פסק דין 1. בפנינו תביעה לתשלום גמול עבור שעות נוספות בצירוף פיצויי הלנת שכר, דמי הבראה, פדיון חופשה שנתית, פיצויי פיטורין, דמי חגים , פיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה ותמריץ אי היעדרות. מנגד, הגישו הנתבעות 1-2 כנגד התובע תביעה שכנגד בגין תשלום עבור ביטוח רפואי, כרטיס טיסה, אשרת עבודה, שכר דירה ועוד. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת : 2. התובע הינו עובד זר, אזרח רומניה , אשר עבד כפועל בניין החל מ-12/95 ועד ל- 5/01. 3. הנתבעות 1 ו-2 הינן חברות בנייה ופיתוח, אשר העסיקו את התובע בעבודות בנייה באתרים שונים בדרום הארץ. 4. הנתבעת 3 הינה חברה לבנייה , אשר התקשרה עם הנתבעת 1 כקבלן משנה לבניית מבנה בבאר שבע, המכונה בשם "בית פריזמה" . 5. הצדדים מסכימים כי על יחסי העבודה ביניהם חלים הוראות ההסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה בענף הבנייה ועבודות ציבוריות (סעיף 8 לרשימת המוסכמות והפלוגתאות המשותפת מיום 23/3/03) . טענות הצדדים 6. התובע טען במסגרת כתב התביעה כי עבד אצל הנתבעת 1 ברציפות החל מדצמבר 1995 ועד לחודש מאי 2001, כאשר בחודש אפריל 1999 הועבר לעבוד אצל נתבעת 2. 7. הנתבעות 1 ו-2 ( להלן: "הנתבעות") מודות כי הן חברות אחיות, אשר כל מניותיהן מצויות בבעלות זהה ועל כן העברתו של התובע אל הנתבעת 2, היתה פורמלית גרידא, תוך כדי שמירה על רציפות זכויותיו וללא כל שינוי בתנאי ובמקום העסקתו (סעיף ז2 לכתב ההגנה של הנתבעות וכן מוסכמה 15 לרשימת המוסכמות והפלוגתאות ). עוד מודות הנתבעות כי לא שולמו לתובע פיצויי פיטורין בעקבות מעבר זה.( מוסכמה 14). 8. מאידך, טענו הנתבעות במסגרת כתב הגנתן, כי התובע הועסק מיום הגעתו לארץ על ידי נתבעת 3 (להלן:"טנרו"), ורק ביום 1/10/96 או אחריו, החל התובע לעבוד אצלן לסירוגין ובאופן בלתי רציף, זאת לאחר שטנרו נטשה את שטח העבודה. על כן לטענתן בתקופה שבין דצמבר 1995 ועד לאוקטובר 1996 ( להלן: "התקופה שבמחלוקת") לא שררו בין הנתבעות לבין התובע יחסי עובד מעביד. 9. הנתבעות הוסיפו וטענו, כי התובע הגיע מרומניה לישראל כחלק מקבוצת עובדים שהועסקו על ידי הצד השלישי , זאת במסגרת הסכם קבלנות לביצוע חלק מעבודות הבנייה באתר פריזמה, אשר נחתם בין הנתבעות לצד השלישי, לפיו התחייבה טנרו להעסיק עובדים לביצוע העבודות, אשר הובאו לארץ באמצעות אשרות עבודה על שם הנתבעת 1. 10. כאן המקום לציין, כי התובע לא ביקש לצרף את טנרו כנתבעת נוספת לכתב תביעתו והוא אף התנגד לבקשה שהגישו הנתבעות לצירופה של טנרו כצד ג' לתביעה, בין היתר בשל הטעם כי לא שררו בינו לבין טנרו כל יחסי עובד- מעביד. בית הדין, לאחר בחינת כל האינטרסים של הצדדים , מצא בהחלטתו מיום 31/10/01 כי יש לצרף את טנרו כנתבעת נוספת לתיק זה ולא כצד ג'. 11. טנרו בכתב הגנתה, אף היא הכחישה כל קשר בינה לבין התובע וטענה כי הוא לא נמנה כלל בין עובדיה. 12. עוד טענו הנתבעות כי התובע הפר את התחייבויותיו כלפיהן, משום שבניגוד לתנאי ההתקשרות עמו , לא שילם להן עבור הוצאות שונות שמימנו הנתבעות עבורו באופן זמני ועל כן מבקשות הנתבעות לקזז מכל סכום לו יהיה זכאי התובע, את החוב המגיע להן. 13. לאור טענות אלו , הגישו אף הנתבעות תביעה שכנגד להשבת החוב בגין הוצאות ששילמו הנתבעות עבור התובע. ה כ ר ע ה מיהו המעסיק בתקופת המחלוקת 14. השאלה הראשונה העומדת בפנינו להכרעה במסגרת פסק דין זה ,עניינה בקביעת זהותו של המעסיק אשר העסיק את התובע בתקופת המחלוקת, קרי מ- 12/95 ועד ל-10/96. נציין כי לגבי התקופה מ-10/96 ועד ל- 5/01 , מוסכם, כי הנתבעות שימשו כמעסיקותיו של התובע. 15. כמוזכר לעיל, טוענות הנתבעות כי ביום 26/11/95 נכרת הסכם לביצוע עבודות בנייה בין הנתבעת 1 לבין טנרו, בו נקבע כי לשם ביצוע העבודות , יועסקו באתר הבנייה 15 עובדים של טנרו, אשר יובאו באמצעות אשרות עבודה על שם הנתבעת (ההסכם מצורף ומסומן כנספח א' לתצהירו של מר דרור אורן- מנהל אדמינסטרטיבי של הנתבעת). הנתבעות טוענות, כי טנרו התחייבה, במסגרת ההסכם, להיות המעסיקה הבלעדית והיחידה של העובדים ולשאת בכל החובות המוטלים עליה כחוק, לרבות תשלום שכר עבודתם וזכויותיהם הנלוות. עוד טוענות הנתבעות כי על רקע התקשרות זו, נחת התובע בארץ ביום 15/12/95, יחד עם קבוצת עובדים אזרחי רומניה והחל לעבוד באתר הבנייה של הנתבעות ביום 17/12/95 כעובד של טנרו עד ליום 30/6/96. ביום 1/7/96 נותק הקשר בין הנתבעות לבין טנרו לאחר שזו הפרה את ההסכם והתובע חדל לעבוד באתר הבנייה של הנתבעות. בסמוך ליום 1/10/96 התייצב התובע במשרדי הנתבעות וביקש להימנות על עובדיה. הנתבעת 1 נענתה לבקשתו, בכפוף להסכמתו לניכוי הוצאות עבור מגורים, ריהוט וביטוח בריאות שהתחייבה הנתבעת 1 לשלם עבורו. על כן , לטענתן יש לראות בטנרו כמי שהעסיקה את התובע בתקופת המחלוקת. 16. מאידך, טוענת טנרו כי אמנם נחתם בינה לבין הנתבעת 1 הסכם לביצוע עבודות בנייה על ידי עובדים שהנתבעת 1 שילמה את שכרם בהתאם לרשימות שהגישה טנרו, אולם, התובע מעולם לא נמנה בין עובדיה ואף לא נכלל ברשימת שמות העובדים שהגישה טנרו לנתבעת 1 (רשימות העובדים צורפו לכתב ההגנה של טנרו וסומנו כנ/1, נ/2 נ/3) . 17. אף התובע טוען כי לא שררו בינו לבין טנרו כל יחסי עובד מעביד וכי הנתבעות היו מעסיקותיו היחידות. ההלכה הפסוקה בעניין קביעת זהות המעביד 18. בטרם נכריע בסוגיה זו , עלינו להציג את המסגרת המשפטית בה היא מצויה; ולכך נפנה כעת. 19. בית הדין הארצי התייחס לקביעת זהות המעביד בתבניות העסקה בלתי שגרתיות ומורכבות, בין היתר, גם בפסק דינו המנחה דב"ע נב / 142-3 חסן עליאה אלהרינאת נ' כפר רות ,פד"ע כ"ד 535 ,בו הותוו מספר שלבים לקביעת זהותו של המעביד. לפי מתווה זה ,רק לאחר שהופרכה הנחת המוצא לפיה "המשתמש" בעבודה הוא המעביד ולאחר שהוכח כי מטרת ההתקשרות איננה עקיפתן של הוראות קוגנטיות - יחל שלב הבחינה השני במסגרתו תיקבע זהות המעביד על פי סימני ההיכר שקבע בית הדין בפסק דין זה כאשר העיקריים בהם הם אלה:האופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם, מי קיבל את העובד לעבודה, מי קבע את תנאי הקבלה ומי שיבץ אותו בעבודה, מי קבע את מכלול תנאי השכר של העובד, מי פיקח על עבודתו, למי הבעלות על אמצעי הייצור, האם העבודה אשר עבורה נשכר העובד נעשית לצורך עסקו המרכזי של המשתמש בעבודה והאם יש למשתמש עסק משלו במסגרתו משולב העובד. עקרונות אלו נותחו אף על ידי מלומדים רבים, ביניהם פרופ' רות בן ישראל בספרה דיני עבודה" (כרך ב' עמ’ 475 ) וכן הנשיא בדימוס מנחם גולדברג בספרו "דיני עבודה" (כרך ראשון, פרק 2, עמ’ 32 ) ,בציינם כי הנחת המוצא היא שהעובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים האמיתיים הניצבים משני צידי המתרס של חוזה העבודה , וכי המבקש להפריך טענה זו בטיעון כי הצד השלישי הינו המעביד הנכון - עליו הנטל להוכיח את טענתו. 20. אף בע"ע 1218/02 XUE BIN ואח' נ' א. דורי חברה לעבודות הנדסה בע"מ , עבודה ארצי כרך ל"ג(12) ,37 ( להלן: "עניין א.דורי") דן בית הדין הארצי במצב של "יחסי עבודה משולשים" בתבנית העסקה של קבלן-קבלן משנה-עובדים של קבלן משנה. שם נקבע כי הן הקבלן ה"משתמש" בעבודה והן קבלן המשנה שסיפק את כוח העבודה היו מעסיקים במשותף של קבוצת העובדים וזאת בין השאר, על סמך מעורבותו של הקבלן המשתמש בהפעלת העובדים כצוותי עבודה בארץ באמצעות מנהלים מטעמה וכן מעורבותה של אותה החברה בתשלום שכר לעובדים. 21. ובסיטואציה אחרת ( דב"ע נד/ 96-3 מ.ב מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' ח'ליל עבד אל רחמן עבד ואח', פד"ע כט 151) ,קבע בית הדין כי גם החברה אשר השתמשה בעבודתם של העובדים וכן שילמה את שכרם, דיווחה על עבודתם, נתנה להם הוראות ואף הפסיקה את עבודתם - היתה מעבידתם במשותף, יחד עם קבלן המשנה אשר נטש את העובדים והפקירם. 22. סבורים אנו, כי יישום הלכות אלו במקרה שלפנינו יצריך בחינה של המתווה שפורט בפ"ד בעניין כפר רות , תוך כדי התאמתו לנסיבות העניין בתיק זה ובמקביל יצריך בחינה של תוכן מערכת ההתקשרויות בין הצדדים בסכסוך שלפנינו , קרי- את מהותה של ההתקשרות בין טנרו לבין הנתבעות. לבחינה זו נידרש כעת: 23. בחינת סימני ההיכר לקביעת זהות המעביד במקרה דנן לאור הפסיקה זהות הנושא בתשלום שכרו של התובע: כמוזכר לעיל, בפסיקה נקבע כי אחד הסממנים המשמשים לצורך קביעת זהות של המעביד הינו זהותו של הנושא בתשלום שכרו של העובד, כאשר לעניין זה לא יינתן משקל לזהותו של מי שמבצע טכנית את התשלום אלא לזהותו של מי שנושא בחובה המשפטית לתשלום השכר. 24. במקרה זה , כפי שעולה מחומר הראיות , הנתבעות- חברת קו לו ואח"כ חברת קו על - הן אלו שנשאו בתשלום שכרו של התובע בכל תקופת העסקתו, לרבות בתקופת המחלוקת. על כך ניתן ללמוד מתלושי השכר שהונפקו לתובע ע"י הנתבעות 1 ו-2 כבר מחודש 12/95. גם מר אורן, אישר בעדותו, כי תלושי השכר של התובע בתקופת המחלוקת הוצאו על ידי נתבעת 1. תשלומי המסים והביטוח הרפואי של התובע אף הם שולמו על ידי הנתבעת 1. (ראה פרוטוקול מיום 11/3/04 , עמ’ 22 שורות 20-21 ועמ’ 24, שורות 21-28). בעניין זה טענו הנתבעות, כי טנרו, היתה חברה בהקמה והיא נעדרה כל מערכת לתשלומי שכר. עם זאת, הוכח כי טנרו שכרה שירותי הנהלת חשבונות לצורך תשלומי שכר עובדיה והוציאה תלושי שכר עבורם כבר ב-1/96, כפי שעולה מעדותו של מר אליאס ברקוביץ, אשר נותן שירות הנהלת חשבונות לטנרו: "ש. האם נכון יהיה לומר , שאם טנרו סיכמה עם קו לו שעובדים מסוימים של טנרו קו לו תנפיק לגביהם תלושי משכורת ת. לא נכון. ש. איך אתה יודע שעובדים כאלה או אחרים עובדים בקו לו ת. הוא לא היתה לו חברה אחרת. אין חברה אחרת בהנהלת חשבונות. מדובר על ינואר עד אפריל 1996. ש. זה הפרוייקט הראשון שטנרו עשתה ת. כנראה. אח"כ הוא עבר לירושלים. ברשימת המשכורות לא ראיתי אף פעם את השם סילביו מן. ש. מי הביא את העובדים ת. לא יודע. ש. אבל כל ההוצאות והעלויות הקשורות להבאת העובדים מי מוציא אותם קו לו או טנרו ת. אני יודע רק מה שיש בהסכם. מה שקרה עם קו לו אני לא יודע. ש. אתה לא מקבל איזה שהיא רשימה שטנרו מוציאה לך אלה ואלה עובדים ת. איך הביאו אותם, לא. אני קיבלתי רשימה לעשות משכורות עבור עבודות של קו לו. ש. איך אני יכול לדעת איזה פועלים של טנרו עבדו עבור קו לו ת. אצלי יש את כל הדרכונים של העובדים שעשיתי להם משכורות. ש. טנרו החזיקה את כל הדרכונים של הפועלים ת. צילומים. יש לי את השמות ומספר הדרכון והכל " . (עמ’ 49-50 לפרוטוקול מיום 11/3/04 ). 25. עוד נציין, כי מבחינת נטל ההוכחה הנחת המוצא אמורה להיות זו שהצדדים יצרו כלפי חוץ. בענייננו, כאמור לעיל, התובע קיבל את שכרו ואת תלושי המשכורת מאת חברת קו לו , כך שאם לא יוכח אחרת - יש לראותו כעובד של הנתבעות. הנטל להוכיח שהתובע היה דווקא עובד של טנרו - מוטל על הנתבעות. 26. מי קיבל את התובע לעבודה ומי הסדיר את קבלתו? התובע, בעת שמיעת עדותו המוקדמת מסר כי הגיע לארץ במטרה לעבוד עם הנתבעות, כשנציג של החברה קיבל את פניו בשדה התעופה וכך העיד : "ש. אתה הגעת לישראל בכדי לעבוד בקו לו? ת. כן. ש. כשהגעת מילאת את כל המסמכים ברומניה? ת. לא. לא היה לי הסכם. באתי ישר לחברה לעבוד. ש. אתה ידעת שאתה בא לעבודה בחברה? ת. כן. נציג החברה לקח אותי משדה התעופה. " ( מתוך הדיון ביום 7/6/01, בעמ’ 3). מאידך, מר אורן, מסר בעדותו כי נציג של טנרו ארגן רשימה של עובדים מרומניה וכי טנרו היתה זו שהביאה את העובדים ארצה (עמ’ 44-45 לפרוטוקול מיום 11/3/04). אולם, במהלך עדותו הודה מר אורן, כי מי שהסדיר בפועל את הבאת העובדים לארץ היתה חברת קו לו: "ש. על איזה רקע אתה כותב בתצהיר "העובד נחת ארצה "? ת. על הרקע של העבודה. ש. הוא הגיש בקשה לעבודה? ת. לא יודע . אני יודע שקיבלתי רשימה מנציג טנרו ברומניה ועל סמך זה אני הבאתי את האנשים לארץ. ש. מי היה הנציג? ת. לא יודע. הבאתי את האנשים על הויזה שלי." על הגורם שהסדיר את קבלתו של התובע לעבודה מול שלטונות המדינה ניתן אף ללמוד מן חומר הראיות שצורף לתיק זה; מת/1 עולה כי שמו של התובע נמנה ברשימת העובדים שהיו אמורים להגיע אל חברת קו לו. ממסמך זה אף עולה כי נציג של חברת קו לו, מר ראובן חכיאשווילי, קיבל את פני העובדים בשדה התעופה. גם מדרכונו של התובע עולה כי אשרת העבודה של התובע הוצאה על שמה של חברת קו לו (נספח א' לתצהירו של התובע). כל אלו מלמדים כי חברת קו לו היתה זו שהסדירה את קבלתו של התובע לעבודה והיא אף זו שקיבלה אותו לעבודה בפועל . 27. הבעלות על הציוד והחומרים ששימשו את התובע בעבודתו: אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע עבד בתקופת המחלוקת באתר הבנייה של חברת קו לו ( סעיף 9 לתצהירו של מר אורן). בין אם יקבע שהנתבעת 1 היתה מעסיקתו של התובע באותה התקופה, בין אם לאו , הרי שאין מחלוקת כי היא היתה הבעלים של הציוד והחומרים ששימשו את התובע בעבודתו. על כך ניתן ללמוד אף מהסכם ההתקשרות של הנתבעות עם טנרו; כך בסעיף 2 לנספח להסכם ההתקשרות נקבע מפורשות כי: "על המזמין לספק את כל חומרי הבניין הנדרשים כמו: ברזל, עץ בטון, פיגומים, ברגים וכו' , ע"פ הצורך הדרוש לביצוע העבודה בשטח." (נספח א' לתצהירו של מר אורן). 28. מי פיקח על העבודה לעניין הפיקוח , כפי שנעשה בפועל על עבודתו של התובע , לא הובאו ראיות ישירות בתיק זה, הוא לא הועלה מפורשות והצדדים לא נחקרו בעניין, זאת מלבד הודאתו של מר חכיאשווילי, לפיה שימש כאחד ממנהלי העבודה של התובע בתקופת עבודתו אצל הנתבעות. עם זאת, סבורים אנו כי ניתן לקרוא בין השיטין על אופן ביצוע העבודה בתקופת המחלוקת והפיקוח על העובדים. מעדויות הצדדים עולה כי בתקופת המחלוקת עבדה חברת קו לו באתר הבנייה "בית פריזמה" בבאר שבע. חב' קו לו העסיקה מספר קבלני משנה לביצוע העבודות , ביניהם אף טנרו. אין מחלוקת כי חברת קו לו , כקבלן הראשי והאחראית הישירה נמצאה בשטח העבודה ופיקחה על הנעשה שם. אף מהסכם ההתקשרות של טנרו עם חב' קו לו ניתן ללמוד כי חב' קו לו התחייבה לתת פיקוח וליווי מקצועי לקבלניה במשך כל תקופת העבודה בפרויקט. ( סעיף 10 להסכם) . על כן מקובלת עלינו יותר המסקנה כי חברת קו לו היא זו שהיתה בעלת העניין האמיתי בפיקוח על איכות עבודתו של התובע ומי שאכן פיקחה עליו. 29. כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות? מר אורן הודה בעדותו כי חברת קו לו היתה זו שנשאה בתשלומי המסים של התובע (עמ’ 22 לפרוטוקול מיום 11/3/04). גם מפנייתה של חברת קו לו אל משרד הפנים , עולה כי היא התייחסה אל התובע כעובדה.( ת/1) ויתרה מכך, אשרת העבודה שניתנה לתובע עם הגיעו לארץ היתה על שם הנתבעת 1. לאור כל זאת, אין מנוס מלקבוע כי חברת קו לו היא שהוצגה בתקופה הרלוונטית כמעבידתו של התובע בפני הרשויות. 30. מהות העבודה שלשמה נשכר התובע מכל המקובץ בעניין מהות עבודתו של התובע ואופייה עולה כי אין המדובר בפרויקט צדדי בו נטל חלק התובע. אלא לדעתנו, המדובר בעבודה שהיא חלקה העיקרי והמהותי בעבודתן של הנתבעות. 31. כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם? 32. מנקודת ראותו של התובע ,אין ספק כי חברת קו לו ואח"כ חברת קו על היו מעסיקותיו היחידות. התובע טען בכתב ההגנה על התביעה שכנגד כי לא היה לו כל קשר עם טנרו , ובוודאי שלא יחסי עובד - מעביד. כשנשאל בעדותו המוקדמת מיום 7/6/01 ( וזאת בטרם הועלתה הטענה בדבר מעורבותה של חברת טנרו במערכת יחסי העבודה המשולשים )אצל מי עבד , ענה בזו הלשון: "ש. באיזה חברה עבדת? ת. אצל קו לו וקו על ש. איך אתה יודע שעבדת עם החברות האלה? ת. אמרו לי. ש. אתה הגעת לישראל בכדי לעבוד בקו לו? ת. כן. ש. ידעת שאתה בא לעבודה בחברה? ת. כן, נציג החברה לקח אותי משדה התעופה. ש. בשלב מסויים עברת לעבוד אצל חברת קו על? ת. כן. כך אמרו לי. ש. כשעברת לעבוד בקו על אמרו לך שאתה עובר לעבוד בקו על? ת. כן." (עמ' 3 שורה 8-27, עמ' 4 שורה 1). 33. גם מר חכיאשווילי, שהיה מנהל העבודה של התובע, העיד כי התובע מעולם לא אמר לו שהיה בקשר עם טנרו (עמ' 19 שורות 12-13 לפרוטוקול מיום 11.3.04). על התייחסותן של הנתבעות 1 ו-2 לגבי מעמדו של התובע בחברתם, ניתן ללמוד אף מאישור שהוציאה הנתבעת 2 ( ת/2), ובו היא מאשרת מפורשות שהתובע עבד בחברתה החל מ-1/12/95. חזקה היא כי מעביד אשר מוציא תחת ידו אישור ובו מודה בריש גלי כי הוא מעסיקו של התובע, לרבות בתקופת המחלוקת, בוודאי שהתכוון לכך. לעניין זה טענה הנתבעת 2 בעלמא כי מזכירת החברה טעתה ברישום תאריך תחילת עבודתו של התובע, אולם מלבד העלאתה היא לא הוכחה( עדות המזכירה לא הובאה). על כן, מסקנתנו היא כי האישור משקף את המציאות וכל עוד לא נסתרה חזקה זו, הרי שהיא שרירה וקיימת. 34. בכללם של דברים, בחינת הסממנים הנ"ל , מובילה אל המסקנה כי מרבית הסממנים הרלוונטים מצביעים על כך שחברת קו לו ואח"כ חברת קו על הן המעסיקות הבלעדיות של התובע. שכן, הן היו בעלות אמצעי הייצור, הן אלו שנשאו בעלות שכרו והפיקו תועלת כלכלית מעבודתו. הנתבעות הן אשר קיבלו את התובע לעבודה והיו בעלות הכוח לפטרו . מעבר לכך, הן אלו שנשאו בחבות המס ובתשלומי הביטוח הלאומי בגין עבודתו של התובע, כשהיא היתה אף בעלת העניין האמיתי בפיקוח על עבודתו. 35. מנגד, לא הוכח כל קשר ישיר בין התובע לטנרו. הנתבעות, אשר טענו לקיומם של יחסי עובד מעביד בין התובע לטנרו , השליכו את יהבן על הסכם קבלנות המשנה בינן לבין טנרו ועל חשבוניות מס כלליות שחברת טנרו הוציאה עבור עבודות פועלים מרומניה לקו לו. אולם מראיות אלו לבד, לא ניתן ללמוד על קיומם או העדרם של יחסי עבודה בין התובע לטנרו. בחינת תוכן הסכם ההתקשרות בין הצדדים מלמדת כי חברת קו לו אכן שכרה את שירותיה של חברת טנרו לביצוע עבודות שלד באתר פריזמה בבאר שבע. במסגרת הסכם זה טנרו התחייבה להעסיק פועלים, כך שלפחות 15 מהם יובאו ארצה באמצעות אשרות עבודה של חברת קו לו והשאר באמצעות אשרות של חברת טנרו. חב' קו לו טענה כי התובע נמנה על רשימת העובדים של חברת טנרו, אולם מחומר הראיות שצורף לתביעה זו,כמפורט לעיל, עולה אחרת. כך למשל- מרשימת העובדים שצירפה טנרו לכתב הגנתה עולה כי שמו של התובע כלל לא הוזכר שם . מנגד, שמו של התובע מופיע ברשימת העובדים ששלחה הנתבעת 1 אל משרד הפנים (ת/1). אף חשבוניות המס שצרפו הנתבעות אינן יכולות ללמד על העסקתו של התובע על ידי טנרו, שכן חשבוניות אלו כלליות ומלבד ציון סכום התשלום שהתקבל, לא ניתן ללמוד מהן דבר על הקשר בין התובע לטנרו. 36. על כן, אין מנוס מלקבוע, כי הנתבעות הינן המעסיקות הבלעדיות של התובע בכל תקופת העסקתו , לרבות תקופת המחלוקת. 37. משקבענו כי הנתבעות הינן מעסיקותיו היחידות של התובע, ושלהן קמה החבות לשאת בתשלום זכויותיו, הרי שיש לפנות לבחינת זכאותו של התובע לתשלום הרכיבים שנתבעו בתיק זה, ולכך עוד נידרש בהמשך. במאמר מוסגר ,אף נציין כי חבותן של הנתבעות אחת היא. משהודו הנתבעות כי הן חברות אחיות וכי העברתו של התובע מן הנתבעת 1 אל הנתבעת 2 היתה פורמאלית גרידא וכי כל זכויותיו של התובע נשמרו, הרי שאיננו צריכים להידרש לשאלה איזו מבין הנתבעות היא זו שצריכה לשאת בנטל התשלום. 38. רציפות עבודת התובע: אך בטרם נפנה אל בחינת זכאותו של התובע לרכיבים השונים הנתבעים באופן פרטני, עלינו עוד להתייחס אל טענת הנתבעות בדבר רציפות עבודתו של התובע ; טוענות הנתבעות כי בתקופת עבודתו מיום 1/10/96 ואילך, התובע נעדר רבות מן העבודה , מבלי להודיע על כך לנתבעת, וללא כל אישור מצידה. הן מסתמכות על דברי התובע בעדותו המוקדמת, בה מסר כי נעדר מעבודתו בחודשים ינואר, יולי ואוגוסט 98, ימים רבים בשל מחלה. בכך, לטענתן ניתק התובע את הקשר עם הנתבעות לעניין חישוב צבירת התנאים הסוציאליים המגיעים לו. 39. מעיון בתלושי השכר שצירף התובע לתביעתו עולה כי הוא עבד ימים מלאים בכל חודשי העסקתו למעט החודשים 5/96 , 8/96 ,8/98 ו-10/98. התובע הודה כי בחודשים אלו נעדר מעבודתו בשל מחלה ,אך בפועל צירף אישור מחלה רק עבור ההיעדרות ב- 8/98. 40. זאת ועוד, טוענות הנתבעות כי , בחודשים 7/96- 9/96, לאחר שנותקו יחסי עבודתה עם חברת טנרו, התובע לא עבד בשורותיה ורק בחודש 10/96 פנה התובע אל הנתבעת 1 בבקשה לקבלו לעבודה. התובעים סומכים טענה זו , בין היתר, על העובדה כי בחודשים אלו תלושי השכר שהונפקו לתובע היו שונים מבחינה חזותית משאר התלושים שקיבל במשך תקופת העסקתו. וכך העיד מר אורן: " ש. לטענתך הוא לא עבד בכלל בחודשים יולי עד ספטמבר 96' ת. עד כמה שזכור לי לא, הוא לא עבד. ש. העבודה בפרוייקט בזמן הזה הופסקה? ת. לא. ש. אם ככה למה הוצאו לו תלושי שכר על ידי קו לו לפחות בחודשים יולי 96' - ספטמבר 96'.? ת. אני לא מזהה את התלושים האלה. ש. אלא לא תלושים של קו לו? ת. אני לא מזהה את התלושים. ש. ראית פעם תלושים כאלה? ת. אני לא זוכר, אני זוכר שאצלנו בחישובים הוא לא מופיע בחודשים אלה, אני מסתכל על התלוש הזה וזה לא כמו התלוש שאנחנו מוציאים. ש. אתה מבסס את הטענה שלך שהוא לא עבד בגלל שככה זה מופיע במסמכים ת. לא. גם בבדיקות שאני עשיתי אצלנו הוא קיבל כסף. עשיתי בדיקה בהנהלת חשבונות. ש. מתי הסתיים הקשר עם טנרו? ת. כמה חודשים הם עבדו ואח"כ עזבו. אני לא זוכר בדיוק. ש. יכול להיות שזה היה 4 חודשים? ת. לא זוכר. היו כמה חודשים - 6, 5, 4 לא זוכר בדיוק. זה היה לפני 8 שנים ואנחנו חברה שמבצעים הרבה מאוד פרוייקטים בסדרי גודל מאוד גדולים. ש. יכול להיות שהתובע קיבל שכר בזמן שטנרו לא עבדו בפרוייקט. ת. לא. " (עמ' 23 שורות 11-26 , עמ' 24 שורות 1 - 13). 41. טענה זו לדעתנו, יש לדחות וזאת מכמה טעמים: ראשית, מחומר הראיות עולה כי לתובע ניתנה אשרת עבודה על שם חברת קו לו ב-26/7/96. שנית, הסבריו של מר אורן לפשר העניין היו תמוהים בעינינו ורצופי סתירות. כך למשל, כשנשאל מדוע אשרת העבודה ניתנה בתאריך בו טענה החברה שהתובע כלל לא עבד בשורותיה, כך ענה: "ש. אני רוצה להציג בפניך צילום הדרכון של התובע - שיש אשרת עבודה על שם קו לו - מתי האשרה הזאת ניתנה? ת. ב- 26/7/96, כך רשום. ש. אמרת שבתקופה הזאת הוא לא עבד בפרויקט בכלל ת. אין לי הסבר לזה ש. אולי אתה טועה, אתה פשוט לא זוכר ת. אני לא זוכר. אני מנסה להיזכר יכול להיות שחברת טנרו נתנה לנו את הדרכונים של כל העובדים שעבדו שם כדי להאריך להם את הויזה " . (עמ' 25 שורה 1-12). לדעתנו, הסבר זה אינו מתיישב עם שורת ההגיון , שכן הנתבעות עצמן טענו כי טנרו עבדה אצלן חודשים ספורים , וכפי שעולה מדברי מר אורן , לכל היותר- 6 חודשים. מנין חודשים זה ככל שהחל בסוף 95 תחילת 96 מסתיים לכל המאוחר ביוני 96 (סעיף 8 לכתב התביעה שכנגד). על כן, אין כל מחלוקת כי בתקופה שבין 7/96- 9/96 לא היתה כבר קיימת ההתקשרות בין טנרו לבין הנתבעות. 42. משכך, אנו קובעים, שהנתבעות לא הצליחו להרים את נטל ההוכחה בעניין הוכחת התקופות בהן נעדר התובע, וגם כשנעדר היה זה בשל מחלה שבגינה עדיין זכאי התובע לזכויות. 43. חלות ההסכמים הקיבוציים: טענה מקדמית נוספת של הנתבעות , המשליכה על בחינת זכאותו של התובע בגין רכיבי תביעתו היא הטענה בדבר אי תחולתו הרטרואקטיבית של ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה על התובע. 44. הנתבעות מודות ומסכימות כי ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה והעבודות הציבוריות חל עליהן. עם זאת טענו הנתבעות כי לא ניתן להחיל את הוראות ההסכם הקיבוצי מ-4/99 על העובדים בענף הנ"ל למפרע. כלומר, לטענתן התוספת להסכם הקיבוצי , אשר החילה מפורשות את הוראות ההסכם אף על עובדים זרים , מלמדת על אי תחולתו של ההסכם הקיבוצי עליהם בתקופה שקדמה ל-4/99. כך למשל, לעניין זכאות התובע לדמי חגים, טוענות הנתבעות כי לא ניתן להחיל את הוראות ההסכם מ-99 אשר קבע מפורשות את זכאותם של העובדים הזרים לתשלום עבור ימי חג ואבל ( ס' 7.15.1 בפרק י"ג להסכם), על התקופה שלפני הסכם זה ועל כן התובע אינו זכאי כלל לתשלום דמי חגים עבור תקופת העסקתו טרם הסכם 99. טענה זו אין לקבל. אמנם, מסכימים אנו עם הנתבעות כי ההסכם הקיבוצי מ-4/99 אינו חל רטרואקטיבית על העובדים בענף, אולם מכאן ועד לקביעה כי התובע אינו זכאי לזכויותיו הסוציאליות מכוח הסכם כלשהוא בתקופה שקדמה להסכם 99', הדרך היא ארוכה ורחוקה. לדעתנו, בעניין תחולתו הרטרואקטיבית של ההסכם, הצדק הוא עם הנתבעות, שכן לו רצו הצדדים להסכם להעניק לו תחולה למפרע , היו מציינים זאת במפורש. עם זאת, אין בקביעה זו בכדי לשלול את זכויותיו של התובע לפני הסכם 99' או בכדי להשפיע על תחולתו של ההסכם הקיבוצי הכללי מ- 68' עליו. 45. לפיכך, זכויותיו של התובע ייבחנו בתקופה עד לשנת 1999 על פי ההסכם הקיבוצי הכללי מ- 68' , לגבי התקופה מ- 4/99 ועד למועד סיום העסקתו תיבחן על פי ההסכם הקיבוצי הכללי מ-99'. 46. משכך נפנה עתה אל בחינת זכאותו של התובע בגין רכיבי תביעתו, באופן פרטני , אחת לאחת. 47. זכאותו של התובע לדמי הבראה: התובע עתר לתשלום דמי הבראה בהתאם להסכמים הקיבוציים ולצווי ההרחבה בענף הבנייה ועבודות ציבוריות. אין מחלוקת כי לתובע לא שולמו כלל דמי הבראה במשך כל תקופת העסקתו. לטענת התובע, יש לחשב את זכאותו לדמי הבראה עבור כל תקופת העסקתו. ואילו הנתבעות אשר אינן מתכחשות לזכאותו של התובע לדמי הבראה, טוענות כי בהתאם לסעיף 7(א) להסכם הקיבוצי הכללי לעניין דמי הבראה, יכול התובע לתבוע דמי הבראה רק עבור השנתיים האחרונות להעסקתו. התובע , מאידך טוען כי המדובר בטענת התיישנות שלא הועלתה בהזדמנות הראשונה ולכן אין להיזקק לה. זאת ועוד, לטענתו הוראה זו אינה מוזכרת בהסכם הקיבוצי הענפי ולכן בהתאם לכללי הפרשנות יש להחיל את ההוראה שמטיבה עם התובע, כך שזכאותו לדמי הבראה תחושב על פי כל תקופת העסקתו. בעניין זה, מכיוון שמדובר בהתיישנות מהותית ומכיוון שהמדובר בזכות לפדיון לאחר תום תקופת ההעסקה, הרי שאין לקבל את טענת התובע, וזכאותו תתייחס רק לשתי שנות העסקתו האחרונות. 48. סעיף 7.6.7 להסכם הקיבוצי הכללי בענף הבנייה ועבודות ציבוריות קובע כי: "עובד שהשלים את שנת עבודתו הראשונה במקום העבודה יהיה זכאי לתשלום קצובת הבראה בהתאם לטבלה בסעיף 3.2 לעיל". פנייה אל סעיף 3.2 להסכם הקיבוצי מלמדת כי התובע זכאי בגין שנת עבודתו הרביעית ל-8 ימי הבראה ועבור שנת עבודתו החמישית ל-9 ימי הבראה, וזאת על פי תעריף הקבוע בטבלה זו והמתעדכן מעת לעת. נציין כי לצורך החישוב הסתמכנו על התעריף כפי שהיה במועד סיום עבודתו של התובע. 49. אשר על כן, התובע זכאי לדמי הבראה בסך של 4794 ₪ - לפי תחשיבנו: ( 17* 282) 50. זכאות התובע לפדיון חופשה שנתית: אין חולק על כך שבמהלך כל תקופת עבודתו לא יצא התובע לחופשה בתשלום. אי לכך ובהתאם לקביעתנו בדבר חלות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבנייה ועבודות ציבוריות על התובע, הרי שהוא זכאי לפדיון חופשה שנתית כדלהלן: שכרו האחרון של התובע, שהיה עובד שעתי , עמד על סך של 17.6 ₪ ומכאן ששכרו היומי עמד על 140.8 ₪. התובע, כעובד קבוע, זכאי ל-12 ימי חופשה בשנה כשבשנה הראשונה לקביעות יקבל תוספת של 4 ימים, ובסה"כ - 16 ימים ובעבור השנה השנייה לקביעות יקבל בסה"כ 18 ימים. תקופת העסקתו של התובע היתה 65.5 חודשים, ולכן זכאי התובע לתשלום עבור 78.25 ימי חופשה בגין תקופה זו ( ב-3 השנים הראשונות- 12 ימים כל שנה , ברביעית- 16, בחמישית- 18, ובחלק היחסי של השנה השישית- 8.25 ימים), בסך של 11,017.6 ₪ (78.25X 140.8). 51. זכאות התובע לתמריץ בגין אי היעדרות: סעיף 4 להסכם הקיבוצי בענף הבנייה קובע את זכאותם של עובדים חודשיים לתשלום התמריץ , על פי טבלאות השכר המפורטות בו בכפוף לתנאים מסוימים וזו לשונו: "הצדדים הסכימו כי תשלום תמריץ אי היעדרות , לעובדים חודשיים, על פי טבלאות השכר בסעיף 1.2 ו- 1.3 לעיל בתעריפים הקבועים להלן ביום חתימת הסכם זה הינו מותנה וכפוף לכללים שלהלן: 4.1.1 תשלום תמריץ מלא עבור אי היעדרות במשך החודש יהיה בסכום של 642.88 ₪ לפועלים וסכום של 716.75 ₪ למנהלי עבודה לחודש. 4.1.2 בהיעדרות בלתי מוכרת של 2 ימים- התשלום יהיה בשיעור של 50% מהתשלום המלא. 4.1.3 היעדרות בלתי מוכרת של 3 ימים- התשלום יהיה בשיעור של 25% מהתשלום המלא. 4.1.4 היעדרות בלתי מוכרת של 4 ימים ויותר לא תזכה בתשלום כל שהוא." 52. טוען התובע בסיכומיו כי בהתאם להוראת סעיף 5 לפרק ה' בהסכם הקיבוצי, יש לראות בו , לאחר תקופת העסקה רציפה של שלוש שנים כעובד חודשי. 53. מאידך טוענות הנתבעות כי התובע היה עובד שעתי ועל כן סעיף זה אינו חל עליו. 54. בעניין זה, עלינו לציין כי לאורך כל התנהלות התיק לא היתה מחלוקת בין הצדדים לעניין מעמדו של התובע. הצדדים הסכימו כי התובע הינו עובד שעתי וכך אף היתה ההתייחסות אליו ( ראה- סעיף 10 לרשימת המוסכמות והפלוגתאות מיום 23/3/03). 55. משכך, מנוע התובע מלטעון בשלב הסיכומים כי יש לראות בו כעובד חודשי, זאת בניגוד למוסכם על הצדדים. 56. על כן, יש לקבוע כי תחולת הסעיף בדבר תשלום תמריץ בגין אי היעדרות מצומצמת רק לעובדים חודשיים ואינה חלה על התובע. 57. יתרה מכך ולמעלה מן הדרוש ,נציין כי גם אם סעיף זה היה חל על התובע , הרי שאף אז דין התביעה בגין רכיב זה היה - להידחות שכן תוספת זו, כשמה כן היא - ניתנת לעובד כתמריץ על נוכחותו המלאה במקום עבודתו ובגין אי היעדרותו ממנה. 58. התובע, כאמור לעיל, נעדר מעבודתו בחודשים 5/96 , 8/96 ו-8/98 ,10/98 לטענתו - בשל מחלה. בעדותו הודה התובע כי נעדר מספר פעמים ממקום עבודתו בשל מחלה ולעיתים אף בשל אשפוזו בבית החולים. התובע אף הודה שלא צירף את אישורי המחלה הדרושים בגין התקופות בהן נעדר, למעט ההיעדרות בחודש 8/98. 59. משכך, התובע לא השכיל להוכיח כי לא נעדר מעבודתו בשיעור המזכה אותו בתשלום התמריץ, ומשלא עמד בנטל זה, הרי שאף אם היה נכנס לגדר סעיף זה, תביעתו היתה נדחית. 60. זכאות התובע לדמי חגים: הזכאות לדמי חגים מוסדרת בצו ההרחבה שהרחיב את הוראות הסכם המסגרת לעניין קיצור שעות העבודה השבועיות , דמי חגים וימי אבל וכך נקבע בו: " עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום עבודה שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג ( יום לפני החג ויום לאחר החג) אלא בהסכמת המעביד , יהיה זכאי לתשלום מלא עבור 9 ימי חג ( 2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי פסח, חג השבועות ויום העצמאות)". הזכות לימי חג הוקנתה לעובדים שאינם עובדים חודשיים שכן אלה מקבלים שכר כולל גם עבור ימים בהם לא עבדו במהלך החג. באשר לנטל הראייה בנוגע להתייצבות לעבודה לפני ואחרי יום החג, התייצבות שהינה תנאי לזכאות לתמורה , נפסק כך: "חזקה על עובד, ועובד יומי בכלל זה, כי הוא מתייצב לעבודתו באופן סדיר ובכל אותם ימים שבהם עליו לעשות כן, אלא אם היתה לו סיבה להיעדרות. על הטוען ליוצא מן הכלל - במקרה שלפני- המעבידה, הנטל להוכיח כי נעדר העובד ולא הגיע למקום עבודתו סמוך ליום חג" ראה: דב"ע מג/91-3 מולה נוהד נ' חברת אל-וו בעמ’, פד"ע טו 163 61. בנסיבות שלפנינו לא נטען כי התובע לא עבד באופן סדיר. על כן, בהתאם לסעיף 15 להסכם הענפי זכאי התובע לתשלום בעד 10 ימי חג. לפיכך אנו פוסקים כי התובע זכאי לשכר בעד ימי החג שחלו בתקופת עבודתו, על בסיס תשלום שכר מינימום בעד 8 שעות עבודה, כפי שהיה במועד סיום העסקתו, בסך של 7667.86 ₪ , על פי התחשיב כדלהלן: 140.48*10*65.5 = 7667.86 ₪ 12 62. זכאות התובע לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה: אין חולק על כך כי הנתבעות לא הפרישו עבור התובע הפרשות לקרן פנסיה. טוענות הנתבעות כי בהתאם לתוספת להסכם מ- 4/99 , לא מוטלת עליהן חובה לבטח את התובע בביטוח פנסיוני במהלך כל עבודתו. 63. מאידך, טוען התובע כי עד לשנת 1999, הרי שלא היתה כל הבחנה בין עובד לעובד זר ולפיכך היה על הנתבעות לבטח את התובע בביטוח פנסיוני עד למועד זה. לגבי תקופת עבודתו לאחר 4/99, טוען התובע כי אמנם הסכם 99 מוציא את העובדים הזרים מתחולת ההסדר הפנסיוני , אך קובע הסדר חלופי, לפיו יערוך המעביד לעובדיו תוכנית חסכון ויפריש 4% משכרו של העובד לתוכנית זו. 64. נציין כי טענת התובע בעניין זה מקובלת עלינו ואכן בהתאם לסעיף 13.4 להסכם הענפי חייב המעביד להפריש לקרן הביטוח בגין חלק מעביד סכום השווה ל- 12% משכרו של העובד. 65. כמו כן,בהתאם לפסיקה, הסכם קיבוצי כללי וצו הרחבה להסכם קיבוצי כללי הם בגדר "ידיעת דיינים", ולכן אין ממש בטענה כי התובעים לא הוכיחו את מקור זכותם להפרשות לקרן הביטוח לפועלי בניין. אין עוררין כי הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הנ"ל חלו על כלל העובדים בענף , וביניהם התובע וזאת עד לתוספת ההסכם ב-99, אשר הוציא מפורשות את העובדים הזרים מתחולת ההסדר הפנסיוני הקבוע בו. כלומר עד לשנת 99' נחשב את זכויות העובד בהתאם להסכם הקיבוצי הכללי בענף הנ"ל , ואחריו- נחשב על פי התוספת להסכם מ- 4/99. ראה: דב"ע מט/ 16 - 3 אגודת השומרים בע"מ נ' שלייבי עיאדה, פד"ע כ' 213, 216. 66. בהתאם לפסיקה, כאשר לא ניתן לבצע את ההפרשות לקרן הפנסיה, יש לשלם את סכום ההפרשות במישרין לעובד. ראה: ע"ע 300080/98 כהן אברהם נ' גביר קבלנים בניה ופיתוח בע"מ (עבודה ארצי כרך לג(79) 67. על כן אנו קובעים כי התובע זכאי להפרשות לקרן הביטוח על בסיס שכר המינימום לחודש, בשיעור של 12% מהשכר, וזאת עד ל-4/99 ,כמפורט להלן: תקופות העסקה (בהתאם לשכר המינימום) שכר המינימום אחוז ההפרשה סכום ההפרשה לחודש סכום ההפרשה לתקופות ההעסקה 12/95 1029.28 (חלק יחסי) 12% 123.51 123.51 1/96 1785.35 12% 214.24 214.24 2/96-3/96 1828.2 12% 219.38 438.76 4/96-7/96 2020.5 12% 242.46 971.84 8/96-1/97 2085.16 12% 250.21 1501.26 2/97-3/97 2097.17 12% 251.66 503.32 4/97-7/97 2348.88 12% 281.86 1127.44 8/97-3/98 2405.25 12% 288.63 2309.04 4/98-7/98 2609.18 12% 313.1 1252.4 8/98-12/98 2622.23 12% 314.66 1573.3 1/99-3/99 2628.78 12% 315.45 946.35 4/99 2797.8 12% 335.73 335.73 68. לגבי תקופה זו זכאי התובע לתשלום בסך 11,297.19 ₪ 69. לגבי שאר תקופת עבודתו , קרי מ- 5/99 ועד ל- 5/01 זכאי התובע להפרשה בשיעור של 4% , בסך של 2912.33 ₪ ,כפי שיפורט להלן: תקופת העסקה (בהתאם לשכר המינימום) שכר המינימום אחוז ההפרשה סכום ההפרשה לחודש סכום ההפרשה לתקופה 5/99-12/99 2797.8 4% 111.91 895.28 1/00-3/00 2798.75 4% 111.95 335.85 4/00-3/01 2964.95 4% 118.59 1423.08 4/01 -5/01 3266.58 4% 129.06 258.12 70. ובסה"כ זכאי התובע לתשלום בסך 14,209.52 ₪ בגין רכיב זה. 71. זכאות התובע לגמול בגין שעות נוספות: מעיון בתלושי השכר ובכרטיסי הנוכחות של התובע, למדים כי התובע עבד שעות נוספות רבות, אך לא קיבל שכר עבורן. הנתבעות אינן מכחישות זאת, אך טוענות כי התובע קיבל שכר נטו קבוע לשעה כפיצוי בגין השעות הנוספות בהן עבד. לטענתן, "פיצוי" זה היטיב עם התובע יותר מן הגמול שהגיע לו לפי החישוב הרגיל לתשלום שעות נוספות. אין בידינו לקבל טענה זו, שכן השיעור לתשלום שכר בגין שעות נוספות קבוע בחוק וכל הסכם לשלם לעובד גמול עבור שעות נוספות בשיעור נמוך יותר -הוא חסר נפקות, שכן ידוע כי זכות זו אינה ניתנת לויתור, מפורש או מכללא. ראה: דב"ע לג/ 12-3 איליה ציבוטרו נ' אטלקה אברהם, פד"ע ד 173, דב"ע לג/3-63 רדיו אקשטיין נ' ניסים קוריאל, פד"ע ה' 281 . 72. כמו כן, בעניין א.דורי נפסק כי אין לאפשר למעביד " לעקוף" זכויות המגיעות לעובדיו על פי חוקי המגן , צווי ההרחבה וההסכמים הקיבוציים החלים על המעביד בשיטות שונות, כגון קביעת שיטת תשלום שכר שאינה מעוגנת בהוראות ההסכם הקיבוצי הענפי החל על העובדים. 73. לעניין רמת ההוכחה הנדרשת בתביעה בגין רכיב זה, כלל ידוע הוא, כי "התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב" ראה דב"ע לב/ 3-32 מרלן פרומוביץ נ' ישראל בר אדון ,פד"ע ד 39. 74. אמנם בעניין א.דורי קבע בית הדין הארצי כי קיימת בעיה חמורה של העסקת עובדים זרים מעבר למספר השעות המותר על פי חוק שעות עבודה ומנוחה , ועל כן יהיו מקרים בהם בית הדין יחרוג מהכלל ( לפיו על העובד להוכיח בדיוק את הימים והשעות הנוספות) ויחליט כי ניתן לפסוק לעובדים תשלום עבור שעות נוספות ועבודה בימי מנוחה שבועית. 75. במקרה שלפנינו, צירף התובע לסיכומיו תחשיב פרטני של השעות הנוספות לגבי כלל תקופת העסקתו. הנתבעות בסיכומיהן טוענות כי יש להתעלם כליל מחישובים אלו משום שצורפו לסיכומי התובע מבלי להציגם בפני הנתבעות ובית הדין ומבלי שחקרו אודותיו. כלומר- לא ניתנה להם ההזדמנות לסתור אותם. התובע , טוען בתגובתו לסיכומי הנתבעות כי טענת זכאותו של התובע לשעות נוספות הועלתה כבר בכתב התביעה ,ובו נערך חישוב משוער , על בסיס ממוצעים. לטענתו, אין כל חובה בדין , בייחוד כאשר מדובר בעובד זר, להציג חישובים במסגרת התצהירים דווקא וכי אין כל מניעה להגשת חישוב בשלב הסיכומים, כל עוד הוא ברור ואינו מצריך מומחיות. מאחר ולא מדובר בחישוב הדורש מומחיות ועל כן לכל היותר יכולות היו הנתבעות להביא את גרסתן בסיכומיהן. 76. לדעתנו לא ניתן לחשב במדויק מתוך תלושי השכר של התובע מהן מספר שעות העבודה שעבד בכל יום. מאידך, צירף התובע לגבי חלק מן התקופה כרטיסי נוכחות, החתומים על ידי מנהל הנתבעת , מהם ניתן ללמוד על מספר השעות שעבד התובע בכל יום. כרטיסי הנוכחות מתייחסים לחודשים 10/97, 11/97, 12/97, 1/98, 2/98, 3/98, 6/98, 7/98,8/98, 9/98 10/98, 1/99 , 3/99, 4/99, 5/99, 6/99,7/99, 10/99, 7/00, 8/00, 9/00, 10/00, 11/00, 12/00, 1/01 , 2/01, 3/01 , 4/01 . על כן זכאותו של התובע לגמול שעות נוספות תהיה רק ביחס לתקופה הנ"ל. 77. לפיכך , זכאי התובע לתשלום בסך 3564.12 ₪ בגין גמול שעות נוספות, זאת בהתאם לחישובי התובע. 78. בעניין זה עוד נציין,כי לאור האמור בפסקה 67 לעיל, אין מקום לפסוק פיצויי הלנת שכר לתובע, זאת בשל מחלוקת כנה בין הצדדים לגבי עצם קיום החוב. 79. טענת הקיזוז והתביעה שכנגד: 80. טוענות הנתבעות כי אינן חבות בתשלום הזכויות הקבועות בהסכם הקיבוצי ושאותן תבע התובע, מפאת קיזוז הוצאות שונות כגון: תשלום עבור שכר דירה, ביטוח רפואי, ריהוט, כרטיסי טיסה ואשרות עבודה, אשר מימנו הנתבעות לתובע באופן זמני. הנתבעות אף הגישו תביעה שכנגד ותבעו בה סכומים שונים בגין הוצאות אלו. 81. בטרם נדון בתביעה זו לגופה, נידרש לטענת הנתבעת בדבר היעדר הגשת תצהירו של התובע. 82. טוענות הנתבעות כי אי הגשת תצהיר מטעם התובע בתביעה שכנגד מסכלת את סיכוייו וכי יש לקבל את טענותיה כולן , שכן את אי תגובתו של התובע יש לפרש כהודיה בטענות הנתבעות. 83. טענה זו אין בידנו לקבל. יש לזכור כי המדובר בתביעה של עובד זר וכבר נקבע כי במקרים כאלו, יש להימנע מלהערים מכשולים על דרכו של העובד למימוש זכויותיו בבית הדין, כדבריו של בית הדין הארצי: "בית הדין לעבודה הוא מעוזם של העובדים, כלל העובדים ובמיוחד קשיי היום שביניהם. בית הדין לעבודה - אף שבית משפט הוא לכל דבר- שעריו פתוחים, כללי הפרוצדורה שבו פשוטים וגמישים והוא אינו קשור בדיני הראיות. מציאות זו לא נוצרה במקרה והיא נועדה להקל על הגישה לבית הדין גם לאלה שאינם יודעים דין וגם לאלה שאין ידם משגת מימון שירותים משפטיים. מבין אוכלוסיית העובדים הנזקקת לבתי הדין לעבודה, העובדים הזרים הם החלשים ביותר... במציאות זו מן הראוי שבית הדין יעשה כל מאמץ לדון בתביעות העובדים הזרים לגופן ולא ידחה אותן על הסף מטעמים של פרוצדורה או כללי ראיות נוקשים". ראה: ע"ע 1127/00 אויאן אורסץ ואח' נ' דניה סיבוס בע"מ ואח' ,פד"ע לז 305 כך גם אם לא הוגש תצהירו של העובד ביחס לתביעה שכנגד והוא לא נחקר עליו ,זאת מחמת גירושו וחזרתו אל ארץ מוצאו, עדיין יכול בית הדין לבחון את מסמכי המעביד תוך חקירתו הנגדית של המעביד ובדרך זו לברר אם העובד קיבל את כל זכויותיו. 84. מכאן, שהיעדר תצהירו של התובע לא משמיט את הקרקע תחת הגנתו בתביעה זו, אלא לכל היותר מקשה עליו במקום בו נטל ההוכחה מוטל עליו. מאחר וממילא ובמקרה שלפנינו נטל ההוכחה הוא על המעביד, הרי שגם אם היה התובע בארץ יכול היה להחליט שלא להגיש תצהיר. 85. הנתבעות תובעות מן התובע פיצוי בגין נזקים שלטענתן גרם להן, כדלקמן: א. הנפקת רישיונות עבודה בסך של 7900 ₪ ב. תשלום שכר דירה בסך של 93,700 ₪ ג. רכישת ריהוט בסך של 1547 ₪ ד. ביטוח רפואי בסך של 5218 ₪ ה. עלות כרטיס טיסה בסך של 1845 ₪ ו. הוצאות בגין ניסיון פשרה- 28,000 ₪ 86. כבר עתה נציין כי דין התביעה שכנגד להידחות מכל וכל, הן בהיעדר עילה והן בשל העדר הוכחה בכל הנוגע לסכומים הנתבעים על ידי הנתבעות, כפי שיפורט להלן: 87. התביעה בגין תשלומי ביטוח רפואי ועלות כרטיסי טיסה: אין חולק על כך כי הנתבעות שילמו עבור התובע ביטוח רפואי ועבור כרטיס טיסה. התובע אף הוא מודה בכך. עם זאת, דווקא מעדותם של עדי התביעה ובייחוד מעדותו של מר אורן עולה כי הנתבעות נהגו לשלם עבור כל עובדיהם ביטוח רפואי והוצאות טיסה וכי רובם ככולם לא נדרשו מעולם להשיב כספים אלו לנתבעות. יתרה מכך, הגדיל מר אורן לעשות כאשר העיד מפורשות כי כתב התביעה שכנגד מעולם לא היה מוגש, אלמלא הגיש התובע תביעה לקבלת זכויותיו. (עמ’ 26-27 שורות 25-28 לפרוטוקול מיום 11/3/04). העובדה כי טענות אלו עלו וצצו לראשונה , רק לאחר שהגיש התובע את תביעתו ובעת הגשת כתב ההגנה - אומרת דרשני ואף אותה יש לזקוף לחובת הנתבעות. כמו כן סעיף 1 (ד) לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) התשנ"א- 1991 קובע, כי המעביד יסדיר על חשבונו לעובד הזר למשך כל תקופת עבודתו אצלו ביטוח רפואי. עוד נציין כי החובה להסדיר את ביטוחם הרפואי של העובדים מוטלת על המעביד, על פי הוראות ההסכם הקיבוצי הענפי ( סעיף 7.5.1 לפרק י"ג) . המעביד רשאי לנכות משכרו של העובד את הסכומים שהוציא , אך זאת כפי שיוסכם בין הצדדים. טוענות הנתבעות כי ביום 1/10/96 , או בסמוך לו, הגיע התובע אל משרדי הנתבעות וביקש לעבוד אצלן. הנתבעות הסכימו לכך, בכפוף למספר תנאים; לטענתן, סוכם עם התובע כי הנתבעות יממנו באופן זמני הוצאות עבור התובע , ואלו ינוכו מחשבונו עם סיום יחסי העבודה. אולם טענה זו, מלבד העלאתה לא הוכחה כלל. לבית הדין לא הוצג חוזה התקשרות המלמד על הסכמה בכתב של התובע לניכוי סכומים קצובים כלשהם. על כן, בהעדר הסכם כתוב אין יסוד ובסיס לניכוי בגין תשלומי ביטוח רפואי והוצאות טיסה. 88. התביעה להוצאות בגין הנפקת רישיונות עבודה: מעדותו של מר אורן עולה כי הסכום הנתבע בגין רכיב זה הוא סכום כללי, כדבריו: " ש. אתה בס' 32 לתצהירך מפנה לנספח ה' ואומר שאתה זכאי לקיזוז - תסביר לי איך הגעת למספר הזה? ת. יש פה תשלום על אשרות בגין העובדים 10 עובדים. ש. איך אני יכול לדעת שמדובר ב- 10 עובדים ת. אני יכול לדעת וכך עשיתי את זה. ש. על סמך מה אתה מבסס את זה ת. על סמך זה שזה היה עבור 10 עובדים ש. איזה עובדים? ת. סילביו ועוד 9 עובדים. ש. איך אני יכול לדעת שהתובע הוא אחד מ- 10 העובדים האלה ת. באותה התקופה התובע עבד אצלנו. ש. אמרת שהעסקת באותה התקופה מאות עובדים ת. מאות עובדים עבדו דרך קבלני משנה ועבדו דרך גורמים אחרים, לא דרכנו. ש. לאיזה תקופה מתייחס הסכום ת. להארכת ויזות. ש. לכמה זמן? ת. אני מעריך לשנה. ש. נכון שהיום האגרה היא משהו כמו 4000 ₪ לעובד לשנה ת. אנחנו הפסקנו להעסיק עובדים זרים בחברה. ש. אני אומר לך שבשנת 2004 האגרה עבור היתר היא 4000 ₪ - איך על מנת לקבל אשרה ל- 10 עובדים היה צריך לשלם 9000 ₪. ת. זה המסמך והוא מדבר בעד עצמו". (עמ' 36 שורות 9-28, עמ' 37 שורות 1-11). 89. כלומר, מדברים אלו עולה כי אין המדובר בסכום ששילמו הנתבעות רק עבור התובע ומכל מקום, סכום זה לא הוכח על ידי הנתבעות, שכן לא צורף כל מסמך המעיד על גובה הנפקת רישיון עבודה לעובד הבודד בכלל ולתובע בפרט. 90. התביעה בגין תשלום שכר הדירה , תשלומי ארנונה , חשמל , גז ומים: הנתבעות צירפו לכתב התביעה שכנגד חוזי שכירות לשתי דירות, ששכרה עבור עובדיהן וכן חשבוניות וספחי תשלום עבור חשמל ומים בדירות אלו. עם זאת, מעדותו של מר אורן עולה כי לא ידע להצביע בבירור היכן התגורר התובע בתקופת עבודתו אצל הנתבעות, ובאיזו מן הדירות. עוד עולה כי במרבית תקופת עבודתו התגורר התובע עם מספר עובדים נוספים ( כך אף העיד התובע בחקירתו בעת מתן העדות המוקדמת). טענת הנתבעות כי התובע התגורר לבדו באחת מן הדירות ואירח בה את חברתו לחיים, לא הוכחה ומכל מקום אף לא הובאה כל ראייה הקושרת בין התובע לדירות אלו. מעבר לכך ולמעלה מן הדרוש נציין כי ס' 3 לחוק הגנת השכר קובע כי מותר בהסכמת העובד לשלם חלק משכר העבודה בדיור וזאת אם דרך תשלום זו נקבעה בהסכם קיבוצי או בחוזה העבודה,או שהוא נוהג מקובל בתנאי העבודה ובלבד שהשווי המיוחס לכל אלה לא יעלה על ה"מקובל בשוק". אף הוראות ההסכם הקיבוצי הענפי קובעות כי בחוזה העבודה בין הצדדים תפורט רשימת הניכויים משכר העבודה (ס' 7.2.2 לפרק י"ג). במקרה שלפנינו, מחומר הראיות עולה כי הנתבעות כלל לא מילאו אחר תנאים אלו ,שכן לא הוצגו כל מסמכים המצביעים על הסכמת התובע בכתב לניכוי הוצאות דיור משכרו ועל גובה ההוצאות המוסכמות. על כן, דין התביעה בגין רכיבים אלו- להידחות. 91. התביעה להוצאות בגין רכישת ריהוט: הנתבעות טוענות כי רכשו ציוד אלמנטרי הכולל שולחן, כסאות מקרר משומש וכו' לדירה בה התגורר התובע. לשם כך צירפו חשבונית המעידה על רכישת הציוד. מחשבונית זו אכן עולה כי הנתבעות רכשו את הציוד הנ"ל, אך לא ברורה הזיקה שבין התובע לציוד זה. ראשית, כפי שאוזכר לעיל, עולה כי ציוד זה שימש מספר עובדים ולא את התובע לבדו. יתרה מכך, מר אורן הודה כי ציוד זה נשאר בחזקתן לאחר עזיבתו של התובע , אשר לכל היותר, ייתכן ועשה בו שימוש, דבר שאף הוא לא הוכח ( ראה עדותו בעמ’ 39 לפרוטוקול מיום 11/3/04). לכן לכל היותר מדובר בתביעה שהיתה יכולה להיות לדמי שימוש אבל לא זו התביעה שבפנינו. על כן התביעה בגין רכיב זה נדחית וטוב היה אם לא היתה באה לעולם. 92. התביעה בגין הוצאות ניסיון פשרה: טוענות הנתבעות כי טרם עזיבתו של התובע את הארץ ,כלומר לאחר הגשת כתב התביעה ולאחר שמיעת עדותו המוקדמת של התובע, ערכו עימו הנתבעות גמר חשבון , החתימו אותו על מסמך ושילמו לו סך של 28,000 ₪ לסילוק כל תביעותיו. בעניין זה צירפו הנתבעות כרטסת הנהלת החשבונות של החברה, בה צוין כי שולם לתובע סך של 28,000 ₪ ודף חשבון בו מופיע סכום זה בסמוך לתאריך עזיבתו של התובע את הארץ. כמו כן, הוגש תצהירו של מר חכיאשוילי, אשר סיפר כי נפגש עם התובע ימים ספורים קודם טיסתו , לאחר שפרע צ'ק שנתן לו מנהל הנתבעת, ומסר לו סך של 28,000 ₪. לטענתן, התובע הסכים כי המדובר בסילוק סופי של כל תביעותיו כלפי הנתבעות ולשם כך צירפו מסמך עליו חתום התובע, לפיו קיבל תשלום סופי של 28,000 ₪. המסמך היה כתוב בשפה העברית ולא ברור כלל אם תורגם לשפת העובד, אם כי החתימה זוהתה כחתימתו של התובע. מחקירתם הנגדית של מר חכיאשוילי ומר אורן עולה כי לא ידעו להסביר עבור מה שולם הסכום הנדון. מר אורן אף העיד כי התנגד לכך , אך לטענתו מדובר היה ביוזמה ובהחלטה של מנכ"ל הנתבעות. 93. מגמת הפסיקה היא להרחיב את הנסיבות שבהן לא יינתן תוקף לכתב ויתור. מחד, אין נפקות לכתב ויתור כאשר עובד חתם עליו ולא קיבל חשבון מפורט, בדבר הסכומים המגיעים לו לסילוק תביעתו. ומאידך, ניתן תוקף לכתב סילוק כאשר עובד קיבל חישוב של התשלום, כשהוא היה ברור , מפורש ומובן והוא בדק אותו. 94. עוד נקבעו בפסיקה שלושה תנאים , שבהתמלאם ניתן לתת נפקות לכתב ויתור: א. הזכויות עליהן ויתר התובע היו ידועות לו. ב. העובד קיבל חשבון מפורט בדבר הסכום המגיע לו לסילוק תביעתו. ג. כתב הסילוק צריך להיות מפורש וחד משמעי. ראה: דב"ע נב/3-217 מנהלים ומורשי חתימה של הבנק הלאומי ואח' - הבנק הבינלאומי ואח', פד"ע כז 3. 95. במקרה דנן, לא ניתן לקבוע כי תנאים אלו התקיימו, שכן לא הוכח כלל כי התובע ידע עבור מה הוא מקבל את הכסף, הוא לא קיבל חשבון מפורט של כל הזכויות המגיעות לו ואף נציג הנתבעות, שמסר את הכספים לתובע, אינו יודע עבור מה בדיוק שולמו הכספים. 96. על כן, לדעתנו אין במסמך שהציגו הנתבעות כדי להשתיק את התובע מלתבוע או בכדי להביא לקיזוז סכום זה מתביעתו של התובע. 97. נציין אף כי האופן בו התשלום נעשה והצורה בה התנהלו המגעים בין הנתבעות לתובע מעוררות חשד. הנתבעות, כמעט בחשאי, פנו אל התובע,ללא ידיעת עורך דינו, למרות שידעו כי היה מיוצג באותה עת( שכן ההליך המשפטי כבר החל ושילמו לו לטענתן סכום של 28,000 ₪). ברי לכל, כי לו רצו הנתבעות להגיע לידי פשרה הוגנת עם התובע, היו פועלות בדרך המלך;קרי מנהלות מו"מ עם בא כוחו של התובע , מגיעות לידי הסכמה בקשר לסכום שישולם ומגישות את ההסכם לבית הדין בכדי להעניק לו תוקף של פסק דין. משבחרו הנתבעות שלא לנהוג בדרך זו , ומשהוכח כי אין המדובר בכתב ויתור תקף של התובע לסילוק כל תביעותיו הרי שאין להן על מי להלין אלא על עצמן. 98. סוף דבר- הנתבעות 1 ו-2 ישלמו לתובע את הסכומים הבאים: דמי הבראה- בסך של 4797 ₪ פדיון חופשה שנתית- בסך של 11,017.16 ₪ דמי חגים - בסך של 7667.78 ₪ גמול בגין שעות נוספות - בסך של 3564.12 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה- בסך של 14,209.52₪ התביעה בגין תמריץ אי העדרות נדחית וכך אף התביעה שכנגד. כל הסכומים יישאו ריבית והצמדה כחוק מיום 31/5/01 ועד התשלום בפועל, למעט הסכומים שנפסקו בגין שעות נוספות והפרשות לקרן פנסיה שישא ריבית והצמדה כחוק מיום שהיה צריך להשתלם כל תשלום ועד התשלום בפועל. 99. בהתחשב בכך כי מחד, התביעה שכנגד נדחתה, ומאידך, התובע חרג בסיכומיו מההיקף שקצב בית הדין, יישאו הנתבעות בהוצאות משפט מופחתות של התובע בסך 3000 ₪ בתוספת מע"מ אשר יישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל. 100. התביעה כנגד הנתבעת 3 נדחית. הנתבעות1 ו-2 ישלמו לנתבעת 3 הוצאות משפט בסך 3000 ₪ בתוספת מע"מ אשר יישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל. בית הדין לעבודהעובדים זרים