פסק דין סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין המערער טוען להכללת תוספת כוננות בשכר הקובע לצורך גמלה. תוספת זו החלה להשתלם לעובדים הפעילים לאחר פרישתו של המערער. המערער טוען שתי טענות עיקריות. האחת, שיש לכלול בגמלתו כל הטבת שכר הניתנת לעובדים הפעילים. השנייה, שהוא הופלה לרעה מאחר וגמלאים אחרים מקבלים תוספת זו. המערער תבע תוספת זו רטרואקטיבית מיום 13.8.93 בתוספת ריבית והצמדה. השופטת ורדה סמט דחתה את תביעתו (עב' 01/ 1492). העובדות הצריכות לעניין המערער הוא גמלאי משירות המדינה לפי דירוג המחקר. הוא פרש מעבודתו בועדה לאנרגיה אטומית בה עבד ביום 10.7.1982. ביום 30.7.2000 פנה המערער למחלקת כוח אדם במקום עבודתו במרכז למחקר גרעיני-שורק (ממ"ג) בטענה לזכאותו לכלול רכיב "תוספת הכוננויות" בגמלתו. הועדה לאנרגיה אטומית השיבה לו כי תוספת הכוננות לא הוכרה כ"תוספת קבועה" לפי חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970 (להלן - חוק הגמלאות). אשר לטענה כי גמלאים אחרים בועדה לאנרגיה אטומית קיבלו תשלום בגין כוננויות ציינה המדינה כי במקרים בם גמלאים אלה קבלו את התוספת לאורך זמן הסכים הממונה על הגמלאות להכיר בתשלום הנ"ל כרכיב שכר רגיל לצורך חישוב הגמלה. הועדה ציינה כי משלא שולם למערער תשלום עבור כוננויות במהלך עבודתו, אין מקום לכלול רכיב זה בגמלתו. הממונה על הגמלאות ציין כי המשרה בה הועסק המערער טרם פרישתו אינה קיימת עוד בתקן וכי המערער לא קיבל בתקופת עבודתו הפעילה תוספת כוננות לה הוא טוען. באותה תקופה לא שולמה תוספת כוננות כלל. יש לציין כי המערער קיבל במשכורתו בעת עבודתו טרם פרישה רכיב המכונה "כוננות על". רכיב זה נבלע בשכרו של המערער החל משנת 1983. על כן המערער מקבלו גם בגמלתו. המערער טוען אם כן לתוספת אחרת, תוספת המכונה "כוננות" ושהחלו לשלמה לעובדים פעילים לאחר שפרש לגמלאות. המערער ציין: "כוננות על" אני לא תובע. אני תובע רק את הכוננות החדשה שאחרים מקבלים אותה והתגלתה לי רק בשנת 2000. המערער תובע אם כן כי תוכר תוספת כוננות שהחלה להשתלם לאחר פרישתו לגמלאות (להלן - תוספת כוננות חדשה). תוספת זו, טען המערער, שולמה לעובדים פעילים בדרגתו לאחר פרישתו וכן לגמלאים אחרים. פסק דינו של בית הדין האזורי בית הדין האזורי דחה את תביעתו של המערער. הוא סמך את החלטתו על התקשי"ר לפיו תשלום עבור כוננויות אינו חלק מהשכר הקובע. כן סמך בית הדין על הגדרת המשכורת הקובעת המוגדרת בסעיף 8 לחוק הגמלאות. בית הדין קבע כי תוספת הכוננות מותנית בתנאי, כי זוהי תוספת אמיתית המותנית בביצוע כוננות. אשר לאופי עבודתו של המערער פסקה השופטת ורדה סמט כי בסוף שנת 1975 תחילת שנת 1976 עבד המערער בתפקיד אשר חייב קריאה מהבית בשעות הערב והלילה בהתאם לצרכי התפקיד. בגין קריאות אלו לא שולם למערער תשלום נוסף בנפרד. בשנת 1979 הודע לעובדים כי עליהם להיות נכונים לקריאה בעת הצורך ובגין כך שולמה לעובדים תוספת "כוננות על". על פי עדותו הוא ישב המערער בביתו והיה מוכן לקריאה. לכך יועדה תוספת "כוננות על". תוספת זו נבלעה בשכר החל משנת 1983. אשר לתוספת כוננות חדשה הרי זו הוספה לאחר שהמערער פרש לגמלאות. בית הדין קבע כי תוספת זו היתה מותנית בתנאי של ביצוע כוננות ולא היתה תוספת פיקטיבית. טענות המערער המערער טען כי גמלאים אחרים בדירוג המחקר מקבלים תוספת כוננות חדשה בגמלתם בעוד הוא מופלה לרעה לעומתם. המערער טוען כי הוא ביצע הלכה למעשה כוננויות ערב פרישתו ומשזו משתלמת היום לעובדים פעילים בדרגה ובתפקיד כשל המערער טרם פרישתו יש לכלול תוספת זו במשכורת הקובעת לצורך גמלתו. המערער טוען כי העובדים הפעילים להם משתלמת תוספת זו הם עובדים בדרגה ובתפקיד כמו אלו שהיו למערער ערב פרישתו. התוספת משתלמת להם מבלי שהדבר כרוך בשינוי מופלג וניכר בתנאי עבודתם. זוהי תוספת הבאה למנוע שחיקה בשכרו של עובד פעיל. תוספת זו נגזרת מהתפתחות טבעית ורגילה בתפקיד ודרגה של עובד פעיל בדרגתו של המערער ערב צאתו לגמלאות. מאחר ודרך העבודה לא שונתה הרי שיש לראות תוספת זו כחלק מהשכר. מאחר והחוק מצמיד גימלה של מי שפרש לשכר של עובד פעיל בדרגתו ערב פרישתו הרי שהוא זכאי לתוספת. זאת על מנת למנוע שחיקה בגמלה. לשיטתו של המערער העובדה שהמשרה בה הועסק אינה קיימת עוד בתקן אינה מעלה ואינה מורידה לעניין הנדון שכן הרלבנטי הוא הדרגה שהיתה למערער ערב פרישתו ולא המשרה בה כיהן. טענות המשיבה - מדינת ישראל המשיבה (להלן- המדינה) סמכה את טענותיה על פסק דינו של בית הדין האזורי. לטענתה המערער לא הצביע על החלטת ממשלה הקובעת כי יש להכיר ברכיב הכוננות כתוספת קבועה כאמור בסעיף 8 לחוק הגימלאות. המדינה מציינת כי המערער אמר שכאשר עבד בפועל הוא ביצע כוננויות והיה נכון להתייצב לעבודה עם קריאה. זוהי תוספת המותנית בתנאי שהעובד יבצע כוננות ואין היא תוספת פיקטיבית לשכר. אך לא בה עסקינן. בגין נכונותו זו קיבל המערער תוספת "כוננות על" החל מיולי, 1981 ובגמלתו החל מינואר, 1983. התשלום המכונה "רכיב כוננות" לעובד פעיל אינו רכיב פנסיוני שכן המדובר בתוספת אמיתית ולא בפיקציה. אשר לטענת טענת המערער כי ישנם גמלאים המקבלים תוספת זו בגמלתם ועל כן הוא טוען לאפלייה, הודיעה המדינה כי היא מקיימת בדיקה באמצעות ועדה בשיתוף אגף הממונה על השכר ונציבות שירות המדינה על מנת שזו תחקור מקרים של גמלאים המקבלים רכיב "תוספת כוננות" בגמלתם. לטענת המדינה קיים אכן קושי בקבלת אינפורמציה אולם מתברר כי היקף התופעה רחב יותר משסברו תחילה. המדינה הודיעה כי הכללת רכיב זה בגמלה של גמלאי ממ"ג ווא"א נעשה שלא כדין ומתוך טעות. נבחנת הפסקת הכללתו בשכר לגמלה. האם המדובר בתוספת קבועה אין חולק כי אם משתלמת תוספת שכר לעובדים פעילים בדרגתו ותפקידו של גמלאי וזו אכן פיקטיבית, היינו, היא מהווה תוספת לשכר ולא מותנית בתנאי, הרי שיש להכלילה בשכר הקובע גם לגמלאים. תוספת קבועה משתלמת עבור עבודתו הרגילה של העובד. עמד על כך השופט עמירם רבינוביץ תוך שהוא סיכם את הפסיקה הדנה בכך (עע 300291/98 בשא 900248/98 אליהו חבר ואחרים - בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ - טרם פורסם): לדידי "תוספת קבועה" על פי מהותה המשתלמת עבור עבודתו הרגילה של העובד ראויה היא להצטרף למשכורת הקובעת על פי חוק הגמלאות, משום שבכך מוגשמת תכלית החקיקה של שמירת רמת חייו של הפנסיונר עם פרישתו לגמלאות (ראה לעניין זה גם דעת המיעוט של השופט חשין בבג"צ 5572/92 יעקב זכאי ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד מז(3), 602, 662 - 634, להלן - בג"צ זכאי). על כך אין חולק. אלא שבית הדין האזורי קבע כעובדה שתוספת הכוננות החדשה היתה מותנית בתנאי של קיום כוננות בפועל. גם לא הוכח שהיא ניתנה באופן קבוע. אני משאירה לכן בצריך עיון את השאלה אם תוספת הניתנת באופן סדיר וקבוע לא צריך להכלילה בשכר הקובע. אין גם חולק שתוספת זו לא אושרה על ידי הממשלה לצורך גמלאות. משכך אין המערער זכאי להכללת תוספת זו, תוספת הכוננות החדשה, בשכרו הקובע לגמלאות. טענת האפלייה עולה מטענות שני הצדדים שאכן ישנם גמלאים המקבלים את תוספת הכוננות החדשה בגמלתם. הדבר אינו כדין. אילו היתה תוספת זו משתלמת לאחרים כדין, היה זכאי לכך גם המערער. אין לאפשר אפלייה בין שווים. ברם התוספת אינה פיקטיבית כפי שציינו. הממשלה לא אישרה אותה. על כן היא משתלמת לאחרים שלא כדין. המדינה בודקת באמצעות ועדה את כל המקרים ושוקלת לבטלם. על כל פנים אין כל טענה שזו ניתנת כדין. עצם העובדה שתוספת משתלמת לחלק מהגמלאים, כאשר התשלום אינו כדין, אינה מזכה אחרים בתוספת. על המדינה לפעול כדין. אין הדבר מזכה את המערער גם הוא בתשלום שלא כדין. עמד על כך השופט אהרן ברק בעניין חוקה למדינת ישראל (בג"צ מס' 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נגד שר האוצר ונציב מס הכנסה, פ"ד מו(1), 191, 202): במצב הדברים השני (בו המעשה אינו חוקי - א.ב.) אין לפלוני ולאחרים זכות המוגנת בדין. אין גם לרשות הציבורית שיקול-דעת מינהלי להעניק אותה זכות. חרף זאת, מעניקה הרשות אותה טובת הנאה לאחרים ואינה מעניקה אותה לפלוני. בכך היא מפלה את פלוני ביחס לאחרים. ההחלטה המפלה, בשל אופייה זה, בטלה היא ומבוטלת. עם זאת, אין בכוח ביטולה של ההפליה כדי להעניק לפלוני זכות שהדין אינו מאפשר להעניק לו. בית המשפט לא יצווה על הרשות המינהלית לעשות מעשה - להעניק לפלוני זכות - אשר עומד בניגוד לחוק (ראה בג"צ 640/78 בוריס קצאן את יוסף הרשטיג, חברה לבנין ולהנדסה בע"מ נגד יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון עיר נתניה ואחרים, פ"ד לד(2))1.עמד על כך השופט ברנזון (ראה בג"צ 301/69 שמילביץ ואח' נ' עירית תל-אביב-יפו ואחרים, פ"ד כד(1) 302...). השופט משווה את מצב הדברים הראשון, בו מוכרת זכות לפלוני וההפליה של הרשות השלטונית שוללת ממנו שלא כדין את זכותו, למצב הדברים השני, בו אין לפלוני זכות והרשות השלטונית אינה מוסמכת להעניק לו כל זכות. ביחס למצב הדברים השני אומר השופט ברנזון שם, בעמ' 305: "לא כן הדבר כאשר מה שהאזרח מבקש להשיג איננו מגיע לו בזכות, או שאיננו צודק לגופו, או שעשוי להזיק לזולת. במקרה כזה לא תעמוד לאזרח טענה של אפליה אך ורק משום שמה שהוא מבקש כעת, או משהו דומה לו, הותר לפנים לאזרח אחר. שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעקרון של אי-אפליה". טול רשות מינהלית הנותנת רישיונות בנייה בניגוד לחוק. הרשות מפלה לרעה את פלוני. אין בהפליה הפסולה כדי לחייב את הרשות השלטונית להעניק רישיון בנייה גם לפלוני, שכן חיוב זה עומד בניגוד לחוק. "אין לחייב רשות ציבורית לעבור על החוק" (השופט אשר בבג"צ 178/74 [10], בעמ' 761). כשם שהבטחה שלטונית אינה יכולה לחייב רשות מינהלית לפעול בניגוד לחוק, כן אין הפליה יכולה לחייבה לפעול בניגוד לחוק (ראה בג"צ 178/74 ז' ו-ד' בר-חורין, קבלני בנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון, נהריה, פ"ד כח(2), .(757 ....................... .מהי תרופתו של פלוני במצב הדברים השני? אין פלוני יכול להביא לידי כך שהרשות השלטונית תעניק לו טובת הנאה או אינטרס. כל שביכולתו של פלוני לעשות הוא להביא לידי כך שהרשות המינהלית תחדל ממנהגה המפלה ותפסיק להעניק לאחרים טובות הנאה שאינן מגיעות להם כדין. תרופתו של פלוני הינה אפוא בעלת היבט "שלילי" (מניעת טובת הנאה שניתנה שלא כדין לאחרים) ולא בעלת היבט "חיובי" (הענקת טובת הנאה לעצמו). תרופה "שלילית" זו עשויה להיות חשובה לפלוני, שכן ייתכן שהוא מצוי במצב תחרותי עם אותם אחרים או שהמשך ההפליה מזיק לו בדרך אחרת. אך מעבר לכך, תרופה זו חשובה היא, שכן היא מגבירה את שלטון החוק ומונעת מהרשות השלטונית להמשיך בהפרת החוק. אין אם כן למערער זכות לקבל את שלא ניתן כדין גם אם אותו דבר ניתן לאחרים שלא כדין. בית הדין לא יאכוף על המדינה תשלום שלא כדין. המדינה הודיעה שהיא בוחנת את כל אותם מקרים. הערעור נדחה. המערער ישלם למשיבה הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך -.3,500 ₪ תוך 30 יום. השופט עמירם רבינוביץ 1. בנסיבות הקיימות, אני מצטרף לדעתה של חברתי, סגנית הנשיא השופטת ברק, כפ שאפרט להלן: א. בבג"צ מירוז (בג"צ 5580/94 יהודה מירוז ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נב(1) 251, 259-257 (להלן - בג"צ מירוז)) נאמרו, בין השאר, הדברים הבאים: "ההבחנה בין "משכורת" ל"תוספת": 8. לכאורה, מהווה כל תשלום, למעט החזר הוצאות, בגדר משכורת, שבגריעתה יש משום פגיעה ברמת חייו של העובד. לפיכך, היה מקום להכיר בכל תשלום, למעט החזר הוצאות ממשיות, כחלק מן המשכורת הקובעת. על הגיונה של טענה זו עמד בית הדין הארצי בפרשת ביטמן: "לולא המילים 'לרבות התוספות הקבועות' שבהגדרת 'משכורת קובעת' בחוק הגמלאות, היו כל ה'תוספות' למיניהן מובאות במניין המשכורת הקובעת כחלק משכר העבודה, או מ'המשכורת'. אך, במקרה זה - מכלל 'הן' למד אתה 'לאו'. משאמר המחוקק כי ה'משכורת הקובעת' כוללת 'תוספות קבועות' - אמר בעקיפין כי אין היא כוללת 'תוספות' שאינן 'קבועות', כמשמען בחוק הגמלאות" (בעמ' 426). מהו, איפוא, הטעם העיוני להבחנה בין משכורת יסודית, המהווה אוטומטית חלק מן המשכורת הקובעת, לבין תוספת שהיותה חלק מן המשכורת הקובעת מותנה בהכרת הממשלה בה כתוספת קבועה? בפרשת ביטמן עמד בית הדין על הטעם הבא להבחנה בין משכורת לתוספת, באומרו "התוספות מאפשרות התאמת השכר אשר לכל, לנסיבות המיוחדות של מקרה מיוחד, ועל-ידי כך מהוות הן משקל שכנגד להסדר הכוללני מדי בהסכמי שכר קיבוציים. התוספות משמשות מטרות שונות: הן יכולות להינתן בעד עבודה מיוחדת כשהמיוחד הוא בטיב או בהיקף... הן יכולות להינתן בעד קשיים מיוחדים בעבודה, עבודה במנוחה השבועית, עבודת לילה... בעד עבודה מסוכנת... הן יכולות להינתן בהקשר לוותק בעבודה או למצב משפחתי ומספר ילדים (שכר סוציאלי) או כפיצוי על יוקר... המשותף לכל אלה הוא שהתשלום מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר, מתקיים בו אותו תנאי או גורם" (בעמ' 427). לפי הנמקה זו מושתתת ההבחנה בין תוספת לבין שכר על קיומו של ייחוד מסוים (תנאי או גורם מיוחד) המתקיים אצל קבוצת עובדים מסויימת, שיש בו להצדיק הבחנה בין תנאי שכרם לתנאי שכרם של שאר העובדים. התנאי או הגורם אינם חייבים להיות כאלה המשנים את מהות התפקיד, ודי בכך שהם מייחדים באופן ממשי קבוצת עובדים מסויימת. בהבחנה זו בין משכורת לתוספת, אף אם מוצדקת היא מבחינה רעיונית, יש כדי להרחיב את "סכנת הגריעה", כשגודל ההרחבה תלוי בכמות המרכיבים שסוייגו כתוספת. לפיכך, ומתוך מטרה למזער את הסכנה האמורה, ראתה הפסיקה לסווג מרכיב בשכר כמשכורת או כתוספת לא על פי ה"קנקן" אלא בראיית מה שבתוכו. לפי גישה זו, הסכמת צדדים לחוזה עבודה לסווג מרכיב בשכר כתוספת, אינה תופשת בהכרח: "על מהותה של תוספת לשכר עבודה, ועל כך אם רכיב מסויים של שכר הוא בגדר תוספת לא ילמדו מהכינוי, אלא ממהותו של אותו רכיב שכר. כל המצוי בסבך הרכיבים של שכר עבודה וברקע להתהוותם יודע, שהכינוי אשר מכנים בו רכיב מסוים אינו בא, הכרחית, להעיד על מהותו, או שאינו מעיד כלל על מהותו של אותו רכיב; לעיתים יבוא אמנם להעיד על תוכנו, אך לעיתים יבוא ל'נוחיות'; לעיתים יבוא להסוות ולעיתים יבוא לשמש תחליף לציון המספר של התוספת. אשר ישמש מבחן טוב למהותה של התוספת, הוא המבחן העיוני" (מתוך דב"ע לה-70 ערד תעשיות כימיות נ' מאיר שטנצלר, פד"ע ז 271, 277)". תשלום המכונה תוספת, והוא במהותו משכורת יסודית, ייכלל, איפוא, במשכורת הקובעת. אופיו ה"קוגנטי" של סיווג התשלום כמשכורת מקטין במישרין את "סכנת הגירעה", והוא מנטרל בעקיפין את "סכנת השחיקה". שכן, תשלום זה ייכלל במשכורתם הקובעת של הגימלאים, גם אם הוא ניתן לאחר פרישתם לגימלאות, ועל אף שהממשלה לא הכירה בתשלום כתוספת קבועה. זו הייתה דעתי בע"ע 300291/98 (בש"א 900248/98) אליהו חבר ואח' - בזק- החברה הישראלית בע"מ (טרם פורסם). ב. ב. במקרה הנוכחי, התוספת המבוקשת ניתנה לעובדים פעילים לאחר שהמערער פרש. אין זה ברור, האם תנאי העבודה של העובדים הפעילים, בכל הנוגע לתוספת חדשה זו, זהים או דומים לאלה שהיו מנת חלקו של המערער בעת עבודתו. אין זה גם ברור, אם תוספת זו אכן נועדה למנוע שחיקה בשכרם של העובדים הפעילים, להבדיל מפיצוי העובדים הפעילים על הרעה בתנאי עבודתם (ראה בג"צ מירוז, סעיפים 15-13). ג. בנסיבות אלה, גדול הספק האם זכאי המערער לכלול תוספת זו ב"משכורת הקובעת" לחישוב גמלתו. השופטת נילי ארד מקובל עלי האמור בחוות דעתם של חברי, סגנית הנשיא השופטת ברק-אוסוסקין, והשופט רבינוביץ, והתוצאה אליה הגיעו. הפליה / אפליהגמלאים