פסק דין השופטת ד' ביניש: הערעור שבפנינו מופנה כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' צבן) מיום 7.3.2002 בת"א 2409/00, 2616/00 וכנגד החלטת ביניים שקדמה לו מיום 28.8.2001. בפסק הדין קבע בית המשפט קמא כי המערערים עשו שימוש בשם "טוטו זהב", תוך הפרה של סימן המסחר "טוטו" ועוולו בעוולה של גניבת עין. בהחלטת ביניים שקדמה למתן פסק הדין האמור נקבע כי פעילות המערערים בהפעלת שיטת ניחוש בטוטו הישראלי איננה נגועה באי-חוקיות, אך פעילותם במסגרת הטוטו הספרדי איננה חוקית ומהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה. בהתחשב בכך, חייב בית המשפט בפסק דינו את המערערים לשלם למשיבות פיצויים. עיקרי העובדות 1. המערערת, "מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ" (להלן: המועדון), הנה חברה פרטית שהתאגדה ביום 7.6.00 ואשר פיתחה לטענתה שיטות להגדלת סיכויי הזכייה בהגרלות מזל שונות הנערכות בארץ ובחו"ל, לרבות בהגרלות הטוטו המאורגנות על-ידי המשיבה 1, המועצה להסדר ההימורים בספורט (להלן: המועצה). המערערת פועלת כמועדון חברים שמטרתו להגדיל את סיכויי חבריו לזכות, בין היתר בכך שהטפסים הנשלחים על-ידי המערערת נשלחים בשם כל החברים בה, ולכל חבר מועדון הזכות ליהנות מפירות ניחושיהם של חבריו. הפרסים המתקבלים מתחלקים בין כל חברי המועדון ובין המערערת, על-פי מפתח קבוע מראש. כך, זכאי חבר במועדון ל - 50% מסכום הפרס שיתקבל עבור טופס שהוא עצמו מילא; 40% מכספי הזכייה מחולקים לכל חברי המועדון ו-10% מסך הפרסים הינם חלקו של המועדון. במתכונת דומה פעל המועדון במשלוח טפסי ניחוש משחקים של הטוטו הספרדי, אלא שבמקרה זה נשלח נציג מטעם המועדון לספרד במטרה לרכוש את טפסי ההגרלה. מילוי הטפסים בספרד נעשה על-סמך טפסים בעברית שהנפיק המועדון, אותם מילאו המהמרים, חברי המועדון, בארץ. באותה מסגרת הפיץ המועדון בין חבריו את רשימות המשחקים, ולאחר שהתקיימו, פרסם את תוצאותיהם ואת הניחוש הזוכה במענה קולי טלפוני בקולו של המערער 2, מר אריה צארום (להלן: צארום), המנהל ובעל המניות היחיד במועדון. המועדון גבה כספים מחבריו בישראל בגין השירות אותו סיפק והיה אמון על חלוקת הפרסים לאחר שאלו הועברו אליו בנאמנות מהטוטו הספרדי. המועצה הינה תאגיד סטאטוטורי, שהוענק לו מונופול בשוק ארגון ההימורים על משחקי ספורט בישראל, מכוח החוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההימורים או החוק להסדר ההימורים בספורט). ביום 15.6.94 הגישה המועצה בקשה לרישום סימן מסחרי "טוטו" להימורים והגרלות וביום 29.8.94 הגישה בקשה נוספת לרישום סימן מסחרי "טוטו" לארגון תחרויות ספורט. הסימן נרשם כמבוקש בפנקס סימני המסחר ביום 5.11.96. המועצה מפעילה הימורי ספורט מסוגים שונים בשמות "טוטו-גול", "טוטו-פלוס", "טוטו-תיקו", "טוטו-סל" וכדומה, באמצעות סוכנים מורשים למשלוח טפסי טוטו ברחבי הארץ, אשר חלק מהם עושים שימוש מורשה בשם "טוטו". ביום 23.8.00, כחודשיים ומחצה לאחר התאגדות המערערת, פנה בא-כוח המועצה לצארום והודיעו כי למועצה סימן מסחרי רשום על השם "טוטו" וביקש כי המועדון יחדל משימוש בשם זה. מכאן ואילך החל מתגלגל המאבק על השימוש בשם "טוטו". ההליכים בפני בית המשפט קמא 2. לבית המשפט המחוזי בירושלים הגישו הצדדים שתי תביעות. האחת, עניינה פעילות המועדון במסגרת הטוטו הישראלי (ת"א 2409/00) והשנייה נוגעת לפעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי (ת"א 2616/00). בתיק ת"א 2409/00 עתר המועדון למתן צו מניעה כנגד המועצה אשר יאסור עליה להפריע בכל דרך שהיא לפעילותו. עוד עתר המועדון לצו עשה כנגד חברת "גול בע"מ" העוסקת בפרסומי טוטו (המשיבה 3 בענייננו), אשר יאפשר למועדון פרסום בעיתון שבבעלות החברה האמורה. המועצה הגישה תביעה שכנגד נגד המועדון ונגד צארום, בה עתרה, בין היתר, לאסור על השימוש בשם "טוטו" ולתשלום פיצוי כספי בגין נזקיה. בקשת המועצה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המועדון לעשות שימוש בשם "טוטו" נדחתה (בש"א 4015/00, השופט צ' כהן). בתיק ת"א 2616/00 עתרה המועצה לצו מניעה שיאסור על פעילות המועדון באמצעות צארום במסגרת הטוטו הספרדי, ואשר יאסור על השימוש בשם "טוטו" באותה מסגרת. בקשת המועצה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על הימורים בטוטו הספרדי התקבלה (בש"א 5013/00, השופט מ' גל). הדיון בשני התיקים אוחד. בהחלטת ביניים שניתנה על פי הסדר דיוני בין הצדדים, הוכרעה תחילה שאלת חוקיות פעולתם של המערערים בישראל ובספרד. באותה החלטה קבע בית המשפט המחוזי (השופט י' צבן), כי פעילות המועדון במסגרת הטוטו הישראלי הנה חוקית, שכן תכלית הוראות סימן י"ב בפרק ח' לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) - אשר עניינן משחקים אסורים, הגרלות והימורים - וכן תכלית החוק להסדר ההימורים בספורט, אינן נפגעות כתוצאה מפעילות המועדון. ההימורים, כך נקבע, מאורגנים על-ידי המועצה אשר מהווה גוף ממלכתי שתפקידו לפקח על ההימורים ולמנוע את התוצאות השליליות הנלוות להם. רווחי ההימורים נשארים בידי המועצה, אשר מנתבת אותם למטרות שהותוו בחוק. לפיכך, כך נקבע, פעילות המועדון איננה פוגעת במונופול של המועצה בכל הקשור להימורים על תוצאות משחקי הספורט בישראל. יחד עם זאת, נקבע באותה החלטה כי בפעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי יש משום "ארגון" הימור, כמשמעותו בסעיף 225 לחוק העונשין, ולפיכך פעילות זו איננה חוקית. ארגון ההימור במסגרת הספרדית, כך נקבע, פוגע במונופול הסטאטוטורי של המועצה בכל הנוגע להימורים על תוצאות משחקי הספורט בישראל. בית המשפט קמא מצא כי המועדון הפר את הוראות חוק העונשין בעצם פעילותו בטוטו הספרדי, וכי נגרם נזק למועצה כתוצאה מהעברת כספים אשר היו מיועדים להשקעה בהימורים בטוטו הישראלי, לטוטו הספרדי. לפיכך קבע בית המשפט המחוזי בהחלטתו כי מתקיימת העוולה של הפרת חובה חקוקה, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). לאחר מתן החלטת הביניים האמורה, נדונה בפני בית המשפט המחוזי שאלת זכותו של המועדון לעשות שימוש בכינוי "טוטו" כחלק משמו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופט י' צבן) אשר הכריע בסוגיה האמורה, התמקד בשלושה עניינים מרכזיים. העניין האחד, דיון בתקיפה עקיפה מטעם המועדון על רישום השם "טוטו" כסימן מסחר. לצורך זה דן בית המשפט בשאלה האם השם "טוטו" הנו שם גנרי והאם מטעם זה טעה רשם סימני המסחר כאשר רשם את השם "טוטו" כשם מסחרי ללא כל סייג באופן המונע, בין היתר, שימוש בשם על-ידי אחרים גם כחלק מצירוף מילים; העניין השני, בהנחה שיש למועצה זכות בסימן המסחר "טוטו", הנו האם יש בשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו זהב" במסגרת שירות מילוי הטפסים שהוא מפעיל, כדי לפגוע בשם המסחרי של המועצה או בפעילותה; והעניין השלישי, נוגע לשאלה האם ביצע המועדון עוולה של גניבת עין. באשר למידת ההגנה שיש לתת לשם "טוטו" קבע בית המשפט כי מדובר בשם "שרירותי" מיוחד, הזוכה להגנה המירבית כסימן מסחר, שכן הוא מורכב מצירוף אותיות והברות שהומצאו ושויכו כסימן מבחין לטובין המסוימים אותם מספקת המועצה. בית המשפט הדגיש כי למועצה מונופול סטאטוטורי על ניחושי ספורט בישראל, נסיבה המחזקת עוד יותר את הקשר בין השם "טוטו" לבין ניחושי ספורט, עד שקיימת זיקה מובהקת בין שם זה לבין המועצה להסדר הימורים בספורט. מאחר והמועצה הוכיחה הן רכישת מוניטין והן את מובחנות השם, קבע בית המשפט קמא כי לא היה פסול בהחלטת רשם סימני המסחר לאשר את השם "טוטו" כשם מסחרי של המועצה וכי החלטתו שלא לסייג את זכות השימוש שניתנת למועצה בסימן, הנה סבירה. באשר לשאלה האם הפר המועדון את הסימן המסחרי בשימוש שהוא עושה בשם "מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ", השיב בית המשפט קמא בחיוב. נקבע, כי עניינה של המועצה הנו מקרה ייחודי בו זוכה בעל הסימן להגנה כפולה: פעילות המועצה מוגנת ומנותבת על-ידי חוק ההימורים, וסימן המסחר אשר בבעלותה מוגן על-פי פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: פקודת סימני המסחר או הפקודה). הגנה זו, כך נקבע, הנה רחבה ביותר וכמעט שאינה מאפשרת פעילות בקשר עם השם "טוטו" שלא במסגרת המועצה ושלא על דעתה. עוד קבע בית המשפט כי המועדון "מדלל" את ייחודיות השם וזיהויו עם המועצה שכן ההימורים המאורגנים על-ידו הם למטרות רווח בלבד וללא כל פיקוח; כן קבע כי יש בשימוש בשם "טוטו" משום הישענות על המוניטין שנוצר למועצה משך שנות פעילותה הרבות בהיותה גוף סטאטוטורי מבוקר המפנה רווחיו למטרות קידום הספורט בישראל. בית המשפט קבע עוד כי אין לראות בפעילות המועדון שימוש לגיטימי של נותן שירות בקשר עם טובין שמספק בעל סימן המסחר, ואין עומדת למועדון הגנת "שימוש אמת" הקבועה בסעיף 47 לפקודת סימני המסחר. לפיכך, נקבע כי השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" לצרכיו מהווה הפרה של סימן המסחר ועל-כן אסור. אשר לקיומה של עוולת גניבת עין על-פי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק העוולות המסחריות), קבע בית המשפט קמא כי הוכחו התנאים המצטברים לקיומה של העוולה. בגין כך חויבו המערערים בפיצויים למועצה. בת"א 2409/01 נפסק לחובת המערערים סכום של 100,000 ש"ח כפיצוי ללא הוכחת נזק במסגרת הפיצוי המירבי הקבוע בחוק העוולות המסחריות. כאמור, בת"א 2616/00 נקבע בהחלטת ביניים כי פעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי איננה חוקית ומהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה. בגין עילה נזיקית זו חויבו המערערים בפיצויים בסך של 198,000 ש"ח. בית המשפט חייב את המועדון ואת צארום, כבעל המניות היחיד בו וכמי שנטל חלק פעיל במעשי ההפרה של המועדון, בתשלום הפיצויים למועצה, כאמור לעיל. לאחר כל זאת נקבע כי המועדון רשאי לפעול במסגרת הטוטו הישראלי ולפרסם בעיתון "גול בע"מ" (המשיבה 3), מבלי להשתמש בשם "טוטו זהב". כן ניתן צו מניעה קבוע, האוסר על המועדון ועל צארום לבצע כל פעילות בטוטו הספרדי, לרבות שימוש בשם "טוטו זהב" במסגרת זו. טענות הצדדים 3. המערערים העלו טענות רבות במישורים שונים, ונזכיר את העיקריות שבהן. השם "טוטו" הפך למונח גנרי המצוי בנחלת הכלל ומתאר את תחום הימורי הכדורגל בכללותו בארץ ובעולם כולו. לפיכך, טוענים הם כי שגה רשם סימני המסחר בהיעתרו לבקשת המועצה לרשום סימן מסחר ביחס לשם "טוטו". לכל הפחות, כך טענו, היה על הרשם לסייג את הסימן כך שתוענק לו הגנה מצומצמת בהיקפה, כגון הגנה לצורת האותיות או הגנה לשימוש בסימן כשהוא לעצמו, אך ללא כל צירופי מילים נוספות. עוד הלינו המערערים על קביעת בית משפט קמא לפיה הימורי הספורט אינם מוצר מסחרי רגיל, אלא מוצר מיוחד הזוכה להגנה כפולה - הן של פקודת סימני המסחר והן של החוק להסדרת ההימורים בספורט. לגישתם, אין כל בסיס משפטי להענקת הגנה רחבה למועצה מעבר לזו שהדין מקנה לכל בעל סימן מסחר. העובדה שהמחוקק מצא לנכון לקבוע הגבלה ופיקוח על הימורים, כך נטען, אין לה דבר עם ההגנה על סימן המסחר, המשמש את המועצה בפעילותה. לחלופין, טענו המערערים כי אף אם כשר היה השם "טוטו" לרישום כסימן מסחר, לא הפר המועדון סימן זה בעשותו שימוש בשם "טוטו זהב". לטענתם, אין התאמה גראפית ולשונית בין הסימנים ולפיכך אין במקרה זה הפרה. עוד טענו המערערים, כי שגה בית המשפט בקבעו שהשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" אינו חוסה תחת כנפי ההגנה הקבועה בסעיף 47 לפקודת סימני המסחר. המערערים טענו עוד, כי שגה בית משפט קמא ביישום המבחנים אותם מנה לעניין התקיימותה של עוולת גניבת העין. המערערים טוענים גם כי אף שהמחוקק שלל את אפשרות קיומה של תחרות בשוק הימורי הספורט, אין בכך כדי להגביל את חופש העיסוק של כל החפץ במתן שירותים ביחס להימורים החוקיים שמספק המונופול הסטאטוטורי. פרשנותו הרחבה של בית המשפט ביחס לחוק ההסדרים בספורט, כך נטען, פוגעת בזכותם החוקתית של המערערים לחופש עיסוק ולתחרות חופשית. המערערים העלו גם טענות שונות באשר לגובה הפיצויים שנפסקו לחובתם. באשר לחיובו של צארום, כמנהל המועדון ובעל המניות היחיד בו, נטען כי לא נתקיימו העילות הנדרשות להרמת מסך ההתאגדות בין המערערים. 4. מנגד, סמכה המועצה טיעוניה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל נימוקיו המשפטיים. לגישתה, הערעור ברובו נסוב על ממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית ושאין להתערב בהם. כך למשל, באשר למוניטין שצברה לעצמה המועצה, זיהוייה הבלעדי עם השם "טוטו", זהות חוג לקוחותיה וקיומה של סכנת הטעיה בשימוש בשם "טוטו" על-ידי המועדון. בין היתר טענה המועצה באשר לרישומו של סימן המסחר, כי המונח "טוטו" התקבל בציבור כמונח המזוהה לחלוטין עמה. גם אם בתחילת הדרך מדובר היה במונח מתאר או גנרי, הרי שעל פי דין יכול הוא לרכוש אופי מבחין או משמעות שנייה, ומשרכש משמעות זו, כשיר היה להירשם כסימן מסחר. ביחס להפרת סימן המסחר, חזרה וטענה המועצה כי גם סוג התוספת "זהב" לשם "טוטו" הוא בבחינת הטעייה, אשר תביא את הצרכנים לסבור כי מדובר בשירות של המועצה. אשר לעוולת גניבת העין, טענה המועצה, כי התוספת "זהב" למילה "טוטו", אין בה אלא להוסיף הטעיה על הטעיה. לא זאת בלבד שנראה כאילו קיים קשר בין המועדון למועצה, אלא שלכאורה מדובר אף בשירות הדגל שלה. גם חוג הלקוחות הנו זהה שכן הפונים לשירותיו של המועדון הם מי שמבקשים למלא את טפסי המועצה, אך חסרים הם את הידע המצוי בידי מומחי המועדון. באשר לטענת הפגיעה בתחרות החופשית, השיבה המועצה, כי בית המשפט קמא לא מנע את פעילות המועדון בישראל, אלא מנע אך את ההטעיה והפגיעה במוניטין המועצה. דיון 5. פקודת סימני המסחר בנוסחה החדש משנת 1972, הנה גלגולה של הפקודה המנדטורית משנת 1938. במשך השנים עברה הפקודה תיקונים והתאמות עד לפרסומה בנוסחה החדש; אף בשנים שלאחר מכן, תוקנה הפקודה מספר פעמים עקב הצורך להתאימה לשינויים שחלו בתחום זה בעולם המסחר, שחלקם אף באו לידי ביטוי באמנות בינלאומיות. עם זאת, העקרונות כפי שנקבעו בפקודת סימני המסחר, תכליתן של הוראות הפקודה והפרשנות שניתנה להן במשך השנים בבית משפט זה נותרו בעינם. דיני רישום סימני המסחר, השימוש בהם והפרתם כפי שנקבעו בהוראות הפקודה, נועדו להגן על שם מסחרי שהיה לקניינו של אדם ועל המוניטין שרכש לו בעשותו שימוש בשמו וכן להגן על האינטרס שיש לציבור במניעת הטעיה עקב שימוש בלתי מורשה בסימן המסחר. על רקע האמור, נפנה לבחינת טענות הצדדים כסדרן. רישום השם "טוטו" כסימן מסחר 6. כאמור, משיגים המערערים לפנינו על קביעתו של בית המשפט קמא כי השם "טוטו" בדין נרשם כסימן מסחר כמשמעותו בפקודת סימני המסחר. סעיף 64 לפקודת סימני המסחר קובע כי רישומו של סימן המסחר מהווה ראיה לתוקפו, ולכן על הטוען אחרת, נטל השכנוע כי הסימן לא היה ראוי מלכתחילה להירשם ככזה (ראו: בג"ץ 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר ואח', פ"ד מב(1) 309 (להלן: עניין קליל); וכן השוו: רע"א 6012/02 לחם חי בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (מאפית ברמן) (טרם פורסם)). מהטעמים שיפורטו להלן, הגענו למסקנה כי המערערים לא הרימו נטל זה. סימן כשר לרישום 7. מטרת ההגנה על סימן המסחר הנה שימור הזהות בין הסימן למוצר באופן שציבור הצרכנים, בראותו את הסימן, יקשר אותו עם מקורו (ראו: עניין קליל הנ"ל). זהות זו בין המוצר למקור משתמרת ואף ממשיכה ונטווית הודות לבלעדיות שמקנה סעיף 46(א) לפקודה לבעל סימן המסחר. וזו לשון הסעיף: 46. (א) רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס." "זכות לשימוש ייחודי כוחו של הרישום אצור בכך שהוא מקנה לבעל סימן המסחר את הזכות לעשות שימוש בלעדי בסימן, תוך שהוא מופקע - בהקשר המסחרי - מנחלת הכלל. לפיכך, כדי למנוע הפקעת יתר של סימנים מרשות הרבים וכדי לקיים את האיזון ההולם בין זכותו של בעל הסימן להגן על קניינו ועל המוניטין שרכש לבין האינטרס של הציבור לחופש עיסוק ולחופש ביטוי, נדרשת מידת זהירות בתהליך אישור סימני מסחר כראויים לרישום. ואכן, סעיף 8 לפקודת סימני המסחר מגדיר את המאפיינים הנדרשים להגדרת סימן הכשר לרישום: "סימנים כשרים לרישום-8. (א) אין סימן כשר לרישום כסימן מסחר אלא אם יש בו כדי להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין הטובין של אחרים (להלן - בעל אופי מבחין). (ב) הרשם או בית המשפט הבאים לקבוע אם סימן מסחר המשמש למעשה הוא בעל אופי מבחין, רשאים לשקול עד כמה הפך השימוש למעשה את הסימן לבעל אופי מבחין בטובין שלגביהם נתבקש או נעשה הרישום." מכאן, על-מנת שניתן יהיה לרשום סימן מסחר, נדרש כי עובר לרישום ירכוש הסימן אופי מבחין אשר יבדיל אותו מטובין או שירות המסופקים על-ידי אחרים, שאם לא כן, תוגבל זכותם של אחרים לתת סימנים בטובין שלהם באופן שאינו מידתי. בטרם נצלול לגופו של דיון נציין כי לפי הוראת סעיף 2 לפקודה אין להבחין במינוח בין "טובין" ל"שירות", אם אין הוראה אחרת, ולפיכך לשם נוחות הדיון נעשה גם אנו שימוש במושג "טובין" כמתייחס אף למושג "שירות". בעניין שלפנינו סבה המחלוקת סביב סימן מסחר המורכב ממילים (להלן: שם מסחר). ההגנה על שמות מסחריים איננה אחידה, והיא תלויה בסיווגו של השם לאחת מארבע קטגוריות שהוכרו בפסיקה: שמות גנריים, שמות תיאוריים, שמות מרמזים ושמות שרירותיים (לדיון מקיף ראו פסק דינו של השופט מ' חשין ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 947-944 (להלן: עניין עיתון "משפחה") והאסמכתאות המובאות שם; הפ' (ת"א) 317/01 הורים וילדים מוציאים לאור בע"מ נ' חברת צעד ראשון - קשר שיר לאם ולילד בע"מ (לא פורסם); וכן ע' פרידמן סימני מסחר - דין פסיקה ומשפט משווה (תשנ"ח) 65 - 78) (להלן: סימני מסחר). נציין רק בקצרה, כי ההגנה הניתנת לשמות מסחריים נעה בין שני קצותיו של מתחם רחב. ההגנה הרבה ביותר ניתנת לשמות שרירותיים או דמיוניים, אשר הם מובחנים מטבעם בהיותם פרי דמיונו של ההוגה אותם לשם זיהוי טובין מסוימים. שמות אלה נעדרים כל משמעות מילונית (שמות דמיוניים) או שמובנם המילוני חסר כל זיקה לטובין אותם הם מייצגים (שמות שרירותיים). בקצה האחר של המתחם מצויים השמות התיאוריים שאינם זוכים להגנת הפקודה כלל, שכן הם מצביעים במישרין על תכונות הטובין, טיבם ואופים, וכשם שיש בהם כדי לתאר טובין מסוימים אלה, כך יוכלו גם לתאר טובין דומים אחרים מאותו הגדר, בעלי תכלית דומה או זהה. לפיכך, הכלל הוא כי אין מקום לגרוע שמות מתארים מן השפה השגורה, להפקיעם מרשות הציבור ולנכסם לטובין מוגדרים, אלא אם רכשו במהלך השימוש בהם אופי מבחין. כלל זה נלמד גם מלשון סעיף 11(10) לפקודה: 11. סימנים אלה אינם כשרים לרישום:(...)(10) סימן המורכב מספרות, אותיות או מלים, הנוהגות במסחר לציונם או לתיאורם של טובין או סוגי טובין או הנוגעות במישרין למהותם או לאיכותם, זולת אם הוא בעל אופי מבחין ...". [ההדגשה אינה במקור - ד.ב.] "סימנים שאינם כשרים לרישום בדומה, שמות גנריים, אשר מקובלים בשימוש אצל העוסקים בתחום מסחרי מסוים לתיאור מוצרים מסוג מסוים באותו תחום, יזכו להגנה אך במקרים חריגים בהם יוכח כי השם רכש משמעות ייחודית היוצרת זיקה ישירה בינו לבין הטובין המסוימים. גם במקרה זה, המטרה היא מניעת זליגתם של ביטויים שגורים בתחום מנחלת הכלל, זליגה אשר תצמצם בהכרח את אוצר המילים הכשירות לשימוש בלתי מוגבל. בין שני קצותיו של המדרג מצויים השמות המרמזים, אשר מצביעים על הטובין, מבלי לתארם מפורשות. הבנת הקשר בין השם המרמז למקורו מצריך מחשבה נוספת מאת הצרכן. לפיכך על דרך הכלל אין נדרשת, מעבר לכך, הוכחת אופי מבחין לצורך זכיית השם בהגנה. 8. בענייננו טענו המערערים, כי השם "טוטו" הנו שם תיאורי או גנרי המשמש את כל העוסקים בתחום ההימורים בספורט ולפיכך מלכתחילה לא היה מקום לרשמו בפנקס סימני המסחר. לעומתם טענה המועצה כי לא נפל פגם בהחלטת רשם סימני המסחר לרשום את השם "טוטו" כסימן המסחר שלה, שכן מדובר בשם שרירותי, ללא משמעות מילונית, המורכב משתי הברות סתומות הנעדרות משמעות מחוץ להקשר המסוים של הימורי הספורט עליהם אמונה המועצה. שם כגון זה, כך נטען, הוא בעל אופי מבחין מטבעו. בית המשפט קמא קיבל, כאמור, את גישת המועצה. יחד עם זאת קבע, לאחר שעיין במוצגים שהניחו בפניו המערערים, כי השם "טוטו" מזוהה בארץ ובעולם עם עסקים בתחום ניחושי הספורט. קביעה זו אכן פותחת לכאורה פתח להכרה במונח "טוטו" כשם גנרי, המשותף לכל העוסקים בענף הימורי הספורט. אשר על-כן, ומבלי להכריע בשאלה, נבחן את המקרה כאילו היה השם גנרי, באופן המחייב הוכחת רכישת אופי מבחין לצורך היותו כשיר לרישום. 9. בבחינת קיומו של אופי מבחין לסימן גנרי, נדרש בעל הסימן להוכיח, כי השם רכש משמעות שנייה במהלך השימוש בו, משמעות אשר יוצרת זיקה בלעדית בין השם לבעליו ומקנה לו הגנה משפטית. זאת, להבדיל מן המשמעות הראשונה, אשר מבחינה עובדתית איננה בהכרח ייחודית ויכולה להיות משותפת לכלל העוסקים בתחום (ראו: ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים - פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה(3) 224; והשוו: המ' (ת"א) 5490/97 חברת ג'יימס ריצ'רדסון בע"מ נ' אפריל - רשת חנויות קוסמטיקה ובשמים בע"מ (לא פורסם)). נעיר, כי המינוח שהיה שגור בפסיקתנו בעבר לתיאור משמעות זו - "משמעות משנית" - יש בו כדי לערפל את מובנה ולפיכך הביטוי "משמעות שנייה" הולם יותר. מבחן המשמעות השנייה לא יתקיים מקום בו קהל הצרכנים אדיש לגבי מקור המוצר אותו הוא רוכש (עניין קליל, לעיל). היות וההגנה המוקנית לבעל הסימן הרשום הנה כלפי כולי עלמא ומבססת זכות קניינית באופייה, נדרשת הבאת ראיות בעלות משקל לא מבוטל לצורך הוכחת המובחנות שרכש הסימן (ראו: ע"א 634/89 אסי ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co. ואח', פ"ד מה(4) 837); וככל שהייחודיות העובדתית של שם המסחר קטנה יותר - היינו ככל ששם המסחר דומה לשם השגור בתחום - כך גדל משקל הראיות הנדרשות לשם ביסוס המובחנות לצורך רישומו כסימן מסחר (ראו: עניין עיתון משפחה, בע' 946). המבחנים בהם נעשה שימוש לקביעת אופיו המבחין של שם מסחר דומים למבחנים שנקבעו בפסיקה באשר לקיומו של מוניטין עסקי. כך, נקבע כי תקופת השימוש בסימן, מידת הפרסום לה זכה והמאמץ שהשקיע בעל הסימן ביצירת קשר בין המוצר ליצרן, הנם גורמים שיש להתחשב בהם בהכרעה בדבר רכישת אופי מבחין (ראו לדוגמא: עניין פניציה, לעיל). סוג הראיות המובאות לצורך הוכחת אופיו המבחין של שם מסחר, כמו גם המשקל שיש לתת לכל אחד מהמבחנים המנויים אינם קבועים, והם מוערכים על-פי הנסיבות המסוימות של כל מקרה ומקרה. 10. בעניין שלפנינו, הניחה המועצה תשתית ראייתית שיש בה כדי לבסס רכישת אופי מבחין לשם "טוטו". המועצה הגישה את השם "טוטו" לרישום כסימן מסחר להימורים והגרלות וכן לארגון תחרויות ספורט בשנת 1994. מהמוצגים שהוגשו עולה, כי המועצה מפרסמת עצמה בשם המסחרי "טוטו" במדיה הכתובה והמשודרת וכן על-גבי שלטי חוצות, בשפה העברית, הערבית והרוסית, מזה שנים רבות עוד קודם לרישומו ובאופן אינטנסיבי. מהיקף מסעות הפרסום מתבקשת המסקנה לפיה משאבים רבים הושקעו על-ידי המועצה ביצירת הקשר התודעתי בקרב הצרכנים בין השם "טוטו" לבינה. עוד הציגה המועצה קטעי עיתונות ופסקי דין שעסקו בעניינה ואשר הניחו כמובנת מאליה זיקה ישירה בין פועלה לבין השם "טוטו". בכך ביססה המועצה את הממצא לפיו רכש השם "טוטו" משמעות שנייה. בית המשפט קמא קבע כי ניתנת הגנה נוספת לסימן המסחר מתוקף חוק ההימורים המקנה למועצה מעמד מונופוליסטי. לכאורה, יש ממש בטענת המערערים כי קביעתו זו של בית המשפט קמא איננה מדויקת שכן לחוק ההימורים אין זיקה להגנה על סימן מסחר; אך למעשה צדק בית המשפט קמא במסקנתו כי העובדה שלמועצה מונופול סטאטוטורי מדגישה ומייחדת את הקשר בין השם "טוטו" לבין ניחושי ספורט בישראל, עד כי נוצר מתאם מובהק בין השם למועצה. עיקרם של הדברים הוא ביצירת אקלים מסחרי שאינו מאפשר פעילותם של עוסקים נוספים מלבד המועצה בתחום הימורי הספורט בישראל אשר יוכלו לטעון לשימוש מקביל בשם הגנרי לכאורה - "טוטו". אקלים מונופוליסטי זה, תרם להיווצרותו של שימוש בלעדי ממושך ונרחב בשם "טוטו", ולפיכך יש בו כדי להוות אינדיקציה נוספת לרכישתו של אופי מבחין. אשר על כן, שוכנענו כי במהלך השימוש בשם "טוטו" נרכשה לו משמעות שנייה באופן המזהה אותו בלעדית עם המועצה להסדר ההימורים בספורט. זיקה זו אפשרה רישומו של הסימן בפנקס סימני המסחר. נוכח כל האמור לעיל, לא מצאנו פגם בהחלטת הרשם, שהייתה מקובלת על בית המשפט קמא, שלא להגביל את ההגנה על השם "טוטו". המערערים לא הרימו אפוא את הנטל שהיה מוטל עליהם לעניין הפרכת תוקפו של סימן המסחר. הפרת סימן מסחר רשום 11. משקבענו כי רישום שם המסחר "טוטו" בפנקס סימני המסחר הנו תקף, עלינו להמשיך ולבחון האם המערערים הפרו שם מסחר זה, בשימוש שעשו בשם "מועדון מנויי טוטו זהב". סעיף 1(1) לפקודת סימני מסחר, בחלק הרלוונטי לענייננו, מגדיר הפרת סימן מסחר רשום בזו הלשון: "הגדרות-1. בפקודה זו - (...) "הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך - (1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר; (...)". טענתם של המערערים היא כי במקרה דנן לא נעשה שימוש בסימן המסחר הרשום או בסימן הדומה לו, וכי אין מדובר בטובין מאותו הגדר. נבחן טענות אלה כסדרן. סימן זהה או דומה 12. ההגנה הניתנת לסימן המסחר מכוח הפקודה היא רחבה ביותר. כך, ככל שמדובר בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום, אין הטוען להפרה נדרש להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות (וראו לדוגמא: רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פ"ד נא(1) 310). הגנה רחבה זו עשויה בנסיבות מסוימות לעורר ספק בדבר צדקתה. מעמדו המוגן של סימן המסחר ניתן לו בעיקר כדי למנוע הטעית הציבור ביחס למקור הטובין. ספק אם בהעדר כל יסוד של הטעיה יש מקום להעניק לסימן המסחר הגנה כה רחבה (ראו: ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ ואח' נ' אראל מקדונלד (טרם פורסם), בפסקה 13 לפסק הדין וההשוואה לדין האמריקאי שם). לעת הזו ניתן להניח שאלה זו בצריך עיון, שכן אין היא מתעוררת בנסיבות שלפנינו באשר השם המפר דומה לסימן הרשום ואינו זהה לו. בנסיבות של דמיון בשם המסחר, נדרש בית המשפט לעמוד על המידה בה עלול השם המפר להטעות את ציבור הצרכנים: "בדומה לתכליתן של הוראות אחרות המונעות שימוש בשמות בעלי דמיון לשמות קיימים, אף תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה כפולה: הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך... לפיכך אף בתביעות הפרה נדרש התובע להוכיח כי הסימן האחד דומה לאחר עד כדי הטעיית הציבור. הבחינה תיעשה ביחס לאנשים בעלי היגיון רגיל, הנוהגים בשקידה סבירה." (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450). טוענים המערערים, כי שמו של המועדון איננו דומה לסימן המסחר הרשום של המועצה עד כדי להטעות, ובוודאי אינו זהה לו. בנוסף על כך טוענים הם כי קיים שוני גראפי בין הסימן "טוטו" לסימן "מועדון מנויי טוטו זהב", בין היתר, מפני שלאחרון נלווה לוגו של שחקן כדורגל. לשם הדיון, מוכנים אנו לצאת מנקודת הנחה כי כאשר נלוות לסימן המסחר הרשום מילים נוספות או איורים, אין מדובר עוד בשימוש בסימן "זהה" אלא בסימן הדומה לסימן המסחר הרשום, ולפיכך נדרשת הוכחת הטעיה על-פי המבחנים המקובלים בפסיקה (השוו: ת"א (ת"א) 1769/83 The Boeing comp. נ' בואינג נסיעות, פ"מ תשמ"ט (3) 108, 119; בש"א (ת"א) 17354/02 דובק בע"מ נ' קנדיס סחר ושיווק סיגרים בע"מ ואח' (לא פורסם)). כאמור, טוענים המערערים כי הצגת התיבה "טוטו" על רקע איור הכדורגלן, מונעת הטעית הציבור באשר למקור השירות. לתמיכה בטענתם מפנים המערערים לפסק הדין בת"א (י-ם) 930/94 מנפאואר (ישראל) בע"מ נ' גלובל מנפאואר בע"מ (לא פורסם), שם נפסק כי הואיל ועל דרך הכלל שימוש בשם מילוני איננו זוכה להגנה, ניתן לעיתים להסדיר את מניעת הדמיון על-ידי תוספת כלשהי. אף אם נניח כי קביעה זו חלה גם על שמות גנריים אשר רכשו אופי מבחין, כבענייננו, הרי שיש לבחון כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. אכן, ייתכן ותוספת מסוימת, מילולית או ויזואלית, תקנה לשם אופי המבדילו משם המסחר הרשום עד כי יהיה בכך כדי לאיין את החשש מפני הטעית הציבור. אולם לא כל תוספת תקיים את התכלית האמורה; רק תוספת דומיננטית, בעלת משמעות שאינה משנית או שולית לשם הרשום כסימן מסחר, תוספת שיש בה כדי לבטל את הדמיון התודעתי בין הסימן לסימן המסחר הרשום, תוכל לקיים את ההסדר המוצע (השוו: ע"א 30/77 רואיס (אשדוד) בע"מ נ' רואיס בע"מ, פ"ד לא(3) 183; וכן עניין בנק הלוואה וחסכון לעיל, בע' 513). במקרה שלפנינו, איור שחקן הכדורגל איננו עונה על מבחן התוספת הדומיננטית. הוא משני לשם "טוטו זהב" כאשר אין בשם זה כדי לשלול אפשרות של הטעית ציבור הלקוחות בדבר מתן חסות המועצה לפעילות המועדון. בדומה, מרכז הכובד של שם המועדון בא לידי ביטוי בשם "טוטו", וצירוף המילה "זהב" אך מקנה לו יתר משקל. אשר על כן, לא מצאנו כי השוני הלשוני והגראפי עליו מצביעים המערערים, די בו כדי לשלול את קיומו של יסוד הדמיון, כאמור בהגדרת ההפרה בסעיף 1 לפקודה. טובין מאותו הגדר 13. כאמור, מוסיפים וטוענים המערערים, כי בעוד המועצה מספקת ללקוחותיה "טובין", מציע המועדון ללקוחותיו "שירות" ולפיכך אין עניין לנו ב"טובין מאותו הגדר", כאמור בלשון סעיף 1 לפקודה. טענה זו אינה משכנעת על פניה ודינה להידחות. ראשית, נזכיר כי סעיף 2 לפקודה קובע כי בכל מקום בפקודה בו נאמר "טובין" יש לקרוא במשתמע גם "שירות", בשינויים המחויבים ובהעדר הוראה אחרת. שנית, בנסיבות מסוימות, הזיקה בין "טובין" לבין "שירות" מאפשרת להכלילם באותה קטגוריה, ואין להבחין ביניהם. בעובדה שהמועצה מפעילה את הימורי הספורט ומנפיקה את טפסי ההימורים, ואילו המערערים נותנים שירות שעניינו מילוי אותם טפסים, אין בהכרח כדי להוציא את פועלם של האחרונים מתחום "אותו הגדר". בספרו סימני מסחר עמד ע' פרידמן על פרשנות המונח "טובין מאותו הגדר": "טובין הנם מאותו הגדר כאשר קיים חשש שקונה אשר רואה את סימן המסחר על סחורה של גורם אחר, יטעה לערבב בין הסחורות ולחשוב ששתי הסחורות נובעות מאותו מקור." (שם, בע' 345). בעידן בו המגמה הכללית בעולם המסחר הנה לאחד אספקת טובין עם שירותים קרובים ושאינם קרובים לאותם טובין, אף אין לפרש את המונח "אותו הגדר" בצורה דווקנית וצרה. כך, בשנים האחרונות, בהתחשב בהתפתחויות שחלו בסחר הבינלאומי ובפריצתן של חברות מסחריות מתחום מסחרי אחד לאחר, תוקנה הפקודה באופן שבו הורחבה ההגנה לסימני מסחר "מוכרים היטב", גם כאשר הטובין אינם מאותו הגדר. בנסיבות מסוימות, אין נפקא מינא אם בעל סימן המסחר מספק טובין ואילו הגורם האחר, העושה שימוש בסימן המסחר, הנו נותן שירות בקשר לטובין מאותו סוג. השאלה שצריכה להישאל היא האם מצויים אנו באותה "משפחה מסחרית" במסגרתה מתקיים החשש לפיו יסיק הצרכן על קשר או חסות מטעם בעל הסימן הרשום על העושים בו שימוש. המשפחה המסחרית צריכה להיות מוגדרת ממקרה למקרה, בהתאם למבנה השוק והשחקנים הפועלים בו (השוו: ע"א 9191/03 V. & S. Vin & Sprit Aktiebolg נ' אבסולוט שוז בע"מ (טרם פורסם) שם נקבע כי ייצור וודקה ומכירת נעליים אינם תחומים משיקים או קרובים). נראה כי כל עוד מצויים אנו בתחום הימורי הספורט בישראל, בו מעטים הם השחקנים הפועלים בזירה בשל המבנה המונופוליסטי של השוק, לא יכול להיות ספק כי מי שנותן שירות ומי שמספק טובין פועלים במסגרת "אותו הגדר". במקרה זה, קיים החשש לפיו יטעה הצרכן להסיק קיומה של חסות שנותנת המועצה, השחקנית הראשית והבלעדית בתחום הימורי הספורט בישראל, לכל העושה שימוש בשמה. הגנת שימוש אמת בסימן מסחר 14. כאמור, אחת מטענותיהם החלופיות של המערערים היא כי שגה בית המשפט קמא עת קבע כי השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו", מהווה הפרת סימן מסחר ואיננו חוסה תחת כנפי ההגנה הקבועה בסעיף 47 לפקודה. קביעתו של בית המשפט קמא בעניין זה נסמכה על הממצא לפיו השירות שנותן המועדון איננו שירות "פשוט ורגיל" - כפי שמספקים המורשים לכך על-ידי המועצה - אלא מדובר בארגון משני הכולל טיפול בטפסי הטוטו בשיטה בלעדית, איסוף כספים וחלוקתם על-פי מפתחות ידועים מראש וכדומה. לטענת המערערים, המועדון מספק שירות שעניינו מילוי טפסים אותם מנפיקה המועצה במסגרת הימורי הכדורגל אותם היא מארגנת, ולפיכך רשאי הוא לעשות שימוש בשם המסחר הרשום של המועצה לצורך הגדרה אמיתית של פועלו. סעיף 47 לפקודה מאפשר עשיית שימוש בסימן מסחר רשום כאשר יש בו כדי להגדיר באופן "אמיתי" את מהות הטובין או השירות המסופקים על-ידי אחר: 47. רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש שימוש אמת בשמו או בשם עסקו, או בשמו הגאוגרפי של מקום עסקו, שלו או של קודמיו בעסק, או מהשתמש בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו." "שמירה על שימוש אמת סעיף זה מבטא חריג לאיסור השימוש בסימן מסחר מוגן, חריג המקובל גם בשיטות משפט אחרות המוכרות לנו, וקיבל ביטוי בפסיקתו של בית משפט זה מימים ימימה. על פי אותו עיקרון, אין בעל סימן מסחר יכול למנוע מאדם אחר לעשות שימוש בסימן המסחר המוגן בקשר לסחורה ה"אמיתית" של בעל הסימן, שכן אין בשימוש זה משום הטעיה בדבר מקור הסחורה (ע"א 788/70Volkswagenwerk A.G. Wolfsburg, West Germany נ' מוסך טנוס את נג'אר, פ"ד כה(2) 315; ע"א 471/70 י.ר. גייגי ס.א. (J. R. GEIGY S.A.) נ' פזכים בע"מ, פ"ד כד(2) 705; ת"א (ת"א) 1171/97 Joop! Gmbh נ' כל פרפיום בע"מ (לא פורסם)). נזכיר, כי כאמור, הפקודה איננה מבחינה לעניין זה בין טובין לבין מתן שירות. השאלה שלפנינו היא, אם כך, האם השם "טוטו זהב" מגדיר באופן אמיתי את מהות השירות אותו מספק המועדון. בית המשפט קמא השיב על שאלה זו בשלילה בקבעו כממצא כי השירות אשר מציע המועדון הנו מורכב עד כי איננו מהווה מתן שירות ביחס לטופסי המועצה. לכאורה נראה כי די בתשובה זו כדי לשלול את ההגנה הקבועה בסעיף 47 לפקודה; אולם אפילו היינו מקבלים את הטענה כי השירות שמציע המועדון כולל גם מילוי טפסיה של המועצה, כפשוטו, הרי שבכך אין כדי לשמש בסיס הולם לקביעה כי השם "טוטו זהב" מתאר באופן אמיתי את המוצר או השירות שמספק המועדון. ההגנה שמעניק סעיף 47 לשימוש אמת בשם מסחר צריכה להיבחן על רקע העיקרון לפיו האיסור על שימוש בסימן המסחר הרשום נועד למנוע הטעיה ולהבטיח מסחר הוגן. אמנם, הוראת סעיף 47 לפקודה אינה כוללת ביטוי מפורש של התנאי לשימוש הוגן; תנאי המופיע במפורש בהוראות החוק המתייחסות להגנת "שימוש אמת" בשיטות משפט אחרות הקרובות לשלנו באופן העולה בקנה אחד עם התכלית של הגנה זו. בדין האמריקאי, מעוגנת הגנת ה - Fair use בהקשר של סימני מסחר, וכך נקבע בסעיף הרלוונטי ב - Lanham Act, 15 U.S.C § 1115(b)(4): “(4) … the use of name, term, or device charged to be an infringement is a use, otherwise than as a mark, of the party’s individual name in his own business, or of the individual name of anyone in privity with such party, or of a term or device which is descriptive of and used fairly and in good faith only to describe the goods or services of such party, or their geographic origin;…” [ההדגשות אינן במקור - ד.ב.] בפסיקה האמריקאית פורשה בצמצום ההגנה האמורה ונקבע כי תחול רק על שימוש הוגן שנעשה בתום לב בשם מסחר על-ידי מי שאינו בעליו, לשם תיאור שירות או מוצר שהוא מספק - להבדיל משימוש במשמעות המסחרית הרשומה שלו - ובלבד שאין בשימוש חשש להטעיית הציבור ביחס למקור הטובין או השירות (ראו: Zatarains, Inc. v. Oak Grove Smokehouse, Inc., 698 F.2d 786 (5th Cir., 1983) שם נקבע כי ההגנה תחול על שמות מסחר תיאוריים שרכשו משמעות שנייה; מאוחר יותר יושמה ההגנה גם על יתר סוגי שמות המסחר. ראו לדוגמא: Car-Freshner Corp. v. S.C. Johnson & Son, 70 F.3d 267 (2d Cir., 1995)). הדין בקהילה האירופית מחיל אף הוא את יסוד ההגינות המסחרית כחלק מההגנה של שימוש אמת. סעיף 6 לדירקטיבה EEC/89/104 (1989 O. J. L40/1) קובע: “1. The trade mark shall not entitle the proprietor to prohibit a third party from using, in the course of trade, … c. the trade mark where it is necessary to indicate the intended purpose of a product or service, in particular as accessories or spare parts; provided he uses them in accordance with honest practices in industrial or commercial matters”. [ההדגשות אינן במקור - ד.ב.] על-פי ההוראה הנ"ל נקבע כי אין איסור לעשות שימוש על-ידי אחר בשם המסחר הרשום אם השימוש דרוש (necessary) לשם תיאור הסחורות או השירות שהוא נותן. גם כאן, בולטת בחשיבותה דרישת ההגינות בשימוש שנעשה בסימן הרשום כמקובל במהלך העסקים הרגיל. החוק האנגלי שהותאם להנחיות הקהילה האירופית, נותן אף הוא ביטוי בסעיף 10(6) ל - Trade Marks Act 1994 לתכלית הכללית העומדת במרכזה של ההגנה על סימני המסחר, היא מניעת הטעיה וניצול הקשר שיצר בעל סימן מסחר בין הסימן למקורו, ולצורך ליתן תיאור של הטובין או השירות כמקובל לפי עקרון ההגינות במהלך העסקים הרגיל: “(6) Nothing in the preceding provisions of this section shall be construed as preventing the use of a registered trade mark by any person for the purpose of identifying goods or services as those of the proprietor or a licensee. But any such use otherwise than in accordance with honest practices in industrial or commercial matters shall be treated as infringing the registered trade mark if the use without due cause takes unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or repute of the trade mark”.[ההדגשות אינן במקור - ד.ב.] ואכן מן הראוי כי גם אנו נעניק להוראת סעיף 47 פרשנות המבטאת את תכליתה של פקודת סימני המסחר הנטועה במרקם הדינים שעניינם הגנה על מסחר הוגן, תחרות הוגנת והעדר הטעיה (להרחבה בדבר עקרון ההגינות בתחרות ראו: מ' דויטש "חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 - הגינות בתחרות וסודות מסחר", הפרקליט מה(א) (תש"ס) 128). עיקרון ההגינות מהווה חלק מדרישת שימוש האמת בסעיף 47 לפקודה. תכליתו של הסעיף, בהקשר שלפנינו, הנה לאזן בין זכותו של בעל סימן מסחר לעשות שימוש בלעדי בשמו, לבין אינטרס הציבור ביצירת תחרות הוגנת במסגרתה יתאפשר לכל אדם להגדיר נכונה את הטובין או השירות שהוא מספק מחד, ומאידך יוכל כל צרכן לזהות נכונה את מקור הסחורה או השירות שהוא רוכש. על פי השקפה זו, כדי לבחון את תחולת הגנת סעיף 47, עלינו להיעזר באמות מידה שיש בהן כדי ללמד על כנות השימוש בשם המסחרי לשם תיאור אמיתי של הטובין או השירות המסופקים בידי מי שעושה שימוש בסימן המסחרי של זולתו ועל חיוניות השימוש בשם המסחרי במהלך העסקים הרגיל על-פי עקרון ההגינות. בפרשנות שניתנת להוראה הדנה ב"שימוש אמת" בשם מסחר ניתן להציע מבחנים דומים לאלה שטבע בית המשפט הפדראלי לערעורים של ה-Circuit התשיעי בעניין New Kids on the Block v. News America Publishing Inc., 971 F.2d 302 (9th Cir., 1992) (להלן: פרשת New Kids), בעת שפרש את החוק האמריקאי שהוראתו כאמור, מעניקה הגנה דומה לזו של הפקודה שלנו, אף שאינה זהה לה. בית המשפט לערעורים שם פסק כי העושה שימוש בסימן מסחר רשום לצורך תיאור המוצר או השירות של בעל הסימן, יזכה להגנה של שימוש הוגן בשם המסחרי, בהתקיים שלושה תנאים: ראשית, המוצר אינו ניתן לזיהוי בקלות ללא השימוש בסימן המסחר; שנית, השימוש בסימן המסחר הנו במידה שאינה עולה על הנדרש לשם זיהוי כאמור, ושלישית, השימוש בסימן המסחר אינו מצביע על חסות שנותן בעל הסימן למשתמש בו. כאמור, בשיטתנו ניתן להחיל את המאפיינים של מבחני העזר שהותוו בפרשת New Kids לעניין תחולת ההגנה הקבועה בסעיף 47 לפקודה. זאת, תוך התאמתם לנסיבותיה של ההגנה הקונקרטית הניתנת לשם המסחר ולהפרה הנטענת. על-פי מבחני העזר הללו יהא עלינו לבחון האם השימוש בשם המסחר הכרחי ואינו חורג מהנדרש באופן סביר והוגן לשם תיאור וזיהוי השירות או הטובין המוצעים לצרכנים (השוו: המ' (ת"א) 5115/97 The Gillette Company נ' עמיר שיווק, (לא פורסם)). כמו כן עלינו לבחון אם עלול הצרכן לטעות ולחשוב כי השירות או הטובין ניתנים בחסותו של בעל השם המסחרי. בעניין שלפנינו נראה כי השימוש בשם "טוטו זהב" חורג מן הנדרש לצורך יידוע הצרכן בדבר מהות השירות המסופק על-ידי המועדון, וכי יש בו על פניו כדי להצביע כביכול על קשר בין המועצה למועדון. השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" בהציעו את הטפסים לציבור עלול ליצור אצל הצרכן את הרושם כי המועצה נותנת חסות לשירות שמספק המועדון בעוד זה עושה שימוש בשמה כדי לקדם את מכירותיו. נעיר עוד כי נטיית הבריות היא לקצר שמות, ואף המערערים, על-פי החומר שהוצג, עושים שימוש לא אחת בצמד המילים "טוטו זהב" ולא בשמו המלא של המועדון: "מועדון מנויי טוטו זה"ב בע"מ". לפיכך, שם המסחר "טוטו" הנו אחת מבין שתי המילים היחידות המרכיבות את כינויו של המועדון, כאשר אין במילה השנייה כדי לזרות אור על מהות השירות שנותן המועדון ביחס לטפסי הטוטו. למעשה, ההפך הוא הנכון. נראה כי יש במילה "זהב" כדי ליצור אצל הצרכן את הרושם לפיו מדובר במועדון לקוחות מועדפים של המועצה וזאת, בשל השימוש הנפוץ במילה "זהב" לתיאור קבוצות של לקוחות מובחרים (השוו: ע"א 652/70 בנק הלוואה וחסכון לישראל (לשעבר יפו-ת"א) בע"מ ואח' נ' הלואה וחסכון ירושלים אגודה הדדית בע"מ, פ"ד כה(2) 508). לכך יש להוסיף גם כי המועצה עצמה עושה שימוש בצמדי מילים בהם מופיע שם המסחר "טוטו" - כגון "טוטו סל" ו"טוטו תיקו" - ולכן עשוי ציבור הצרכנים להניח בטעות כי "טוטו זהב" הנו אחד ממועדוני הלקוחות אותם מפעילה המועצה. אולם גם אם נבחן את שמו המלא של המועדון - "מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ" - הרי שהוא חסר את המאפיין המבחין אותו מבחינה פונקציונאלית מן המועצה ופועלה ויש בו כדי ליצור זיקה תודעתית בין המועדון לבין המועצה. אשר על כן, לא יוכל המועדון לחסות תחת הגנת סעיף 47 לפקודה. 15. נזכיר עוד כי בהתייחסו להפרה שהפרו המערערים את סימן המסחר של המועצה קבע בית המשפט קמא כי בשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו", "מדלל" הוא את ייחודיות השם וזיהויו עם המועצה. המערערים טוענים כנגד הפנייה ל"דוקטרינת הדילול" בעניינם. השימוש המקובל בדוקטרינת הדילול על-פי פסיקתנו וכן במשפט האמריקאי ובשיטות קרובות לשיטת המשפט שלנו, נסב סביב פיחות ודילול המוניטין ושחיקת הייחודיות של שמות מסחר מפורסמים ו"מוכרים היטב". בדרך כלל השימוש בדוקטרינה זו מתייחס בעידן הסחר הבינלאומי לשמות בעלי פרסום עולמי שתפוצתם גלובאלית ומוכרים היטב במדינות העולם, גם אם אינם רשומים בכל מדינה ומדינה. בשימוש בשם המסחר של אותם טובין מפורסמים בידי מי שאינו בעל השם או הסימן, יש משום פגיעה בהם (ראו והשוו לעניין זה: ע"א 6181/96 קרדי נ' Bacardi & Company Limited, פ"ד נב(3) 276, 281; בג"ץ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר ואח', פ"ד לט(2) 148; ת"א (ת"א) 147/94 המ' (ת"א) 976/94 Caritier inc נ' סנוקרסט ואח' (לא פורסם)). ההגנה על סימן מסחר "מוכר היטב" מתחייבת גם מהסכמים בינלאומיים להגנה על קניין רוחני וסימני מסחר, והיא מצאה לאחרונה ביטוי סטטוטורי בהוספת סעיף 46א לפקודת סימני המסחר. השאלה אם נוכח מעמדו והיקף פרסומו של השם "טוטו" בישראל, השימוש בו בידי אחר הוא פסול בשל "דילול" המוניטין שצבר, היא שאלה שאין צורך להכריע בה בעניין שלפנינו. בין אם ניתן לקבוע כי יש בשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" משום דילול פסול ובין אם דוקטרינת הדילול אינה חלה על נסיבות העניין כנטען על ידי המערערים, הרי שאין בכך כדי לשנות את הקביעה כי המערערים הפרו את סימן המסחר של המועצה, מהטעמים שפורטו לעיל. גניבת עין 16. המערערים טוענים כנגד חיובם בגין העוולה של גניבת עין. העוולה הנזיקית שהייתה קבועה בעבר בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קבועה היום בחוק עוולות מסחריות שם קיבלה את לבושה החדש. סעיף 1 לחוק העוולות המסחריות מגדיר גניבת עין מהי: "גניבת עין-1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". עוולה זו במקורה ואף כיום נועדה להגן על המוניטין של מי שמוכר טובין או נותן שירות מפני מצג מטעה כאילו המוצר או השירות של אחר קשורים לבעל המוניטין. על השוני בין העוולה המוכרת מזה שנים בפקודת הנזיקין לבין הגדרתה בחוק עוולות מסחריות עמד בהרחבה פרופ' דויטש בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב) מע' 57. לעניין ההגדרה של העוולה בכל הנוגע ליסוד ההטעיה אין שוני עקרוני בין העוולה המקורית לנוסחה בחקיקה החדשה; וככל שיש חידוש הרי הוא מרחיב את ההגנה בעוולה של גניבת עין ומחילה לא רק על נסיבות שבהן עלולים הנכס או השירות להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר. על סוגית השוני בין הוכחת עוולת גניבת העין לבין הוכחת הפרת סימן מסחר רשום עמדה השופטת נתניהו בעניין פניציה המוזכר לעיל, בע' 231: "...קיים הבדל משמעותי בין ההגנה הסטטוטורית לסימני מסחר לבין ההגנה לפי העוולה של גניבת עין, הבדל המתבטא בנטל הרובץ על כתפי התובע: בעוד שבראשונה הרישום של הסימן הוא המקנה את הבעלות בו, הרי בשנייה חייב התובע להוכיח כי אכן רכש את המוניטין עליהם הוא חפץ להגן." הנטל הוא אפוא על המועצה להוכיח שניים. ראשית, כי רכשה מוניטין בתחום פועלה - היינו כי הציבור מזהה את הטובין והשירותים שהיא מספקת עמה בלבד - ושנית, כי השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" עלול להיחשב בטעות כשירות שיש לו קשר עם המועצה (ראו לעיל עניין עיתון "משפחה", בע' 943 והאסמכתאות המובאות שם). לשם הוכחת קיומו של מוניטין נדרש הטוען לו להוכיח כי בתודעת הציבור מתקשר השם עם עסקו שלו בלבד ולא עם יתר העוסקים בענף. מאחר ובדיון על כשירותו של השם "טוטו" לרישום כסימן מסחר עסקנו ברכישתו של אופי מבחין לשם זה והגענו למסקנה כי לשם "טוטו" נרכשה משמעות שנייה באופן המזהה אותו בלעדית עם המועצה להסדר ההימורים בספורט, הרי שכל שנותר לנו עתה הוא לבחון האם מתקיים התנאי השני, בדבר קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור כי השירות שמציע המועדון קשור לפועלה של המועצה. למעשה, גם בסוגיה זו עסקנו בחלקה בדיון על הפרת סימן המסחר, ולכן אך נוסיף לשם מיצוי הדיון. בפסיקה עוגנה בחינת ההטעיה לעניין עוולת גניבת עין במבחן בעל שלושה ראשים: מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות ויתר נסיבות העניין (ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ ואח' נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3) 275; וביתר הרחבה ראו: ג' גינת "גניבת עין" דיני הנזיקין - העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, תשמ"ב)). כאמור, מלינים המערערים על הדרך בה יישם בית המשפט קמא את מבחני ההטעיה על המקרה. בעיקר טוענים הם כנגד הפרשנות שנתן בית המשפט למבחן 'שאר נסיבות העניין'. לגישתם, גם אם שלל המחוקק את אפשרות קיומה של תחרות בשוק הימורי הספורט, אין בכך כדי להגביל את חופש העיסוק של כל החפץ במתן שירותים ביחס להימורים החוקיים שמספק המונופול הסטטוטורי. גם טענות אלה דינן להידחות. על היבט המראה והצליל של הדמיון בין סימנים נאמר בפסק דינו של השופט גרוניס בעניין טעם טבע בע' 451: "מבחן המראה והצליל - זהו המבחן המרכזי מבין השלושה. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו, או היעדרו, של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו." כפי שכבר ציינו, המועדון עושה שימוש בשם "טוטו", כאשר אין בתוספת תמונת הכדורגלן, המילה "זהב" או אף הצירוף "מועדון מנויים" כדי להבחין אותו באופן משמעותי מסימנה הרשום של המועצה. ניתן, אפוא, לקבוע כי על-פי מבחן המראה והצליל יש בשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" כדי להטעות. גם על-פי מבחן אופי הסחורה וסוג הלקוחות מתקיימת הטעיה. המועדון מספק שירות למילוי טפסים אותם מנפיקה המועצה עצמה והחברים בו הם אלו המהמרים במסגרתה. בפסק הדין בע"א 2626/95 מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פ"ד נא(3) 802, ממנו מבקשים המערערים כי נגזור גזירה שווה, ציין המשנה לנשיא לוין כי באשר לשאלת סוג הסחורה וסוג הלקוחות יש לבחון האם מדובר במוצר יומיומי, לגביו עורכים הלקוחות בדיקה בהיקף מצומצם, שאז יש להקפיד יותר על ההבחנה בין השמות, או שמא מדובר במוצר שרכישתו מצריכה בחינה מעמיקה יותר, שאז החשש שציבור הלקוחות לא יבחין בין הסחורות השונות הנו נמוך. גם בע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט(2) 673, 676, שם דובר בשני בנקים בעלי שם דומה, קבע השופט (כתוארו אז) זוסמן דברים דומים: "סוג הלקוחות של בנק מצומצם יותר וכושר האבחנה שלהם מפותח יותר מכושרו של הציבור הרחב הקונה בשיגרה סחורה לצריכה יום יומית...ככל שכושר האבחנה של הלקוחות מפותח יותר, סכנת ההטעיה פוחתת." ניסיון החיים מלמד כי בחירת הדרך בה ימלא אדם טפסי הגרלה הנה שונה מהדרך בה בוחר הוא את הבנק בו ישקיע חסכונותיו. אך סביר הוא, כי לקוח לא יעמיק לחקור את קשרי המועדון עם המועצה ולפיכך סבירה המסקנה לפיה יוטעה לחשוב כי מדובר בשירות הניתן בחסותה. באשר לשיקול ההגנה על התחרות החופשית במסגרת מבחן "יתר נסיבות המקרה", הרי שזהו אך שיקול אחד מני רבים (ראו: ג' גינת "גניבת עין" לעיל). בית המשפט נתן דעתו לשיקול זה, ככל הנראה, בשל הסיטואציה המסחרית המיוחדת בה מתעוררת שאלת ההטעיה. מכל מקום, אין בשלילת יכולתם של המערערים לעשות שימוש בשם "טוטו" כדי לפגוע בחופש העיסוק שלהם במידה המצדיקה ניצול המוניטין של המועצה. בתחום בו רשאים המערערים לפעול, יוכלו לעשות כן תחת שם אחר, שיש בו לתאר נאמנה את פועלו של המועדון, מבלי להפר את סימן המסחר של המועצה ומבלי לעוול בגניבת עין. מכל הנימוקים הללו מצאנו כי הוכחו יסודות העוולה של גניבת עין. פסיקת הפיצויים 17. חוק העוולות המסחריות קבע זכות לפיצויים ללא הוכחת נזק בגין כל עוולה המעוגנת באותו חוק, ועוולת גניבת העין בגדרן: 13. (א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.(ב) לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת.(...)." "פיצוי בלא הוכחת נזק על-פי טענת המערערים, מכיוון שבפסק הדין נקבע כי בשימוש שעשה המועדון בשם "טוטו" הפר את סימן המסחר של המועצה ועוול בגניבת עין, ומכיוון שבפקודת סימני המסחר אין מתקיימת מסגרת של פיצויים ללא הוכחת נזק, הרי יש להפחית מהסכום הכולל שנפסק את שווי הנזק שנגרם, אם נגרם, בגין הפרת סימן המסחר. לחלופין, טענו המערערים כי אם סכום הפיצוי המרבי בסך 100,000 ש"ח ללא הוכחת נזק נקבע אך באשר לעוולת גניבת העין, הרי שהדבר אינו עולה בקנה אחד עם קביעת בית המשפט לפיה עוצמת ההפרות שביצע המועדון איננה "כה מהדהדת". לטענות אלו, לא נוכל להסכים. שני עיקרים עומדים בבסיס הסעיף המאפשר פיצויים ללא הוכחת נזק: העדר יכולת להוכיח את הנזק המדויק שנגרם בעקבות גניבת העין (השוו: עניין פרו-פרו ביסקוויט לעיל) והרצון להרתיע מעוולים בכוח (השוו: ע"א 592/88 שגיא ואח' נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254; וכן ביתר הרחבה מ' דויטש, בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר, מע' 90). רשימת השיקולים אותם ישקול בית המשפט בבואו להכריע בדבר גובה הפיצויים בהתחשב ברציונאלים אלה, איננה סגורה (ראו: ע"א 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשירותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ"ד נא(5) 337). בין היתר, יתחשב בית המשפט בעוצמת ההפרות, מספרן ומשכן, אשמו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר וכדומה (עניין שגיא, לעיל). הנשיא שמגר, בעניין שגיא, דן בע' 269 בשאלה מהו היקף ההפרה (ובמקרה שלנו העוולה) המזכה את הנפגע ממנה בפיצויים ללא הוכחת נזק: "המבחן השולט הוא מבחן הזכות שנפגעה ולא מבחן העיסקה (לסקירה ביקורתית ראה: ד"ר נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (רמות, תש"ן) 61-73). עם זאת, יש שכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, ייתכן לראות, במצבים מסוימים, כל פעילויות חוזרות כאלה כמקימות עילות תביעה עצמאיות...יהיה נכון לראות, בדרך כלל, בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות...כמקימה עילת תביעה אחת בלבד, לפחות ככל הנוגע לאותן הפרות שאירעו עד להגשת התביעה." גישת הנשיא שמגר בפרשת שגיא לפיה יש לראות עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים כעוולה אחת, עוגנה כיום בהוראת סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות. במקרה שלפנינו, אכן יש לראות במעשה גניבת העין מסכת אחת המקימה עילת תביעה אחת בלבד בקשר לאותה עוולה ואף המועצה לא טענה אחרת. בית המשפט קמא קבע בפסק דינו כי עוצמת ההפרות אותן ביצע המועדון במסגרת הטוטו הישראלי, איננה "כה מהדהדת". קביעה זו נימק בכך שככלות הכול, פעל המועדון בתוך המסגרת הכללית של המועצה. לו עמדה קביעה זו לעצמה, ייתכן שהיה מקום להפחית מסכום הפיצויים שנפסקו. אך אין להתעלם מכך שבית המשפט קמא קבע גם כי מסכת ההפרות נמשכה זמן רב והיקפה היה משמעותי. כך בטוטו הישראלי וכך גם בטוטו הספרדי. במסגרת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בגדרי סעיף 13 לחוק העוולות המסחריות, אף כאשר ההפרות הן מינוריות אך הן נמשכות על פני תקופה ניכרת או כאשר היקפן משמעותי, רשאי בית המשפט לפסוק את הפיצוי המרבי הקבוע בסעיף. עמד על כך הנשיא שמגר בעניין שגיא בע' 270: "...ריבוי ההפרות יכול לבוא לידי ביטוי בפסיקת סכום התקרה הנקוב בסעיף...מספר גדול של פעולות מפרות עשוי לשמש אינדיקאציה להיותה של ההפרה בוטה ומכוונת." כך גם עולה מדברי ההסבר להצעת חוק העוולות המסחריות, בהתייחס לסעיף 13(ב) לעיל: "הוראה בדבר פיצויים ללא הוכחת נזק מעוררת את השאלה כיצד להגדיר הפרה לצורך הפיצוי הקבוע מראש. הוראה זו מאמצת את ההלכה שנקבעה לענין הפרת זכות יוצרים בפסק דין בע"א 592/88 שגיא נ' ניניו, פ"ד מו(2) 254. מוצע שמסכת אחת של פעולות (הפקת 100 עותקים, למשל), תיחשב כהפרה אחת בלבד. תקרת הפיצויים הגבוהה יחסית מאפשרת לבית המשפט להתחשב בהיקף ההפרה. הגדרת ה"מסכת" תהיה תלויה בנסיבות ההפרה ולכן יש מקום להקנות שיקול דעת רחב לבית המשפט." [ההדגשה אינה במקור - ד.ב.] במקרה שלפנינו, עשו המערערים שימוש בשם "טוטו" משך תקופה לא מבוטלת, באופנים שונים ובמסגרות שונות. לפיכך נראה, כי סכום הפיצויים בסך 100,000 ש"ח שפסק בית המשפט קמא, אף כי הוא הסכום המרבי הקבוע לעניין פיצויים ללא הוכחת נזק בשל עוולת גניבת עין, אינו מופרז בנסיבות העניין. המועצה בחרה שלא להשקיע בהוכחת הנזק שנגרם לה בגין הפרת סימן המסחר - גם לאחר שנקבע כי הופר סימן המסחר - אלא להסתפק בפיצויים ללא הוכחת נזק מכוח חוק העוולות המסחריות. הבחירה לעניין זה הייתה בידי המועצה. ייתכן גם שהייתה מתקשה להוכיח את נזקה בגין הפרת סימן המסחר. מכל מקום, האינטרס ההרתעתי הוא האינטרס הדומיננטי בפרשה זו. היטיב לנסח את הדברים פרופ' דויטש בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר, בע' 92: "לא למותר להעיר, כי קביעת הפיצוי ללא הוכחת נזק בגין גניבת עין, בחוק עוולות מסחריות, יוצרת הינע מסוים גם לבעל סימן רשום, להשתית תביעתו דווקא על העוולה של גניבת עין, במקום על פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], שאינה מקנה פיצוי ללא הוכחת נזק. אין מניעה לתביעה בעוולה של גניבת עין גם כאשר מדובר בסימן רשום. מובן, כי הכדאיות לכך תלויה בנסיבות העניין. התביעה לפי דיני הסימן הרשום היא עוצמתית יותר, שכן זו תביעה בעלת אופי מונופוליסטי, בעוד שהתביעה לפי דיני גניבת עין דורשת הוכחת יסוד של הטעיה אצל לקוחות לגבי מקור הטובין או השירות." מכל מקום אין לקבל את טענת המערערים כי היה על בית המשפט להביא בחשבון נפרד את הפרת סימן המסחר ולהפחית מהסכום הכולל שנפסק בגין עוולת גניבת העין את שווי הנזק שנגרם, אם נגרם, בגין הפרת סימן המסחר. לא נוכל לקבל גם את טענת המערערים לפיה באמצעות פסיקת הפיצויים מתעשרת המועצה שלא כדין כיוון שהפיקה רווחים מן הטפסים שמילאו חברי המועדון. אמנם, המערערים פעלו במסגרת החוקית שהתוותה המועצה ותוך כך מילאו טפסי טוטו מהם הפיקה גם המועצה רווח. אולם בכך אין כדי להמעיט מהעילה בשמה נפסקו הפיצויים. לא בכדי הוחל בחוק עוולות מסחריות העיקרון של פיצוי ללא הוכחת נזק. זהו ההיבט ה"עונשי" הרתעתי של הפגיעה במוניטין. בנסיבות העניין שלפנינו, הפגיעה במוניטין של המועצה איננה יכולה להירפא בדרך של רכישת השירות או הטובין אותם היא מספקת על-ידי הגורם הפוגע; ולפיכך אין מקום לקזז את הסכום אותו הרוויחה המועצה ממכירת הכרטיסים לחברי המועדון מן הפיצויים שנפסקו לזכותה. נוכח כל האמור, לא מצאנו להתערב בגובה הפיצויים אותם פסק בית משפט קמא במסגרת סעיף 13 לחוק העוולות המסחריות. הפרת חובה חקוקה 18. כאמור, קבע בית המשפט קמא כי יש לראות בפעילותו של המועדון בכל הנוגע לטוטו הספרדי "ארגון" הימור, האסור על-פי סעיף 225 לחוק העונשין. ארגון ההימור, כך נקבע, פוגע במונופול הסטאטוטורי של המועצה בשוק ההימורים על תוצאות משחקי הספורט בישראל - מכוח חוק ההימורים - ועל כן מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. אשר על כן, פסק בית המשפט כי על המערערים לפצות את המועצה בשל העילה הנזיקית האמורה. המערערים טוענים כנגד קביעות אלה. לשיטתם לא בוצעה העוולה של הפרת חובה חקוקה כלפי המועצה ואת עיקר טיעוניהם בפנינו השתיתו על פסק דינו של בית משפט זה בע"א 610/02 מפעל הפיס נ' לוטונט מועדון חברים בע"מ, פ"ד נז(5) 97 (להלן: פרשת לוטונט) אשר פורסם לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בענייננו. צודקים המערערים בטענתם כי המסקנה אליה הגיע בית המשפט בפרשת לוטונט מתחייבת גם ביחס לעניינם. העוולה של הפר חובה חקוקה קובעת תנאים המקימים עילה לפיצוי בנזיקין. וזו לשון ההוראה המקימה את העוולה: "הפרת חובה חקוקה-63. (א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. (ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני." הנה כי כן נדרש כי החיקוק בא לטובתו או להגנתו של התובע וכי ההפרה גרמה לתובע נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק. בפרשת לוטונט דן בית משפט זה בשאלת קיומה של עילת הפר חובה חקוקה על-ידי חברת לוטונט אשר ניהלה והפעילה מועדון חברים לשירותי משלוח טופסי משחק של מפעל הפיס. באותה פרשה, עלתה טענה דומה מאוד לטענת המועצה בפנינו, כי פעילות לוטונט היא עבירה לכאורה על הוראות חוק העונשין האוסרות ארגון או עריכה של הגרלה או הימור והאוסרות מכירה או הפצה של כרטיסי הגרלה. הוראות אלה, כך נטען, נועדו להגן על הציבור ועל מפעל הפיס מפני הימורים בלתי חוקיים, ולפיכך בעוברה, לכאורה, על הוראות חוק העונשין, מבצעת לוטונט כלפי מפעל הפיס עוולה של הפרת חובה חקוקה. בית המשפט, מפי השופט אנגלרד, דחה את הטענה ונימק בע' 106: "עיקר טיעוניהם של בעלי-הדין נסבו סביב השאלה אם הפרה לוטונט את האיסורים הפליליים על הגרלות. אך לטעמי, מן הראוי לברר תחילה אם התקיימו התנאים האחרים לגיבושה של האחריות במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה. אחד התנאים הוא כי החיקוק שביסוד החובה "לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו" של התובע. כן נדרש כי ההפרה גרמה לתובע נזק "מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק". במילים אחרות, גם בהנחה כי הופר איסור פלילי, עדיין על התובע להוכיח כי החיקוק שעליו הוא מבסס את תביעתו אכן נועד להגן על האינטרסים שלו... תכליתם של האיסורים הפליליים הנדונים היא להגן על החברה מפני נזקיה והשלכותיה של תופעת ההגרלות וההימורים. הנזקים והסכנות הם בעיקר הנטייה להתמכרות למשחקי המזל, על כל השלכותיה השליליות על הפרט והחברה...". לאחר זאת, הגיע השופט אנגלרד למסקנה כי אין מניעיו של מפעל הפיס, בתביעתו את לוטונט בעילה של הפרת חובה חקוקה, תואמים את תכלית חוק העונשין בע' 110: נראה כי המניע העיקרי להתנגדותו של מפעל הפיס לפעילותה של חברת לוטונט מצוי באינטרסים כלכליים, ולא בדאגה למניעת התפשטות נגע ההימורים על סכנת ההתמכרות שבו... ...עם כל הלגיטימיות של אינטרסים אלה האיסור הפלילי בחוק העונשין לא נועד להגנתם. מבחינת תכלית האיסור, ההשתתפות האישית בהגרלות הלוטו, להבדיל מהשתתפות קבוצתית, אינה עשויה לקדם את התכלית הנזכרת. כך, המונופול של מפעל הפיס בתחום ההגרלות הציבוריות אינו מפחית את החשש מפני התמכרות להגרלות אלה. התוצאה היא כי התנאי הנזכר הראשון לקיום העוולה של הפרת חובה חקוקה לא נתקיים. בנסיבות המקרה הנדון מסקנה זו משליכה גם על התנאי הנוסף הנוגע לסוג הנזק. אם תכלית החוק היא להגן על הציבור מפני יצר ההימורים, הרי הנזק הכלכלי שנגרם למפעל הפיס אינו הנזק שהמחוקק ביקש למנוע באמצעות החובה החקוקה. במצב דברים זה אין עומדת למפעל הפיס עילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה. יובהר כי אין הכוונה לשלול מכול וכול תביעה אפשרית של ניזוק בשל הפרת האיסור על הגרלות, אלא רק ככל שמדובר בתובע המיוחד שלפנינו ובסוג הנזקים שהוא טוען להם. המסקנה היא אפוא כי אין להיזקק לתביעתו של מפעל הפיס בעילה של הפרת חובה חקוקה. מסקנה זו פוטרת אותנו מן הדיון בשאלה של חוקיות הפעילות של לוטונט עצמה, שאלה שהתשובה עליה אינה פשוטה כלל ועיקר." [ההדגשות אינן במקור - ד.ב.] 19. טוענת המועצה בסיכומיה, כי מפסק דין לוטונט, אין מתבקשת המסקנה כי נשללת ממנה עילת התביעה בגין הפרת חובה חקוקה. לגישתה, ככל שמדובר במועצה, להבדיל ממפעל הפיס, נועדו הוראות חוק העונשין הדנות בסוגית ההימורים להגן עליה תוך הכרה במונופול שהעניק לה החוק להסדר ההימורים בספורט. בכך, טוענת המועצה, שונה היא ממפעל הפיס שכן יכולה היא לצפות לבלעדיות בעוד שמפעל הפיס צפוי היה לתחרות. עוד טוענת המועצה כי החלת פסק הדין בעניין לוטונט על המועצה, שקולה לביטול ההלכה לפיה גם חוק עונשי יכול להוות חובה חקוקה לצורך סעיף 63 לפקודת הנזיקין. השמטת ההגנה שמקנה סעיף 63, כך נטען, תגרום לפגיעה בספורט הישראלי ובחברה הישראלית בכללותה שכן בין יתר החובות שהוטלו על המועצה, כך נטען, נכללת החובה להילחם בנגע ההימורים הבלתי חוקיים. לניתוח זה של הדברים לא נוכל להסכים. על תכליתן של הוראות החוק הכלולות בסימן י"ב לפרק ח' בחוק העונשין, עמד בית משפט זה בשורה ארוכה של פסקי דין (ראו לדוגמא: בג"ץ 131/65 סביצקי ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד יט(2) 369; רע"פ 9140/99 רומנו נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 349). באותה פסיקה נקבע כי איסור ההימורים ועריכת ההגרלות נועד להגן על החברה מהשפעותיה הרעות של תופעת ההימורים. החוק להסדר ההימורים בספורט, אשר ייסד את המועצה ואשר העניק לה מעמד מונופוליסטי בשוק הימורי הספורט, ביקש ליצור חריג לסימן י"ב שבפרק ח' לחוק העונשין, על דרך של הסדרת פעילותה של המועצה, אך אין בהסדר זה כדי לשנות מתכלית חוק העונשין. אלמלא אותו חריג, היו גם ההימורים אותם מארגנת המועצה אסורים על-פי חוק העונשין. חוק ההימורים לא נועד להיטיב עם המועצה אלא ליצור פיקוח על הימורי הספורט ולהבטיח כי רווחיהם ינותבו לקידום ענפי הספורט לטובת הציבור בישראל (ראו: דברי ההסבר להצעת החוק להסדר ההימורים בספורט, תשכ"ז-1967, ה"ח 725 שם נאמר כי "תכליתו של החוק המוצע [החוק להסדר הימורים בספורט - ד.ב.] להקים רשות ממלכתית לקיום הימורים על תוצאות משחקי ספורט, שתפקידה יהיה לערוך את ההימורים בצורה הוגנת כלפי המהמרים וליעד את הרווחים לקידום ענף הספורט." [ההדגשה אינה במקור - ד.ב.]). המונופול שהוענק בחוק למועצה איננו יכול לאיין את הסכנות הגלומות בהימורים ומכל מקום איננו מטרה בפני עצמה, כפי שמנסה המועצה להציגו בענייננו, אלא אך תוצאה מסתברת שמקורה בצורך לצמצם את נגעי תופעת ההימורים. עמד על כך השופט גרוניס בעע"מ 4436/02 תשעים הכדורים - מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה - המחלקה לרישוי עסקים ואח' (טרם פורסם) בפס' 19: "נראה, כי אין זה מדויק לומר שההסדר בחוק ההימורים בספורט וההיתרים שניתן לתיתם על פי חוק העונשין הינם בעלי תכלית ליצור מונופול של המדינה בתחום ההימורים. המונופול האמור הינו אך תוצאה של ההוראות הנזכרות... משהמדינה נותנת חסות להימורים ולהגרלות, על דרך מתן רשות לגופים ציבוריים שונים לעסוק בכך, קיימת סכנה של התמכרות באופן שאינו שונה מעריכת הימורים על ידי גופים פרטיים. לשון אחר, התכלית הנטענת של האיסור על משחקי מזל אינה מתקיימת, בלא קשר לשאלה מי מפעיל את ההימורים והמשחקים... אין ספק, כי הימורים הנערכים בחסות המדינה מעודדים גם הם התעשרות מהירה התלויה במזל, וכי אף הם טומנים בחובם סכנת התמכרות. מבחינה זו, אין שונים הם מהימורים המתנהלים על ידי גופים פרטיים למטרת רווח. אולם, יש ליתן את הדעת לכך כי בצד הסכנות שהזכרנו, משמשים הימורים אלה מכשיר לגיוס כספים למטרות ציבוריות. כלומר, בניגוד לעסק פרטי של הימורים, שמכוון מטבע הדברים להשאת רווחים, הרווחים הנצברים במערכת הימורים ציבורית משמשים לטובת הכלל. בנוסף, להימורים מסוג זה לא נלוות, דרך כלל, תופעות שליליות של השתלטות פשע מאורגן, אלימות והלבנת כספים, אשר מאפיינות משחקי הימורים הנערכים במועדונים פרטיים... יתרה מכך, כאשר ההימורים נערכים בחסות המדינה יש ביכולתה לפקח על התנהלותם ועל חלוקת הכספים, בעוד שקשה, ואולי אף בלתי אפשרי, להבטיח זאת במצב בו שוק ההימורים נמצא בידיים פרטיות." [ההדגשות אינן במקור - ד.ב.] ההיתר הבלעדי שניתן למועצה מהווה פשרה בין הרצון להגן על הציבור מפני התופעות השליליות הנלוות להימורים לבין הצורך בגיוס כספים למטרות חיוניות, בצורה הוגנת ותחת פיקוח ממלכתי (ראו: בג"ץ 16/68 פוטבולפולס (בול פול) בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט ואח', פ"ד כב(1) 683). לפיכך, אין ניתן לומר כי ההוראות הנדונות בחוק העונשין ובחוק ההימורים נועדו לטובתה או להגנתה של המועצה, במשמעותו של התנאי הקבוע בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. לכל היותר ניתן לומר כי התיקון שהכניס חוק ההימורים נועד להגן עליה בפלילים. מאחר ואין מטרתו של ההיתר ביסוס מעמדה הכלכלי של המועצה כמונופול, אין מתקיים התנאי הראשון להתהוותה של עוולת הפרת חובה חקוקה, לפיו החיקוק נועד לטובת המועצה ולהגנתה. בהתאם, גם התנאי השני להתגבשות העוולה, לפיו הנזק הוא מסוגו של זה אליו נתכוון החיקוק, איננו מתקיים בענייננו. הנזק הנובע מהפגיעה במונופול על ארגון הימורי הספורט שהוקנה למועצה אינו עולה בקנה אחד עם הנזק אליו כיוון המחוקק בקובעו את איסור ההימורים ואת החריג לו (השוו: עניין עיתון "משפחה", לעיל, שם נקבע כי הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות, המתנה פתיחת עיתון בקבלת רישיון, לא נועדה למנוע נזק כספי העלול להיגרם למתחרה, אלא למנוע נזק לביטחון המדינה ולשלום הציבור). אין במסקנה האמורה כדי לשלול את האפשרות לפיה גם חוק עונשי יכול להוות חובה חקוקה לצורך סעיף 63 לפקודת הנזיקין, כפי שטוענת המועצה, ובלבד שמדובר בהוראת חוק שנועדה לטובתו או להגנתו של היחיד (ראו דברי הנשיא ברק בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד ל"ז(1) 113, 141). לפיכך לא עוולו המערערים בפעילותם בעוולה של הפר חובה חקוקה. בשולי הדברים נוסיף עוד כי על אף המסקנה אליה הגענו לעניין העילה הנזיקית בעוולת הפרת חובה חקוקה, נוטה אני לדעה כי בקביעת בית המשפט קמא, המצהירה על אי חוקיות פעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי בשל הפרת הוראת סעיף 225 לחוק העונשין, לא נפל פגם (ראו פסק דינו של השופט מצא בפרשת לוטונט). יחד עם זאת נעיר כי מהודעת הפרקליטות מיום 24.8.03 עולה כי היועץ המשפטי לממשלה הנחה את רשויות אכיפת החוק לפתוח בחקירה כנגד המועדון. יש להניח כי אם יימצא כי הפרו המערערים את הוראות חוק העונשין, ייבחן עניינם באספקלריה של דיני העונשין, אשר יהיה בכך, בשונה מן ההליך המתקיים בפנינו, כדי לשרת את התכליות הציבוריות לשמן חוקקו הסעיפים בחוק העונשין האוסרים על ארגון הימורים. אשר על כן רואים אנו לקבל את הערעור לעניין חיוב המערערים בגין העוולה של הפרת חובה חקוקה. אנו מבטלים אפוא את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ככל שהוא קבע חיוב בפיצויים על-פי ראש נזק זה. חיוב צארום בנזיקין 20. לסיום, טענו המערערים, אם כי בשפה רפה, כי לא היה מקום לחייב את המערער 2, צארום, כבעל המניות במועדון, לשלם למשיבות פיצויים, שכן לא הוכחו עילות הרמת המסך הקבועות בדין. מאחר והמערערים לא פירטו או נימקו טענתם זו, לא מצאנו להידרש לה. אך נציין, כי נראה לנו הנימוק שנתן בית המשפט המחוזי ביחס להחלטתו לחייב את צארום בנזיקין: "אריה צארום הוא מנהל המועדון והרוח החיה בו. כל מה שנעשה במועדון נעשה על-ידו או על דעתו, ואין חולק כי הוא מבצע בפועל את פעילות החברה. צארום, כמי שעובד במועדון בפועל וברציפות, נטל חלק במעשי ההפרה של המועדון והוא שהביא את המועדון כחברה לבצע את ההפרות... הוכח כי המועדון גרם עוולות נזיקיות... ועל כן נושא צארום כמנהל יחיד ופעיל באחריות אישית לנזק". אין עניין לנו כאן בהרמת מסך, כפי שטוענים המערערים, אלא בהטלת אחריות אישית על צארום כמנהל יחיד בחברה (ע"א 752/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ ואח' נ' יואל אורן ואח', פ"ד לה(4) 253; וראו גם ע"א 9916/02 בן מעש אהרון נ' שולדר חברה לבנין בע"מ ואח' (טרם פורסם)), אך כאמור, אין אנו נדרשים לסוגיה זו גופה. התוצאה היא כי אנו דוחים את הערעור, ככל שהוא נוגע לסוגיית הפרת סימן מסחר רשום ועוולת גניבת העין. לפיכך, יעמוד בעינו החיוב שהוטל על המערערים לשלם למועצה סכום של 100,000 ש"ח, כפיצוי על-פי חוק העוולות המסחריות. הערעור מתקבל ביחס לעוולה של הפרת חובה חקוקה, ולפיכך מבוטל בזאת חיובם של המערערים לפצות את המועצה בסכום 198,000 ש"ח בגין עוולה זו. נוכח התוצאה אליה הגענו, לא ראינו ליתן צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד' ביניש. גניבת עיןערעור