פסק דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (הנשיא, השופט ו' זילר), בו נדחתה תביעת נזיקין שעילתה רשלנות רפואית. הערעור נסב על שאלת האחריות. רקע עובדתי 2. המערערת 1 (להלן: המערערת) אושפזה בבית החולים ליולדות על שם סרלין (להלן: בית החולים), לצורך גרימת הפלה מתוכננת, בשל היות העובר שברחמה מת. במועד האשפוז היתה המערערת בשבוע ה18- להריונה. רחמה של המערערת היה מצולק כתוצאה משני ניתוחים קיסריים קודמים. כמו כן, היתה המערערת במצב של שלית פתח (פלצנטה פרביה). במצב זה השליה אינה במקומה הנכון והיא ממוקמת בפתח יציאת העובר, לפני העובר. ההפלה בוצעה על ידי שמוש בשיטת לאודון, לפיה החדירו אל צוואר הרחם קטטר עם בלון והזליפו פיטוצין במינון עולה על מנת לגרום לצירים ולזרז את פליטת העובר (להלן: שיטת לאודון). לאחר הפלטות העובר וסילוקו, נעשו נסיונות להוציא את השליה, ואז נתברר כי נוצר נקב ברחם שהצריך ניתוח. במהלך הניתוח אובחנה כי השליה דבוקה לשריר הרחם, ולאור הדמם הרב, לא היה מנוס מלכרות את רחמה של המערערת. אין חולק, כי מלכתחילה ניתן היה לאבחן שהמערערת היתה במצב של שלית פתח, וכי במצב זה קיים חשש ממשי לקיום שליה דבוקה (פלצנטה אקרטה), שהיא שליה הדבוקה לשריר הרחם. במצב של שליה דבוקה, שורשי השליה חודרים אל שריר הרחם והם דבוקים אליו, ולאחר צאת העובר, אין השליה נפרדת מעצמה והיא נותרת דבוקה לשריר הרחם. כאמור, במהלך הניתוח התברר בדיעבד כי המערערת אכן סבלה משליה דבוקה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית משפט קמא ראה את המערערים כקשורים בצורה דווקנית ומצומצמת לכתב התביעה ולחוות דעת המומחה מטעמם, ופסל כל טענה וראיה שנראו לו חורגות מהם. את ממצאיו השתית השופט על תשובותיו של פרופ' שנקר - שנתמנה כמומחה מטעם בית המשפט - להם מצא השופט חיזוקים בחוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים. יושם אל לב, כי פרופ' שנקר לא נתן חוות דעת מסודרת, אלא השיב על שאלות בכתב שהופנו אליו על ידי בית המשפט והצדדים. לגופו של ענין קבע השופט, כי אין מניעה לסיים הריון בשבוע ה18- על ידי מתן פיטוצין, וזאת גם במצבה הפתולוגי המיוחד של המערערת. עוד קבע השופט, כי לא היה כל יתרון לבצע את ההפלה באמצעות ניתוח היסטרוטומיה אלקטיבי, שהוצע על ידי המומחה מטעם המערערת, על פני השיטה שננקטה בפועל. התביעה נדחתה ועל כך הערעור שבפנינו. תמצית טענות הצדדים 4. טוענים המערערים, כי לאור מצבה המיוחד של המערערת, שרחמה היה מצולק משני ניתוחים קיסריים קודמים, ואובחנה אצלה שלית פתח חלקית, נקיטה בשיטת טיפול משולבת של הכנסת קטטר עם בלון ומתן פיטוצין, מהוה טיפול רשלני של רופאי בית החולים. על פי הטענה, במצבה הפתולוגי המיוחד של המערערת, ולנוכח ה"אפשרות הסטטיסטית" שהתובעת סובלת גם משליה דבוקה, היה על הרופאים לשקול שיטות אחרות לסיום ההריון, דבר שלא נעשה. מן הראיות בתיק עולה, כי שיטת ההפלה לא נבחרה על ידי רופאי בית החולים כאופציה טיפולית מבין מספר אופציות טיפוליות, אלא היא ננקטה מתוך רוטינה מקובלת במסגרת הפרוטוקול המחלקתי, מבלי להתייחס למקרה כמקרה פרטני הדורש התיחסות מיוחדת. יתרה מזאת, הטיפול השגרתי שניתן למערערת חייב לווי של רופא מומחה ולא רק לווי של מתמחה, כפי שהיה בפועל. טיפול והשגחה על ידי רופא מומחה היתה מאפשרת הפעלת שיקול דעת באשר לאופן הטיפול במערערת, הן לפני קבלת ההחלטה באשר לשיטה הטיפולית המתאימה והן במהלך מתן הטיפול שנבחר. עוד טוענים המערערים, כי לו היו הרופאים מבצעים במערערת ניתוח היסטרוטומיה יזום, היה סיכוי של 50% להצלת הרחם, ועל כן אי ביצוע הניתוח היזום, גם הוא מהווה רשלנות של בית החולים. זאת ועוד - על פי הטענה - היו רופאי בית החולים צריכים להבהיר למערערת את מצבה ואת מהות הטיפול אותו היא עומדת לעבור, ומשלא עשו כן, יש בכך רשלנות שגרמה לה לנכות נפשית. לטענת המערערים, מאזן ההסתברויות מצביע יותר על קיום התרשלות מאשר על העדרה, והנטל להוכיח כי לא היתה רשלנות עובר אל המשיבים, שלא עמדו בו. 5. לעומתם טוענים המשיבים, כי הרשלנות היחידה שיוחסה להם בחוות דעתו של ד"ר דותן - מומחה התביעה - היא, מתן פיטוצין לאישה עם רחם מצולק מניתוחים קיסריים קודמים ושליית פתח. על פי הטענה מוגבלת התביעה אך ורק לטענת רשלנות זו. תשובה לכך מצויה בדברי פרופ' שנקר, לפיהם גם במצבה של המערערת ניתן לגרום להפלה בשבוע ה18- על ידי מתן פיטוצין והחדרת בלון. למעלה מן הדרוש טוענים המשיבים, כי הטענה בדבר אי הפעלת שיקול דעת או הפעלת שיקול דעת בלתי ראוי, לא הוכחה, וכי השיטה והפעלתה היו ראויות ומקובלות בנסיבות הענין. זאת ועוד, לא ברור לאיזו השגחה צמודה כוונו דבריו של פרופ' שנקר, ולא הוכח קשר סיבתי בין נושא ההשגחה לבין הנזק שנגרם למערערת. דיון 6. בפתח דברי אומר, כי לא מצאתי שיש מקום להעברת נטל ההוכחה אל המשיבים בנסיבות המקרה שלפנינו, ואף על פי כן סבורה אני, כי הוכחה רשלנות מצד המשיבים בשניים אלה: בחירת שיטת ההפלה ואופן יישומה. בחירת שיטת ההפלה 7. מן הראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא עולה, כי כדרך שגרה מתבצעות בבית החולים הפלות על ידי שימוש בשיטת לאודון, וזהו הנוהל על פי הפרוטוקול המחלקתי בבית החולים. כעולה מעדויות שלושת המומחים, מלבד שיטת לאודון, שבוצעה על ידי רופאי בית החולים בענייננו, קיימות שיטות שונות נוספות לסיום הריון כזה. פרופ' כספי - מומחה ההגנה - מונה בחוות דעתו (ע' 4-3) ובחקירתו הנגדית חלק מן השיטות הקיימות לגרימת הפלה של עובר מת בשליש השני של ההריון: ניתוח היסטרוטומיה אבדומינלית - פתיחת בטן וביצוע "ניתוח קיסרי" בזעיר אנפין; הרחבה איטית של צואר הרחם על ידי מרחיבים היגרופילים (למינריה) ולאחר מכן פינוי מכשירני של העובר והשליה; הזרקה לתוך שק מי שפיר תכשיר הגורם להתכוצויות רחמיות ופליטת תוכן הרחם. פרופ' כספי מציין, כי לעתים נוקטים בשיטות משולבות של שתיים ואפילו שלוש מבין השיטות הנ"ל. לאור קיומן של שיטות טיפול אלטרנטיביות ולאור מצבה הפתולוגי המיוחד של המערערת, שכאמור אין חולק עליו, היה על רופאי בית החולים לשקול את התאמתו של הטיפול השגרתי הנהוג בבית החולים (שיטת לאודון) למקרה הספציפי שבענייננו. פרופ' כספי - מומחה ההגנה - אף הוא מסכים לכך, בהעידו בחקירתו הנגדית כי: "הפרוטוקולים [המחלקתיים - ט.ש.כ.] קיימים גם כדי לסטות מהם. הם דירקטיבות כלליות ואינם תורה מסיני." ... "בכלל בגניקולוגיה ובמיוחד במקרה שלנו, נכון שכל מקרה צריך לשקול כמקרה מיוחד. והשיטה שאוחזים בה צריכה להיות מותאמת לכל מקרה מיוחד. 77[פרוטוקול ישיבה מיום 6.3.95, ע' 26 ו35-; ההדגשות שלי - ט.ש.כ.]. פרופ' שנקר מתייחס גם הוא לנושא באמרו: מרופא מומחה העומד לבצע פעולה כירורגית מצפים שיעשה את השיקול בעצמו לפני ביצוע הפעולה, ולא יבצע פעולות רק לפי פקודות" [ההדגשה אינה במקור - ט.ש.כ.]. 8. האם בפועל נשקלו שיטות טיפול חלופיות? בתשובה לשאלון התביעה, השיב פרופ' פייזר מטעם בית החולים, כי "החולה התקבלה על ידי ד"ר ניב. בהתאם לנוהל של המחלקה הוא הכניס את הקטטר, ניפח את הבלון והזריק את תמיסת המלח הפיזיולוגית. הוא גם תכנן בהתאם את הזלפת האוקיטוצין". ד"ר ראובן אמסטר מעיד, כי החל אותו יום את עבודתו כתורן בשעה 15:00. על פי הנוהג בבית החולים, ד"ר ניב דיווח לו, בין השאר, על מקרה המערערת ועל שיטת ההפלה המבוצעת בה. ד"ר אמסטר מעיד, כי "השיקול [לבצע את ההפלה על ידי שמוש בשיטת לאודון - ט.ש.כ.] נעשה לא על ידנו אלא על ידי קודמינו, בהסתמך על הפרוטוקול המחלקתי, האומר שבתחילה מחדירים בלון ולאחר כמה שעות - זירוז בפיטוצין." [ פרוטוקול ישיבה מיום 2.3.95, ע' 23; ההדגשה שלי - ט.ש.כ.]. העולה מן האמור הוא, כי צריכה היתה להעשות שקילה עניינית בדבר בחירת השיטה ההולמת ביותר את נסיבות המקרה, מבין השיטות השונות הקיימות לסיום הריון כשל המערערת. שקילה כזו היתה מחויבת המציאות לאור מצבה הפתולוגי המיוחד של המערערת, והיא היתה עשויה להוביל להחלטה אחרת באשר לשיטת ההפלה הרצויה, אשר יכול והיתה מונעת את הנזק שנגרם למערערת, כתוצאה ממתן הפיטוצין. אין בחומר הראיות דבר המצביע על כך שנעשתה שקילה כזו. שלושת המומחים מתייחסים לשיטות הפלה שונות, ולאופן בו הן משפיעות על סיכוי הצלחת הטיפול. פרופ' כספי - מומחה ההגנה - מעיד, כי אילו היה בא בפניו מקרה כמו זה של המערערת והיה ידוע מראש כי ישנה שליה דבוקה, הוא אישית היה נוקט בשיטת הפלה שונה. יוער, כי אף שבמקרה שלפנינו לא היה ידוע מראש כי המערערת סובלת משליה דבוקה, לאור העובדה שנקבעה כי במצב של שלית פתח - הוא המצב בו היתה נתונה המערערת - החשש לקיום שליה דבוקה גדול יותר מאשר באופן רגיל. ובלשונו של פרופ' כספי: "בהנחה שיש לי מקרה בו אני יודע מראש, שיש שילייה-דבוקה, אני נשאל אם גם אז הייתי משתמש בשיטת הפיטוצין או בשיטה אחרת. אני משיב שאני אישית לא הייתי משתמש בפיטוצין, לא משום שזה רע אלא שהשיטה בבית החולים שלי [הרחבת צואר הרחם באמצעות אצות הידרופיליות - ט.ש.כ.] טובה יותר. באופן כללי ולא אישי הייתי משתמש גם כשידוע מראש שיש שילייה דבוקה. אין לי סיבות לפסול את זה. הרפואה מכירה גם בשיטה זו. לא אמרתי שזה לא רצוי. אמרתי שאין לי סיבות לפסול את זה. לא הייתי עושה את זה, אך אין לי ספק שיש שהיו עושים זאת." [לעיל, ע' 32; ההדגשה שלי - ט.ש.כ.]. לכך יש להוסיף את דעתו של פרופ' שנקר, לפיה "כאשר מבצעים היסטרוטומיה אלקטיבית להוצאת עובר הסיכוי להציל את הרחם גדול יותר בהשוואה למצב אשר נוצר כשהניתוח מבוצע כניתוח דחוף - החולה מדממת וישנו קרע ברחם". 9. המסקנה מן האמור היא, כי מצבה הפתולוגי המיוחד של המערערת חייב את רופאי בית החולים לשקול את האופציות הטיפוליות העומדות לרשותם, ולברור מביניהן את המתאימה ביותר. דבר כזה לא נעשה, ועל כל פנים אין בחומר ראיה שתעיד על כך שהדבר נעשה. עצם אי שקילתן של שיטות הפלה חלופיות, מהוה מעשה רשלנות. כבר נאמר בפסיקת בית משפט זה, שעל הרופא מוטלת חובה לקבל את החלטתו לאחר שבחן ובדק בקפידה את ממצאי המקרה שלפניו: "התהליך הטיפולי" במסגרתו נוצרים "יחסי השכנות" בין הרופא לחולה ואשר מהם נגזרת חובת הזהירות המושגית שלו כוללת, קטגורית, שלשה שלבים: האבחון, ההחלטה על דרך הטיפול והטיפול עצמו... משום כך, אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה ההולמת את הממצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר על מנת שהממצאים הללו אכן יובאו לידיעתו שאם לא כן כל החלטה המתבססת על ממצאים חסרים תהא לוקה בחסר אף היא ..." [ע"א 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט(3) 253, 262]. וראו גם: ע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142, 172. ביצוע ההפלה על ידי שמוש בשיטת לאודון 10. בית משפט קמא אימץ את דעתו של פרופ' שנקר בפסקו, כי מקובל ליתן פיטוצין גם במצבה הפתולוגי של המערערת שעברה שני ניתוחים קיסריים, וניתן לעשות כן, גם כשמאובחנת שליית פתח חלקית. לא נעלם מעינו של השופט קמא, כי פרופ' שנקר חיוה דעתו, שטיפול כזה מחייב השגחה צמודה על ידי רופא מומחה. אלא, שהשופט קמא היה בדעה, כי משלא העלתה התביעה טענה זו בכתב תביעתה ואף המומחה הרפואי מטעמה לא מצא פגם בתחום זה, הרי שהמשיבים לא נערכו למחלוקת זו, ודי בטעם זה כדי לדחות טענת רשלנות מצדם בפרט זה. השופט קמא ציין, כי במהלך הבאת הראיות הודגש על ידי שני הצדדים יותר מפעם אחת, שאין ולא תהיינה בשאלות שתשאלנה במהלך חקירת העדים שינוי חזית. גם לגופה של הטענה סבור היה השופט קמא, כי מתוך הראיות החלקיות שהובאו בנושא זה, עולה שהמחלקה פעלה בפעילות שגרתית ובהיררכיה רפואית מקובלת כשניתנו הנחיות הטיפול. 11. נראה לי כי בקביעותיו אלה שגה השופט קמא. פרופ' שנקר חיווה דעתו, כי על אף מצבה הפתולוגי המיוחד של המערערת, ניתן היה לתת לה פיטוצין, אך מתן הפיטוצין חייב היה להיות תחת בקרה והשגחה צמודה של רופא מומחה. על כך חזר הוא מספר פעמים בקבעו: "במקרה של עובר פגוע אשר אינו מתפתח בשבוע 18 להריון, למרות שישנן שתי צלקות ברחם מניתוחים קיסריים קודמים מקובל לסיים את ההריון ע"י הזלפה מבוקרת של פיטוצין." "מתן הפיטוצין חייב להיות תחת בקרה." "סיום הריון בשליש השני באשה עם שתי צלקות ניתוח קודמות ברחם, שלית פתח וחשד לשליה נעוצה מקובל שיעשה בהשגחה צמודה של רופא מומחה ולא של רופא מתמחה." [כל ההדגשות שלי - ט.ש.כ.] העולה מתשובותיו של פרופ' שנקר הוא, שה"הכשר" שניתן לשיטה שננקטה על ידי רופאי בית החולים מותנה בתנאי מהותי, לפיו כפוף טיפול באמצעות שיטה זו לבקרה והשגחה צמודה של רופא מומחה. ברור מכאן, שהפעלת השיטה וההשגחה הצמודה של רופא מומחה שלובות זו בזו ואינן ניתנות להפרדה. לא ניתן היה להפריד בין שתי אלה ולאמץ רק אחת מביניהן. הפרדה כזו אינה משקפת נכונה את דעתו של המומחה. התעלמות מדרישת ההשגחה משמעותה דחיית התיזה כולה. משקיבל השופט קמא את דברי המומחה שהכשיר את השיטה, היה עליו לקבל גם את התנאי להכשרתה, שהוא קיום הבקרה וההשגחה הצמודה של רופא מומחה. 12. הרציונל לקיומה של דרישת ההשגחה עולה מתשובותיו של פרופ' שנקר. דומה כי פרופ' שנקר סבור, שטיפול באמצעות מתן פיטוצין, ובפרט במצבה הפתולוגי המיוחד של המערערת, הכרחי שייעשה בהשגחה צמודה של רופא מומחה, שיהיה עם אצבע על הדופק ונכון לנקוט בכל טיפול שעשוי להדרש במהלך ההפלה. פרופ' שנקר קשר את מתן הפיטוצין יחד עם הצורך בהשגחה צמודה, ללמדנו, כי קיימים סיכונים בטיפול כזה, ובשלהם נדרש פיקוחו של רופא מומחה שידע לקרוא את המפה בכל עת. יתרה מזאת, יתכן ורופא מומחה היה בוחר מלכתחילה לטפל במערערת באופן אחר, שהיה בו למנוע את נזקה של המערערת. לא למותר לציין בהקשר זה, שגם אליבא דמומחה ההגנה, מקרה פתולוגי מיוחד כמו זה של המערערת, צריך להיות מטופל על ידי מומחים, אלא שלטענתו היו במקום מומחים ולא רק מתמחים. אין תימוכין בראיות לטענה זו. 13. אשר לצד הדיוני, טענת אי ההשגחה עולה מסעיפים 11 ו- 13 לכתב התביעה. ההגנה לא ביקשה פרטים נוספים באשר לסעיפים הקטנים שבאותם סעיפים. זאת ועוד, אין לבוא חשבון עם התביעה על כך שהמומחה מטעמה לא התייחס בחוות דעתו לעילת רשלנות זו, כיון שהוא פסל מכל וכל את הטיפול במערערת באמצעות פיטוצין, ממילא לא ניתן היה לצפות שיתייחס לצורך בהשגחת רופא מומחה במהלך טפול כזה. יתרה מזאת, במהלך המשפט עלה הנושא מפי המומחה שנתמנה על ידי בית המשפט, נשאלו שאלות בקשר לכך ובסיכומים בבית המשפט קמא התיחסה ההגנה לטענה גופה. במצב דברים זה לא היה מקום שבית המשפט קמא ידחה את הטענה מטעמים דיוניים. 14. מאחר ובית המשפט קמא לא מצא לדון בנושא ההשגחה כיון שלא ראה בו חלק מטענות התביעה, הוא לא קבע קביעות פוזטיביות בדבר קיומה של השגחה צמודה. אמירות כלליות בפסק הדין שהן בגדר השערה והנחה, אינן מספיקות לצורך קביעת קיומה או העדרה של רשלנות בפרט זה. מחומר הראיות עולה, כי כל הרופאים שעבדו במחלקה באותו יום (ד"ר ניב, ד"ר עאזם וד"ר אמסטר), היו רופאים מתמחים ולא רופאים מומחים, ולא עולה מן החומר שהטיפול במערערת לווה בהשגחה צמודה. המסקנה מן האמור היא, כי דרישת ההשגחה הצמודה של רופא מומחה לא התקיימה בענייננו וגם בכך יש משום רשלנות. סוף דבר 15. מן האמור לעיל עולה, כי רשלנות המשיבים הינה כפולה. רופאי בית החולים נקטו בשיטת הטיפול השגרתית בבית החולים ללא בחינת התאמתה של שיטה זו למצבה הפתולוגי המיוחד של המערערת וללא בחינת אפשרויות טיפול חלופיות, וביצוע ההפלה על פי השיטה המקובלת נעשה ללא השגחה צמודה של רופא מומחה, כפי שנדרש בטיפול כזה. אשר על כן מציעה אני לקבל את הערעור, במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיקבע את גובה הנזק שנגרם למערערת כתוצאה מרשלנות המשיבים. המשיבים ישלמו למערערים הוצאות בסך 15,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. תביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בהריון)