השוואה בין שני סימני מסחר


פסק דין

השופט א' גרוניס:

‎1. לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט י' זפט), בה נדחתה בקשת המבקשת למתן סעדים זמניים נגד המשיבים. הבקשה הוגשה בגדרה של תובענה שמנהלת המבקשת נגד המשיבים. בהסכמת בעלי הדין, החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגשערעור על פי הרשות שניתנה.

תמצית העובדות

‎2. המבקשת עוסקת בשיווק תוספי מזון טבעיים. בחודש ינואר ‎1998 היא החלה לשווק מוצר בשם 'גלופלקס', המיועד לסייע לסובלים מכאבי פרקים. החל מחודש יולי אותה שנה משווקת המבקשת מוצר נוסף, המכונה 'מגה-גלופלקס', אשר עוצמת השפעתו גבוהה מזו של המוצר הראשון. ביום ‎20.99 הגישה המבקשת את שני הכינויים האמורים, כשהם כתובים באותיות עבריות מנוקדות, לרישום בפנקס סימני המסחר (להלן - הפנקס), המתנהל בהתאם להוראותיה של פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב- ‎1972 (להלן - הפקודה או פקודת סימני המסחר). רישום הכינוי 'גְלוּפְלֶקְס' בפקס בוצע ביום ‎7.11.00, ואילו המונח 'מֶגָה-גְלוּפְלֶקְס' נרשם בפנקס רק ביום ‎5.2.01 (ההתייחסות בהמשך הדברים תהיה לסימן 'מֶגָה-גְלוּפְלֶקְס', אלא אם יצוין אחרת. כמו כן, למען הנוחות יופיע סימן זה מעתה ללא ניקוד). עוד יש לציין, כי במסגרת רישומו של הסימן 'מגהלופלקס' נכלל סייג, ולפיו 'רישום סימן זה לא יתן זכות לשימוש ייחודי במילה מגה, אלא בהרכב הסימן'. מאז שנת ‎1999, מנהלת המבקשת מסע פרסום למוצרים האמורים באמצעים שונים, ובכללם העיתונות, הרדיו, שלטי חוצות ותשדירי חסות. הפרסום מתבצע תוך שימוש בסימני המסחר הרשומי שבבעלותה. בהקשר זה ראוי להדגיש את הזמריר מטעמה של המבקשת, המשודר באופן נרחב באמצעות הרדיו, וזו לשונו: 'מגה גלופלקס, כי לגוף אין חלקי חילוף' (להלן - הזמריר או זמריר המבקשת).


‎3. במהלך חודש אפריל ‎2002 החלה המשיבה ‎1 (להלן - המשיבה), העוסקת אף היא בשיווק מוצרי טבע ותוספי מזון, לשווק מוצר המיועד לסובלים מכאבי פרקים תחת השם '‎Mega Replex', המורכב מאותיות לועזיות. ביום ‎28.4.02 הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תובעד המשיבה ונגד המשיבים ‎3-2, שהינם דירקטורים במשיבה. בתובענה זו, אשר התבססה על העילות של גניבת עין והפרת סימן מסחר רשום, עתרה המבקשת למתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיבים לעשות שימוש בסימן '‎Mega Replex', ולתשלום פיצויים על ידי המשיבים. עוד ביקשה היא את איסם של המוצרים הנחזים להיות מפרים ואת השמדתם. במסגרת התובענה, הגישה המבקשת בקשה למתן סעדים זמניים. בין היתר, התבקש בית המשפט המחוזי ליתן צו מניעה זמני, המורה למשיבים להימנע מעשיית שימוש בסימן האמור.


החלטת הערכאה הדיונית



‎4. בהחלטתו בבקשה למתן סעדים זמניים הבחין בית משפט קמא בין שתי עילות התובענה, ודן בכל אחת מהן בנפרד. ביחס לעילה של הפרת סימן מסחר נקבע, כי לאור הסייג המופיע בפנקס ביחס למילה 'מגה', יש להתעלם ממילה זו בעת ההשוואה בין סימנה של המבקשת לזה של המשיבה. משכך, ער בית המשפט המחוזי השוואה בין המונח 'גלופלקס', המהווה את שארית סימנה של המבקשת, לבין הביטוי '‎Replex', הוא חלקו השני של הסימן בו עושה המשיבה שימוש. מסקנתו הייתה, כי 'החזות של השתים שונה בעליל, ואף הצליל מובחן במידה מספקת' (עמ' ‎3 להחלטה). על כן, כך נקבע, נים סיכוייה של המבקשת לזכות בתביעתה בעילה זו. באשר לעילת גניבת העין פסק בית משפט קמא, כי המבקשת לא הניחה תשתית ראייתית לכאורה ביחס לקיומו של חשש להטעיה. זאת, בין היתר, לאור השוני המהותי בחזות האריזות בין מוצרה של המבקשת למוצר המשיבה. לפיכך נקבע, שסיכויי הצלחתה של התובענה בעילה זו קלושים אף הם. לאור האמור, דחה בית המשפט את הבקשה לסעדים זמניים מבלי שנדרש כלל לשאלה האם נתקיימו התנאים הנוספים למתן סעד זמני (ראו תקנה ‎362(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-‎1984 (להלן - תקנות סדר הדין האזרחי)). כנגד החלטה זו הוג בקשת רשות הערעור שלפנינו. יודגש, כי בעת הדיון בבקשה לא עמדה המבקשת על טיעוניה ביחס לעילת גניבת העין וסמכה את בקשתה על העילה השנייה - הפרת סימן מסחר.


טענות בעלי הדין



‎5. המבקשת משיגה על האופן בו בדק בית משפט קמא את הדמיון בין סימנה הרשום לבין הסימן בו עושה המשיבה שימוש, לצורך בחינת העילה של הפרת סימן מסחר. לשיטתה, לצורך הבחינה של סוגיית ההפרה, שומה היה על בית המשפט להשוות בין הסימנים במלואם, מבלי להתעלם מן המילה 'מגה' כן היה עליו להביא בחשבון, במסגרת ההשוואה האמורה, את זכרונם הבלתי מושלם של הקונים ושל הקמעונאים. המבקשת הדגישה כי עקב שידור הזמריר, חלק הארי של קהל היעד נחשף לסימן 'מגה-גלופלקס'. קהל זה, אשר התוודע לסימן המבקשת באמצעות הזמריר ומעוניין לרכוש את מוצריה, עלול להיתקל בביטוי '‎Mega Replex' על גבי מוצרי המשיבה, ולחשוב בטעות כי מדובר במוצריה של המבקשת. בנסיבות הנזכרות יש, לסברתה של המבקשת, ליתן משקל מכריע לדמיון בצליל בין שני הסימנים. די בקיומו של דמיון מטעה זה על מנת לקבוע כי המשיבה הפרה את סימן המסחר של המבקשת.שוני בחזות בין מוצר המבקשת לזה של המשיבה, ככל שקיים, איננו יכול להביא לשינוי קביעה זו.


‎6. מנגד, סומכים המשיבים ידיהם על החלטתו של בית משפט קמא. לשיטתם, התובע בעילה של הפרת סימן מסחר נדרש להוכיח, כי ציבור הצרכנים עלול לטעות ביחס למקור הסחורה של הנתבע, ולסבור כי יוצרה על ידי התובע. במקרה דנא קיים שוני חזותי רב בין מוצר המשיבה למוצר המבקשת, הונע אפשרות לטעות כזו. שוני זה מתבטא, בין היתר, בכך שעל אריזת המוצר האחד, של המשיבה, מופיע השם '‎SUPERHERB', ואילו על האריזה האחרת מופיע המונח '‎Nutrelife'. אף העדר הדמיון בין חזות הסימן 'מֶגָה-גְלוּפְלֶקְס' - הכתוב באותיות עבריות מנוקדות - לבין חזות הסימ'‎Mega Replex' - המורכב מאותיות לטיניות - הופך את הסיכוי לטעות בין שני המוצרים לבלתי סביר. עוד מציינים המשיבים, כי העובדה שחוג הלקוחות של המוצרים הנדונים מצומצם וייחודי, מפחיתה את ההסתברות לטעות. אף העלות הגבוהה של המוצרים מפחיתה סיכוי זה. המשיבים מדגישיםכי המילים 'גלופלקס' ו- '‎Replex' הינן בעלות צליל שונה, וכי הדמיון בצלילם של הסימנים מתמצה במילה 'מגה' וברכיב 'פלקס'. המילה 'מגה' הינה תיאורית באופיה, והמבקשת עצמה ויתרה באופן מפורש על הזכות לשימוש ייחודי בה. כמו כן, הביטוי 'פלקס' הינו רכיב מקובל בענף תוספ המזון לטיפול בכאבי פרקים. בנסיבות אלו, כך לטענת המשיבה, אין לומר כי קיים דמיון מטעה בין הסימנים, שאם לא כן תזכה המבקשת במונופולין בלתי ראוי.


גדר המחלוקת



‎7. הערעור שלפנינו נסוב על עילה אחת בלבד, היא הפרת סימן מסחר, והכל לעניין הסוגיה של מתן סעד זמני. אין חולק על תקפות רישומו של סימן המבקשת, והשאלה הדורשת הכרעה הינה אם לכאורה הפרה המשיבה סימן זה אם לאו. הסימן בו עשתה המשיבה שימוש איננו זהה לסימן המבקשת, וע כן על מנת להכריע בסוגיית ההפרה נדרשים אנו לשאלת הדמיון בין שני הסימנים. עניין זה יובהר ויפורט בהמשך הדברים. בית משפט קמא דחה, כאמור, את הבקשה למתן סעדים זמניים, בקובעו כי קיימת אבחנה מספקת בין הסימנים. נחזור ונדגיש, כי ההכרעה אליה נגיע תתייחס אך ורק לעניין הסעדים הזמניים.


סימני מסחר והמבחנים להפרתם



‎8. ההסדרים החקיקתיים המרכזיים בתחום סימני המסחר מצויים בגדרה של פקודת סימני המסחר. מקורה של הפקודה בנוסחה החדש משנת ‎1972 הוא פקודת סימני המסחר, ‎1938, אשר תוקנה באופן מקיף בשנת ‎1965 במסגרת החוק לתיקון פקודת סימני המסחר, תשכ"ה-‎1965 (ס"ח ‎449, תשכ" ‎94, להלן - תיקון ‎1965). יצוין, כי הפקודה משנת ‎1938 התבססה על החוק האנגלי משנת ‎1905 (TRADE MARKS ACT 1905), אשר תוקן בשנת ‎1938 על ידי ה- ‎TRADE MARKS ACT 1938. בשנת ‎1994 עברה החקיקה האנגלית בתחום סימני המסחר שינוי מקיף, עם אימוצו של ה- ‎TRADECT 1994. חוק זה מבוסס על הסדרי האיחוד האירופי בתחום סימני המסחר (‎FIRST COUNCIL DIRECTIVE 89/104 OF DECEMBER 21, 1988), ועל כן התרחב הפער בין הדין הישראלי לדין האנגלי בתחום זה.
הגדרות המונחים "סימן", "סימן מסחר" ו-"סימן מסחר רשום" מצויות בסעיף ‎1 לפקודה. פנקס סימני המסחר מתנהל מכוח סעיף ‎4 לפקודה, ואילו ההוראות ביחס לכשרותו של סימן לרישום מופיעות בפרק ג' לפקודה. בהתאם לסעיף ‎10 לפקודה, נרשם סימן מסחר ביחס לטובין מסוימים או לסוטובין מסוימים. תוצאת רישומו התקף של פלוני כבעל סימן מסחר מזכה אותו, על פי הוראת סעיף ‎46 לפקודה, בזכות לשימוש ייחודי בסימן המסחר ביחס לטובין שלגביהם נרשם הסימן. זאת, כמובן, בכפוף לתנאים ולסייגים שנרשמו בפנקס. רשימת קטגוריות המוצרים, המשמשת לסיווג סימני מסר רשומים, מצויה בתוספת הרביעית לתקנות סימני המסחר, ‎1940 (להלן - התקנות). עם זאת, הרשימה האמורה משמשת לנוחות מנהלית בלבד, ואין היא קובעת את היקף ההגנה המוענקת לבעל סימן המסחר עקב הרישום. תחת זאת, מידת ההגנה המוענקת במסגרת תביעת הפרה נגזרת מהגדרת המונח 'הפה', אשר בסעיף ‎1 לפקודה (ראו סעיף ‎9 להלן). השאלה בהקשר זה היא, אם הטובין שביחס אליהם עשה הנתבע שימוש בסימן המסחר, הינם 'מאותו הגדר' של הטובין אשר לגביהם נרשם סימן המסחר של התובע (ע"א ‎352/69 חברת מנהטן נ' המגפר בע"מ, פ"ד כג(‎2) 373, 376; א.ח. זליגסון,י סימני מסחר ודינים הקרובים להם (תשל"ג), ‎9-8, 84-82). בשולי הדברים נזכיר, כי פקודת סימני המסחר פורסת הגנתה גם על 'סימני שירות'. הכוונה היא לסימנים המשמשים, או המיועדים לשמש, לאדם לעניין השירות שהוא נותן (ראו הגדרת המונח 'סימן שירות' בסעיף ‎1 לפקודה, וכןעיף ‎2 לפקודה).
זכותו של בעל סימן המסחר לשימוש ייחודי הוכרה כבר בפקודה משנת ‎1938 (סעיף ‎26), אלא שהיא לא לוותה בהוראות המפרטות את תוצאות הפרתה. רובן המכריע של ההוראות בעניין זה הוספו לראשונה במסגרת תיקון ‎1965, הגם שמאז שונה נוסחן הן במסגרת גיבוש הנוסח החדש של הפקודה במסגרת החוק לתיקון דיני הקניין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), התש"ס-‎1999 (ס"ח ‎1721, תש"ס, עמ' ‎44, להלן - תיקון ‎1999). במאמר מוסגר נציין, כי בתיקון ‎1999 הוקנתה הגנה מסוימת ל-"סימן מסחר מוכר היטב", אף אם אינו רשום. כיום כלולות ההוראות ביחס לס הפרתו של סימן מסחר בפרק ט' לפקודה. זכותו של בעל סימן מסחר רשום להגיש תובענה על הפרה מוסדרת בסעיף ‎57 לפקודה. פירוט הסעדים אותם ניתן לתבוע במסגרת תובענה על הפרת סימן מסחר מצוי בסעיפים ‎59 ו- ‎59א לפקודה. רשימת הסעדים כוללת, בין היתר, צו מניעה, תשלום דמיק וכן השמדתם של נכסים אשר הופקו תוך ביצוע ההפרה או שימשו לביצועה. עוד נציין את סעיף ‎60 לפקודה, אשר תוקן לאחרונה (ס"ח ‎1867, תשס"ג, עמ' ‎6), הקובע סנקציות פליליות על פעולות שונות הקשורות לשימוש בסימן מסחר רשום. בצד פקודת סימני המסחר, ראוי אף להזכיר את קה של פקודת סימני סחורות, הגם שאין היא רלוונטית למקרה דנא.


‎9. על מנת לדעת אילו פעולות תיחשבנה להפרה, עלינו להתחקות אחר הגדרתו של המונח 'הפרה', המופיעה בסעיף ‎1 לפקודה. הגדרה זו נוספה אף היא לראשונה בעקבות תיקון ‎1965 (סעיף ‎2 לתיקון). ההגדרה מונה מספר חלופות, אשר כל אחת מהן תיחשב להפרה. חלק מן החלופות הללו נובמסגרת תיקון ‎1999. החלופה הרלוונטית לענייננו הינה זו הראשונה. נוסח החלופה האמורה נותר כמעט ללא שינוי מאז תיקון ‎1965 ועד היום. נביא להלן את שתי החלופות הראשונות, שעניינן סימני מסחר רשומים

" 'הפרה' - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -



בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר; (‎1)בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;" (‎2)



פירוט הטובין אשר לגביהם נרשם סימנה של המבקשת מצוין בתעודת רישומו של הסימן האמור, כדלקמן: "תכשירים המכילים תוספים תזונתיים, ויטמינים ומינרלים; כולם נכללים בסוג ‎5". הכוונה היא לסוג ‎5 לתוספת הרביעית לתקנות (ראו סעיף ‎8 לעיל). בפועל, אכן עושה המבקשת שימושימן 'מגה גלופלקס' לצורך ציון תוסף מזון, המיועד לסובלים מכאבי פרקים. אף מוצרה של המשיבה, אשר נושא את הסימן '‎Mega Replex', מהווה תוסף מזון המיועד נגד כאבי פרקים. לפיכך מובן, כי השימוש שעשתה המשיבה בסימנה התייחס לאותו סוג של טובין לגביו נרשם סימן המבקשת, אולמצער לטובין מאותו הגדר. ממילא אין המשיבים טוענים כנגד מסקנה זו. כמו כן, אין חולק כי המשיבה איננה זכאית לעשות שימוש בסימנה הרשום של המבקשת, או בסימן דומה לו. יש, על כן, לבחון את שאלת הדמיון בין הסימנים. נציין בהקשר זה, כי בדרך כלל אין הערכאה הראשונה נהנית מיתרון על פני ערכאת הערעור ביחס לסוגיית הדמיון בין סימני מסחר (השוו: רע"א ‎2960/91 חברת תה ויסוצקי ושות' (ישראל) בע"מ נ' מתוק (לא פורסם)).
דמיון בין סימני מסחר



‎10. סוגיית הדמיון בין סימן מסחר אחד למשנהו מתעוררת, במישור האזרחי, בשתי הזדמנויות עיקריות - האחת בעת בחינת כשרותו של סימן מסחר כלשהו לרישום (סעיפים ‎11(9), 11(13), 11(14), 12 לפקודה), והשנייה בעת בחינת שאלת הפרתו של סימן מסחר רשום (ראו הגדרת המונח 'הפרהבסעיף ‎1 לפקודה). שאלת הדמיון עולה אף במסגרת עילת גניבת העין, המוסדרת כיום בסעיף ‎1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-‎1999 (להלן - חוק עוולות מסחריות; ראו אף את ההגדרה הקודמת של עוולת גניבת העין, אשר הופיעה בסעיף ‎59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ובוטלה בהוראת ‎28 לחוק עוולות מסחריות).
‎11. מהי הדרך לבחינת הדמיון בין סימני מסחר שאינם זהים? לצורך ניתוחה של שאלה זו, נביא את נוסחו של סעיף ‎11(9) לפקודה, המונה את אחד מסוגי הסימנים אשר אינם כשירים לרישום

"סימן הזהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדין בסימן הדומה לסימן כאמור עד שיש בו להטעות".


מן הסעיף שלעיל עולה, כי לא כל דמיון יספיק על מנת לפסול את רישומו של הסימן. רק כאשר עלול הדמיון לגרום להטעיה בין שני הסימנים נאמר, כי הסימן אותו מבקשים לרשום איננו כשיר לרישום. כלומר, המבחן אשר אומץ הינו מבחן 'הדמיון המטעה'. סעיף ‎11(13) כולל גם הוא דרישה היותו של הדמיון מטעה. את הדרישה האמורה מוצאים אנו אף בדברי חקיקה אחרים. כך, סעיף ‎27 לחוק החברות, תשנ"ט-‎1999 (אשר החליף את סעיף ‎36 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-‎1983), אוסר רישומה של חברה בשם שהוא אחד מאלה: (א) שמו של תאגיד הרשום כדין בישראל או הדלו עד כדי להטעות; (ב) סימן מסחר רשום לגבי טובין או שירותים שעוסקים בהם למטרות הדומות למטרות החברה המבקשת להירשם, או שם הדומה לו עד כדי להטעות, אלא אם הוכח לרשם כי בעל הסימן הסכים לכך בכתב (לסוגיית הדמיון בין שמותיהן של חברות ראו י' בלטמן, "דמיון בשם חברה העלול להטעות את הציבור", עיוני משפט ב' (תשל"ב), ‎222). עוד נזכיר בהקשר זה את סעיף ‎4(ב) לחוק העמותות, תש"ם-‎1980, וכן את סעיף ‎21 לפקודת העתונות, המתייחסים אף הם לסוגיית הדמיון המטעה. גם סעיף ‎8(א‎1) לחוק המפלגות, התשנ"ב-‎1992 מאמץ את מבחן הדמיון המט לשמה של מפלגה המבקשת להירשם בפנקס המפלגות (לסוגיית הדמיון בין שמותיהן של מפלגות, ראו רע"א ‎10503/02 אהרון נ' רשם המפלגות (טרם פורסם)).
לעומת כל אלה, הגדרת המונח 'הפרה' בפקודה איננה מתייחסת כלל למהות הדמיון אשר ייחשב להפרת סימן מסחר. בניגוד לסעיפים שהוזכרו לעיל, אין ההגדרה כוללת דרישה כי הדמיון בין הסימנים יהיה בעל אופי מטעה. למרות האמור, אין טעם לאבחנה בין אופן בחינת הדמיון בתביעות של הפרת סימן מסחר לבין דרך הבחינה ביחס למקרים האחרים. בדומה לתכליתן של הוראות אחרות המונעות שימוש בשמות בעלי דמיון לשמות קיימים, אף תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה כפולה: הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך (ראו: ע"א ‎5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (‎1997) בע"מ נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ, פ"ד נה(‎3) 933, 958 - 959; בג"ץ ‎178/57 ASTRA נ' הרשם הכללי, פ"ד יב ‎708, 711). לפיכך, אף בתביעות הפרה נדרש התובע להוכיח כי הסימן האחד לשני עד כדי הטעיית הציבור. הבחינה תיעשה ביחס לאנשים בעלי היגיון רגיל, הנוהגים בשקידה סבירה (ע"א ‎210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט(‎2) 673, 677).
‎12. המבחנים המשמשים לבחינת דמיון במקרים של הפרת סימן מסחר זהים לאלה המקובלים במקרים של גניבת עין, בחינת כשירות רישומו של סימן וכן כשירות שמה של חברה לפי סעיף ‎27 לחוק החברות, תשנ"ט-‎1999 (רע"א ‎1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזו"מ, פ"ד נא(‎1) 310, 313; ע"א ‎2626/95 מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פ"ד נא(‎3) 802; ע"א ‎210/65 הנ"ל, עמ' ‎675; ג' גינת, 'גניבת עין' בתוך דיני הנזיקין - העוולות השונות (עורך ג' טדסקי, תשמ"ב) ‎1, 13; זליגסון לעיל, עמ' ‎78 - 79; כן ראו ע64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(‎3) 275, 278, אם כי פסק דין זה ניתן עוד טרם תיקון ‎1965). על אף הזהות בין המבחנים לקיומו של דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין, קיים בכל זאת שוני מהותי בין שני המקרים. ההבדנעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם. כלומר, בתביעת הפרה יש ליתן משקל נמוך יותר, או במקרים מסוימים לא ליתן משקל כלל, למידת הדמיון בחזותם של המוצרים או של אריזותיהם (ה- ‎Get-up), והנתבע עשוי להיחשב כמפר אף אם אריזת מוצרו שונה מזו של התובע (רע"א ‎1400/97 הנ"ל, עמ' ‎313. עוד ראו:‎Kerly's Law of Trade Marks and Trade Names (12th ed., by T.A. Blanco Whind R. Jacob), 1986, p. 271-274 . פונים אנו למהדורה זו של ‎Kerly, על אף קיומה של מהדורה מעודכנת יותר משנת ‎2001, וזאת מן הטעם המופיע בסעיף ‎8 לעיל;‎Saville Perfumery Ld. v. June Perfect Ld. [1941] 58 R.P.C. 147, 174 (H.L.); Coca-Cola Company v. William thers & Sons Limited [1968] R.P.C. 231, 242; אולם ראו סעיף ‎58 לפקודת סימני המסחר). לאור האמור, השוני החזותי המהותי אשר קיים בין אריזת מוצרה של המשיבה לבין אריזת מוצר המבקשת, הינו בעל משקל נמוך לצורך ההכרעה בענייננו.
‎13. הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים (הידועים בכינוי 'המבחן המשולש'), המשמשים להכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה:

(א) מבחן המראה והצליל - זהו המבחן המרכזי מבין השלושה. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים, לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו או העדרו של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם. זאת, אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו (ראו ‎Re Christian's Trade Mark [1886] 3 R.P.C. 54 (C.A.); Bale & Church Ltd. v. Sutton, Parsons & Sutton [1934] 51 R.P.C. 129 וכן זליגסון לעיל, עמ' ‎82). אין המדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילאיננו צפוי להתבלבל ביניהם. תחת זאת, יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך מתן דגש לכך שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם (ראו המר' (ת"א) ‎4226/57 ינסון את ניקולסון (המזרח הקרוב) בע"מ נ' אייגר, פ"מ טו ‎187, 196 - 197). עקרונות אלו הובעובהירות על ידי בית המשפט לערעורים באנגליה באומרו:



"‎The answer to the question whether the sound of one word resembles too nearly the sound of another so as to bring the former within the limits of section 12 of the Trade Marks Act, 1938, must nearly always depend on first impression, for obviously a peron who is familiar with both words will neither be deceived nor confused. It is the person who only knows the one word, and has perhaps an imperfect recollection of it, who is likely to be deceived or confused. Little assistance, therefore, is to be obtained from a meticulous comparison of the two words, letter by letter and syllable by syllable, pronounced with the clarity to be expected from a teacher of elocution.
‎The Court must be careful to make allowance for imperfect recollection and the effect of careless pronunciation and speech on the part not only of the person seeking to buy under the trade description, but also of the shop assistant ministering to that prson's wants" (Aristoc v. Rysta [1943] 60 R.P.C. 87, 108 (C.A.)).


המשקל היחסי אשר יש ליתן להיבט החזותי לעומת סוגיית צלילם של הסימנים, תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה (השוו: בג"ץ ‎178/57 הנ"ל, עמ' ‎710 מול האות ו'). כך למשל, ראוי להבחין, לעניין שאלת הדמיון, בין שני סוגי מוצרים - הסוג האחד הינו מוצרים המונחים דרכלל על המדף, אותם יכולים צרכנים ליטול באופן חופשי; ואילו הסוג השני הוא מוצרים המצויים מעבר לדלפק, אשר על מנת לקבלם יש צורך להיעזר במוכר. במהלך דו השיח עם המוכר נדרש הצרכן להגות את סימן המסחר המתייחס למוצר בו הוא חפץ. הצורך לבטא את סימן המסחר בעל פה והסכנה לטעות או לבלבול, מגבירים את המשקל שיש ליתן לדמיון בצליל ביחס לסימנים של מוצרים מן הסוג השני. לעומת זאת, ביחס לסימנים המתייחסים למוצרים מן הסוג הראשון יש לשים דגש דווקא על הדמיון החזותי, שהרי הצרכן נוטל את המוצרים לאחר שהוא מתבונן בסימנים המופיעים על גבי אריזתם (ראו בג"ץ ‎33/70 R.J. REYNOLDS TOBACCO CO. נ' רשם הפטנטים וסימני המסחר, פ"ד כד(‎1) 335; Neutrogena Corporation v. Golden Limited [1996] R.P.C. 473, 488 (Ch.)).
דוגמא נוספת להשפעת הנסיבות על המשקל היחסי שיש ליתן לדמיון בחזות לעומת הדמיון בצליל, נוגעת לדרך פרסומו של המוצר. יקל להמחיש עניין זה באמצעות התייחסות למוצרי טבק. מוצרים אלו אסורים לפרסום ברדיו ובטלביזיה, אולם ניתן לפרסמם, במגבלות מסוימות, בעיתונות הכתובה (ראו סעיף ‎2 לחוק הגבלת הפרסומת למוצרי טבק לעישון, התשמ"ג-‎1983; סעיף ‎7(13) לכללי רשות השידור (תשדירי פרסומת והודעות ברדיו), התשנ"ג-‎1993; סעיף ‎12(1) לכללי הרשות השניה לטלביזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בטלביזיה), התשנ"ד-‎1994; סעיף ‎12(1) לכללי הרשות הלביזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בשידורי רדיו), התשנ"ט-‎1999). הצרכן צפוי, אם כן, להיחשף למודעות פרסומת כתובות, הכוללות סימני מסחר שנרשמו ביחס למוצרי טבק. לעומת זאת, לאור איסור הפרסום האמור אין הוא צפוי להיתקל בפרסומות הכוללות הגייה של סימנים אלה. לפיכך, בעת שוואתם של סימנים המתייחסים למוצרי טבק, יושם דגש רב יותר על חזות הסימנים (אם כי נסיבות אחרות בהקשר זה עשויות להביא למתן דגש רב אף לדמיון בצליל הסימנים).


(ב) מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות - מבחן סוג הסחורות אומץ על ידי הפסיקה עוד טרם תיקון ‎1965, במסגרתו הוספה לפקודה, בנוסחה דאז, הגדרת המונח 'הפרה' (ראו ע"א ‎261/64 הנ"ל, עמ' ‎278). ככל שמתייחס מבחן זה למידת הדמיון בין מוצרי התובע והנתבע, אשר לגביהם נעשה וש בסימני המסחר, נראה כי מקומה של הסוגיה הוא במסגרת בחינה האם התקיימו הדרישות אשר בסיפא של הגדרת הביטוי 'הפרה', כלומר בעת בדיקת שאלת ההגדר (לדיון בעניין ההגדר ראו ע"א ‎352/69 הנ"ל). מבחן סוג הסחורות איננו מתמצה אך בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא עוסק אף בהשעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. כך למשל, נקבע כי כאשר מדובר במוצרים שעלותם גבוהה, או בשירותים בעלי חשיבות גבוהה, יטו הצרכנים לערוך בדיקה מעמיקה יחסית טרם ביצוע העסקה. על כן הסיכוי לטעות קטן יותר (ע"א ‎2626/95 הנ"ל, עמ' ‎805 - 806; ע"א ‎210/הנ"ל, עמ' ‎676; Pianotist Co.'s Application [1906] 23 R.P.C. 774, 777-778 (Ch.)). אף מבחן חוג הלקוחות מורכב משתי עניינים משלימים - האחד, האם פונים המוצרים לאותו חוג לקוחות; והשני, כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל מדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר אבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה (ע"א ‎210/65 הנ"ל, עמ' ‎676. ראו גם זליגסון לעיל, עמ' ‎81, וכן ‎Diamond T. Motor Car Co.'s Application [1921] 38 R.P.C. 373, 385 (Ch.
(ג) יתר נסיבות העניין - מבחן זה הינו מבחן לוואי, המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים. כך למשל, נקבע כי בעת דיון בהתנגדות לרישומו של סימן מסחר, ישנה חשיבות למידת הפרסום ממנו נהנה הסימן המהווה עילה להתנגדות (בג"ץ ‎197/51 קוקה קולה נ' ויטה י. פלוטקין ובניו, פ"ד ח ‎772, 783).
‎14. בנוסף למבחן המשולש שפורט לעיל, ראוי להזכיר כלי נוסף העשוי לשמש להכרעה בשאלת הדמיון בין סימני מסחר, אשר זכה לכינוי 'מבחן השכל' (זליגסון לעיל, עמ' ‎81-80). בבסיסו של מבחן זה עומדת העובדה, כי לעתים מגלם סימן המסחר מסר רעיוני כלשהו, מעין אוּמנות קונספטוית. במצבים כאלה, יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על ידי שני הסימנים. במקרים בהם המסר הרעיוני העומד בבסיס סימנו של הנתבע זהה או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל (השוו: בג"ץ ‎197/51 הנ"ל, עמ' ‎783-782)

מן הכלל אל הפרט



‎15. משהצגנו את העקרונות והמבחנים המנחים במסגרת ניתוח הדמיון בין סימני מסחר בתביעת הפרה, נפנה עתה ליישומם בגדרו של המקרה שלפנינו. סימנה הרשום של המבקשת הוא, כזכור, 'מֶגָה-גְלוּפְלֶקְס', ואילו הסימן בו עושה המשיבה שימוש הינו '‎Mega Replex'. בהתאם לכללים שצגו לעיל, עלינו להשוות בין החזות והצליל של שני הסימנים בשלמותם, על מנת להכריע בשאלת קיומו של דמיון מטעה ביניהם. אולם טרם נעשה כן, עלינו ליתן את הדעת להשפעתו של הסייג המופיע בתעודת הרישום של הסימן 'מגה-גלופלקס', על אופן יישומה של ההשוואה האמורה. בית משפט קמא התבסס על סייג זה, בהחליטו להתעלם מן המילה 'מגה' בעת השוואה של שני הסימנים.


‎16. סעיף ‎21 לפקודה, אשר כותרתו 'דרישת ויתור' (בפקודה המקורית - (‎Disclaimer, מקנה לרשם סימני המסחר סמכות לדרוש מבעל הסימן לוותר על הזכות לשימוש ייחודי בחלק מסוים מן הסימן, כתנאי לרישומו של הסימן בפנקס. נקיטת צעד כאמור אפשרית רק ביחס לפרט כלשהו הכלול ברת סימן מסחר, אשר הינו פרט המקובל באותו ענף או שאיננו בעל אופי מבחין מטעם אחר. סעיף ‎21(ב) לפקודה מפרט את תוצאתו של ויתור כזה:
"ויתור לפי סעיף זה לא יפגע אלא בזכויות בעל הסימן הנובעות מרישומו של הסימן, אך לא בשום זכות אחרת שלו".


איננו נדרשים, במסגרת החלטה זו, להעביר תחת שבט ביקורתנו את עצם רישום הסייג ביחס לזכות השימוש הייחודי במילה 'מגה'. למעלה מן הדרוש נציין, כי המילה 'מגה' הינה מילה לועזית, הבאה דרך כלל בליווי מילה נוספת, ואשר מיועדת לציון דבר מה גדול במיוחד או בעל עוצמה יוצאת דופן. על רקע משמעות תיאורית זו, אך מובן הוא כי אין המבקשת יכולה לרכוש זכות לשימוש ייחודי במילה האמורה.


‎17. כפי שצוין לעיל, את ההשוואה במסגרת בחינת הדמיון המטעה יש לבצע, דרך כלל, בין הסימנים בשלמותם. האם יש בהודעת הויתור ביחס למילה 'מגה' כדי לשנות מסקנה זו? התשובה לכך הינה שלילית. כפי שעולה אף מנוסח הסייג המופיע בתעודת הרישום של הסימן 'מגה גלופלקס', ויתורהשל המבקשת מתייחס אך ורק לשימוש הייחודי במילה 'מגה', ואין בסייג כדי לפגוע בזכותה לשימוש בלבדי בסימן בכללותו. הויתור על השימוש הייחודי במילה 'מגה', אין משמעו כי זכותה של המבקשת מצטמצמת למונופולין ביחס למילה 'גלופלקס'. תוצאת הסייג היא שניתנת למבקשת זכות לשימוש ייחודי בסימן בשלמותו, תוך שנלקחת ממנה זכות זו ביחס לאחד ממרכיבי הסימן. על כן, בבואנו להכריע בשאלה אם זכותה של המבקשת הופרה, שומה עלינו לבחון האם קיים דמיון בין סימנה של המשיבה לבין הסימן 'מגה גלופלקס', הוא נשוא זכות השימוש הייחודי של המבקשת. כלומר, יש להשוות את הסימנים בשלמותם. ראוי להדגיש, כי ציבור הצרכנים כלל אינו מודע לקיומן של הודעות הויתור, ועל כן תופש הוא את הרכיב נשוא ההודעה באופן זהה לשאר חלקי הסימן. עובדה זו מהווה תימוכין לכך שאין להתעלם מרכיב זה בעת בחינת הדמיון בין סימנים. לא היה מקום לכאורה, להתעלם מן המילה 'מגה', היא נשוא הודעת הויתור (בעניין משמעותה של הודעת ויתור ראו והשוו: ‎Kerly לעיל, עמ' ‎141- 142; Granada Trade Mark [1979] R.P.C. 303; Coombe v. Mendit Ld. [1913] 30 R.P.C. 709 (Ch.); Thomas Hubbuk & Son, Ld. v. William Brown, Sons & Co.1900] 17 R.P.C. 638, 644 (C.A.) ).


‎18. נפנה, אם כן, להשוואת שני סימני המסחר בשלמותם. כפי שניתן להיווכח על נקלה מהתבוננות בשני הסימנים, חזותם שונה באופן מהותי. הסימן האחד מורכב מאותיות עבריות מנוקדות, ואילו השני רשום באותיות לועזיות. אין, לפיכך, דמיון במראה של שני הסימנים. שונים הם פני הדבים בכל הנוגע לצליל. הסימנים מורכבים משתי מילים. הגיית המילה הראשונה בשני הסימנים זהה - 'מֶגָה'. כמו כן, ההגייה של המילה השנייה בסימנה של המשיבה - 'רִיפְּלֶקְס' - דומה לזו של המילה השנייה בסימן המבקשת - 'גְלוּפְלֶקְס'. הדמיון בצליל בין מילים אלו מתבטא בעיקר בהברה האחרונה - שתיהן מסתיימות בסיפא 'לֶקְס'. יוצא, שהשוני היחיד בצליל מתבטא בהגייה של ההברה המצויה במרכזם של שני הסימנים, היא ההברה הראשונה במילה השנייה ('רִיפְּ' לעומת 'גְלוּפְ'). קיימת אפשרות סבירה כי הברה זו תיבלע בעת הגייתם של איזה מהסימנים, כך שהשומע יקלוט רק את תחילתו של הסימן ('מגה') וכן את סופו ('לקס'). ההגייה של הברות אלו זהה, כזכור, בשני הסימנים (לעניין אבחנה בין חשיבותן של הברות בהתאם למיקומן בסימן המסחר השוו ‎Kerly לעיל, עמ' ‎445). בנסיבות אלו, משבוחנים אנו את הדברים מנקודת מבטו של צרכן בעל כרון בלתי מושלם, אשר אינו מכיר אלא את אחד הסימנים - דומה כי מידת הדמיון בין צלילם של הסימנים היא כזו, שעלולה לגרום להטעייתם של לקוחות.


‎19. קבענו כי קיים לכאורה דמיון מטעה בין הצליל של שני הסימנים, אולם לא ביחס לחזותם. האם די בדמיון בצליל לצורך התקיימותה של דרישת הדמיון הקיימת בהגדרת המונח 'הפרה'? לא אחת, ניתן מענה חיובי לשאלה זו (זליגסון לעיל, עמ' ‎80-79; פס"ד ‎Struthers לעיל, עמ' ‎239; Aristoc v. Rysta [1945] 62 R.P.C. 65 (H.L.)). עם זאת, הדבר תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה. בין היתר, תלוי הוא במשקל שיש ליתן לדמיון בצליל לעומת משקלו של ההיבט החזותי, ובמידת החשש להטעיה ולבלבול בקרב הצרכנים על אף השוני במראה של הסימנים (ראו סעיף ‎13(א) לעיל). לעניין זה יש להביא בחשבון את דרכי השיווק והפרסום של המוצרים להם מיועדים סימני המסחר. כן יש לבחון, בהקשר זה, את תוצאותיה האפשריות של הטעיה. כך, בבג"ץ ‎178/57 הנ"ל - אשר עסק ברישום סימן מסחר לתכשיר רפואי להרדמה מקומית - די היה בדמיון בצלי של שני הסימנים על מנת למנוע את רישום הסימן, על אף שלא היה חשש להטעיה או לבלבול על פי חזות הסימנים. זאת, לאור הסכנות החמורות שעלולות היו להתממש כתוצאה מהתרחשותה של טעות.


מעובדות המקרה דנא עולה, כי המבקשת ערכה מסע פרסום למוצרה, בין היתר מעל גלי האתר. כחלק ממסע הפרסום, עשתה המבקשת שימוש נרחב בזמריר אשר במסגרתו מושמע סימן המסחר שבבעלותה. בנסיבות אלו, סביר כי רבים מן הצרכנים הפוטנציאליים התוודעו לסימנה של המבקשת באמצעות הפרסומות המשודרות ברדיו, מבלי שיודעים הם דבר וחצי דבר ביחס לחזותו של הסימן. בבואם של צרכנים אלה לרכוש את מוצר המבקשת, נסמכים הם על צלילו של סימן המסחר בלבד. הצליל של סימן המשיבה דומה, כאמור, באופן מטעה לזה של סימן המבקשת. לכאורה קיים, אם כן, חשש כי לקוחות אלה יטעו, וירכשו את מוצרה של המשיבה תחת מוצר המבקשת. טעותם של הצרכנים עלולה להתרחש בין אם נוטלים הם את המוצר מן המדף בעצמם, ובין אם נדרשים הם לבקשו מן המוכר. במקרה הראשון, עלול צרכן הנתקל במוצרה של המשיבה על גבי המדף לסבור בטעות, כי מדובר באותו מוצר אליו התוודע עת שמע את זמרירה של המבקשת. במקרה השני עלול המוכר, לאור הדמיון בצליל, לסבור בטעות כי הלקוח חפץ דווקא במוצרה של המשיבה. טעות מסוג זה עלולה להתרחש בין אם הוגה הצרכן את סימנה של המבקשת באופן נכון, ובין אם הוא מבטאו באופן שגוי או חלקי. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא, שבנסיבות העניין די בדמיון בצליל בין הסימנים כדי לגבש דמיון מטעה לעניין העילה בדבר הפרת סימן מסחר, ואין צורך כי יתלווה אליו גם דמיון חזותי. אולם, במסקנה זו אין די. עלינו להמשיך עתה בניתוח נסיבותיו הייחודיות של המקרה, תוך בחינת השפעתן של נסיבות אלו על התמלאותה של דרישת הדמיון ועל מסקנתנו בדבר דיות הדמיון בצליל. ראשית נדון בטענת המשיבים, לפיה הסיומת 'פלקס' הינה רכיב מקובל בענף המסחר בו עסקינן. לאחר מכן נפנה לבחינתם של גורמים נוספים העשויים להשפיע על סוגיית הדמיון המטעה בין הסימנים.


‎20. הפסיקה האנגלית הכירה לא אחת בכך, שכאשר כוללים הסימנים נשוא ההשוואה רכיב משותף שהינו מקובל בענף ('‎common to the trade'), נוטים הצרכנים ליתן את הדעת דווקא לחלקים האחרים של הסימנים, ולהבחין ביניהם באמצעות חלקים אלו (‎Harrod's Application [1935] 52 R.. 65, 70). הכוונה הינה לרכיבים משני סוגים: (א) רכיבים הנמצאים בשימוש תדיר בענף ("‎in common use in the trade"); (ב) רכיבים בעלי זיקה הדוקה לענף המשמשים לתיאור סחורה מסוימת, כמו למשל המילה "חמאה" בענף החמאה ("‎open to the trade to use"). כתוצאה מן ההכרה הורה, נהגו בתי המשפט להשוות את הסימנים תוך מתן עיקר הדגש ליתר חלקיהם, אם כי הם לא התעלמו מן הרכיב המקובל בענף. כך למשל נקבע, כי אין השימוש בסימן "‎Pepsi-Cola" מהווה הפרה של הסימן "‎Coca-Cola", באשר הביטוי "‎Cola" נפוץ בענף המשקאות הקלים, ומוכר לציבור כמוהמייצג סוג מסוים של משקאות. על כן, די במילה הראשונה כדי להוות אבחנה מספקת בין הסימנים (‎The Coca-Cola Co. of Canada, Ld. v. Pepsi-Cola Co. of Canada, Ld. [1942] 59 R.P.C. 127 (P.C.), להלן - פס"ד ‎Pepsi). גישה זו אומצה אצלנו בבג"ץ ‎197/51 הנ"ל. עם זאת, אהגישה האמורה מתאימה לכלל המקרים. בהתייחסות מאוחרת לפס"ד ‎Pepsi נאמר כך:
"‎I do not conclude from this case, however, that in every instance where the two marks under comparison have a common element which is also common to the trade, the comparison should be made by looking almost entirely at the other portions of the marks. n the Pepsi-cola case the marks were both hyphenated words, the word 'Cola' was, in my opinion, easily dissociated mentally from the remainder of each mark, and therefore the comparison virtually became one between the words 'Coca' and 'Pepsi'. But I would not infer that the same process should be adopted in all instances, e.g., if the marks to be compared were the words 'Precipices' and 'Prejudices' for ice cream, I should not regard it as correct to say that the comparison should virtually be made between the initial syllables 'Precip-' and 'Prejud-'." Demuth (R.) Ltd.'s Application [1948] 65 R.P.C. 342, 344.


‎21. המשקל שיש ליתן לרכיבים המקובלים בענף משתנה, אם כן, בהתאם לנסיבותיו של המקרה הספציפי. ככל שהרכיב המקובל בענף מופרד ומובחן מיתר חלקיו של הסימן - בין מבחינת מיקומו ובין מן ההיבט הרעיוני - כך צפוי הציבור לראות בו רכיב עצמאי אשר איננו מייחד סימן זה או אחר על כן צפוי הוא להבדיל בין הסימנים באמצעות יתר חלקי הסימן, ויש ליתן לחלקים אלו משקל רב יותר בעת השוואת הסימנים. לעומת זאת, כאשר הרכיב המקובל בענף הינו חלק אינהרנטי מן הסימן, ואיננו ניתן להפרדה מיתר חלקיו, יקשה על הציבור לראות בו רכיב עצמאי. על כן במקרה זה אין כל טעם להבחין, במסגרת ההשוואה, בין רכיב זה לבין שאר חלקי הסימן. כך, למשל, בפסק דין אחד נקבע כי קיים חשש להטעיה בין הסימן '‎ACCUTRON' לבין הסימנים '‎ACCURIST' ו- '‎ACCULARM' , במצב בו כל הסימנים מתייחסים לטובין בענף השעונים ('‎ACCUTRON' [1966] R.P.C2 (C.A.)). ההכרעה התקבלה תוך השוואת הסימנים בשלמותם, למרות שההברה הראשונה בשלושת הסימנים, '‎ACCU', מבוססת על המילה הלועזית '‎Accurate' (מדויק), שהינה בעלת זיקה הדוקה לענף השעונים. עוד נזכיר את פסק הדין‎Neutrogena (פסקה ‎13(א) לעיל), בו נאמר כי המונח 'ralia' הינו בעל דמיון מטעה לביטוי '‎Neutrogena', הגם שההברות הראשונות בשני המונחים מרמזות על המילה הלועזית '‎Neutrality'.
המשיבים טוענים, כי הרכיב 'פלקס' הינו רכיב מקובל בענף תוספי מזון המיועדים לסובלים מכאבי פרקים. לטענתם, נעשה ברכיב זה שימוש תדיר במסגרת הענף, כלומר - עוסקים אנו ב-'רכיב מקובל בענף' במשמעותו הראשונה (ראו סעיף ‎20 לעיל). כך, קיימים בענף מוצרים הנושאים את השמו '‎Reflex', 'FlexAnew' וכן '‎Arth 3 Plex'. הרכיב האמור איננו עומד בפני עצמו במסגרת סימניהן של המבקשת ושל המשיבה, אלא משמש הוא כסיומת במילים 'גְלוּפְלֶקְס' ו- '‎REPLEX', הן מילות ההמשך בסימנים אלו. כמו כן, בסימן האחד הגייתו של הרכיב הינה '‎FLEX', ואילו יש להגותו '‎PLEX'. יתרה מכך, עינינו הרואות כי מיקומו של הרכיב במסגרת סימני המסחר בענף איננו קבוע, וכך אף ביחס לאופן השימוש ברכיב זה. בפעם האחת מופיע הוא בתחילתו של הסימן ('‎FlexAnew'), ואילו במקרה האחר מצוי הוא בסופו של הסימן ('‎Reflex'). בסימן האחד הוהווה חלק ממילה שלמה ('‎Reflex'), ואילו בסימן האחר מופיע הוא כמילה עצמאית ('‎Arth 3 Plex'). מכל האמור לעיל עולה כי אף אם נפוץ הרכיב 'פלקס' בענף, לא ניתן לייחס לו את אותו מעמד עצמאי ומבחין שיוחס למילה '‎Cola' בפס"ד ‎Pepsi הנ"ל. מעמד זה הוא אשר מביא את הצ לאפיין את הרכיב כגורם המשותף לסימנים בענף ולהתמקד, לפיכך, ביתר חלקי הסימנים. משכך, אין כל טעם להבחין, בעת השוואת הסימנים, בין הביטוי 'פלקס' לבין יתר חלקי הסימנים. יוצא, שאין בהיותו של הביטוי 'פלקס' מקובל בענף נשוא דיוננו, כדי להשפיע באופן מהותי על בחינת הדמיון המטעה בין הסימנים.


‎22. נפנה עתה לבחינת גורמים נוספים אשר עשויים להשפיע על מסקנתנו בדבר קיומו של דמיון מטעה. לטענת המשיבים, היות חוג הלקוחות של סוג המוצרים הנדון מצומצם לאנשים הסובלים מבעיות פרקים ואשר מודעים למצב בריאותם, מפחיתה את הסיכוי להתרחשותה של טעות. כך גם מחירם הגבה של המוצרים, אשר מבטיח כי טרם ביצוע הרכישה יבחן הצרכן היטב את המוצר הנרכש (לדברי המשיבים, עומד מחירה המומלץ של חבילת '‎Mega Replex' על ‎269 ¤, ואילו מחירה המומלץ של חבילת 'מגה גלופלקס' הינו ‎349 ¤). משקלן של טענות אלו הוא, לכל היותר, משני. עלותם של המום איננה נמוכה, אולם אין להשוותה למחירם של מוצרים כגון מכונית (פס"ד ‎Diamond T. Motor car לעיל) או פסנתר (פס"ד ‎Pianotist הנ"ל), בהם נוהג הצרכן לבצע בדיקה מקיפה טרם הרכישה. יתרה מכך, אין מדובר במוצר הנרכש באופן חד פעמי, אשר אמור לשמש את הקונה למשך תקופה אכה, אלא בחבילת טבליות אשר יש לשוב ולרוכשה מעת לעת. אף הבדל זה תורם למסקנה כי הבדיקה של קונה פוטנציאלי ממוצע לא תהא מדוקדקת באופן מיוחד. יש אף לזכור, כי מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות משני הוא למבחן המראה והצליל.


עניין נוסף עליו יש ליתן את הדעת, הינו הודעת הויתור של המבקשת ביחס לזכות השימוש הייחודי במילה 'מגה'. קבענו, כזכור, כי קיומה של הודעת ויתור איננו מוביל להתעלמות מוחלטת מן החלק שלגביו ניתנה ההודעה, בעת השוואת סימני המסחר. עם זאת, אף אין להתעלם כליל מעובדת קיומה של הודעת ויתור בעת ההכרעה בסוגיית קיומו של דמיון מטעה. זאת, על מנת להימנע ממתן זכות שימוש ייחודי דה-פקטו ברכיב אשר לגביו קיימת הודעת ויתור. על כן, אילו היה הדמיון בין הסימנים מתמצה בקיומו של הרכיב המשותף 'מגה' במסגרת סימנה של המשיבה, ספק אם היה בכך משום הפרה של סימן המבקשת (‎Kerly לעיל, עמ' ‎141 - 142). אלא שלא כך הדבר. קיים דמיון מהותי במבנה ובצליל של שני הסימנים. שניהם מורכבים משתי מילים נפרדות, אשר 'מגה' היא הראשונה שבהן. לכך מצטרף אף הדמיון הקיים במילה השנייה, אשר מתבטא בסיפא הזהה 'לקס'. לפיכך, המש שיש ליתן להודעת הויתור מטעם המבקשת איננו שקול כנגד הדמיון המטעה בצליל הסימנים.


סוף דבר



‎23. המסקנה אשר עולה מדיוננו היא, כי לאור הדמיון בצלילם של שני הסימנים, מתמלאת לכאורה דרישת הדמיון המטעה בהגדרת המונח 'הפרה' שבפקודה. זאת, על אף קיומה של הודעת ויתור ביחס למילה 'מגה', ולמרות השוני החזותי בין הסימנים. מאחר שיתר תנאי ההגדרה מתמלאים אף הם (רו סעיף ‎9 לעיל), הרי שלכאורה מפר סימנה של המשיבה את הסימן הרשום של המבקשת. יודגש, כי הקביעה האמורה מתייחסת אך ורק לעניין הבקשה לסעדים זמניים, ואין בה כדי לקבוע מסמרות ביחס לתוצאת ההליך העיקרי. כך, למשל, ראיות אשר יובאו על ידי מי מהצדדים ביחס לשיטות השיווקוהפרסום של המוצרים הנדונים, עשויות להשפיע על המשקל שיינתן לדמיון בצליל בין הסימנים (לעניין חשיבותם של נוהגי המסחר בבחינת פוטנציאל להטעיה ראו ‎Angus (George) & Co. Ltd.'s Application [1943] 60 R.P.C. 29, 35).
‎24. מצויים אנו, כזכור, בגדרו של הליך ערעורי נגד החלטת בית משפט קמא בבקשה למתן סעדים זמניים. בהתאם לתקנה ‎362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, על מנת שיינתן סעד זמני על בית המשפט להשתכנע, בין היתר, בדבר קיומה לכאורה של עילת התובענה. מדיוננו עולה, כי המבקשת אכןמדה בתנאי זה. אולם, בכך לא סגי. על פי תקנה ‎362(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, על בית המשפט להביא בחשבון, במסגרת החלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, את מאזן הנזקים אשר צפויים להיגרם לכל אחד מן הצדדים. כן עליו לבחון האם הוגשה הבקשה בתום לב, ואם מתן הסעד צודק וראוי בנסבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש. בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו, כי סיכויי המבקשת לזכות בתביעתה בעילה של הפרת סימן מסחר, מפוקפקים הם. לאור מסקנה זו, ציין הוא כי אינו נדרש כלל לסוגיית מאזן הנוחות. מששוכנענו אנו כי עומדת למבקשת, לכאורה, עילה של הפרת סימן מסחר - יש להחזיר את הדיון לבית משפט קמא, על מנת שישלים את בחינתם של יתר התנאים הדרושים למתן סעד זמני, ויכריע אם יש ליתן את הסעדים הזמניים המבוקשים על ידי המבקשת, כולם או מקצתם.


‎25. אי לכך, הנני מציע לקבל את הערעור, במובן זה שהחלטתו של בית המשפט המחוזי תבוטל, וייקבע כי המבקשת הוכיחה לכאורה את קיומה של עילת התביעה. התיק יוחזר לבית משפט קמא לצורך הכרעה בבקשה למתן סעדים זמניים, תוך בחינת יתר התנאים הנדרשים לצורך מתן סעד זמני. המשיבם יישאו בהוצאות הבקשה וכן בשכר טרחת עורך דין בשתי הערכאות בסכום של ‎100,000 ש"ח.
ש ו פ ט



המשנה לנשיא ש' לוין



אני מסכים.


המשנה לנשיא



השופט א' ריבלין



אני מסכים.


ש ו פ ט



הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. סימן מסחר גנרי

  2. סימן מסחרי מטעה

  3. סימן מסחר תלת מימדי

  4. סימן מסחר מוכר היטב

  5. הפרת סימן מסחר רשום

  6. דמיון בין סימני מסחר

  7. סימן מסחר אופי תיאורי

  8. סימני מסחר דומים

  9. תקנות סימני המסחר

  10. הפרת סימן מסחר לא רשום

  11. אופי מבחין - סימן מסחר

  12. סימן מסחר - אריזה

  13. דומיין - הפרת סימן מסחר

  14. סימן מסחר – בקבוק וודקה

  15. הפרת סימני מסחר באינטרנט

  16. סימן מסחר - תרופות

  17. פנקס כינויי מקור - מחיקה

  18. סעיף 41 לפקודת סימני מסחר

  19. חוזה מכר - הפרת סימן מסחר

  20. השוואה בין שני סימני מסחר

  21. ערעור על רישום סימן מסחרי

  22. סעיף 29 לפקודת סימני המסחר

  23. העתקה של רעיון - סימן מסחר

  24. סימן מסחר - שימוש שם של אדם

  25. החלטה בבקשה לרישום סימן מסחר

  26. סימן מסחר דומה עד כדי הטעייה

  27. סימן מסחר דומה במראה ובצליל ?

  28. סימני מסחר - משפט משווה

  29. הפרת סימן מסחר - תביעת פיצויים

  30. תפיסה של המכס - הפרת סימן מסחר

  31. שימוש בלתי מורשה בסימן המסחר ?

  32. דמיון בין סיומת של שם סימן מסחר

  33. דחיית התנגדות לרישום סימן מסחרי

  34. פקודת סימני מסחר נוסח חדש

  35. ערעור על החלטת פוסק - סימני מסחר

  36. רישום סימן מסחר תלת מימדי

  37. החלטה של רשם סימני המסחר - דוגמא

  38. פגיעה בזכות הקניין - הפרת סימן מסחר

  39. הפרה בוטה של סימני מסחר רשומים

  40. שימוש בסימן מסחר במשך שנים בלי רישום

  41. הפרת סימני מסחר - סמכות עניינית

  42. צו סימני המסחר אמנות נכסי תעשיה

  43. רישום אותו סימן מסחר ע"י שני אנשים שונים

  44. צירוף שתי מילים גנריות – רישום סימן מסחר

  45. קניית דומיין כדי למנוע שימוש ע"י חברה אחרת

  46. שומת הוצאות בתביעת הפרת סימן מסחר הרשום

  47. עיכוב הליכים בבקשה לביטול רישום סימן מסחר

  48. פוסק קניין רוחני - ערעור על החלטה של פוסק קניין רוחני

  49. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון