החלטה 1. בפני בקשה לרישום סימן מסחר בסוג 33, לגבי "משקאות כוהליים (למעט בירה), וודקה; אלכוהול", לגביו צוין בבקשה כי הוא תלת מימדי: 2. ביום 5 בפברואר 2006, התקיים דיון בפני ובו התבקשתי להתיר את רישום הסימן, אולם ההחלטה בתיק זה הושהתה עד לבירורם של מספר ערעורים בבית המשפט העליון. ביום 4 בספטמבר 2008, ביקשה המבקשת להופיע שוב בפני, ולהשלים את טיעוניה בהתאם לפסקי הדין שניתנו בבית המשפט העליון, ובמיוחד בע"א 11487/03 ‏ ‏ ‏August Storck KG‏ נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ (להלן: "פרשת טופיפי"). בהמשך לכך, ועל פי רשות שנתתי באותו הדיון, הוגשו ביום 2 בפברואר 2009 תצהירים משלימים מטעם המבקשת, האחד מטעם מנהל הסניף השוויצרי של המבקשת , מר פאבל פדורינה, השניה מטעם מנהל ובעל שליטה של היבואנית הבלעדית של מוצרי המבקשת בישראל, מר דן ליאור. 3. מן התצהירים עולה כי המבקשת רשמה את דמות הבקבוק המבוקשת במספר מדינות כסימן מסחר, כמו גם נתונים לגבי היקף מכירותיה בבקבוק זה, בעולם כולו ובישראל. כמו כן נסקרים בתצהיר מרכיבי הסימן החזותיים. אני מוצא לנכון להביא חלק מדברים אלה בלשונו של מר ליאור: "וודקה Kremlyovskaya משווקת בבקבוק בעל רכיבים עיצוביים אקסקלוסיביים; קרי שילוב ייחודי של זכוכית שקופה ואטומה, מעין משולשים לקראת בסיס הבקבוק וכן בצווארו, לרבות תבליט של סמל הקרמלין בצלע התחתונה של המשולש שעל צוואר הבקבוק ופסים בולטים אנכיים היוצאים מבסיס הבקבוק"(ההדגשה שלי. נ.ש.) 4. בהמשך דבריו מצהיר מר ליאור כי הוא "משוכנע שסימן המסחר של המבקשת מוכר בישראל על ידי ציבור צרכני הוודקה". 5. המסגרת הנורמטיבית על פיה ידון הרשם בשאלת כשרותו של סימן להירשם בפנקס כוללת את הוראות פקודת סימני המסחר, את הפסיקה בעניין זה ולענייננו במיוחד פסיקתו האמורה של בית המשפט העליון בפרשת טופיפי, כמו גם חוזר הרשם אשר תוקן בעקבות פסיקה זו. אולם כמו שעולה מפסק הדין בעניין טופיפי, וכמו שהדעת נותנת, פרשנות תכליתית של פקודת סימני המסחר, לא יכולה להיעשות בתוך ריק, מערכת סימני המסחר היא חלק ממערך כולל של דינים, אשר פרשנותם התכליתית, כפי שנראה להלן, משפיעה באופן ישיר על פרשנותה של הפקודה. 6. בטרם אחל, אעיר רק, כי הנושא בו אנו דנים מכונה על פי רוב 'סימני מסחר תלת ממדיים'. כינוי זה יש בו משום חוסר דיוק, והוא מביא להטעיה מסוימת. סימני מסחר תלת ממדיים כשלעצמם, אין בהם שום פסול לרישום. כאלה רשומים וכאלה ירשמו. השאלה העומדת למבחן היא בדבר סימני מסחר שדמותם כדמות המוצר אותו הם מסמלים, או אם לחדד, כשירותם של קווי דמות של מוצר להירשם כסימן מסחר. שאלה משנית הנוגעת בשאלה זו, היא כשירותם של קווי הדמות של מיכלים ובקבוקים הנושאים מוצר חסר צורה (נוזל או גז) להירשם כסימני מסחר. 7. שתיים הן העילות לסירוב רישומו של סימן מסחר כאמור. האחת עניינה בהיותו חסר אופי מבחין, וזאת על שום היותו סימן מתאר. כשלעצמי איני מכיר דרך טובה יותר לתאר מוצר מאשר להציג את דמותו התלת ממדית. דמות של מוצר חזקה עליה שהיא מתארת אותו תיאור אשר על סולם התיאוריות מצוי בקצה הרחוק ביותר, קרי סימן גנרי (לעניין ציר התיאוריות ר' ע"א 941/05 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ, ע"מ 16-17 לפסק הדין: " ..החשיבות לפיכך - אינה אבחנה בין שם גנרי לשם תיאורי אלא במיקומו של השם הנדון על "ציר התיאוריות"... כדי למקם מילה על ציר התיאוריות "כל שעלינו לעשות הוא לבדוק ולדעת אם זו מילה בעלת משמעות בשפה הנדונה" (עמ' 18-19 להחלטת הרשם). מילה שאינה נמצאת במקום גבוה על אותו ציר תיאוריות (כמו "קודק" למשל, שאינה בעלת משמעות) תזכה להגנה רחבה. מילה הנמצאת במיקום גבוה באותו ציר תזכה להגנה נמוכה יותר. ... המיקום בציר התיאוריות יסייע גם בשאלת מידתו של האופי המבחין הנדרש כדי להעניק משמעות שנייה לשם שמדובר בו, אותה משמעות המבחינה בין מוצר פלוני למוצר אלמוני באותו תחום". 8. העילה השניה הנוגעת ישירות לזו הראשונה היא בהיותו סימן המקובל במסחר. קבע עניין זה המלומד זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם, בעמ' 21 , בחלקו את הסימנים שהינם חסרי אופי מבחין לשני סוגים: " א. אופי מבחין חסר לכל סימן שהינו מקובל או משותף למסחר- Common to the trade ב. הסימן מחוסר אופי מבחין אם הוא צריך להישאר פתוח למסחר - Open to the trade . אותה אבחנה נתקבלה ע"י בית המשפט העליון שלנו בפסקי הדין הבאים: חברת "קיי דיי אומית" נגד רשם סימני המסחר, בג"ץ 44/49, פסקים על. ג' 51 (מפי השופט ד"ר זילברג) ופסה"ד "דה קוקה קולה קומפני" נגד "ויטה פלוטקין ובניו", בג"ץ 197/51 (מפי השופט לנדאו". ובהמשך, בעמ' 22 מסביר: "סימנים הצריכים להיות פתוחים למסחר שייכים לסוג אחר לחלוטין. פה אין המדובר בסימנים בהם משתמשים במסחר בפועל, אלא בסימנים שהשכל או בעיקר המצפון מחייבים שלא יתירו מתן זכות יחודית בגינם, או לא ישאירום לשימוש הכלל... מלים או ציורים שמהווים את הכינוי ההכרחי או הטבעי לסחורות מסוימות או לשירותים מסוימים. אלה הם בד"כ סימנים "מתארים" ". 9. משמעותם של דברים היא כי השאלה האם מושג, דמות או מילה הם מקובלים במסחר, אינה שאלה עובדתית דווקא, אלא אם גם שאלה נורמטיבית, המטילה על כתפי רשם סימני המסחר את החובה לדאוג לשימוש הוגן ברכיבים מילוליים וצורניים על ידי כלל המתחרים בשוק, שעה שיש מקום להשאירם כפתוחים. 10. כפי שנראה להלן, בפרשת טופיפי קבע כבוד השופט גרוניס כי רישומם של קווי דמות של מוצר כסימן מסחר, יכולה להיעשות רק אם הוא רכש אופי מבחין, דהיינו שהוא בעל אופי מבחין נרכש. כמו כן סייג כבוד השופט גרוניס את דבריו, לרכיבי דמות שאינם פונקציונאליים או אסתטיים, רכיבים שאמורים להיות פתוחים למסחר (סע' 10 לפסק הדין): "כאמור, בעל הסימן הרשום נהנה מזכות לשימוש ייחודי בסימן המסחר ביחס לטובין אשר לגביהם הוא נרשם. תוקפו של סימן המסחר מוגבל אמנם לעשר שנים, אולם הוא ניתן להארכה לתקופות נוספות. כלומר, בהתקיים תנאים מסוימים זוכה בעל הסימן למונופול בלתי מוגבל בזמן ביחס לסימן. כל זאת, על מנת לקדם את מטרותיהם של דיני סימני המסחר, עליהן עמדנו לעיל (פיסקה 8). יוצא אם כן, כי כאשר מורכב סימן המסחר מצורתו התלת ממדית של מוצר, מופקעת צורה זו מנחלת הכלל באופן שרק בעל הסימן רשאי לעשות בה שימוש ביחס לטובין אשר לגביהם נרשם הסימן. המונופולין לו זוכה בעל הסימן ביחס לצורתו התלת ממדית של המוצר מעורר קשיים ניכרים. הטעם לכך נעוץ בהבדל בסיסי בין סימני המסחר הקונבנציונאליים, הכוללים מילים וסמלים דו ממדיים, לבין סימנים המורכבים מצורתם התלת ממדית של מוצרים. תפקידם של סימנים מהסוג הראשון מתמצה בסימון מקורו של המוצר עליו הם מוטבעים, הא ותו לא. לעומת זאת, לצורתו של המוצר יש, על פי רוב, תפקיד עצמאי החורג מן התפקיד המיועד לסימן מסחר. פעמים רבות מוכתבת צורת המוצר משיקולים פרקטיים, בין שיקולים פונקציונאליים ובין שיקולים אסתטיים. בדברינו על שיקולים פונקציונאליים, מתכוונים אנו לכך שצורת המוצר מיועדת לאפשר את פעולתו התקינה של המוצר ולהשיג תוצאה טכנית או הנדסית מסוימת. לעתים, לא ניתן כלל לייצר את המוצר אלא בצורה תלת ממדית מסוימת. כך למשל, צמיג רכב לא יוכל למלא את ייעודו אלא אם צורתו תהא עגולה. במקרים אחרים ניתן אמנם לייצר את המוצר במספר צורות תלת ממדיות, אלא שאימוץ צורה מסוימת תאפשר ייצור יעיל יותר של המוצר ביחס ליתר הצורות האפשריות. בדברינו על שיקולים אסתטיים מתייחסים אנו לכך, שעל אף שצורה מסוימת של המוצר אינה נדרשת לשם השגת תוצאה פונקציונאלית כלשהי, הרי שלאותה צורה נודעת עדיפות על פני צורות אפשריות אחרות בשל טעמים של אסתטיקה והעדפותיו של ציבור הצרכנים הרלוונטי". 11. משמעותם של דברים היא כי קיימות שתי מערכות דינים העוסקות במתן מונופולין על קניין רוחני, והנבדלות ממערכת סימני המסחר, שעליהן יש לתת את הדעת. מערכת הפטנטים, העוסקת בפונקציונאליות של מוצרים, ומערכת המדגמים העוסקת באסטטיקה שלהם. 12. בעניין אחר לגמרי, עניין מהותו של השתק, אמר הלורד Dening (Mcllkenny v. Chief Constable of the West Midlands [1980] 1 QB 283 at p. 317 CA.) דברים אלה: "From that simple origin there has been built up over the centuries in our law a big house with many rooms. It is the house called Estoppel . . . by our time we have so many rooms that we are apt to get confused between them . . . These several rooms have this much in common: They are all under one roof. Someone is stopped from saying something or other, or doing something or other, or contesting something or other. But each room is used differently from the others. If you go into one room, you will find a notice saying, “Estoppel is only a rule of evidence.” If you go into another room you will find a different notice, “Estoppel can give rise to a cause of action.” Each room has its own separate notices. It is a mistake to suppose that what you find in one room, you will also find in the others." 13. דברים דומים במהותם ניתן לומר לעניין הבית אותו אנו מכנים דיני הקניין הרוחני. בבית זה התפתחו עם הזמן אגפים שונים וחדרים שונים. המשותף לכולם הוא הגג שמעליהם, הגג העוסק בהוצאת נכס שאינו חומרי מרשות הכלל ונתינתו כזכות קניינית מונופוליסטית לאדם אחד. 14. על אף הגג המשותף, הרי שבכל אחד מחדרי הבית ומאגפיו מוצאים אנו עקרונות אחרים, החלים בהם ובהם לבד. עקרונות אלה נוגעים למטרת הזכות המוענקת, מטרה אשר ממנה נגזרים הכללים והסייגים בדבר אותה הזכות. 15. כך למשל קיים לנו חדר זכות היוצרים, שם מעוגן חפצנו להגן על ביטויים יצירתיים, מתחום התוכן, מפני העתקה, וזאת על מנת לעודד יוצרים ליצור ולהפיץ את יצירותיהם בפני צרכנים. המאפיינים והכללים של זכות זו, היא משך הגנה ארוך (לעיתים שלושה דורות או יותר) הגנה מפני העתקה בפועל, והותרת רעיונות פתוחים לתחרות החופשית שבין היוצרים. 16. חדר נוסף הקיים לנו בבית זה הוא חדר הפטנטים. המטרה העומדת בבסיס חדר זה היא הרצון לעודד אנשים לשתף את אמצאותיהם הטכנולוגיות עם מתחריהם, בעלי המקצוע הממוצעים בתחום. תמורת אותו שיתוף מוענקת להם תקופת מונופול קצרה יחסית (20 שנים מיום הבקשה). באופן זה אנו מעבירים מידע טכנולוגי שהיה ברשות הפרט אל כלל העוסקים בענף, באופן שיעודד את הממציא עצמו, אשר מתחריו חשופים לידע שברשותו, להוסיף להמציא לפתח ולשכלל על מנת לשמור את מירוץ התחרות שבינו ובין שאר בעלי המקצוע בתחום. 17. החדר הרלבנטי להחלטה דנן, הוא כמובן חדר סימני המסחר. חדר זה עניינו במתן הגנה למוניטין של עוסק, כפי שהוא מתבטא בדרך בה בחר לסמן את מוצריו. טבעה של הגנה זו, שהיא הולכת וגוברת ככל שהעוסק מעמיק את השימוש בסימנו. האינטרס שבזיהוי מוניטין המגולם בסימן הוא אינטרס משותף לציבור, הנהנה מתחרות שוק משוכללת בהירה ומובחנת, ושל העוסק עצמו אשר יודע כי איש מלבדו לא יוכל לנכס לעצמו את המוניטין המתגלמים בסימן המסחר שלו. לאור תכלית משותפת זו נקבעו גם הכללים החלים בחדר זה מחדרי הבית. ראשית, זמן הזכות הוא בלתי מוגבל ויכול שהיא תהא לצמיתות. שהלא כאמור, משך הזמן אך מוסיף לה ולערכה, הן בעיני העוסק והן בעיני ציבור לקוחותיו. שנית, מוטלת על רשם סימני המסחר החובה להיזהר, שמא יבחר אדם לבטא את המוניטין שלו באופן בו מתן זכות מונופוליסטית יפגע בזכויות מתחריו, בדרך שיש בה משום הוצאה מנחלת הכלל של ביטויים, דמויות ומילים אשר תחרות משוכללת תחייב השארתם ברשות כלל העוסקים. 18. על בסיס עקרון זה האחרון, גובשו ההלכות המתייחסות להבדלים שבין סימנים מתארים ובין סימנים שהם דמיוניים. הבדלים אלה נמדדים, כאמור, על פני סרגל ארוך, שצידו האחד הוא הסימן הדמיוני, וצידו האחר הוא הסימן הגנרי, ובמרכזו הסימנים המתארים והמרמזים לדרגותיהם. צידו האחד של הסרגל, זה הראוי שיישאר בנחלת כלל העוסקים במסחר, אינו כשיר הוא לרישום כלל, ואילו חלקיו האחרים, הכשרים לרישום מתווים את היקף ההגנה שינתן לכל סימן בהתאם למיקומו על הסרגל. כך למשל יזכה סימן המצוי על הקצה הדמיוני, להגנה רחבה יותר מפני סימנים מתחרים, באופן בו תידרש מידה פחותה של דמיון על מנת לקבוע כי סימן אחר מפר אותו. סימנים מסוימים עשויים גם בעקבות השימוש בהם, לרכוש אופי מבחין אשר יטה את הכף לטובת רישומם בפנקס סימני המסחר. גם המידה הנדרשת של אופי מבחין נרכש, היא כזו הנקבעת בהתאם למיקומו של הסימן על סרגל התיאוריות. סימן שהוא גנרי, לא יעזור לבעליו אופי מבחין נרכש- יהא רב כחול אשר על שפת הים, ואילו סימן אשר מתקרב הוא ברמיזתו אל הקצה הדמיוני, יסתפק לעיתים בקורט דל של רכישת אופי מבחין. 19. בבוא רשם סימני המסחר לקבוע כי סימן מסוים ראוי הוא שתועבר הזכות לשימוש בו מן הכלל אל אדם אחד המבקש רישומו, שומה עליו להתייחס לכלל הפרמטרים שהתווה החוק ולכלל התכליות המגולמות בו, לשם הכרעה בשאלה האם ראוי לסימן שיישאר פתוח לציבור אם לאו. בהתייחסות זו, אינו רשאי הרשם להתעלם מסיבות גורמים ותכליות אחרות המצויים כולם בחדרי הבית האחרים. 20. לצורך הבהרת האמור אדגים. משל לנו באדם שהמציא את גלגל השיניים, אותו גלגל אשר בסיבובו, ניתן לגרום לתנועה של רכיב אחר אשר שיניו משולבות בשיני הגלגל. בהיותה של אמצאה טכנולוגית זו יעילה, בעלת שימוש תעשייתי, ועל פי הנחת המשל, גם חדשה ובעלת התקדמות המצאתית, עתר הממציא לרשם הפטנטים ואף זכה כי יוענק לו פטנט בגין אמצאתו. 21. במהלך עשרים שנות המונופול שקיבל, פיתח ממציאנו את עסקו ואת המוניטין שלו, והפך את אמצאתו, גלגל השיניים, לבעלת מוניטין רב. מוניטין זה התגלם כל כולו בצורת דמות אמצאתו, דמות גלגל השיניים. כחלוף שנות הפטנט, או בסמוך לכך, פנה הממציא אל רשם סימני המסחר וביקש לרשום את סימן מסחרו, הלא הם קווי דמות תלת ממדית של גלגל שיניים. דמות זו מזוהה, לדבריו עם עסקו, והיא מגלמת את המוניטין שרכש באמצאתו. הוא גם ידע להוכיח שימוש ממושך ובעל היקף רחב בסימן, לצד העובדה כי בשל המונופול שהוקנה לו, הציבור מזהה את הסימן, דהיינו המוצר, איתו ועם עסקו. 22. דומה שאיש לא יעלה על הדעת לאפשר לממציאנו לרשום את קווי הדמות של אמצאתו כסימן מסחר, ובכך למנוע מכל מתחריו, אשר המתינו עשרים שנה עד לפקיעת הפטנט שלו, מלהתחרות בו באמצעות ייצור של גלגל שיניים הנראה ככזה שלו. 23. משכך הרי שמוטלת על רשם סימני המסחר החובה לומר לו לממציא, כי מאחר וסימנו הוא סימן המתאר את המוצר שלו דהיינו סימן גנרי, ומאחר שהמחוקק, בבנותו את חדר הפטנטים גילה דעתו, כי הוא חפץ בכך שדמות המוצר תהא פתוחה לכלל ציבור העוסקים, המתחרים בממציא ובעסקו, הלא הם בעלי המקצוע הממוצעים, הרי שלא יועיל לו האופי המבחין האדיר שרכש, ועל אף העובדה שציבור הלקוחות מזהה את קווי דמות המוצר דווקא עם עסקו, צריך הסימן להישאר פתוח לכלל העוסקים בתחום, ואינו כשיר לרישום. 24. דומני כי לכך כיוון כבוד השופט גרוניס בקובעו כי סימן המושתת על קווי דמות שהם פונקציונאליים לא יוכל להשתמש באופי מבחין שרכש כדי להכשירו לרישום בפנקס סימני המסחר. 25. אולם כאמור, כבוד השופט גרוניס לא ייחד את דבריו לקווי דמות שהם פונקציונאליים בלבד, אלא הוסיף עליהם גם את קווי הדמות שהם בעלי אופי אסתטי. לשם הבנת משמעותה של הסתייגות זו נזקקים אנו לביקור בחדר נוסף בבית הקניין הרוחני אשר לנו, חדר דיני המדגמים העוסק כנובע משמו, בתחום העיצוב התעשייתי, התחום המופקד על אסתטיקה של מוצרים. 26. חדר זה בביתנו, הוא חדר שנבנה במתכונת מקבילו הבריטי, כפי שהתפתח משך השנים, מאז 1787, אז חוקק החוק הראשון שעסק בהיבטים של עיצוב תעשייתי ה- Designing and Printing of Linens, etc., Act (29 Geo. 3, c. 19). ועד לשנת 1938 אז תוקן החוק שהפך ברבות השנים גם לפקודה החלה בחדרנו אנו. במהלך השנים הוספו לחדר זה גם עקרונות שהותוו בפסיקת בתי המשפט, בארץ ובאנגליה, אולם במהותו ובעקרונותיו לא חל שינוי משמעותי (מה שאין כן באנגליה הורתו שם נזנחו חלק מעקרונות המשפט הבריטי, והדין החל הותאם לדין האירופי, וזאת בהתאם לאמנות בהם קשורה בריטניה עם מדינות אירופה, כפי שתואר בהרחבה בפרשת טופיפי, סע' 19 לפסק הדין). 27. על מנת להבין את תכליתו של חדר זה, יש להבין את ההיסטוריה החקיקתית שלו, ולמצער את העקרונות שעמדו בבסיסה. עת נבנה החדר לראשונה, הוא לא היה אלא תוספת קטנה, מעין מחיצה לחדר זכות היוצרים. אולם במהלך השנים התפתח החדר וגדל וכיוון גדילתו זו, היה אל עבר חדר גדול אחר הקיים בבית, הלא הוא חדר הפטנטים, ובסופו של דבר כאשר התבסס החדר על קיר משותף אשר בינו ובין חדר הפטנטים, התנתק חדר המדגמים מאגף זכויות היוצרים, ונשאר עומד על תילו כחדר כמעט תאום לחדר הפטנטים. תהליך זה שאירע לאורך תקופה ארוכה, קיבל את חותמתו הרשמית בשנת 1875, אז חוקק החוק המקיף והמלא הראשון שהעביר את דיני המדגמים לסמכות רשם הפטנטים, ושקבע כי הזכות המוענקת בהם היא זכות מונופוליסטית דוגמת זו שזוכה לה בעל פטנט, ולא זכות העתקה בלבד. כמו כן, הכיל החוק עקרונות משותפים נוספים לחדר זה ולחדר הפטנטים (Copyright and Designs Act, 1875 38 Vict. c. 93). ב1883 חוקק חוק נוסף אשר כבר נקרא בשם אותו אנו מכירים היום חוק הפטנטים והמדגמים. 28. מעבר זה של דיני המדגמים מצדו האחד של הבית אל צדו השני משקף מספר עקרונות יסוד החשובים לענייננו שעה שאנו באים לפרש אותו פרשנות תכליתית. בדומה לפטנטים קובע חדר המדגמים כי מטרתו היא הענקת מונופולין מוגבל בזמן (15 שנים במצטבר), לעיצובים תעשייתיים, על מנת לעודד את מעצביהם לרשום אותם ובכך להעמיד אותם לרשות מתחריהם בתום תקופת המונופולין. המונופולין הוא מוחלט ואינו קשר בהעתקה, דהיינו גם מי שלא יעתיק ימצא מפר את המדגם הרשום, ומאידך גם מי שלא העתיק, לא יוכל לרשום מדגם שאינו חדש או מקורי, דהיינו שהיה ידוע כבר לעוסקים בתחום, והכל בדומה לכללים הנהוגים בחדר הפטנטים. 29. אין מנוס מהמסקנה כי המטרות העומדות בבסיס שני חדרים אלה דומה היא. לעודד את בעלי הקניין הרוחני לשתף את מתחריהם בעיצובים או באמצאות חדשות, על מנת לאפשר התפתחות מתמדת בתחום. הן בהענקת העיצוב או האמצאה לכלל העוסקים בתחום והן במטרה לעודד את המעצב או הממציא אף הם לשקוד ולחדש את נכסיהם שעברו לנחלת הכלל. המשמעות החשובה לעניינו ככל שהדברים אמורים בחדר זה, היא בכך שהמחוקק חפץ בכך שבתום תקופת המונופולין יעברו עיצובים תעשייתיים לרשות כלל העוסקים בתחום, באופן שיאפשר דינאמיות והתפתחות של התחום. תכלית שהיא הפוכה מזו של חדר סימני המסחר, שם חפצים אנו כי סימן מסחר ישמש זמן ממושך ככל האפשר ושימוש כזה אף משביח אותו ומעלה את ערך הזכויות המגולמות בו. 30. מאליו יובן כי מעצב אשר זכה להגנת המדגם הרשום, ויחפש להאריך את המונופול הקיים לו באמצעות רישומו של סימן מסחר, על אותם קווי דמות, יזכה לתשובה זהה לזו שבה זכה הממציא גיבור משלנו: עיצוב תעשייתי של מוצר הוא תיאורי עד גנרי, וראוי לו שיישאר פתוח למסחר, וככזה אין הוא יכול להבנות ממוניטין נרכשים, דהיינו מאופי מבחין נרכש, גם אם צבר כזה. 31. זאת ועוד, פרשנותם התכליתית של דיני המדגמים והפטנטים, היא כזו לפיה אין נותנים מונופולין על פיהם אלא לנכס (אמצאה או עיצוב לפי העניין) שהוא חדש, דהיינו לא היה ידוע קודם לכן. הסיבה לכך היא שבונה חדרים אלה, לא חפץ להעניק מונופול ליחיד אף אם השקיע ויצר נכס רוחני, שעה שהציבור יכול להשתמש בנכס זה מבלי ליתן מונופול כאמור. רק שעה שהממציא או המעצב מעבירים אל נחלת הכלל נכס שלא היה שם קודם לכן, רק אז יינתן להם המונופול האמור. ולמה חשובה הבחנה זו לענייננו? משום שעל פיה יובן כי גם אם ממציאנו לא טרח וקיבל פטנט על אמצאתו, או שמעצבנו לא טרח לרשום את מדגמו, אין הדבר משנה את תכליות החדרים העוסקים באמצאות פונקציונאליות או בעיצובים אסתטיים, קווי דמות שיש בהם מזה או מזה, אינם יכולים להיכנס ולדור בחדר אשר יוחד לדיני סימני המסחר. 32. למסקנה זו בדיוק הגיע כבוד השופט גרוניס בפרשת טופיפי: "ראינו אם כן, כי לצורתו התלת ממדית של המוצר נודעת במקרים רבים חשיבות הן במישור הפונקציונלי והן במישור האסתטי. לעובדה זו נפקות לעניין הדיון בסוגית כשרותו של סימן מסחר תלת ממדי המורכב מצורתו של המוצר. תוצאת רישומו של סימן מסחר ביחס לצורת המוצר הינה מניעת אפשרות שימוש בצורה האמורה על ידי מתחריו של בעל הסימן. במלים אחרות, השחקנים האחרים בשוק הרלוונטי אינם יכולים לייצר את המוצר המתחרה באופן שצורתו תהא זהה או דומה עד כדי הטעיה לצורה נשוא סימן המסחר. בכך נמנעים מהם היתרונות הפונקציונליים והאסתטיים הגלומים בצורה הנזכרת. מצב דברים זה עלול להביא לידי פגיעה באפשרות להתחרות באופן יעיל בבעל הסימן (לעניין חשיבותה של התחרות החופשית ראו, רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 328-327 (1990); דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 80-77 (2001) (השופט מ' חשין, בדעת רוב)). נסביר את דברינו האחרונים על דרך ההדגמה. נניח, כי צורה תלת ממדית מסוימת של מכונת גילוח חשמלית הינה צורה פונקציונלית, מבחינה זו שנודעת לה חשיבות בהשגת התוצאה הטכנית הרצויה. נניח עוד, כי אף שניתן להשיג את התוצאה הטכנית הרצויה באמצעות צורה תלת ממדית חלופית, הרי שהעלות של ייצור המוצר בצורתו החלופית גבוהה מן העלות של ייצורו בצורתו הראשונה. אם יתאפשר רישום סימן מסחר המורכב מן הצורה האמורה, ביחס לטובין מסוג מכונות גילוח חשמליות, הרי שמתחריו של בעל הסימן יאלצו לייצר מכונות גילוח בצורתן החלופית, היינו זו היקרה יותר. משכך, יקשה עליהם להתחרות באופן יעיל בבעל הסימן. התוצאה תהא הענקת יתרון משמעותי לבעל הסימן ופגיעה בתחרות בשוק מכונות הגילוח החשמליות. במקרים בהם אין בנמצא כל צורה חלופית זמינה להשגת התוצאה הפונקציונלית הרצויה, או שבחירה בצורות חלופיות מייקרת באופן משמעותי את ייצורו של המוצר, עשוי רישומו של סימן מסחר על צורת המוצר למנוע לחלוטין תחרות במסגרת השוק הרלוונטי ולהעניק לבעל הסימן מונופולין במסגרת שוק . . . הדוגמה שהובאה זה עתה התייחסה אמנם לרישום סימן מסחר המורכב מצורת מוצר שהינה בעלת ערך פונקציונלי, אולם הדברים נכונים אף ביחס לרישום סימן המורכב מצורת מוצר בעלת ערך אסתטי. צורתו של המוצר מהווה שיקול מרכזי, או למצער שיקול מסוים, ברכישתם של מוצרים רבים. כפי שיובהר בהמשך הדברים, טעם זה הוא שעומד בבסיס ההסדר המשפטי הקבוע במסגרת דיני המדגמים. צורה בעלת ערך אסתטי צפויה ליהנות מיתרון מסחרי חשוב על פני צורות אחרות, שהרי ציבור הצרכנים יעדיף לרכוש מוצר בעל צורה כזו על פני מוצר דומה בעל צורה חלופית. רישום סימן מסחר ביחס לצורה שכזו ימנע ממתחרים לעשות שימוש בצורה, ובכך יקשה עליהם להתחרות בבעל הסימן. אף במקרה זה, התוצאה עלולה להיות פגיעה בתחרות." 33. נמצאנו למדים אם כן כי קווי דמות של מוצר אשר יש בהם משום היתרון הפונקציונאלי או האסתטי, אינם כשרים לרישום כסימני מסחר, בהיותם ראויים להישאר פתוחים למסחר. לכאורה, מסקנתם של דברים היא כי רק קווי דמות אשר אינם עולים באחת הקטגוריות האמורות, רק הם כשירים להירשם כסימן מסחר. הדעת נותנת כי קווי דמות כאלה, אם אכן יתכנו, יהיו בעלי אופי מבחין אינהרנטי, אולם בסקרו את הקשיים שבהגדרת אופי מבחין אינהרנטי ובשיפוטו, קובע כב' השופט גרוניס בפרשת טופיפי, כי אין ליחס לקוי דמות כלשהם אופי מבחין שכזה. ומותיר את האפשרות לרישום סימן מסחר המבוסס על קווי הדמות של מוצר לכאלה שרכשו אופי מבחין, דהיינו שהם בעלי אופי מבחין נרכש: "הגענו אם כן לכלל מסקנה, כי צורתו התלת ממדית של מוצר אינה כשרה לרישום על בסיס החלופה שעניינה אופי מבחין אינהרנטי. עם זאת, כשרה היא לרישום על בסיס החלופה שעניינה אופי מבחין נרכש, ובלבד שמוכח האופי המבחין הנרכש וכן היעדרו של תפקיד אסתטי או פונקציונלי. נדגיש, כי ככל שצורת המוצר ממלאת תפקיד פונקציונלי או אסתטי (מעבר לתפקיד זניח), הרי שסימן המסחר יהא בלתי כשר לרישום אף אם רכש אופי מבחין למעשה. כמו כן, כאשר עסקינן בצורה פשוטה ביותר, אפשר שהנטייה לקבוע כי ממלאת היא תפקיד פונקציונאלי או אסתטי תהא רבה יותר (השוו, פרשת קופי טו גו, פיסקה 23). נודה על האמת, פתרון זה אינו חף מקשיים. זאת, בין היתר, לאור הבעייתיות בקביעת מבחנים ברורים באשר להיותה של צורת המוצר בעלת תפקיד פונקציונלי או אסתטי, והחשש לפגיעה בתחרות כתוצאה מחוסר הוודאות הכרוכה בכך. על מנת לאיין חשש זה לחלוטין, היה עלינו לקבוע כי צורת המוצר לעולם אינה כשרה להירשם כסימן מסחר. אלא שלא ניתן להתעלם מהאינטרס הנגדי, אשר מתבטא בכך שבאותם מקרים בהם מוכח בבירור כי צורת המוצר ממלאת בפועל תפקיד של סימן מסחר, תוענק לה הגנה מתאימה במסגרת דיני סימני המסחר". 34. אודה על האמת, ככל שהבנתי מגעת, אין מוצר אשר יכול להתהדר בקווי דמות שאין בהם לא מן הפונקציונאלי ולא מן האסתטי. במיוחד שעה שהבהרנו, כי מטרת הסיג האסתטי, זהה היא למטרת חדר המדגמים שבביתנו. סעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים מגדיר מהו מדגם: "'מדגם' אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמא או קישוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת-יד או במכונה או בפעולה כימית , בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין - רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית-עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מיכני;" 35. ההגדרה אם כן כוללת ארבעה רכיבים, קוי דמות, צורה, דוגמא או קישוט. נהוג להתייחס לקוי דמות ולצורה כאל מאפיינים תלת ממדיים של מדגם, ואל דוגמא וקישוט כאל כאלה שהם דו ממדיים בעיצובו. משמעותה של ההגדרה היא כי כל רכיב בקווי הדמות של המוצר, או בדוגמאות וקישוטים המוטבעים, מודפסים או מיושמים בו בכל צורה אחרת, הם כאלה שכונו על ידינו לעיל - בעלי אופי אסתטי. קבע לעניין זה הלורד Wright בפרשה הידועה גם כפרשת Popeye, King Features Syndicate Inc and Betts v O & M Kleemann Ltd (the Popeye (1941) 58 RPC 207 at 219: "…thus a design may be the shape of a coal scuttle, a basin, a motor car, a locomotive engine or any material object, it may be the shape embodied in a sculptured or plastic figure which is to serve as a model for commercial production, or it may be a drawing in the flat or complex pattern intended to be used for the manufacture of things such as linoleum or wallpaper". 36. הסייג היחידי המופיע לקוי דמות, צורה דוגמא או קישוט, הוא היותם שיטה או עיקר של בניין או התקן מכני, סייגים שמשמעותם בטרמינולוגיה דנן היא פונקציונאליות. משמעותם של דברים, כי חדר המדגמים פורש את הגנתו, ואת עקרונותיו על כל אותם קווי דמות שאינם פונקציונאליים. גם המבחן שנקבע לאבחנה הוא כזה הבודק האם קווי הדמות המבוקשים להירשם כמדגם נמצאים שם בשל תפקודו של המוצר, או למרות תפקודו של המוצר, והתוצאה היא שכל קו דמות או קישוט הקיים במוצר מסוים, למרות תפקודו ומטרתו, הוא כזה המשתייך לקטגורית האסתטיקה. 37. המבחן אותו הייתי מציע לשם איבחון קווי דמות או קישוט שאינם אסתטיים, הוא בעליה נוספת של דרגה, דהיינו: האם אותם קווי דמות הנמצאים שם למרות תפקודו של המוצר, נמצאים שם בשל עיצובו או כחלק ממנו, או שמא נמצאים הם שם למרות אותו עיצוב. התולדה של מבחן כזה היא שקווי דמות שיעברו אותו, יחשבו כבעלי אופי מבחין אינהרנטי. דא עקא, שהחלטתו של כב' השופט גרוניס בדבר היעדרם של קווי אופי כאלה היא ברורה וחד משמעית, ובשיטת משפטנו, אין לו ליושב בדין, אלא לצעוד בתלם שהתוותה לו ההלכה, דהיינו פסקי הדין המחייבים. 38. זאת ועוד, לא אוכל להתעלם מקביעתו העובדתית של כב' השופט גרוניס, כי בתלם קביעתו של מבחן המאפשר אופי מבחין אינהרנטי כאמור, מובילה אל מחוזות מתעתעים אשר אי הודאות שבהם גדולה עד מאד. 39. הדרך היחידה להתגבר על חוסר ודאות מתעתע זה, היא להתמקד בכוונתו של מעצב הדמות, האם כוונתו הייתה למשוך את העין, לייחד את מוצרו ולפתות את הציבור לקנותו, או שמא כוונתו הייתה ליצור הקשר מסוים בין המוצר ובינו, דהיינו קווי הדמות הם אלה שייצרו בתודעת הצרכן את ההקשר למקור המוצר. אולם מכיוון שבכך לא סגי, שהלא כאמור מצווים אנו שלא להכיר בקווי דמות של מוצר ככשרים אינהרנטית לרישום כסימן מסחר, נדרשים אנו להשלמת הצד האחר של המטבע, דהיינו לא רק שהיצרן התכוון ליצור זיקה בינו ובין המוצר, אלא שאף הציבור תופס את אותם קווי הדמות כמזהים את מקור הטובין, דהיינו אופי מבחין נרכש. 40. סיכומם של דברים עד כה הוא כי רק קווי דמות אשר נועדו לכתחילה לשמש כסימן מסחר, דהיינו אינם חלק מתפקוד המוצר ואינם חלק מעיצובו האסתטי, וברבות הזמן למד הציבור לזהות אותם ככאלה, הם והם בלבד כשרים לרישום כסימן מסחר. 41. בשל הקושי האמור, באבחנה זו, לעיתים נעזרים אנו במבחני עזר. למשל, כאשר קווי דמות מסוימים של מוצר, חורגים הם מצורתו הכוללת, ויש בהם משום רמיזה לשם או לאלמנט אחר המעיד על היצרן יותר מאשר על המוצר, תהא בכך אינדיקציה כאמור. אם רכיב כזה יזוהה עם הזמן, גם על ידי הציבור כמזהה את היצרן, יהא בכך משום הכשרתו של הסימן לרישום. 42. בסופו של פסק הדין בעניין טופיפי מעיר כב' השופט גרוניס כדלקמן: נראה שהחשש מפני פגיעה בתחרות כתוצאה מהענקת מונופולין באמצעות רישום סימן מסחר גדול יותר ביחס לצורת המוצר מאשר ביחס לצורת האריזה (בהקשר זה ראו האמור בפרשת פניציה, פיסקה 17 לעיל). לפיכך, מבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה האם סימן תלת ממדי המורכב מאריזת המוצר כשר לרישום כסימן מסחר על בסיס החלופה של אופי מבחין אינהרנטי. 43. בענייננו בקשה לנו לרישום בקבוק המכיל וודקה. באשר לבקבוקים ומיכלים נשמעת לא פעם הטענה כי אין הם מהווים תיאור של דמות המוצר שהלא המוצר הוא נוזלי וחסר דמות. סבורני כי עובדה זו דווקא יש בה כדי להטות את הכף לכך שבקבוק ייחשב כמוצר ולא כעטיפה, שהלא זו הצורה והדמות שבה תופס הצרכן את המוצר, היא ואין בלתה, מה שאין כן באריזות שאינן קשורות לצורת המוצר ואשר נבדלות הן ממנו. 44. בפרשת טופיפי, הוזכרה פרשת הבקבוק המפורסם של חברת קוקה קולה, שנפסל לרישום כסימן מסחר. כאשר עוסקים אנו בכוונת היצרן, פעמים רבות מיוצר בקבוק של משקה, או של מוצר טיפוח (בעיקר בשמים) באופן החורג מדמות הבקבוק הקונבנציונאלי. מטרת היצרנים היא בדרך כלל לשמר את צורת הבקבוק כמזהה שלהם, וזאת למרות העובדה כי בדרך כלל ישא הבקבוק גם כיתוב של סימן המסחר המתאים. די אם אומר כי בכוונה זו כשהיא לבדה אין די. איני רואה סיבה שלא יוחלו בעניין זה של בקבוקים ומיכלים, הכללים הרגילים, לפיהם ראוי לו לסימן המהווה קווי דמות של המוצר, שייבחן הכשיר הוא לרישום אם לאו. אמת, צרכנים רבים מזהים היום את הבקבוק של חברת קוקה קולה ואת יחודו, והחברה אף עושה בדמות זו שימוש כבסימן מסחר, דהיינו לא רק לשם שיווק המשקה בתוכו (לוגו, מחזיקי מפתחות, חולצות ועוד), אולם לו הייתה כוונת מחוקק דיני המדגמים מתגשמת, ויצרנים נוספים השתמשו באותה צורת בקבוק, אין ספק בליבי כי התחרות החופשית הייתה משתכללת מכך. צרכנים היו יודעים לזהות את מקור המוצר בדרך המסורתית שבה מזהים מוצר ואת מקורו, סימן המסחר המוטבע או מודפס עליו. 45. לאור דברים אלה, אני סבור כי אותו "צריך עיון" שבפרשת טופיפי, עניינו דוקא באריזת מוצרים שהם בעלי צורה וקוי דמות משל עצמם, אולם ככל הנוגע לנוזלים ולגז, קווי הדמות של בקבוק או מיכל דינם כקוי הדמות של המוצר עצמו, שהלא בניגוד לאריזות שכל תכליתן היא אריזה, כפופים בקבוקים ומיכלים, לכל הכללים והעקרונות הקיימים בחדר המדגמים, וגם תנאי השוק אינם כאלה המצדיקים שינוי מדיניות לגביהם, ודאי לא שעה שעוסקים אנו בבקבוקים הנראים כבקבוקים, דהיינו אין בם משום החידוש המוציא אותם בעיני הצרכן מגדר חידוש, (הוצאה אשר עשויה לעיתים נדירות להתפרש ככזו שנועדה לסמן מקור ולא למשוך את עין הצרכן). 46. ומהכלל אל הפרט. בענייננו התבקשו לרישום קווי דמות של בקבוק המכיל משקה מסוג וודקה. הבקבוק אינו חורג מצורת בקבוק קונבנציונאלית אלא שיש בו מאפיינים עיצוביים שנעשו מן הסתם כדי למשוך את עין הלקוח, דהיינו הם כאלה המהווים קווי דמות אסתטיים. גם מר ליאור בתצהירו התייחס אליהם כאל רכיבים עיצוביים ולא כאל רכיבים מזהים. 47. במאמר מוסגר אעיר כי מצאתי בין שאר רכיבי הבקבוק, רכיב אחד שאינו חלק מעיצובו הרגיל של הבקבוק, ואם להשתמש במבחן אותו ניסחנו לעיל, מצוי הוא למרות העיצוב ולא בשל העיצוב. רכיב זה הוא תבליט סמל הקרמלין, המצוי על צוואר הבקבוק. רכיב זה הוא אמנם תלת מימדי, ונזכר בתצהיר בחלק מעיצובו, אלא שלא ניתן להתעלם מהקשר שבינו ובין שם המוצר של המבקשת,וודקה Kremlyovskaya ובתרגום לעברית "של הקרמלין". איני רואה סיבה כי רכיב זה ייפול בכשירותו לרישום מרכיב דומה דו ממדי המוטבע או מודפס על הבקבוק. אולם, מאחר וזהו אינו הרכיב המרכזי בעיצוב הבקבוק, ולא אודותיו התבקש רישם הסימן, הרי שמסקנתי היא כי אין מקום להתיר את רישומו של הבקבוק עצמו כסימן מסחר, באופן שימנע ממתחרים אחרים בשוק להשתמש בבקבוק המעוצב באופן זהה או דומה לו. 48. באשר לסמל הקרמלין, תוכל המבקשת לשוב ולהגיש בקשה הכוללת סימן תלת ממדי זה, כשהוא לבדו, ובקשתה תבחן לגופה. סימן מסחרי