פסק דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט ד"ר ע' מודריק, בת"א 391/90), מיום 16.6.03, ועניינם גובה הנזק שלפיו יחושבו הפיצויים המגיעים למערערת. ב. המערערת היא ילידת 1947, רווקה, אדריכלית פנים בהכשרתה. מ-1974 החלה לסבול כאבי ראש, ועמם טשטוש ראיה והקאות, שאובחנו אצל רופאת המשיבה כמיגרנות פעם אחר פעם. ב-1983 אובחן על ידי רופא עיניים עוורון בעין שמאל, ובעקבותיו אובחן גידול בלתי ממאיר בראש שהצריך, למרבה הצער, מספר ניתוחים, לרבות עקירת עינה של המערערת. ג. התיק מגיע לבית משפט זה בגלגול שני. ראשיתו בתביעה מ-1990 באשר לטענת רשלנות רפואית באבחון מחלתה של המערערת. התביעה נדחתה בבית המשפט המחוזי, אך ערעור לבית משפט זה נתקבל, ובית המשפט הורה (בשנת 2000, ע"א 2509/98, מפי השופט אור) להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, לקביעת גובה הנזק, ששליש מתוכו ייפסק למערערת. על קביעותיו של בית המשפט קמא בגלגול שני הוגשו הערעור והערעור שכנגד. ד. להלן אדרש לקביעות בית המשפט קמא לפי סדרן, לעמדות הצדדים בעניינן, ולהכרעה המתבקשת: (1) הנכות הרפואית (א) עקירת עין שמאל. עינה השמאלית של המערערת נעקרה בניתוח. בית המשפט קמא קבע נכות של 35% לעניין זה, מתוכם 30% לפי תקנה 52(1)(י) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956, ועוד 5% לפי תקנה 53(1) המקנה נכות למי שעינו נעקרה. לעניין זה נטען בערעור שכנגד, כי כיוון שמומחה בית המשפט פרופ' מ' זילברמן קבע כי לאחר התקנת הפרוטזה בצד שמאל "יש פזילה עם תוצאה קוסמטית טובה", הוא הביא בחשבון עובדה אחרונה זו, ולשיטתם - כפי שטענה הנתבעת בבית המשפט קמא ונדחתה - תקנה 53(1) המוסיפה 5% עניינה פגיעה קוסמטית. לפיכך, יש להוריד את חמשת האחוזים שהוסיף בית המשפט קמא. המערערת טוענת, כי תקנה 53(1) מתייחסת למצב שלאחר עקירת עין ולא רק לפגיעה קוסמטית. תמהני שהדבר לא בורר על ידי הצדדים כדבעי בראיות על ידי שאלות מתאימות למומחים, אך עיון בתקנות מעלה כי תקנה 53(1) מדברת על "מצב אחרי עקירת עין אחת ... בחישוב אריטמטי בנוסף לאחוזי נכות לפי הלוח". כלומר, ניתן להניח כי הלוח (המצוי בתקנה 52(1)) עניינו עוורון העין כשהיא נותרת במקומה, ואילו תקנה 53(1) מוסיפה 5% בעקבות עקירת עין (לגבי התפתחות התקנות בעניין זה, ראו דב"ע נ"ד/ 01-5 בקשט נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 95(1) 231, מפי הנשיא גולדברג). לא ראיתי בלשון התקנות רמז לאופי "קוסמטי" של תקנה זו, ויש, לדעתי, גם הגיון בכך שהקשיים הנגרמים לאדם משנעקרה עינו כליל מתווספים על אלה שנגרמים מעוורון העין הנותרת במקומה. אציע לחברי לדחות את הערעור שכנגד בנקודה זו. (ב) (1) עצמות הגולגולת - בית המשפט קמא קבע, כי הביטוי "עצמות הגולגולת" בתקנה 36(2) כולל גם עצמות פנימיות בגולגולת ולא רק עצמות המעטפת שלה. המערערת שכנגד טוענת, כי טעה בכך. לטענתה, המונח גולגולת בתקנה 36 מתייחס רק למעטפת הראש, וכי אזכור ליקויי צורה (תקנה 36(1)) ואזכורו של תיקון פלסטי (תקנה 36(3)) מצביעים על כיוון "חיצוני", והוא הדין להתייחסות לסנטימטרים מרובעים בתקנה 36(2). לפי פרשנותה, טעה בית המשפט קמא בכך שפסק למערערת פיצויים על פי תקנה זו, למרות שבמקרה שלה מדובר בחסר בעצמות פנימיות ולא במעטפת. לטענת המערערת, אין מקום להבחנה בין עצמות חיצוניות לפנימיות. (2) זו לשונה של תקנה 36: "36.- (1)- ליקויי צורה בין אם נגרם חסר מועט של העצם ובין אם לאו - -א.-אין הפרעות אובייקטיביות-0% - -ב.-ישנן הפרעות אובייקטיביות - אחוזי הנכות ייקבעו בהתאם להפרעות הנוירולוגיות. - -(2)-חסר בעצמות הגולגולת - -א.-עד שלושה סנטימטרים מרובעים-5% - -ב.-מעל לשלושה ועד חמישה סנטימטרים מרובעים-10% - -ג.-מעל ל-5 ועד ל-10 סנטימטרים מרובעים-20% - -ד.-ביותר מ-10 סנטימטרים מרובעים- - - -I. ללא Hernia cerebri-30% - - -II. ישנה Hernia cerebri -80% -(3)-במצבים שלאחר תיקון פלסטי של חסר בעצמות הגולגולת ייקבעו מחצית אחוזי הנכות בהתאם לסדר גודל החסר שהיה קיים לפני התיקון לפי סעיף קטן (2). -(4)-במקרים לאחר פציעה בגולגולת עם סיבוכים תוך-גולגולתיים המלווים הופעות של שיתוקים, התקפים ג'קסוניים או הפרעות פונקציונליות אחרות, ייקבעו אחוזי הנכות בהתאם לפגימות". (3) (א) לדעתי, אי אפשר להסיק, גם אם הדברים אינם ברורים וחדים, כי המדובר בעצמות חיצוניות בלבד. כותרת התקנה היא "גולגולת". זו מוגדרת - למשל - במילון גור כ"כלל עצמות הראש המקיפות את המוח", בלא הבחנה בין מרכיב פנימי לחיצוני. מילון אבן-שושן מדבר על "שלד הראש של בעלי חיים השייכים למערכת בעלי החוליות, הגולגולת בנויה עצם או סחוס, היא מכילה בתוכה את המוח ומגינה על אברי החושים הגדולים". הגדרה זו, לכאורה, כוללת, גם מבחינה תוכנית, את כל עצמות המוח. לכאורה, כשם שאם נדבר בעצמות הרגל נכלול את כולן, כך גם כאן. ועוד, המשנה (מסכת אהלות פרק א' משנה ח') מתייחסת לתשעה איברים בראשו של אדם, ובמסכת נזיר מתייחס התנא שמאי ל"עצם מן השדרה או מן הגולגולת" (בבלי, נזיר נ"ב ע"ב; וראו אנציקלופדיה תלמודית, ערך גולגולת אות א' כרך ז', ס"א, שלפיו הגולגולת היא העצם שבה מונח המוח, המורכבת מכמה עצמות הנחשבות לאחת); זאת, בלא הבחנה אם המדובר בעצם חיצונית או פנימית. ועוד, כשהמדובר ב"עצמות הגולגולת", לוא סברנו כי בעצמות חיצוניות בלבד עסקינן, מה דינן של עצמות פנימיות שאירע בהן ליקוי או חסר? (ב) תקנת משנה (1) עוסקת בליקויי צורה, אף בלא חסר עצם, קרי דגש צורני-חיצוני. אך תקנת משנה (2) עוסקת בחסר, הנמדד בסנטימטרים מרובעים, ומטבעו יכול הוא להיות בחוץ ובפנים. תקנת משנה (3) עוסקת בתיקון פלסטי, שהוא לכאורה בכיוון חיצוני, אך תקנת משנה (4) מדברת בסיבוכים תוך-גולגולתיים. יש פנים, איפוא, לכיוונים שונים. והנה, מבט רחב יותר אל הליקויים בפרק החמישי לתקנות, שאליו משתייכת תקנה 36, מביאנו אל ארטריטיס, שחפת, עמוד השידרה וכדומה, קרי מגוון של סוגים שונים. לכן, בשקלול אין בידי לקבל את טענת המערערת שכנגד בנושא דנן, וסבורני כי צדק בית המשפט קמא במסקנתו. (ג) התמונה האורגנומנטלית (1) התמונה האורגנומנטלית עניינה "שינויים ברקמת המוח הגורמים לתסמונות התנהגותיות או שכליות חריפות" (כדברי בית המשפט קמא, לפי הגדרת מומחה התביעה ד"ר חנן דוד). (2) בית המשפט קמא ציין, כי המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם המדובר במקרה דנן בתקנה 33 (הפרעות פסיכוטיות) או בתקנה 34 (הפרעות פסיכו-נוירוטיות). לדעת בית המשפט קמא, המדובר כאן אינו בהפרעות פסיכוטיות אלא בהפרעות פסיכו-נוירוטיות, ולכן התקנה הנכונה היא 34(ג), שלפיה "ישנם סימנים אוביקטיביים וסוביקטיביים המגבילים באופן בולט את ההתאמה הסוציאלית וכושר העבודה". נכות זו מקנה 20%, ובה כלל בית המשפט קמא גם את הנכות שקבע הפסיכיאטר פרופ' זוהר מומחה בית המשפט (10%). (3) על כך באה בטרוניה המערערת. לדעתה, טעה בית המשפט קמא בין המונח פסיכו-נוירוטי למונח נוירו-פסיכולוגי. לדעת המערערת, בעצם אין תקנה 33 או 34 מתאימות כל עיקר, אלא תקנה פלונית מתקנות אגף השיקום במשרד הביטחון. אך מכל מקום, בנסיבות המשפטיות שבהן עסקינן בתקנות הביטוח הלאומי, מתאימה תקנה 33(ג) כיוון שהאבחנה של "תסמונות מוחיות" מופיעה ברישא של תקנה 33, וזו נכותה של המערערת. באשר לדרגת הליקוי - המדובר, לשיטת המערערת, בליקוי משמעותי ביותר, ולדעת מומחיה הליקוי הוא כ-30%. (4) מנגד טוענת המערערת שכנגד-המשיבה, כי המדובר בתסמונת פסיכו-נוירוטית, כפי שקבע בית המשפט קמא, והליקוי הוא 20%, אף כאן כפי שקבע. (5) נפלה מחלוקת גם בשאלת חוות דעתו של פרופ' זוהר, שהמערערת מבקשת להוסיפה (10%) לפי תקנה 34 והמערערת שכנגד מתנגדת. ברקע המחלוקת מצויה גם סברת המערערת, שאם חוות דעת פרופ' זוהר מצויה בתקנה 34, וקשה להכיר בה בנפרד מן הנכות הנוירולוגית בתקנה זו, וייקל להכיר בה אם ההפרעות הנוירולוגיות יוכרו במסגרת תקנה 33. דעת המערערת שכנגד הפוכה. (6) עיינתי בחוות הדעת הרלבנטיות, ד"ר ורדי מטעם המערערת דיבר על 30% לפי תקנה 33(ג). פרופ' גולדהמר מטעם המערערת שכנגד העריך את הנכות ב-20% לפי תקנה 34(ג). פרופ' זוהר קבע כאמור 10% על פי תקנה 34(ב). (7) מתוך היסוס, סבורני כי אין להתערב בקביעת בית המשפט קמא באשר לנכות הרפואית. אודה, אמנם, כי התלבטתי בעניין זה, במיוחד בגלל חוות דעתו של פרופ' זוהר, שציין כי היא נפרדת מזו של הנוירולוגים. ואולם, סבורני כי צדק בית המשפט קמא בציינו כי התקנה הנכונה בנסיבות היא תקנה 34, וקביעת 20% על ידי פרופ' גולדהמר מטבע הדברים תכלול את הנסיבות שהיו מגבשות את עשרת האחוזים שקבע פרופ' זוהר. אכן, על פניו מצבה הבסיסי של המערערת הוא מצב פסיכו-נוירוטי ולא פסיכוטי, וההגדרה שבתקנה 34(ג) ("ישנם סימנים אובייקטיביים וסובייקטיביים המגבילים באופן בולט את ההתאמה הסוציאלית וכושר העבודה") מתאימה למצבה זה, מה שאין כן תיאורה כמצויה ב"רמיסיה". אציין, כי בת"א (חיפה) 1673/89 אסולין נ' מפעלי פלדה, תק-מח 95(3) 1306, קבע בית המשפט (השופט ד"ר ביין) כי יש לפרש את סעיפי המשנה של תקנה 33 לאור הרישא המתייחסת לתגובות פסיכוטיות קשות "המתאפיינות באבדן בוחן המציאות". מצב זה אינו מתקיים, ואף לא נטען לקיומו במקרה שלפנינו. סבורני, כבית המשפט קמא, כי התקנה המתאימה למקרה זה היא תקנה 34. (ד) נכות תפקודית בית המשפט קמא קבע את הנכות התפקודית במלוא שיעור הנכות הרפואית, קרי 66.72%. עם זאת, קבע כי לא שוכנע שאין המערערת יכולה להשתלב לחלוטין בשוק העבודה. בא כוח המערערת השיג על כך, תיאר את קשייה של המערערת בהשגת עבודה, וביקש לקבוע נכות תפקודית של 100%. חלק עליו בא כוח המערערת שכנגד, וביקש להעמיד נכות זו על 45%. סבורני, מחד גיסא, לאחר עיון כי אכן אין המערערת יכולה למצוא בקלות עבודה ראויה, ופוטנציאל ההשתכרות שלה נפגע קשה, נוכח עינה העקורה ובמיוחד נוכח השפעות הפגיעה המוחית כפי שנקבעו. אך באותה מידה, סבורני - כבית המשפט קמא - כי אין מקום לראות את המערערת כשבר כלי, כאדם שאין בידו לעשות דבר למחייתו. אכן, מציאת עבודה אינה נעשית קלה יותר עם הגיל. אין טוען כיום, שבידי המערערת לשוב למקצועה הבסיסי, כאדריכלית פנים, ולכן העיסוקים המוזכרים לגביה הם מטבעם מן הסוג של מלאכות חלקיות ומזדמנות למחצה. אף המומחה מטעם המשיבה-המערערת שכנגד הציע כאפשרויות עבודה טיפול בתינוק ועיצוב תכשיטים, שבהם עבדה המערערת זמן מה (התינוק היה בן משפחה). בעדותו בבית המשפט הוצבו סימני שאלה גם באשר לאלה, אך על פני הדברים עסקינן בנסיבות למירב באפשרויות עבודה מצומצמות מאוד כאמור. בית המשפט קמא סבר, כי סיכויי התובעת למצוא עבודה לפי כישוריה ונוכח מגבלותיה "בלי ספק נמוכים כעת, אך אינם אפסיים". עיינתי חזור ועיין בחוות הדעת מטעם הצדדים ובפרוטוקול בית המשפט. הדעת נותנת גם, כי הדבר לא ישתפר בחלוף השנים. בפסיקה ישנן דוגמאות לא מעטות לחישוב נכות תפקודית מעל לזו הרפואית (ד' קציר, פיצויים בשל נזקי גוף, מהדורה 4, 195-192). בנסיבות, אציע לחברי לקבוע את שיעור הנכות התפקודית ל-80%, המשקף אפשרות נמוכה להשתכרות. (ה) הפסד השתכרות (1) בית המשפט קמא שקל את נושא פוטנציאל ההשתכרות, וקבע כמודד לעבר את השכר הממוצע במשק. את הפסדי ההשתכרות לעתיד, מתוך גישה של התפתחות מקצועית עתידית של המערערת, על פי הפוטנציאל שלה כאדריכלית פנים, חישב בית המשפט קמא פי 1.5 מהשכר הממוצע במשק, וכן החליט כי פיצויי השכר יחושבו עד גיל 70. לטענת המערערת שכנגד, היה מקום לחשב גם לעבר וגם לעתיד לפי הפסדיה הקונקרטיים בהתאם לשכרה ערב מחלתה - 5,342 ש"ח, ולא היה מקום לחשב השתכרותה עד גיל שבעים, וכן לא היה מקום להוסיף בעבור תנאים סוציאליים. המערערת משיבה, כי הגישה השיפוטית כיום היא לחשב פיצויי פרישה לעצמאיים עד גיל שבעים. (2) איני רואה מקום להתערב במסקנתו של בית משפט קמא, באשר לשכר שלפיו יש לחשב את הפסד ההשתכרות הן בעבר, הן באשר לעתיד. באשר לעבר, שותף אני לגישת בית המשפט קמא, כי בהתפרסות הדברים על פני כשני עשורים יש הגיון - גם אם בראשית לא השתכרה המערערת בגובה השכר הממוצע - לקבוע את השכר הממוצע כמודד. ובמבט צופה פני עתיד, הקביעה של יחס פי 1.5 מהשכר הממוצע נראית אף היא הוגנת, במקצוע שבו מדובר וברקעה ההשכלתי של המערערת. בהתאם לקביעת הנכות התפקודית לעיל, אציע איפוא לקבוע בתוצאה החשבונאית את הפסד ההשתכרות לעבר ולעתיד בתיקון מן הסכום שקבע בית המשפט, כך שבמקום 0.667 יבוא 0.80, והסכומים יתוקנו בהתאם: לעבר: 0.75 X 2,390,486 = 1,912,388 ש"ח. לעתיד: 0.75 X 1,239,534 X 1.5 = 1,487,440 ש"ח. (ו) כאב וסבל בית המשפט קמא קבע פיצויי כאב וסבל הקשורים בפגיעה ובניתוח, באובדן הסיכוי להינשא ולהקים משפחה וכן סבל שקדם לעקירת העין ב-1994, ביחס של פי 1.5 מהשיעור שהיה נפסק אילו דובר בתאונת דרכים. המערערת השיגה על קביעה זו, והביאה מן הפסיקה דוגמאות לחישוב גבוה יותר, של פי שניים וחצי ופי שלושה מאמות המידה לפי חוק הפיצויים. המערערת שכנגד-המשיבה טוענת, שאין מקום להתערבות בפריט זה. התלבטתי בעניין זה, אך הגעתי לכלל מסקנה שעם כל ההבנה למצבה של המערערת ולקשיי התמודדותה מגיל צעיר עם מציאות אישית ורפואית מעין זו שלפנינו, הביא בית המשפט קמא את הנחוץ בחשבון, ולא ראיתי מקום להתערב במסקנתו. זאת, בהמשך למדיניות המקובלת ככלל על בית משפט זה באשר להתערבות ערכאת ערעור במקרים כאלה (ראו קציר, שם, 634). ז. איני רואה מקום להידרש לפריטים האחרים שעלו בכתבי הטענות. ח. אם דעתי תישמע, יתקבל ערעורה של המערערת חלקית בהתאם לאמור, והתוצאה ליום פסק הדין קמא תתוקן בהתאם: 1,912,388 ש"ח הפסדי שכר בעבר - 1,487,440 ש"ח הפסדי שכר בעתיד - 403,877 ש"ח כאב וסבל - 22,842 ש"ח עזרה - 75,000 ש"ח הוצאות - 3,901,547 ש"ח סך הכל - חישובי בית המשפט קמא באשר לריבית (4%) שיש להוסיפה ולתקבולי הביטוח הלאומי (680,506 ש"ח) שיש לנכותם - בעינם. הערעור שכנגד יידחה. התובעת זכאית לשליש מיתרת הפיצוי, בצירוף ריבית כפי שקבע בית המשפט קמא. היא זכאית להוצאותיה בערכאה זו ולשכר טרחה בסך 10,000 ש"ח. שכר הטרחה שנקבע בבית המשפט קמא יחושב בהתאם לתוצאה בבית משפט זה. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. עינייםניתוחנכותאחוזי נכות