פסק דין השופט עמירם רבינוביץ 1. המערער עבד אצל המשיבות (להלן - החברות) כמנהל מרכז להדרכת מחשבים בבאר שבע ולאחר מכן כמנהל מכירות החל מיום 1.11.1992 ועד ליום 22.8.1994 או 2.9.1994 (המועד שנוי במחלוקת), מועד בו פוטר מעבודתו. 2. יחסי העבודה בין הצדדים עוגנו, בין השאר, בחוזה עבודה מיום 9.9.1992 (להלן - חוזה העבודה), בו נקבע כי "לעובד תנתן פרמיה תלת חודשית בשעור 50% מהרווחים של מרכז ההדרכה". 3. בחודש נובמבר 1994 הגיש המערער תביעה נגד המשיבה מס' 1 לבית הדין האזורי בבאר שבע (עב 300101/94 ; השופטת יהודית גלטנר הופמן כדן יחיד) לתשלום פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פדיון חופשה שנתית, הפרשי שכר ופיצוי בגין התנהגות שלא בתום לב. מאוחר יותר תוקן כתב התביעה, כך שנתווספו המשיבות 2 ו - 3. 4. החברות מצידן הגישו תביעה שכנגד, בה נטען כי המערער הקים חברה מתחרה ועשה שימוש שלא כדין בסודות מסחריים של החברות. 5. בית הדין האזורי קיבל חלק מתביעות המערער וחלקן דחה. כמו כן נדחתה התביעה שכנגד שהגישו החברות נגד המערער. בערעורו בפנינו משיג המערער על דחיית חלק מתביעותיו על ידי בית הדין האזורי. נתייחס אחת לאחת להשגות המערער. 6. הכללת הפרמיה בחישוב השכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים א. לפי האמור בחוזה העבודה, זכאי היה המערער לפרמיה בשיעור 50% מהרווחים של מרכז ההדרכה בבאר שבע (להלן - הפרמיה). ב. אין חולק, כי החברות לא כללו את הפרמיה בחישוב פיצויי הפיטורים המגיעים למערער. בבית הדין האזורי טענו החברות, כי אין לכלול את הפרמיה בחישוב פיצויי הפיטורים, שכן בחוזה העבודה הוסכם כי הבסיס להפרשות לביטוח מנהלים לצורך תשלום פיצויי פיטורים הוא שכר היסוד ללא הפרמיה. ג. בית הדין האזורי דחה את תביעת המערער בנושא זה בנימוקים הבאים: "הפרמיה ששולמה לתובע בגין זכאותו ל-50% מרווחי מרכז ההדרכה בבאר שבע הינה פונקציה של שיעור הרווחים של מרכז ההדרכה הנ"ל, מדובר בסכומים משתנים ואין מדובר בפרמיה קבועה... ככל שהוכח בפני, אין לכלול בשיעור 'השכר הקובע' את שיעורי הפרמיה ששולמו לתובע במהלך תקופת עבודתו על חשבון רווחיו כמנהל מרכז ההדרכה בבאר שבע, וכן את התוספות ששולמו לו במהלך כל תקופת עבודתו. נטל הראיה מוטל על התובע להוכיח שיעור שכרו לצורך חישוב זכויותיו. נטל הראיה מוטל על התובע להוכיח כי תשלום מסויים שכונה 'תוספת' מהווה חלק אינטגרלי של שכר העבודה (דב"ע מט/141-3 סלים בילבול נ' מפעלי מאיר בע"מ, פד"ע כ"א 439). כפי שנפסק, לא השם יקבע, אם תוספת השכר מהווה חלק משכר היסוד לעניין פיצויי פיטורים, אלא המהות. באשר לפרמיה - במקרה הנדון, מדובר בתשלום המותנה בתנאי הנוגע לרווחי המעביד ולפיכך אין להכליל שיעורה המשתנה וששולם לתובע על חשבון במהלך תקופת עבודתו, כחלק משכרו הרגיל לעניין חישוב פיצויי פיטורים". ד. במהלך הדיון בפנינו טען המערער כי יש לכלול את הפרמיה, המותנית אך ורק ברווחי המעביד בחישוב פיצויי הפיטורים. ה. סבורים אנו, כי דין טענתו של המערער להתקבל. על מעמדה של "תוספת" המשתלמת בחלק מהפדיון עמדתי בהרחבה בפסק הדין עובדיה סימן (עע 300048/98 עובדיה סימן - הסתור בע"מ עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך לג(62), 31, להלן - פסק דין סימן) והדברים שנאמרו שם יפים לענייננו. מפסק דין סימן עולה, כי תוספת המשתלמת בחלק מהפדיון הינה חלק מהשכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים. זאת, לאור הוראתה של תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים, והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד - 1964, ולפיה : "היה שכר עבודתו של עובד, כולו או מקצתו, משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים". בהקשר זה יש לציין, כי שמה של התוספת שהוענקה למערער (פרמיה) אינו מלמד על מהותה, וכי המדובר במקרה דנן בתוספת הדומה במאפייניה לעמלה המוענקת לעובד, לגביה נפסק בפסק דין סימן כי יש להכלילה בחישוב פיצויי הפיטורים (להגדרת המונח "פרמיה" ראה דב"ע לד/68-3 ארגמן - מפעלים לצביעת טקסטיל בע"מ - ישעיהו קורניצקי פד"ע ו', 103 ; דב"ע מט/141-3 סלים בלבול - מפעלי מאיר בע"מ פד"ע כ"א, 439). ו. המסקנה המתבקשת היא, כי יש לכלול את הפרמיה בחישוב פיצויי הפיטורים המגיעים למערער. יובהר, שטענתן של החברות כי אין לכלול את הפרמיה בחישוב פיצויי הפיטורים לאור ההסכמה שמצאה ביטויה בחוזה העבודה, לפיה ההפרשות לביטוח מנהלים לצורך תשלום פיצויי פיטורים יהיו אך ורק משכר יסוד דינה להידחות, שכן עסקינן בזכויות מכח משפט העבודה המגן, שעליהן, ככלל, לא ניתן להתנות. ז. מאחר שהדיון בבית הדין האזורי בשאלה מהו שיעור הרווחים של מרכז ההדרכה בבאר שבע טרם הסתיים, לא ניתן לקבוע מה שיעור הפרמיה לו זכאי המערער. לפיכך, מוחזר התיק לבית הדין האזורי בבאר שבע על מנת שיקבע מה היה שיעור הרווחים במרכז ההדרכה בבאר שבע בתקופה הרלוונטית ומה הפרמיה לה היה זכאי המערער. כפועל יוצא מקביעה זו יקבע בית הדין האזורי מה סכום פיצויי הפיטורים המגיע למערער. מסכום זה יש לקזז סכומים ששולמו על ידי המעביד כפיצויי פיטורים. הסכום החדש שיתקבל ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.9.1994 ועד התשלום בפועל. אין הצדקה לפסוק לזכות המערער פיצויי הלנה, לאור המחלוקת שנפלה בין הצדדים באשר לאופן חישוב פיצויי הפיטורים. 7. מעמדן של תוספות אחרות א. בית הדין האזורי פסק כי לא עלה בידי המערער להוכיח מה טיבן של תוספות שונות שקיבל ולכן אין להכלילן בשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים. ב. לא מצאנו מקום להתערב בפסיקה זו. מעיון בתלושי השכר של המערער עולה כי בחודשים אפריל - ספטמבר 1994 קיבל המערער תוספת בסך 1400 ש"ח ותוספת בסך 1900 ש"ח. תוספות אלו הוענקו למערער מכוח חוזה עבודה מיום 1.4.1994 ובאו להחליף ככל הנראה את הפרמיה בשיעור 50% מרווחי מרכז ההדרכה בבאר שבע. מאחר והמערער עצמו טען בבית הדין האזורי כי תנאי העבודה על פי חוזה העבודה מיום 1.4.1994 לא היו מקובלים עליו (ראה עמ' 3 לפרוטוקול בית הדין האזורי) ומאחר והתוספות האמורות באו להחליף ככל הנראה את הפרמיה בשיעור 50% מרווחי מרכז ההדרכה בבאר שבע אין לכלול תוספות אלו בחישוב פיצויי הפיטורים המגיעים למערער. אף תוספות אחרות (טלפון וארוחות) אין לכלול בחישוב פיצויי הפיטורים. תוספות אלו מעצם טבען מיועדות לכסות הוצאות, אלא אם כן הוכח ההפך. לא השתכנענו שכך הדבר במקרה זה. ג. אשר לתוספת שכונתה "שווי שימוש ברכב" - בחוזה העבודה הוסכם כי "לעובד יינתן רכב צמוד מטיפוס סובארו עם מזגן פרטי ועליו יהיה מחוייב בשווי שימוש במס". הלכה פסוקה היא, כי "'הכנסה זקופה' אינה 'שכר עבודה'...ואינה רכיב שכר, שיש להביאו בחשבון לצורך חישוב פיצויי פיטורים" (דב"ע נב/19-3 מרקוס בן יפלח - פולגת תעשיות בע"מ פד"ע כה, 489, 495). אשר על כן, אין לכלול תוספת זו בחישוב פיצויי הפיטורים. 8. הודעה מוקדמת א. בית הדין האזורי קבע כי אין לכלול את הפרמיה בחישוב דמי ההודעה המוקדמת המגיעים למערער. ב. בפסיקת בית דין זה נקבע כי יש לכלול עמלות שקיבל עובד בחישוב דמי ההודעה המוקדמת, להם הוא זכאי (דב"ע נז/165-3 יורם שפיר - חברת מ.א.ש סוכנויות בע"מ עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך לא(4), 74). מאחר וכאמור במקרה דנן דומה הפרמיה ששולמה למערער לעמלה, יש לכלול תוספת זו אף בחישוב דמי ההודעה המוקדמת המגיעים למערער. לצורך חישוב דמי ההודעה המוקדמת האמורים להשתלם למערער יפעלו הצדדים בהתאם לדרך המותווית בסעיף 6ז' לפסק דין זה והאמור בסעיף זה בכל הנוגע לפיצויי פיטורים יחול גם על דמי ההודעה המוקדמת. 9. פדיון ימי חופשה א. המערער תבע בבית הדין האזורי 14 ימי פדיון חופשה. ב. בית הדין האזורי דחה את תביעת המערער וקבע כי "הנתבעות (החברות בענייננו - ע.ר.) עמדו בנטל המוטל עליהן להוכיח, כי התובע ניצל 24 ימי חופשה במהלך תקופת עבודתו, תוך הפנייה לתלושי השכר הרלוונטיים. מאידך, התובע לא סתר את גירסת הנתבעות ולא הפנה את בית הדין לימי ניצול החופשה שלטענתו ניצל בפועל, היינו 12 ימים בלבד". ג. לאחר שעיינו בתלושי השכר של המערער, בהם מפורטים ימי החופשה להם זכאי המערער ואופן ניצולם על ידו, סבורים אנו כי לא נפלה טעות בפסק דינו של בית הדין האזורי. ערעור המערער בפריט זה נדחה 10. תשלום פרמיה מרווחי מרכז ההדרכה בחיפה א. המערער טען כי הובטח לו על ידי החברות כי יהיה זכאי גם לפרמיה בשיעור 25% מרווחי מרכז ההדרכה בחיפה. ב. החברות טענו כי ניהלו עם המערער משא ומתן בעניין זה, אך המשא ומתן לא השתכלל לכדי חוזה מחייב. ג. בית הדין האזורי דחה את התביעה במילים הבאות: "אמנם התובע השכיל להוכיח כי הובטחה לו פרמיה בשיעור הנ"ל על ידי מנהל הנתבעות, אשר סיכם עם התובע כל תנאי עבודתו עד לאותו מועד. יחד עם זאת, אין ספק, כי לא נחתם הסכם בדבר זכאות התובע לפרמיה, כפי שנעשה הדבר באשר לזכאותו לקבלת פרמיה מרווחי מרכז ההדרכה בבאר שבע או כאשר ביקשו להחתימו על הסכם מיום 1.9.94...טענה בדבר הבטחה מחייבת אינה 'סיסמה' בעלמא, לצורך גיבוש הבטחה כדי הבטחה מחייבת שכזו יש צורך לפרוש תשתית עובדתית ברורה ומפורטת לעניין יסודות ההבטחה וסמכותו של הגורם המבטיח על מנת כי הבטחה זו תתגבש להסכם מחייב. בנסיבות המקרה הנדון, לא השכיל התובע להוכיח תשתית עובדתית מספקת להוכחת טענתו. אין ספק, כי גם אם מילא התובע תפקיד פעיל בארגון והקמת מרכז ההדרכה, כי לא נחתם עימו הסכם בגין תמורה זו ולא הוכח כי מנהל הנתבעות היה רשאי לחייב את הסניף הצפוני של קבוצת יהב בהתחייבות כזו. כמו כן לא נטען ולא הוכח ע"י התובע בגין איזו תקופה סוכם עימו כי יהיה זכאי לרווחים הנ"ל ועד לאיזה מועד. תביעתו לקבלת רווחים לתקופה מ-1/93 עד שנתיים ימים מיום סיום עבודתו, לא עוגנה בכל ראיה". ד. בהעדר ראיה תומכת לגרסתו של המערער, לפיה זכאי הוא לפרמיה מרווחי מרכז ההדרכה בחיפה ומשבית הדין האזורי אשר שמע וראה את העדים התרשם, שעדות המערער אינה מספיק מבוססת כדי לצאת ידי חובת נטל השכנוע המוטל עליו, סבורים אנו כי לא נמצא כל טעם משפטי או אחר המחייב התערבותנו בפסק דינו של בית הדין האזורי. ערעור המערער בנושא זה נדחה. 11. סוף דבר - הערעור בנוגע להכללת הפרמיה בחישוב פיצויי הפיטורים ודמי ההודעה המוקדמת מתקבל. על הצדדים לפעול בהתאם לדרך המותווית בסעיף 6ז' לפסק דין זה. בשאר העניינים נדחה הערעור. לאור התוצאה אליה הגענו בערעור זה, אין צו להוצאות. חוזה עבודהחוזהדיני חברותהקמת חברה