם חשש להטעיה אצל ציבור הלקוחות שלה. אני מסכימה עם חברי המשנה לנשיאה ריבלין כי לאור נסיבות המשא ומתן והרכישה בעניין (בין היתר) השם "קארגלס", קיימת חזקה כי השם הינו בעל ערך: בעל ערך לעניין משיכת לקוחות. כן מסכימה אני, כי לאור מבנה השוק המסוים הנדון, ציבור הלקוחות הרלוונטי בענייננו הינו חברות ביטוח, סוכני ביטוח וגורמים נוספים כמפורט בפסק דינו. אני מסכימה גם כי השם "קארגלס" הינו "'בגבול עליון' של הקטגוריה התיאורית, בואכה הקטגוריה הרומזת". אני מסכימה, כי מתקיים, כלפי ציבור הלקוחות הרלוונטי כאמור, מבחן המראה הצליל לעניין חשש להטעיה בין "קארגלס" של אילן לבין "קארגלס" ו"carglass" של ברוך ומנהלה (ולכך עוד אחזור).


20. קבענו, אם כן, כי לאילן מוניטין – כח למשוך לקוחות בשוק שירותי זיגוג רכב בישראל – וכי קיים חשש להטעיה אצל לקוחות אלה לאור השימוש של ברוך ומנהלה בשמות "קארגלס" ו- "carglass". לדעתי התקיימו אפוא יסודות עוולת גניבת העין.


המסקנה האופרטיבית



21. המסקנה האופרטיבית המתבקשת מקביעה זו היא קבלת הערעור וניסוח צו הנותן הגנה מלאה לזכויותיה של המערערת בשם קארגלס. אולם מסקנתו של חברי המשנה לנשיאה ריבלין שונה והוא מציע דרך שתתיר בכל זאת למשיבים לעשות שימוש בכיתוב הלועזי CARGLASS בצירוף סימן מצויר של זכוכית רכב. בפסק דינו כותב חברי בסעיף 11:


"אלא שבכל האמור לעיל אין, בנסיבות המקרה, כדי להקנות למערערת מונופול מלא על השם קארגלס – בכל לשון ובכל דרך הצגה. במה דברים אמורים? המשיבים טוענים, כי הם רכשו את הזכות לעשות שימוש בסימן המסחר של החברה הזרה. טענה זו לא נדונה בפסק-דינו של בית המשפט קמא, והצדדים אינם מרחיבים את הדיבור לגביה גם בפנינו. אולם, בהתחשב בנתונים המצויים בידינו, מסקנתנו היא כי טענה זו עשויה להשפיע על האיזון הראוי בין זכויות הצדדים. מתצהירו של נציג החברה הזרה עולה, כי המשיבים אכן רכשו מן החברה הזרה את הזכות לעשות שימוש בסימן מסחר של זו האחרונה, הכולל את הכיתוב הלועזי carglass בצירוף סימן מצויר של זכוכית רכב. ככל שהמשיבים תוחמים את השימוש שהם מבקשים לעשות, לשילוב זה ולשילוב זה בלבד, נראה כי אין מקום לאפשר למערערת, שאינה מחזיקה כזכור בסימן מסחר על השם, למנוע זאת מהם. נראה, כי תוצאה זו משקפת איזון הולם בין זכויות המערערת, שעלה בידה לרכוש מקארגלס בע"מ את זכות השימוש בשם ועתה היא חרדה מפני הטעיית לקוחות, לבין זכויות המשיבים, שרכשו מבעל סימן מסחר רשום את הזכות לעשות שימוש בסימנו – שאף איננו זהה בלשונו ובחזותו לשם עליו חפצה המערערת להגן.


הערעור מתקבל, אפוא, במובן זה שניתן למערערת צו מניעה האוסר על המשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס, החורג מן השימוש המתוחם בסימן שנרכש על-ידם מן החברה הזרה."



עם דברים אלה, בכל הכבוד, אין בידי להסכים וזאת מן הטעמים הבאים.


אי רישום הרשות להשתמש בסימן המסחר הרשום



22. טעמו העיקרי של חברי הוא התחשבות בכך שברוך, הנתבעת, התקשרה עם חברה אשר רשמה סימן מסחר – “CARGLASS” בעיצוב המתואר לעיל - בפנקס סימני המסחר בישראל, ולפי החוזה בין צדדים אלה, רשאית ברוך להשתמש בסימן המסחר הרשום האמור. דא עקא, שרשות זו לא נרשמה. לאור העדר רישום הרשות, כאמור לעיל, אין לברוך כל מעמד מכוח פקודת סימני המסחר. נזכיר, כי בעלת סימן המסחר (CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. – Zug Branch) אינה בין הנתבעים בתיק.


ובכל זאת, CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. – Zug Branch הרשתה לברוך להשתמש בשם “carglass”. CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. הינה חברה השייכת לקבוצת חברות Belron העוסקת תחת השם "carglass" במדינות רבות בעולם, בהן יש לה - לטענתה בתצהירה שהוגש עבור הנתבעים - מוניטין. האם לכל זה אין משקל בדיני גניבת עין? ראינו לעיל, כי עוולת גניבת העין מגנה על המוניטין אצל ציבור הלקוחות הרלוונטי לתביעה בפני חשש להטעיה. אילן הוכיחה כי יש לה מוניטין אצל ציבור הלקוחות הרלוונטיים בישראל; ואילו כלל לא נטען כי ל-CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. או ל- Belron יש מוניטין אצל ציבור לקוחות זה. לא נטען כי יש להן לקוחות בפועל בציבור זה; אף לא נטען כי מוצריהן או שירותיהן מוּכּרים בציבור זה. לאור העדר כל טענה בעניין לקוחות מוצרי או שירותי CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. או Belron בציבור בישראל או אף בעניין הכרות עמם בקרב ציבור זה, ממילא לא מתעוררת כל שאלה של מוניטין מקביל, תהא אשר תהא התשובה לשאלה אם מוניטין מצריך לקוחות בפועל או שמא הכרות בקרב הציבור הרלוונטי בלבד. מאותה סיבה – העדר כל טענה לגבי לקוחות בפועל בציבור נשוא התביעה או אף הכרות בקרבו – אף לא מתעוררת השאלה אם לחברה שמוצריה או שירותיה מוּכּרים ברחבי תבל זכו למוניטין במדינה נשוא התביעה, גם אם אין לה לקוחות שם בפועל (ראו לעיל Anheuser-Busch Inc; פרשת קרדי). כך, אף אם נניח שהמוניטין של מרשה אוצל על מורשה (וראו לעניין זה את פרשת ליבוביץ ופסקי דין המאזכרים אותו; כן עיינו ב-Wadlow, בפס' 3.154 – 3.104 וקלדרון, בפס' 3.069-3.085), היותה של CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. או Belron חברה זרה הפועלת במדינות רבות תחת השם "carglass" אינה גורעת, בהעדר טענת מוניטין מקביל בציבור נשוא התביעה, מקיום יסודות עוולת גניבת העין נגד ברוך ומנהלה.


23. עוד אעיר, כי לא נטען בתיק זה כי ר.ג. (שקדמה לאילן) בחרה את השם "קארגלס" בכדי לחקות את השם שמשמשות CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. ו- Belron. כך, לא מתעוררת סוגיית התובע המקומי-החקיין חסר תום הלב בגניבת עין. לכאורה, הרי אין לו לדין אלא את שעיניו רואות, תיק זה דווקא משקף מצב של עוסק מקומי, וליתר דיוק – שני עוסקים מקומיים ברצף, שפעלו בתום לב תחת שם שהסתבר, לאחר כעשור, שהינו דומה לשם שמשמש לתשלובת זרה הפועלת במדינות רבות. מעבר לצורך אעיר, כי משתמע, לכאורה, מְמסמכים של Belron עצמה שהוגשו מטעם ברוך ומנהלה עצמם, כי ייתכן והעוסק המקומי (המקורי - ר.ג.) אף קדם לחברה הבינלאומית בשימוש בשם בפועל.


24. סיכום ביניים: לאור כל האמור לעיל, ברור כי היותה שלCARGLASS Luxembourg S.a.r.l. או Belron חברה הפועלת בארצות רבות תחת השם “carglass” והיותה של CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. בעלת סימן מסחר רשום בישראל אינה גורעת מקיום עוולת גניבת עין נגד ברוך ומנהלה בתיק זה.


הבקשה למחיקת סימן המסחר הרשום של החברה הזרה



25. כאן המקום להערה לגבי היחס בין דיני סימני מסחר לבין דיני גניבת עין. לאילן קניין במוניטין בישראל, ולכאורה, ל- CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. יש קנין בסימן מסחר רשום בישראל. כיצד זה ידו של בעל המוניטין על העליונה? כבר עמדנו על כך שבפנינו סכסוך בין בעל מוניטין לבין בעל רשות, שלא נרשמה, להשתמש בסימן מסחר רשום, כאשר בעל הסימן אינו צד להליך. על כן אין כלל, בתיק זה, התנגשות ישירה בין קנין במוניטין לבין קנין בסימן מסחר רשום. ישאל השואל מה היה המצב, בכל הקשור להתנגשות בין מוניטין לבין סימן מסחר רשום, אילו CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. היתה צד לתיק? התשובה נעוצה בכך שעוצמת הקנין בסימן מסחר רשום ממילא מסויגת בשנים הראשונות לאחר רישומו. במה דברים אמורים? סימן מסחר אינו כשר לרישום אם מדובר ב"סימן שיש בו כדי להטעות את הציבור, סימן המכיל ציון מקור כוזב וסימן המעודד תחרות בלתי הוגנת במסחר" (סעיף 11(6) לפקודת סימני מסחר) או בסימן "זהה או דומה עד כדי להטעות לסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, לעניין טובין שלגביהם מוכר הסימן היטב או לגבי טובין מאותו הגדר" (סעיף 11(13) לפקודה (ההדגשות שלי – מ"נ)). לעניין רישום, בפנקס סימני מסחר הישראלי, של סימן מסחר הרשום במדינה החברה בארגון הסחר העולמי, ראו סעיף 16 לפקודה, המחריג את סעיף 11 אך המאפשר לרשם לסרב לרשום את הסימן, בין היתר, אם הרישום "יפגע בזכויות שרכש בישראל אדם אחר" (סעיף 16(1) לפקודה) או אם יש בו "כדי להטעות את הציבור" (סעיף 16(6) לפקודה). לאחר הגשת בקשה לרישום סימן מסחר, הרשם מפרסם את הבקשה (סעיף 23 לפקודה), וכל אדם רשאי להגיש התנגדות לרישום תוך שלושה חודשים או זמן אחר שנקבע, כאשר העילות להתנגדות הינן העדר סמכות לרשום את הסימן או טענה לבעלות על הסימן (סעיף 24 לפקודה). והעיקר לענייננו: תוך חמש שנים מרישום הסימן (ואם הבקשה לרישום הוגשה בחוסר תום לב – בכל עת) ניתן לבקש את מחיקת הסימן מהפנקס, "מחמת שהסימן אינו כשר לרישום לפי סעיפים 7 עד 11 לפקודה, או מחמת שרישום הסימן יוצר תחרות בלתי הוגנת לגבי זכויותיו של המבקש בישראל", ובעניין סימן הרשום במדינה חברה בארגון הסחר העולמי כאמור, "אם נתקיים בו תנאי הפוסל אותו לרישום על פי הוראות סעיף 16" (סעיף 39 לפקודה). כך, פקודת סימני מסחר – הפקודה המעניקה קנין בסימן מסחר – מסייגת, מתוכה ובה, את הקניין בסימן מסחר, בין היתר לאור קניין במוניטין. זאת, לכל הפחות למשך חמש שנים לאחר הרישום. אגב, אילן הגישה לרשם סימני המסחר, במקביל להגשת התביעה נשוא ערעור זה לבית המשפט, בקשה למחיקת סימן המחסר הרשום שלCARGLASS Luxembourg S.a.r.l. אשר נרשם ביום 2.1.2002. מן המותר לציין כי אין בממצאים שנקבעים כאן בין אילן לבין ברוך ומנהלה, בכדי לכבול אתCARGLASS Luxembourg S.a.r.l.. כך, אם יש ל- CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. טענות לפיהן יש לה מוניטין בארץ, בעניין חיקוי, או כל עניין אחר, היא רשאית לטעון אותן בפני רשם סימני מסחר, ועל רשם סימני המסחר להכריע על סמך הראיות שבפניו. מן המותר לציין כי הרשם רשאי להגיע למסקנות דומות או למסקנות לחלוטין שונות לגבי העובדות שנדונו כאן – הכל בהתאם לראיות שבפניו. כל שקבענו, קבענו לעניין עילת גניבת העין המופנה כלפי ברוך ומנהלה ועל סמך התשתית העובדתית שהצדדים שבפנינו סיפקו במסגרת התיק.


26. עד כאן לגבי CARGLASS Luxembourg S.a.r.l.; נחזור לברוך ומנהלה. נזכיר, לעניין סוגיית המוניטין הקודם או המקביל, כי אילן קנתה לה (תרתי משמע) מוניטין בציבור הנטען לפני שברוך ומנהלה החלו לפעול בציבור זה תחת השם נשוא המחלוקת – העתקי פניות לציבור מטעם ברוך ומנהלה מעידות מפורשות שמדובר בכניסתה לשוק - ואין טענה בפנינו כי הם צברו מוניטין מקביל בציבור זה עד שאילן עמדה על זכויותיה. כך, אף כאשר אנו בוחנים את הנתבעים (ברוך) בזכות עצמם, אין כל פגיעה במסקנה שמתקיימת עוולת גניבת עין.


הנוסחא המוצעת על ידי חברי אינה מונעת את החשש להטעיה בעל פה



27. אף שחברי קובע בפסק דינו כי מתקיים מבחן המראה והצליל לעניין הטעיה, הוא רואה לנכון לסייג את צו המניעה כך, שיאסור על המשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס "החורג מן השימוש המתוחם בסימן שנרכש על-ידם מן החברה הזרה", כאשר סימן זה "איננו זהה בלשונו ובחזותו לשם עליו חפצה המערערת להגן". לכך, אין בידי להסכים. מן המותר לציין, כי על צו מניעה - כל צו מניעה – לחפוף את ההתנהגות אותה מבקש בית המשפט למנוע, אך לא מעבר לכך. צו מניעה צריך להתאים לייעודו, ולא להיות רחב מדיי (או מצומצם מדיי). ייעודו של צו מניעה בעוולת גניבת עין הוא למנוע את ההתנהגות הגורמת "חשש להטעייה". לדעתי, תיחום צו המניעה בענייננו כך שיאפשר לנתבעים להשתמש בסימן (הכולל כאמור את המלל “CARGLASS” בעיצוב שתואר לעיל), לא ימנע את החשש להטעיה. תחילה יש לדייק ולציין, כי על פי צו שכזה, מותר לנתבעים להציג את הסימן בכתב, אך אסור להם לומר בעל פה את השם נשוא המחלוקת. אמירת "carglass" בעל פה (ובהעדר יכולת ביטוי במבטא לועזי) נשמעת זהה לאמירת "קארגלס" בעל פה: מבחן הצליל מתקיים באופן מושלם. אם כוונתו של חברי אינה למנוע שימוש בעל פה, ודאי שהצו לא ימנע חשש להטעיה בכל הקשור לתקשורת מדוברת. בצדק הזכיר חברי שיחת טלפון שבה הנתבעים מנסים למשוך לקוח תוך הזדהות בעל פה כ-"קארגלס" (ראו, לעניין דמיון מטעה בצליל בהעדר דמיון מטעה במראה, רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, פס' 18 ואילך (2003)). זאת ועוד: אף שימוש בסימן הלועזי בכתב בלבד ימשיך לגרום, לדעתי, חשש להטעיה. קורא הסימן “carglass” (בעיצוב האמור), אשר מכיר את השירות "קארגלס" של אילן/ר.ג. אך לא ראה או שם ליבו לניירת של שירות זה, עלול לחשוב כי מדובר בסימן של שירות "קארגלס". לקוח ותיק של "קארגלס" עלול להניח כי "קרגלס" אימץ לעצמו סימן חדש בלועזית. לטוב או לרע, יש החושבים בישראל שכיתוב לועזי מוסיף יוקרה לעסק ישראלי, כך שהנחה מוטעית זו צפויה. זאת, לא פחות בקרב סוכני וחברות ביטוח מאשר בקרב אחרים. כך, ככל שתיחום הצו כמוצע על ידי חברי נובע מרצון שלא ליתן צו רחב מדיי, נראה לי כי אין מנוס מלמנוע אף את השימוש בסימן. שקלתי להציע לאפשר לנתבעים את השימוש בסימן תוך הדגשה מפורשת שלא מדובר ב"קארגלס" (ראו את צו המניעה ב- Reddaway v. Banham [1896] A.C. 1999, 222 (H.L.) ), אך לא שוכנעתי כי צו כזה ימנע חשש להטעיה. נראה לי צפוי שחלק מהלקוחות במצב זה ינסו לחשוב אם מי שהם הכירו בראשית היה "קארגלס" או שמא "carglass".


ההצדקה למתן הגנה מלאה לשם "קארגלס" בישראל



28. לבסוף, אבקש להתייחס לרתיעתו של חברי מהענקת "מונופול מלא על השם קארגלס" במקרה שבפנינו. בפרשת אלוניאל, כתב חברי על דיני סימני מסחר:


"... דיני הקניין הרוחני מבקשים לאזן בין אינטרסים מתחרים. בין הצורך במתן תמריץ ליצירה ובמניעת תחרות בלתי הוגנת לבין אינטרסים ציבוריים הנוגעים לצורך בתחרות חופשית, בחופש ביטוי ובהעשרת המרחב הציבורי... איזון זה הביא ליצירת הסדרים המקנים הגנה מוגבלת על זכויותיו של בעל נכס הקניין הרוחני. זהו גם אופייה של ההגנה על סימן המסחר. אכן, ההגנה על סימן המסחר אינה מוגבלת בזמן, שלא כמו ההגנות על הפטנט, על זכות היוצרים, ועל המדגם. זאת, כיוון שהמחוקק סבר כי המונופולין המוענק לבעל סימן המסחרי אין בו, בדרך כלל, כדי לפגוע באינטרס ציבורי חיוני. נקודת המוצא היא כי זכותו של אדם להגנה על סימן מסחרי אינה שוללת מהציבור, ברגיל, דבר שחיוני כי יהא בשימוש חופשי (י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי 356-355 (תשנ"ג)).


עם זאת, אך מובן הוא כי הציבור עלול להיפגע ממתן מונופול רחב מדי לבעל סימן המחסר. כך למשל עלולה הגנה נרחבת מדי על סימן המסחר ליטול מידי הציבור את האפשרות לעשות שימוש במילים ושמות בעלי משמעות כללית, ובדרך זו לפגוע ביכולתו של האדם לבטא עצמו ולקדם באופן לגיטימי את עסקיו (ראו גם ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון 'משפחה' נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון 'משפחה טובה', פ"ד נה (3) 933, 943-946). . . ." ((ההדגשות שלי – מ"נ), פרשת אלוניאל, פס' 14 לפסק הדין של חברי).




בענייננו מדובר בגניבת עין והגנה על מוניטין, ולא במתן "זכות" בשם, אך אין לכחד כי התוצאה של צו מניעה היא מניעת שימוש בשם מאחר. הקלסיפיקציה של סוגי שמות בדיני גניבת עין ודיני סימני מסחר (המהווה כלי עזר בלבד) אכן באה כדי למנוע נטילה, מידי הציבור, של האפשרות לעשות שימוש במילים ושמות בעלי משמעות כללית, ובדרך זו לפגוע ביכולתו של אדם לבטא עצמו ולקדם באופן לגיטימי את עסקו:


"[...]המכנה המשותף לכולן [כל ארבע קטגוריות של שמות (הוספה שלי – מ"נ)] הוא הרצון למנוע הקניית מונופולין בשמותיהם של טובין מסויימים, מקום שהמונופולין יסתור את אינטרס הציבור או את טובת הציבור....
שם גנרי אינו זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין. טעם הדבר: אין אדם זכאי להשתלט על שם גנרי, שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי....
בדין סימני המסחר, כך אף בדין גניבת עין, לא יזכה שם מתאר לרישום אף לא יזכה להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מלה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עיסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו. במקרה זה יכול בעל השם שיזכה בהגנה, ושימוש באותו שם בידי מתחרה יהא בבחינת הטעיה....
שמות רומזים.... זוכים להגנה....
שמות 'שרירותיים' או שמות דמיוניים .... שמות אלה הינם בעלי העוצמה המירבית...."



((ההדגשות שלי – מ"נ), השופט מ' חשין בפרשת עיתון משפחה, בפס' 11- 12).


29. בענייננו, כשמתמקדים בתכלית העומדת בבסיס הקלסיפיקציה, אין כל סיבה שלא להעניק לשם "קארגלס", בישראל, הגנה מלאה. הרי אף אם נמנע מכל אדם למעט אילן להשתמש בשם "קארגלס" לשירותי זגגות לרכב בישראל, הדבר אינו שולל מהציבור דבר שחיוני שיהא בשימוש חופשי. עוסק המבקש למכור שירותים ומוצרים בתחום זכוכית לרכב (או כל תחום אחר) לקהל הישראלי – שהינו בעיקר דובר עברית, כאשר שפות שגורות נוספות הינן ערבית, רוסית ואמהרית – לא יתקשה כלל ועיקר לתאר את מוצריו ושירותיו מבלי לנקוב בצירוף באנגלית "קארגלס". צירוף זה אינו נדרש לצורך "תיאור" או תקשורת יעילה אחרת בשוק הרלוונטי, לכל הפחות כלפי השוק בישראל. יצוין כי לא שוכנעתי כי "קאר גלס" הינו המונח השגור לתיאור השירות הנדון אף בשפה האנגלית. אין כאן כל סיבה לחשוש מ"מונופולין" בשם זה, שאינו שולל מהציבור דבר שחיוני שיהא בשימוש חופשי. יפים לענייננו דבריו של McCarthy, לגבי סימני מסחר, אף שנאמרו לגבי שם שרירותי:


“In traditional . . . antitrust analysis, monopoly power is often measured by defendant’s percentage share of a relevant economic market. The vast majority of trademarked products are in competition in a relevant market with other trademarked products. Thus, it is quite incorrect to state something like, “Ford Motor Co. has a monopoly of FORD autos”. “FORD automobiles” is not a relevant economic market for which no reasonable substitutes exist. The relevant product market is automobiles, not one firm’s brand of automobile”. . . “



(McCarthy, בס' 2:5, בעמ' 63)



לאחר שהמחבר דן בטענה שבכלכלה לפיה סימני מסחר מהווים חסם בפני כניסת מתחרים לשוק הרלוונטי, הוא קובע כדלקמן:


“The contributions of trademarks to effective competition are much greater than any ‘monopolistic’ effects. Identification of product source and quality is the essence of competition. If there are competing sellers, there must be some system of symbols which allow the buying public to discriminate.
….
In pointing out that there is no inconsistency between enforcement of free competition by the antitrust laws and enforcement of fair competition by trademark infringement laws, the Fifth Circuit stated:


‘The antitrust laws require competition, not piracy. The essence of competition is the ability of competing products to obtain public recognition based on their own individual merit. A product has not won on its own merit if the real reason the public purchases it is that the public believes it is obtaining the product of another company. There is not now, nor has there ever been, a conflict between the antitrust laws and trademark laws or the law of unfair competition.’”


(שם, בעמ' 65; המחבר מצטט את Standard Oil Co. v. Humble Oil & Refining Co. (1966, CA5 Miss) 363 F2d 945, 954, 150 USPQ 312, cert den 385 US 1007, 17 L Ed 2d 545, 87 S. Ct. 714, 152 USPQ 844).


הענקת "בלעדיות" בשם "קארגלס" בישראל לא מונעת תחרות מצד אחד, ומצד שני אינה מעמידה משוכות בפני עוסקים אחרים, למעט בכך שהיא מוציאה שם אחד מבין שמות רבים שביניהם ניתן לבחור. הענקה זו אינה סותרת את אינטרס הציבור או טובת הציבור, ואין מקום לחשש מפני מתן צו מניעה המורה לנתבעים להימנע משימוש בשם, כליל.


סיכום



30. לדעתי אין מקום להימנע ממתן סעד מלא לתובעת מפאת "האיזון הראוי בין הצדדים". אכן, יתכן כי ניתן למצוא נוסחא מאזנת אחרת (ראו למשל ע"א 8981/04 מלכה – "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ (לא פורסם, מיום 27.9.2006)), אך לא במסגרת תיק זה, נסיבותיו והטענות שנשמעו בו. כפי שביארתי, האיזון הראוי בין הצדדים נעשה בענייננו על ידי הדין עצמו. כך, בעניין סוגיית המוניטין המקביל; כך, בעניין הטריטוריאלי; כך, בעניין מעמד מכח פקודת סימני מסחר. בנסיבות המתאימות, יהיה בסוגיות אלה או מקצתן בכדי להשפיע על זכותו של התובע לקבל סעד בתביעת גניבת עין. דא עקא, במסכת העובדתית נשוא ענייננו, לא מתקיימים נתונים שיש בהם כדי לגרוע מהמסקנה שמתקיימת עוולת גניבת עין. הדין איזן בין זכויות הצדדים, ותוצאת האיזון הינו כי לאילן, בעלת מוניטין בישראל, הזכות למנוע מברוך ומנהלה, הנעדרים מוניטין בישראל, מלגרום חשש להטעיית ציבור הלקוחות הרלוונטי בישראל באמצעות שם שהינו זהה בעל פה, זהה בכתב עברי ודומה עד כדי הטעיה בלועזית, כאשר לא צפוי כל נזק לציבור ממתן בלעדיות לאילן בשימוש בשם זה בתחום זגגות רכב בישראל.


אמנם נראה כי ברוך שילמה ל- CARGLASS Luxembourg S.a.r.l עבור הזכות להשתמש בשם בישראל. כאמור, לפני שעשתה כן, ניהלה ברוך משא ומתן עם ר.ג. בכדי לקנות זכות שימוש בשם מ"קארגלס". אף אם נתעלם מעובדה זו לחלוטין, ונניח שברוך רכשה את הזכות האמורה מ- CARGLASS Luxembourg S.a.r.l ללא כל סיבה לצפות בעיות משפטיות בעניין השימוש בסימנה, הרי לא אילן צריכה לשלם על השקעתה הבלתי כדאית של ברוך (הן לאור אי רישום הרשות להשתמש בסימן המסחר, הן אם בנוסף ייקבע בסופו של דבר כי סימן המסחר של CARGLASS Luxembourg S.a.r.l. יימחק).


31. שוב אדגיש כי אינני נוקטת עמדה בשאלת תוקף סימן המסחר הרשום של CARGLASS Luxembourg S.a.r.l.. שאלה זו אינה נתונה להכרעתנו במסגרת ההליך שלפנינו. ההליך שלפנינו דרש הכרעה בין זכויות הצדדים על פי יסודות עוולת גניבת העין. הכרעתי בעניין זה היא לטובת המערערת. שאלת קיומה של "נוסחת איזון" אפשרית אחרת, ככל שהיא נשענת על חשיבות זכותם לכאורה של המשיבים לעשות שימוש בסימן של החברה הזרה, מתאימה יותר לבירור במסגרת ההליך בעניין הבקשה למחיקת הסימן של החברה הזרה. אין בהכרעתי בשאלת עוולת גניבת העין כדי לנקוט עמדה בשאלת תוקף סימן המסחר הרשום של החברה הזרה.


32. אם תישמע דעתי, נקבל את הערעור ונצווה על ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ ועל יעקוב קפילוטו, כן על כל הבאים מכוחם או הפועלים בשמם, להימנע מהשימוש בשם קאר גלס ו/או Carglass בכתב או בעל פה, בקשר לשירותי זגגות לרכב ותיקון שמשות לרכב בישראל.


ש ו פ ט ת

השופט ס' ג'ובראן:


במחלוקת שנפלה בין חבריי, מצרף אני את דעתי לדעתו של חברי המשנה לנשיאה, א' ריבלין, לפיה יש לקבל את הערעור, אך ורק במובן שנאסר על המשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס שלא בדרך של השימוש בזכויות אותן רכשו מחברת Carglass Luxembourg S.a.r.l..


כפי שמפורט בחוות דעותיהם של חבריי, עיקר השאלה שבפנינו היא האם עובדות המקרה שבפנינו נופלות לגדרי עוולת גניבת העין, הקבועה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות). כפי שמציינת חברתי השופטת מ' נאור בחוות דעתה המקיפה, הוכחת העוולה דורשת את הוכחת התקיימותם של שני יסודות מצטברים – קיומו של מוניטין, וקיומו של חשש סביר להטעיה. כפי שיפורט מייד, לטעמי החשש מפני הטעיה בנסיבות המקרה שבפנינו הינו מצומצם ביותר, ולפיכך מצדיק הגנה מצומצמת בהיקפה.


כפי שעולה מטענות הצדדים, רובם המכריע של "לקוחות הקצה" של המערערת – כ-90 אחוז מהם, כהערכתו של בית המשפט המחוזי – כלל אינם עומדים בפני השאלה האם לרכוש את שירותיה או שמא לפנות לחברת זגגות אחרת. כפי שעולה בבירור אף מטענותיה של העותרת (ראו סעיף 16 לסיכומיה), 90 אחוזים אלו הינם לקוחות המבוטחים בביטוח רכב מקיף מאת חברת ביטוח כלשהי, הכולל במסגרתו ביטוח שמשות, המבוצע על ידי המערערת. קרי, כאשר איתרע מזלו של פלוני ונשברה שמשת רכבו, הוא פונה לחברה בה ביטח את רכבו או פונה לפוליסת הביטוח עצמה, ואלו מפנים אותו לתיקון השמשה על ידי חברת "קארגלס", שבנעליה עומדת כיום המערערת. ברי, אם כן, כי מדובר במי שיש לראותו כ"קהל שבוי", אשר כלל לא בחר להתקשר עם המערערת, ואשר אחת לו אם מדובר במערערת או במשיבים, שכן הבחירה עם מי מהן להתקשר נעשתה עבורו על ידי חברת הביטוח (וראו סעיף 7 לסיכומי התשובה מטעם המערערת).


לאור זאת, הרי שקהל היעד האמיתי של המערערת הינו למעשה חברות הביטוח עצמן, הבוחרות עבור מבוטחיהן את ספקית שירותי הזגגות, אליהן מצטרפים יתר 10 האחוזים של "לקוחות הקצה", המורכבים בעיקר מחברות השכרת הרכב וחברות הליסינג. ויודגש, כי רק גופים מוסדיים גדולים אלו אכן בחרו להתקשר עם חברת קארגלס, בחירה אותה בחרו עבור מבוטחיהם ולקוחותיהם שלהם.


בהתאם, מתאר מנהלה לשעבר של חברת קארגלס, דניאל בסרליק, בתצהירו מטעם המערערת, כי "קאר גלס פנתה, מאז היווסדה, לכלל חברות הביטוח ולסוכנויות הביטוח וכן לחברות השכרת הרכב ולחברות ליסינג תפעולי כדי לספק להן את שירותיה". מכך אנו למדים, כי בעסקה בין המערערת לחברה קארגלס (לאחר שנכשל ניסיון לעיסקה דומה בין המשיבים לחברת קארגלס), רכשה המערערת את פעילותה העסקית של חברת קארגלס בדמות מאות אלפי לקוחות הקצה אשר עשו שימוש בשירותיה ואת המוניטין שצברה בקרב חברות הביטוח ובקרב חברות הליסינג וההשכרה.


מן האמור עולה, כי יש לתחום את שאלת התקיימותו של חשש סביר להטעיה לאפשרות הטעייתן של חברות הביטוח וחברות הליסינג וההשכרה על ידי השימוש אותו עושים המשיבים בשם קארגלס ובסימן המסחרי אותו רכשו. בעניין זה, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה החשש מפני טעותם של גופים אלו אינו מבוסס. מדובר בגופים אשר המכנה המשותף להם הוא היותם גופים המאגדים מספר רב של כלי רכב, כך שבחירתם להתקשר עם חברת זגגות כזו או אחרת הינה החלטה רבת משמעות. חזקה על בחירה כזו שתיעשה לאחר בחינה מדוקדקת ומעמיקה של כדאיות העסקה ונסיבותיה ואין מדובר בהחלטה הנעשית כלאחר יד. בנסיבות אלו, הרי שהחשש פן יטעו גופים אלו בין המערערת ובין המשיבים הופך, למעשה, לחשש תיאורטי בלבד.


כפי שציין בית המשפט בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה (3) 933, 950 (2001), ביחס לחשש ההטעיה בנוגע לכינויים תיאוריים:


"ראשית דבר נשווה את השמות המתחרים ביניהם ונשאל עצמנו "האם הרושם הכללי, שניתן מבחינת הצליל והעין על-ידי האופן בו מוצגת הסחורה לנמען הוא כזה העלול לגרום להטעיה, טעות או בלבול" . . . . בענייננו השוואה זו תעלה דמיון בין השמות. בה-בעת, ובתתנו דעתנו לכך שהמדובר במילים שגורות המשמשות בשפה לתיאור הטובין שבהם מדובר – קרא, בשמות תיאוריים – פוחת החשש להטעיית הציבור. הציבו אינו עולם-גולם, והקוראים עיתונות יודעים כי אותה מילה עצמה יכולה שתתאר מוצרים שונים באותו ענף. וגם אם אמרנו שיש חשש-מה לטעות, נטילת סיכון זה ראויה ולו למען התחרות החופשית וחופש העיסוק של הכלל; שהיחיד לא יפקיע לעצמו מן הציבור ומן המתחרים מילה או שם אך בשם אותו חשש מסוים להטעיה."



ואם נאמר כי ציבור קוראי העיתונות אינו "עולם-גולם", קל וחומר באשר מדובר בגופים מוסדיים שההתקשרויות אותן הם מבצעים הינן בעלות השלכות כלכליות משמעותיות. כך, בדומה, קבע בית המשפט ביחס לאופי ההתקשרויות המבוצעות בין מוסדות בנקאיים ובין חוג לקוחותיהם, בע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט(2) 673, 676 (1965), כי:


"אף אם שתי החברות עוסקות בעסקי בנקאות, אין יסוד לחשוש שחוג הלקוחות בכוח יוטעה. אין לנו כאן ענין בסחורה מסוג של צורכי מכולת שדרכו של אדם לקנותם בדרך השיגרה, מבלי לחקור ולדרוש תוצרתו של מי היא. חזקה על אדם הנזקק לשירותיו של בנק שמפאת חשיבות הפעולה יוודא ויבדוק אם אמנם עוסק הוא במוסד בו נתן אמונו. מטבע הדברים, מלכתחילה (a priori), סוג הלקוחות של בנק מצומצם יותר וכושר האבחנה שלהם מפותח יותר מכושרו של הציבור הרחב הקונה בשיגרה סחורה לצריכה יום יומית. . . . ככל שכושר האבחנה של הלקוחות מפותח יותר, סכנת ההטעיה פוחתת."



ויפים הדברים גם לענייננו.


כדי להמחיש את חששה מפני הטעיית ציבור לקוחותיה על ידי המשיבים, מצרפת המערערת לערעורה את תצהירו של יהב ברזילי, מנכ"ל חברת השכרת רכב וליסינג תפעולי, המצהיר על כך שנציגי המשיבים פנו אליו בהציגם את עצמם כמייצגים את חברת קאר גלס. אלא שאף מתצהיר זה לא עולה חשש שמא עלול היה מר ברזילי, או מנכ"ל חברת השכרת רכב אחר במקומו, להתקשר עם המשיבים, בחושבו אותם בטעות לנציגי המערערת. כאמור לעיל, חזקה שהתקשרות שכזו אינה נעשית בשיחת טלפון אקראית, אלא לאחר שקילה ובחינה מעמיקה, ומשכך, אין מדובר במצב העולה כדי "חשש סביר להטעיה".


עם זאת, וחרף החשש המינורי לטעמי להטעיה בפועל בין המשיבים למערערת בקרב קהל לקוחותיהן, הרי שבכל זאת מצאתי לנכון לאמץ את חלקם של הטיעונים אותם מעלה חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין, בפסקה 10 לפסק דינו. אמנם, כפי שציינתי לעיל, לטעמי המשא ומתן אותו ניהלו הן המשיבים והן המערערת עם חברת קארגלס כוון לרכישתו של לא רק המוניטין אותו רכשה לעצמה בקרב לקוחותיה המוסדיים, אלא בעיקר כלפי רכישת פעילותה העסקית הנרחבת, ואף איני רואה בחשש להטעייתם של לקוחות אלו, המתבטא בין היתר בתצהירו של מר ברזילי, משום חשש סביר להטעיה, כנדרש לשם ביסוס העוולה של גניבת עין. אלא שמקובלות עלי הטענות, לפיהן נסיבות המקרה אינן מצדיקות מתן אפשרות למשיבים לעשות שימוש בשם קארגלס על נגזרותיו השונות, אלא רק אפשרות לעשיית שימוש בסימן המסחר הרשום על שמה של חברת Carglass Luxembourg S.a.r.l., ואשר את זכות השימוש בו רכשו המשיבים מהחברה הנ"ל.


בהתקשרותם האמורה, רכשו לעצמם המשיבים את הזכות להציג עצמם כזכייני Carglass Luxembourg S.a.r.l. ולעשות שימוש בסימן המסחר האמור, המורכב מהצגה גרפית של הכיתוב הלועזי Carglass, ומעליו סימן מצויר בשני צבעים. בשל הדמיון הרב בין שמה של חברת Carglass Luxembourg S.a.r.l. ובין חברת קארגלס הישראלית, כל שימוש של המשיבים החורג מהזכויות הנקודתיות אותן רכשו מהחברה הזרה, הגם שאינו עולה כאמור כדי חשש סביר להטעיה, עשוי לעלות כדי תאור כוזב מצד המשיבים, כהגדרתו של זה בסעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, וזאת אין לאפשר.


סופו של דבר, אני מצרף כאמור את דעתי לדעתו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין, לפיה הערעור מתקבל בחלקו, במובן שיינתן לטובת המערערת צו מניעה האוסר על המשיבים לעשות שימוש בכל נגזרות התיבה קארגלס, בעברית או בלועזית, מעבר לשימוש שתוחם לעיל. מקובלת עלי גם קביעתו ביחס להוצאות המשפט.


ש ו פ ט


הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין, כנגד דעתה החולקת של השופטת מ' נאור.



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון