פסק דין השופט שמואל צור מבוא 1. בתקופת עבודתו במקום עבודה, מקבל העובד שכר. בנוסף לשכר, צובר עובד במקום עבודתו זכויות לפנסיה. עם תום תקופת העבודה חדל העובד לקבל שכר, ואם קיימות לו זכויות לפנסיה, הוא זכאי לקיצבה על פי הוראות הסדר הפנסיה החלות עליו. הסדרי הפנסיה מעניקים לעובד פנסיה תקציבית המבוססת על תקציב המעסיק (כמו, למשל, בשירות המדינה) או פנסיה צוברת, המבוססת על הפרשות המעסיק והעובד, כאחד, לקרן פנסיה. הסדרי הפנסיה נקבעים בחוק (כמו למשל, חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב] תש"ל-1970) או בתקנות של קופת הפנסיה (כמו, בענייננו, תקנות "מבטחים"). הסדרי הפנסיה נועדו "להבטיח לעובד, לאחר תקופת פעילותו, רמת חיים שתשקף את רמת החיים לפני הפרישה, במידה וזו נקבעה על ידי הכנסתו הרגילה מעבודה בשרות המדינה" (דב"ע לד/3-7 מדינת ישראל - מרדכי ביטמן, פד"ע ה', 421, בעמ' 438 ז'). דברים אלה מתייחסים אמנם להסדר הפנסיה שבחוק שירות המדינה (גמלאות), אך, בעיקרם, הם נכונים לגבי כל הסדר של פנסיה. 2. הסדרי הפנסיה כוללים שורה ארוכה של הוראות בקשת רחבה של נושאים, אשר נועדו לקבוע את זכויותיו של העובד לקיצבה לאחר שנות עבודתו. אחד מן העניינים המרכזיים בו עוסק כל הסדר של פנסיה נוגע ל"משכורת הקובעת" של העובד לשעבר. בכל הסדר של פנסיה קיימת התייחסות ל"משכורת הקובעת" או ל"שכר קובע". ההגדרה של מונחים אלה נועדה ליצור את נוסחת הקשר בין רמת השכר שהיתה לעובד בתקופת פעילותו לבין רמת הקיצבה לה הוא זכאי ממערכת הפנסיה החלה עליו. קשר זה אינו דבר קל להגדרה שהרי, בתקופת הפעילות של עובד, חלים שינויים רבים ברמת השכר והשאלה היא מה יהא השכר "הקובע" לצורך זכויות לפנסיה. 3. בהסדרי הפנסיה השונים קיימות הגדרות שונות ל"משכורת הקובעת". הגדרות אלה משקפות, למעשה, מודלים שונים לנוסחת הקשר בין רמת השכר בתקופת הפעילות לבין רמת הקיצבה בתקופה שלאחר מכן. קיימים מודלים שונים וייתכנו גם וריאציות שונות של אותו מודל. כך, למשל, חוק שירות המדינה (גמלאות) קובע מודל של "משכורת אחרונה". לפי מודל זה, גובה הקיצבה נקבע בנוסחה המבוססת על רמת השכר שהיתה לעובד ערב פרישתו (סעיף 8 לחוק). מודל זה מבוסס על ההנחה שרמת שכרו של עובד מדינה, במרוצת השנים, נמצאת במגמת עליה, והיא מגיעה לשיאה ערב פרישתו. מודל אחר - וכאן אנו מתקרבים לנושא דיוננו - הוא "ממוצע שלוש השנים האחרונות". בתקופות שונות נהג מודל זה (בוריאציה זו או אחרת) ב"מבטחים". גם מודל זה מניח ששכרו של עובד מגיע לרמה גבוהה לקראת תום תקופת העבודה, והוא נועד לשקף לא את המשכורת האחרונה אלא את ממוצע השכר והתוספות המוכרות לפנסיה בשלוש שנות הפעילות האחרונות. מודל שלישי, אשר - אף הוא - נהג בתקופה מסוימת ב"מבטחים" הוא מודל "ממוצע היחסים". מודל זה, אשר על פרטיו נעמוד בהמשך, מביא בחשבון את רמת השכר של העובד בכל שנות פעילותו. מודל זה מתאים במיוחד למגזר התעשייתי, בו - ככלל - רמת השכר המרבית של העובד מושגת בעיצומה של תקופת העבודה ולקראת תום תקופת העבודה חלה ירידה ברמת השכר. תקנון מבטחים והשכר הקובע לפנסיה 4. זכויות הפנסיה של העובדים המבוטחים במבטחים, מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (להלן - מבטחים) מעוגנות בתקנות מבטחים. בתקנות אלה קיים פרק ה' העוסק ב"שכר הקובע לחישוב הפנסיה ולעדכונה". אין חולק כי בעבר, לפחות מאז שנת 1976, הגדיר תקנון מבטחים את השכר הקובע לפי שיטת "שלוש השנים האחרונות". על פי שיטה זו, השכר הקובע נקבע לפי "ממוצע אריתמטי של כל משכורותיו של העובד בשלוש שנות עבודתו האחרונות" (סעיף 5 לתצהירו של מר דן שפרינצק שהוגש לבית הדין האזורי). 5. ביום 4.6.79 נחתם הסכם קיבוצי כללי בדבר הנהגת פנסיה מקיפה בתעשייה בין התאחדות התעשיינים, ההסתדרות הכללית ומבטחים (להלן - הסכם הפנסיה בתעשייה). הסכם זה נועד ליצור הסדר של פנסיה מקיפה במפעלי התעשייה (בשונה מהסדר של פנסיית יסוד) ונקבעו בו הוראות מפורטות לגבי הסדרי הפנסיה המקיפה השונים. לעניין שיטת השכר הקובע נקבע בהסכם כי תחול שיטת "ממוצע היחסים" (סעיף 5(א) להסכם הפנסיה בתעשייה). לפי שיטה זו, נקבע השכר הקובע לפנסיה על פי מכפלת היחס הממוצע שבין שכר העובד לשכר הממוצע במשק במשך כל שנות עבודתו, בממוצע השכר הממוצע במשק בשלושת חודשי העבודה האחרונים (סעיף 6 לכתב התביעה בבית הדין האזורי וסעיף 5 לתצהירו של דן שפרינצק; להלן - שיטת ממוצע היחסים). 6. בעקבות הסכם זה תוקנו תקנות מבטחים ולענייננו עוגנה שיטת ממוצע היחסים בתקנה 12(א) (נספח 2 לתיק המוצגים מטעם המערערים בע"ע 600027/97). תוקף התיקון של תקנות מבטחים נקבע ליום 1.4.80. עם זאת, נקבע בתקנה 15 לאותן תקנות כי, במהלך התקופה 1.4.80 - 31.3.83, תמשיך לעמוד בתוקפה גם שיטת שלוש השנים כפי שזו הוגדרה בתקנה 13 ובתקופה זו ייקבע השכר הקובע לעובד פורש על פי הגבוה מבין שתי השיטות. לפי תיקון זה נוצרו בתקנות מבטחים שלוש תקופות אשר בכל אחת מהן קיימות הוראות שונות לעניין חישוב השכר הקובע: 1. מי שפרש עד 1.4.80, נקבע השכר הקובע שלו לפי שיטת שלוש השנים האחרונות. 2. מי שפרש לאחר 1.4.83, נקבע השכר הקובע שלו לפי שיטת ממוצע היחסים. 3. מי שפרש בתקופת הביניים (1.4.80 - 31.3.83) נקבע השכר הקובע שלו לפי הגבוה מבין שתי השיטות. 7. ביום 12.11.86 החליטה הנהלת מבטחים, בעקבות החלטת הועדה המרכזת של ההסתדרות מיום 16.10.86, לתקן את תקנות מבטחים ולחזור לשיטת שלוש השנים. וכך החליטה הנהלת מבטחים: "א. לחזור לשיטת חישוב על פי 3 השנים האחרונות תוך הפעלת סייגים למניעת ניצול לרעה כפי שנתקבלה בועדה המרכזת ביום 16.10.86. ב. לפעול לשינוי ההסכם עם התאחדות התעשיינים וכן במפעלים אחרים שיש עימהם הסכם בסעיף זה, כדי לצרפם להחלטה זאת". (מוצג 10 בתיק מוצגי המערערת בע"ע 600027/97; להלן - החלטת 1986). אין חולק כי תקנות מבטחים לא תוקנו בהתאם להחלטה זו. ביום 26.9.90, כ-4 שנים לאחר החלטת 1986, שבה הנהלת מבטחים והחליטה לתקן את תקנותיה ולענייננו קיבלה החלטה מפורטת ומלאה בדבר חזרה לשיטת שלוש השנים האחרונות. בעקבות החלטה זו תוקנו תקנות מבטחים ונקבע בסעיף 13 שבהן, הסדר מפורט לעניין קביעת השכר הקובע לפי שיטת שלוש השנים האחרונות. נוסח התיקון צורף להחלטת מבטחים מיום 26.9.90 והוא משתקף בנוסח המתוקן של התקנות שיצא לאור בחודש ינואר 1991 (להלן - תקנות 1991). הדיון בבית הדין האזורי 8. על רקע הדברים האלה, הגישו המערערים בתיק 600027/97 (להלן - המערערים או המערערים התובעים) תביעה לבית הדין האזורי. שבעת המערערים נימנים על קבוצות שונות של עובדים אשר להן הסכמים קיבוציים עם מבטחים והם יצאו לפנסיה במועדים שונים כמפורט להלן: 1. מרק פיורסט - הועסק בבתי הזיקוק באשדוד ויצא לפנסיה בשנת 1982. 2. שמעון לנצמן - הועסק בכפר הנוער בן שמן ויצא לפנסיה בשנת 1985. 3. משה טאובנפלד - הועסק במלון "רמדה" בתל אביב ויצא לפנסיה באוקטובר 1986. 4. יעקב קחטן - הועסק כאזרח עובד צה"ל ויצא לפנסיה ביולי 1986. 5. סנדו מיטלמן - הועסק בבית חרושת לודזיה ויצא לפנסיה בינואר 1986. 6. ישראל דינטר - הועסק ברפא"ל ויצא לפנסיה באפריל 1986. 7. מלכה בליץ - הועסקה בקאופרטיב "דן" ויצאה לפנסיה בינואר 1990. לגבי כל אחד מן המערערים חושבה הפנסיה לפי שיטת שלוש השנים האחרונות. לאור זאת טענו המערערים כי יש לחשב את שכרם הקובע לפי שיטת ממוצע היחסים, כפי שזו מעוגנת בתקנות מבטחים משנת 1980 (סעיף 6 לעיל). לטענתם, בהיותם עובדים במקומות עבודה החברים בהתאחדות התעשיינים, היה על מבטחים ליישם עליהם את הסכם הפנסיה בתעשיה. עוד טענו המערערים כי ביישום שיטת שלוש השנים האחרונות לגביהם, פעלה מבטחים בניגוד להוראות התקנות שלה עצמה ותוך הפרת ההסכם בינה לבין התאחדות התעשיינים. עוד טענו המערערים כי כל עוד נמנעה מבטחים מלתקן את תקנותיה, תוך ניסוח הוראות חדשות בדבר שיטת שלוש השנים, היה עליה לפעול לפי התקנות התקפות - הן תקנות 1980 - לפיהן נקבע השכר הקובע לפי שיטת ממוצע היחסים. 9. מבטחים טענה בבית הדין האזורי כי לגבי מקצת המערערים דין התביעה להידחות בשל התיישנות, לאחר שהתביעה הוגשה למעלה מ-7 שנים לאחר שפרשו לפנסיה ולגבי האחרים דין התביעה להידחות בשל מניעות שיהוי. לעצם העניין טענה מבטחים כי יישמה לגבי כל אחד מן המערערים את חישוב השכר לפי הסכם ההצטרפות המיוחד שנערך בינה לבין המעסיק. עוד טענה מבטחים כי הסכם הפנסיה בתעשייה לא חל על מעסיקיהם של המערערים ולא היה מקום ליישם לגביהם את שיטת ממוצע היחסים. 10. בית הדין האזורי בתל אביב (השופט יגאל פליטמן ונציגי ציבור מר מונוביץ ומר שגדרי - תיק נד/153-6) קיבל את תביעת המערערים בחלקה. אשר לטענת ההתיישנות, קבע בית הדין האזורי כי עניין חישוב הפנסיה על בסיס השכר הקובע הוא בבחינת עילה המתחדשת מידי חודש בחודשו. כמו כן דחה בית הדין האזורי את טענת המניעות והשיהוי. לעצם העניין, קבע בית הדין האזורי כי מבטחים רשאית להתקשר בהסכם עם מעביד אלא שיש להבחין בין התחייבויות עליהן חל חוק הסכמים קיבוציים תשי"ז-1957, כגון - התחייבות בין מעביד וארגון עובדים לבין התחייבויות "רגילות", כגון - התחייבויות אשר מבטחים - שאינה "ארגון עובדים" - הינה צד להן. בית הדין קבע כי הסכמי ההצטרפות שבין מבטחים לבין המעסיקים קבעו לגבי מערערים 1 - 6 הסדר של חישוב שכר קובע לפי שיטת שלוש השנים ולגבי מערערת 7 - חישוב לפי שיטת ממוצע היחסים. בית הדין קבע כי נמצא שלגבי המערערים 1 - 6 נוצרה סתירה בין הוראות הסכמי ההצטרפות לבין הוראות תקנות מבטחים באשר לתקופה שמיום 1.4.80, ולכל המאוחר מיום 1.4.83 יש לחשב את השכר הקובע לפי שיטת ממוצע היחסים. בית הדין האזורי קבע שהואיל ומבטחים הינה קרן פנסיה, הפועלת לפי עקרונות של שוויון והדדיות, הרי משנקבעה בתקנות דרך אחת לקביעת הגמלאות לכל חברי הקרן, לא יתכן להעניק זכויות שונות למקצת החברים מכח הסכם לבר - תקנוני. לכן, כך קבע בית הדין האזורי, דין ההוראות שבהסכם החיצוני לסגת מפני הוראות התקנות ולהתבטל (עמ' 8). בית הדין האזורי הניח שתקנות מבטחים תוקנו ב-12.11.86 וקבע כי לא הוכח שהתיקון היה נגוע בחוסר תום לב. עוד קבע בית הדין כי במועד התיקון האמור לא היה צורך לקבל את אישור משרד האוצר לתיקון. לסיכום, בית הדין האזורי קבע שמי שפרש לאחר תאריך התיקון יחושב שכרו הקובע לפי שיטת שלוש השנים (מערערים 2, 4, 6, 7) ואילו לגבי מי שפרש לפני תאריך זה (מערערים 1, 3, 5) יחושב השכר לפי שיטת ממוצע היחסים (עמוד 11). הערעורים 11. על פסק הדין של בית הדין האזורי הוגשו ערעורים של מבטחים (ע"ע 600026/97) ושל המערערים התובעים (ע"ע 600027/97). ערעור מבטחים תוקף את פסיקת בית הדין האזורי בעניין ההתיישנות. לטענת מבטחים, זכויות לפנסיה נקבעות ומתגבשות במועד הפרישה והזכות לקבלת פנסיה חודשית נגזרת מקביעה זו. לכן, לטענת מבטחים, תביעות שהוגשו למעלה מ-7 שנים לאחר הפרישה, דינן להתיישן. עוד טוענת מבטחים כי בית הדין האזורי חרג מסמכותו בכך שהעלה מיוזמתו את עניין תקפותם של הסכמי ההצטרפות, עניין שלא רק שלא עמד כלל לדיון בבית הדין האזורי, אלא שלגביו היתה הסכמה עם המערערים התובעים שיש עדיפות להוראות הסכם הצטרפות על פני הוראות התקנות. מעבר לכך טוענת מבטחים כי מבוטחים אצלה עובדים ממגזרים וממקצועות שונים ולגבי קבוצות שונות קיימים הסדרים שונים המעוגנים לא רק בהוראות התקנות אלא גם בהוראות הסכמים חיצוניים. לטענתה, הוראות התקנות של מבטחים מעניקות סמכות להתקשר בהסכמים חיצוניים הקובעים הסדרים השונים מהוראות התקנות ולהסדרים אלה יש מעמד עדיף על פני הוראות התקנות. בעניין זה מסתמכת מבטחים על הוראת תקנה 5 א' ו-13 (ב)(4) לתקנותיה. עוד טוענת מבטחים כי טעה בית הדין האזורי בקביעתו שלפי תיקון תקנות מס הכנסה (כללים לניהול קופות גמל) משנת תשמ"ח, זכויות העמיתים נקבעות אך ורק על פי הוראות תקנות קרן הפנסיה ובקביעה שאין להפלות בין זכויות המוקנות לעמיתים. לטענת מבטחים, תקנות מס הכנסה קובעות מסגרת אשר בתוכה רשאית מבטחים לקבוע את תנאי ההצטרפות לחברים. 12. בערעור שהגישו המערערים התובעים (ע"ע 600027/97) נטען כי טעה בית הדין האזורי בקביעתו שתקנות מבטחים תוקנו ב-12.11.86. לטענתם, תיקון 1986 נעשה בחוסר תום לב. לטענתם, תיקון תקנות מבטחים משנת 1980 לא שונה ב- 1986 והוא עומד בעינו עד לשינוי שנעשה בשיטת חישוב השכר הקובע כמשתקף בתקנון 1991. המערערים מצביעים על כך שלפי הסכם הפנסיה בתעשייה חל איסור על הכנסת שינוי בתקנות מבטחים בלא הסכמת התאחדות התעשייה, הסכמה שניתנה (באופן חלקי) רק בשנת 1989. יחד עם זה מסכימים המערערים לטענות מבטחים כי בית הדין האזורי חרג מסמכותו בכך שקבע כי הסכם החורג מהוראות התקנות בטל. המערערים טוענים כי אין כל סתירה בין הסכמי ההצטרפות לבין תקנות מבטחים שהרי אלה האחרונות מאפשרות חתימה על הסכמי הצטרפות, תוך מתן יתרון להסכמי ההצטרפות. מכאן, כך טוענים המערערים, יש מקום לקבוע כי הסכמי ההצטרפות והוראות התקנות עולים בקנה אחד אלה עם אלה וחיים בהרמוניה. מעבר לכך טוענים המערערים כי הסדרי הפנסיה לגבי כל חבר בקרן פנסיה נקבעים לפי הוראות התקנות במועד הצטרפות החבר לקרן ולא במועד אחר. לעניין תקנות מס הכנסה טוענים המערערים כי אלה נועדו ליצור כלי פיקוח בידי הממונה על שוק ההון באוצר על קרן הפנסיה והן לא נועדו לקבוע אחידות בתנאי הפנסיה. המערערים גם חולקים על טענת ההתיישנות של מבטחים וטוענים שהסכם ההצטרפות של מעסיקיהם למבטחים הוא בבחינת חוזה בין מבטחים לחבר ומכאן שתשלום הגמלה בניגוד להסכם מגבש עילת תביעה המתחדשת מידי חודש. 13. במסגרת הערעור בפנינו הופיעו גם המדינה, כבעל דין פורמלי שנטל חלק בדיון בבית הדין האזורי. כמו כן הופיעו, כצדדים מצטרפים, גם נציגי ההסתדרות הכללית החדשה והתאחדות התעשיינים. המדינה טוענת כי מבטחים הינה קרן פנסיה וככזו היא פועלת למטרה סוציאלית מובהקת וחלים עליה עקרונות יסוד של שוויוניות והדדיות. טענתה המרכזית של המדינה היא שזכויות חברים בקרן פנסיה, דוגמת מבטחים, חייבות להיות מעוגנות בתקנות הקרן בלבד. חובה זו נלמדת, לטענת המדינה, הן מהוראות הדין (תקנות מס הכנסה) והן ממעמדה של מבטחים כקרן פנסיה. על יסוד מקורות אלה טוענת המדינה כי אין להפלות בין חבר קרן אחד למשנהו בלא הצדקה עניינית. עוד טוענת המדינה כי על פי פירושן הנכון של תקנות מבטחים, אין בהן הסמכה להתקשר בהסכמים חוץ-תקנוניים המעניקים זכויות שאינן קבועות בתקנות. המדינה טוענת כי מבטחים נמצאת בגירעון אקטוארי ענק וכיבוד ההסכמים שמבטחים צד להם, תביא להחרפת גירעון זה. ההסתדרות טוענת כי הסכמי ההצטרפות למבטחים אינם פוגעים בעקרון השוויון והאיזון הקבוצתי. לטענתה, מדובר בהסדרים הנוגעים לקבוצות עובדים גדולות בעלות מאפיינים ייחודיים המעוגנים בהסכמים קיבוציים מחייבים. לטענת ההסתדרות, הפעלת שיטת שלוש השנים האחרונות כשיטה אחידה עלולה לפגוע בעובדי התעשייה, והפעלת שיטת ממוצע היחסים עלולה לגרוע מזכויותיהם של קבוצות עובדים אחרות. לכן, לטענת ההסתדרות, יש לכבד את ההסכמים שנעשו ולקבוע, לגבי כל קבוצה, את ההסדר הקבוע בהסכם איתה. ההסתדרות תומכת בעמדת מבטחים וטוענת כי הסכמי ההצטרפות נחתמו מכוח תקנות מבטחים, אשר תיקונו אושר על ידי המדינה. התאחדות התעשיינים מסבירה כי הסכם הפנסיה בתעשייה קבע את שיטת החישוב של ממוצע היחסים כשיטה המתאימה ביותר לאופי העבודה ותנאי העבודה בתעשייה. לטענתה, משרד האוצר אישר את ההסדר ואת תקנות מבטחים כפי שתוקנו. ההתאחדות תומכת בעמדת מבטחים כי יש לכבד את ההסכם עימה וכי אישור פסק הדין של בית הדין האזורי יביא לביטול ההסדר של פנסיה מקיפה ולתוצאות קשות בתעשייה ובמגזרים אחרים. הנושאים העומדים לדיון 14. על רקע הדברים שנאמרו עד כה, ועמדות הצדדים, נראה שהנושאים העיקריים בהם עלינו לדון הם אלה: 1. שאלת ההתיישנות. 2. המועד הקובע לעניין תיקון תקנות מבטחים. 3. שאלת היחס בין תקנות מבטחים לבין הסכמים לבר תקנוניים. 4. משמעותן ומעמדן של תקנות מס הכנסה. נפתח, שלא כסדר הדברים האמור, בעניין תיקון תקנות מבטחים. תיקון תקנות מבטחים - הרקע העובדתי 15. כפי שעולה מן הרקע העובדתי שהובא לעיל (סעיפים 4 - 7), עד שנת 1980חושב השכר הקובע לפנסיה לפי שיטת שלוש השנים האחרונות. בשנת 1980, בעקבות הסכם הפנסיה בתעשייה משנת 1979, תוקנו תקנות מבטחים ונקבע כי השכר הקובע לפנסיה יחושב לפי שיטת ממוצע היחסים החל מיום 1.4.83 ובתקופת הביניים שמיום 1.4.80 - 31.3.83, יחושב השכר הקובע לפי אחת משתי השיטות, המיטיבה עם החבר. 16. ככל הנראה, שינוי שיטת חישוב השכר הקובע לא נשאה חן בעיני חלק מארגוני העובדים שחבריהם חברים במבטחים, ועל רקע זה נעשו פניות של ארגוני עובדים אל יו"ר ההסתדרות, בדרישה להחזיר את שיטת חישוב השכר הקובע לשיטת שלוש השנים האחרונות (סעיף 13 להשלמת טיעונים של מבטחים). ביום 19.8.86 המליצה הנהלת מבטחים ליו"ר ההסתדרות לחשב את השכר הקובע לפי שיטת שלוש השנים וביום 16.10.86 החליטה הועדה המרכזת של ההסתדרות לאפשר לקרנות הפנסיה, ובכללן מבטחים, להחליט על חזרה לשיטת שלוש השנים. על יסוד החלטת הועדה המרכזת, החליטה הנהלת מבטחים, ביום 12.11.86, לחזור לשיטת חישוב השכר הקובע לפי שלוש השנים האחרונות (היא, כזכור, "החלטת 1986" ; ציטוט ההחלטה הובא בסעיף 7 לעיל). 17. במועד בו התקבלה החלטת הנהלת מבטחים, לא היה צורך בקבלת אישור משרד האוצר לשינוי תקנות הקרן. ביום 25.11.87 פורסמו תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) (תיקון מס' 11) התשמ"ח-1987 (להלן - תקנות מס הכנסה) ובהן הוראות וכללים בדבר התנהלותן של קופות גמל. בין השאר ההוראות, נקבעה בתקנות מס הכנסה, לראשונה, החובה לקבל אישור מראש לשינוי תקנות הקרן (תקנה 5(א)(1), כפי שתוקנה, בצירוף תקנה 10(א)). על רקע זה פנתה מבטחים לממונה על שוק ההון ביום 23.1.89 בבקשה לאישור החלטת 1986 (מוצג ב/ד בתיק מוצגי מבטחים). בקשה זו אושרה על ידי הממונה על שוק ההון במכתב מיום 25.6.89 (מוצג ב/ה בתיק מוצגי מבטחים). 18. ביום 12.1.89 נתנה התאחדות התעשיינים הסכמה עקרונית, המותנית בתנאים, לשינוי תקנות מבטחים בדבר חישוב השכר הקובע לפי שיטת שלוש השנים (נספח ה' למוצג ו' להשלמת תיק מוצגים של מבטחים). 19. ביום 26.9.90 דנה הנהלת מבטחים בהצעה רחבה לתיקון תקנותיה, בה נכללה גם הצעה מפורטת לתיקון תקנה 13 בעניין שיטת חישוב השכר הקובע לפי שלוש השנים האחרונות. הנהלת מבטחים אישרה את התיקון (מוצג 17 לתיק המוצגים של המערערים; דברי ההסבר לתיקון תקנה 13 מופיעים בעמ' 7 - 8 לפרוטוקול ישיבת ההנהלה). ביום 12.11.90 וביום 22.5.91, הגישה מבטחים לממונה על שוק ההון במשרד האוצר בקשה לאישור תיקון תקנותיה מיום 26.9.90 (מוצג ב' להשלמת תיק מוצגים של מבטחים ומוצג ב/ז לתיק מוצגי מבטחים). ביום 6.6.91 אישר הממונה את הבקשה (מוצג ב/ח לתיק מוצגי מבטחים). רק בחודש ינואר 1991 פורסם נוסח מתוקן של תקנות מבטחים הכולל את הנוסח המלא החדש של תקנה 13 בעניין שיטת חישוב השכר הקובע. 20. עניין לנו בתיקון תקנות הקרן בדבר שיטת חישוב השכר הקובע. אין ספק שקיים שוני בין חישוב השכר לפי שיטת שלוש השנים לבין חישוב השכר לפי שיטת ממוצע היחסים. לכל שיטה יתרונות וחסרונות משלה, ולכל שיטה יתרונות לגבי מגזרים מסוימים, או כלפי קבוצת עובדים נתונה. אין בפנינו נתונים מבוררים באשר ליתרונות של כל שיטה. מתצהירו של מר דן שפרינצק ניתן ללמוד על יתרונותיה של שיטת ממוצע היחסים, אך גם הוא, בעדותו בבית הדין האזורי, הודה שהדברים אינם חד משמעיים (עמ' 5 - 6 לפרוטוקול). אין לנו צורך לקבוע מסמרות בקשר לכך שהרי שאלת היתרונות הכלכליים של כל שיטה אינה עומדת לדיון בפנינו. די אם נאמר - ועל כך, כך נדמה, אין חולק - שלכל שיטה יתרונות וחסרונות כלפי קבוצות עובדים שונות, בהתחשב בשיטת העבודה ובמבנה השכר שלהם. כך, בצורה כללית ביותר וכפי שכבר ציינו לעיל, שיטת ממוצע היחסים מתאימה יותר למגזר התעשייתי בעוד ששיטת שלוש השנים מתאימה יותר למגזר השירותים (ראה ע"ע 629/97 אליאב - קרן מקפת, פד"ע ל"ו, 721 בעמ' 777 - 780). תיקון תקנות מבטחים - תוקף התיקון משנת 1986 21. בבית הדין האזורי טענו המערערים התובעים כי החלטת 1986 בדבר החזרה לשיטת שלוש השנים אינה תקפה. לטענתם, נעשה הדבר בניגוד להוראה מפורשת בהסכם הפנסיה בתעשייה (סעיף 3(ד)(7)) לפיה, בעתיד, לא יעשו שינויים בתקנות קרן הפנסיה המקיפה בעניין שינוי שיטת חישוב השכר הקובע, אלא לאחר הסכמה בכתב בין הצדדים (התאחדות התעשיינים ומבטחים). בית הדין האזורי לא דן בטענה זו והניח, כעובדה, כי תקנות מבטחים אמנם תוקנו ביום 12.11.86 (ראה האמור בסעיף ו' בעמוד 2 לפסק הדין וכן בסעיף ג' בעמ' 9 שם). על יסוד נתון זה קבע בית הדין האזורי את זכויותיהם של כל אחד מן המערערים. 22. בערעור בפנינו שבים המערערים וטוענים כי החלטת 1986 אינה בבחינת תיקון תקנות מבטחים. לטענתם, תקנות מבטחים תוקנו רק בשנת 1990, כך שגם בתקופה 1986 - 1990 היו בתוקף הוראות התקנות בדבר קביעת השכר הקובע לפי שיטת ממוצע היחסים וזכויות המערערים צריכות להיקבע לפי זה. מבטחים טוענת כי תקנות מבטחים אמנם תוקנו בשנת 1986 ולדידה, קביעת בית הדין האזורי בעניין זה מבוססת ומעוגנת בתשתית הראייתית שהיתה בפניו. לטענתה, החלטת הנהלת מבטחים נעשתה בסמכות, על יסוד החלטת הועדה המרכזת של ההסתדרות והעובדה שלא נעשה פרסום לתיקון לפני שנת 1991 אינה מעלה, שהרי מהדורה חדשה של תקנות הקרן מוצאת לאור רק כאשר נגמר המלאי הישן (ראה סיכומי תשובה מטעם מבטחים). 23. מבטחים היא חברה המוגבלת בערבות. מטרותיה העיקריות הן לייסד ולנהל קופות תגמולים, קרנות פנסיה וקרנות אחרות הקשורות לזכויות של עובדים (ראה תקנות ותזכיר ההתאגדות - מוצג 7 בתיק המוצגים של המערערים). מבטחים נשלטת על ידי חברת העובדים של ההסתדרות, במעמדה כחבר תמידי בעל זכויות מיוחדות (סעיפים 3 - 5 לתקנות ההתאגדות). בשנת 1984 קיבלה על עצמה הועדה המרכזת של ההסתדרות את האחריות והסמכות לניהול מבטחים, ובכלל זה קיבלה אחריות מיניסטריאלית, באמצעות האגף לביטחון סוציאלי, וכן בידה סמכות למנות בעלי תפקידים (מוצג 8 למוצגי המערערים). למבטחים מועצה ציבורית המוסמכת להמליץ על קביעת מדיניות (סעיפים 32 ואילך בתקנות ההתאגדות) וכן הנהלה המורכבת ממספר חברי מועצה (סעיפים 41 ואילך לתקנות ההתאגדות). הנהלת מבטחים מוסמכת, בין השאר, "לקבוע שיעורי תשלומים ותגמולים וזכויות מכל סוג שהוא בכל תכניות הפנסיה..." (תקנה 43(ט)) וכן "לקבוע ולשנות בתקנות הקרנות ובתקנות" (תקנה 43 (י)). בצד החבר התמידי במבטחים, חברים בה גם כל העובדים המבוטחים מכוח הסכמי הצטרפות או הסכמים קיבוציים (תקנה 8). למבטחים מעמד מוכר של "קופת גמל" לפי פקודת מס הכנסה והיא אושרה כ"קופת גמל" לפי תקנה 6 לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופת גמל) תשנ"ד - 1964. 24. כפי שראינו, מבטחים מוסמכת להפעיל קרנות מסוגים שונים. לענייננו נוגעת הקרן העוסקת בפנסיה מקיפה. קרן זו פועלת מכוח תקנות פנימיות משלה (נוסח מלא של התקנות מופיע בפסטרנק, משפט העבודה, כרך רביעי, סעיף 11.10.1) אשר הוראותיה מחייבות את העובד המבוטח. למעשה, העובד המבוטח חבר הן במבטחים החברה והן בקרן הפנסיה אליה הצטרף (ראו מנחם גולדברג, ביטוח עובדים בקרנות פנסיה - היבטים משפטיים, שנתון העבודה ג', עמ' 59 בעמ' 101 - 102). עם זאת, זכויותיו המפורטות לפנסיה של העובד המבוטח קבועות ומוגדרות בתקנון קרן הפנסיה בה הוא חבר. 25. קרנות הפנסיה ובכללן קרן הפנסיה המקיפה של מבטחים, פועלות על בסיס שיתופי. המאפיין את קרנות הפנסיה הוא פעולתן על יסוד עקרון של שוויון, ערבות הדדיות ומטרה סוציאלית. עקרון ההדדיות בין חברי כל קרן מתבטא בכך שכל מבוטח יקבל, בעת קרות האירוע הבטוחי, את המגיע לו מן הקרן לפי תקנות הקרן, בלי קשר לסכומים אותם הפריש משכרו ולסכומים שהפריש מעסיקו (בג"צ 2010/90 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ נגד ממשלת ישראל, פ"ד מה(1) 405, 413; מנחם גולדברג, שם, בעמוד 103; דב"ע לד/46-3 אברנהם פלצנר - "הסנה" וקרן הגמלאות המרכזית, פד"ע ה, 477 בעמ' 487). אכן, מעמדן המיוחד של קרנות הפנסיה וחשיבותן נגזרות מן המטרה הסוציאלית לשמה הוקמה והיא - קיום רווחת העובד ושאיריו (ע"א 233/98 כץ נגד קרן מקפת, פ"ד נד 493, 502). בעניין זה נפסק: "שיטת הפנסיה הצוברת, שביסוד קרנות הפנסיה החברתיות, מקורה בהסכמה חברתית עתיקת יומין בין העובדים, ההסתדרות, ארגוני המעסיקים, קרנות הפנסיה והמדינה. העקרונות המנחים של השיטה הם: עקרון ההדדיות ועקרון הביטוח הקבוצתי - שיתופי שאושיותיו עקרון השוויון ועקרון הביטוח הדינמי והגשמת המטרה הסוציאלית של מתן פנסיה, תוך התחשבות בטובת כלל חברי הקרן. הקרנות החברתיות נחשבות ל"נאמן" בתחום הביטחון הסוציאלי במובן זה, שעליהן לנהוג בכספי העמיתים לטובתם. לאמור, הקרן גובה כספים במטרה לממן תכנית פנסיה שיתופית לטובת כלל עמיתיה, והיא אינה ביטוח מסחרי המיועד לבטח את הפרט". (עע' 600029/97 אליאב - קרן מקפת, בעמ' 774). 26. עם הצטרפותו של עובד מבוטח לקרן נוצרים בינו לבין הקרן יחסים חוזיים. יחסים אלה מקורם בעצם ההצטרפות לקרן והוראות תקנות הקרן הן החוזה שבין הצדדים. עם זאת, לעובד המבוטח אין זכות לשנות את תקנות הקרן, וסמכות זו מסורה להנהלת הקרן לבדה. שינוי התקנות הנעשה בדרך הקבועה, מחייב את חברי הקרן (גולדברג, שם, בעמוד 105). על פי ההלכה הפסוקה, זכויותיו של העובד לפי תקנות הקרן נקבעות לפי נוסח התקנות ביום שבו קמה הזכות ולא ביום ההצטרפות לקרן והדברים ידועים (דב"ע מד/4-6 פוזמנטיר - מבטחים פד"ע טז 249, 252; ע"ע 600029/97 אליאב - קרן מקפת בעמ' 786 גולדברג, שם, בעמ' 106). 27. מן האמור עד כה עולה כי מבטחים, במעמדה כקרן פנסיה ובמעמדה הסטטוטורי כ"קופת גמל" אינה רק "חברה" המעניקה שירותי ביטוח פנסיוני לחבריה. מבטחים, במעמדה האמור, הינה גוף ציבורי המעניק שירותי פנסיה לאוכלוסייה רחבה ומגוונת. לא למותר לציין בהקשר זה כי מבטחים הינה קרן הפנסיה הגדולה במדינה ולפי נתונים שנמסרו לנו, מספר החברים בה מגיע כדי 600,000 (נכון ליוני 2002), שהם כ-10% מאוכלוסיית המדינה. מדובר בציבור עובדים עצום ורב, ציבור שאינו הומוגני, המועסק במיגוון רחב של מקומות עבודה וכלולים בו עובדים מבוטחים מכל גוני קשת המקצועות והתפקידים בתעשייה ובשירותים. בהתחשב בכך, לא יכול להיות ספק שגוף דוגמת מבטחים חייב לפעול על פי אמות מידה החלות על גופים ציבוריים, דוגמת אלה הפועלים על פי דין. למרות שמבטחים הינה חלק ממערך מסועף של גופים השייכים להסתדרות הכללית, ולמרות שמבחינה משפטית היא מאוגדת כחברה ויחסיה עם מבוטחיה הם, ביסודם, יחסים חוזיים, הרי אין ספק שמוטלות עליה חובות מוגברות בכל הקשור לניהול ענייניה בכלל ולשינוי תקנונה בפרט. כך, על מבטחים, במעמדה זה, לנהוג שוויון במבוטחיה, עליה לפעול בגישה עניינית, בהגינות, בשקיפות מרבית, במיומנות ראויה ובסבירות. כך, כאשר התעוררה לאחרונה שאלת חובתה של מבטחים למסור למבוטח מידע על זכויותיו ועל התוצאות של הפסקת תשלום דמי חבר בתקופת חופשה ללא תשלום, לא היסס בית הדין הארצי לפסוק כי ביחסים שבין מבטחים למבוטחיה חלות לא רק הוראות תקנות הקרן אלא גם - ובמיוחד - חלה עליה דרישת תום לב מוגברת מכוח הדין הכללי, לקיים את חובת הגילוי הנאות כלפי המבוטח (ע"ע 1341/01 רפפורט - מבטחים, טרם פורסם; עבודה ארצי כרך לג (15), 37). 28. ככלל, בהתחשב במעמדה המיוחד של מבטחים כגוף ציבורי, כל תיקון הנעשה בתקנותיה אינו אלא מעשה מעין חקיקתי לכל דבר. אף שלכאורה מדובר בתיקון תקנון "פנימי", הנוגע למבוטחי הקרן בלבד, הרי שלמעשה אין מדובר בגוף פרטי ולא ניתן להתעלם ממספרם הרב של המבוטחים ומן העובדה שדלתות הקרן פתוחות, למעשה, גם בפני ציבורי עובדים פוטנציאלים, בלתי מזוהים מראש. מעשה החקיקה צריך אפוא לענות על מושכלות ראשונים של כל מעשה חקיקה: בפני הגוף המחוקק, הוא ההנהלה, צריך להיות נוסח מפורט של הצעת תיקון. ודוק: לא החלטה עקרונית, אלא נוסח מלא ומושלם של הגדרת הזכויות העומדות לדיון. הדיון בגוף המחוקק והחלטת התיקון צריכים להתייחס לנוסח המוצע, פרטי הדיון או עיקריו צריכים להשתקף בפרוטוקול מסודר והעיקר - החלטת התיקון המלאה טעונה פרסום נאות וחייבת לבוא לידיעת חברי הקרן ולידיעת הציבור הרחב. אין צורך לאמור שאם ההחלטה טעונה הסכמה או אישור של גורמים חיצוניים, הרי גם אלה צריכים להינתן ולהשתקף, בבירור, במסמך הסופי המוצא לאור, שהוא המסמך המחייב. 29. על רקע הדברים שלעיל, יש לבחון את תוקפה של החלטת 1986 לחזור לשיטת שלוש השנים. בחינת העניין מביאה אותי למסקנה שלא ניתן לראות בהחלטת 1986 משום תיקון מוסמך ומחייב של התקנות: (1) החלטת ההנהלה (נוסחה המלא הובא בסעיף 7 לעיל) היא החלטה כללית ובלתי מפורטת. החלטה "לחזור לשיטת חישוב על פי שלוש השנים האחרונות...", על פי סגנונה וטיבה, אינה אלא החלטת מדיניות עקרונית. החלטה שכזו אינה עונה על דרישת הפירוט - ולו המינימלית - של דבר חקיקה או, למצער, מעין חקיקה האמור לקבוע זכויות וחובות של אחרים. לא הוצג לנו כל נוסח מפורט ומנוסח כדבעי שהונח בפני הנהלת הקרן בעת קבלת ההחלטה וככל שעולה מן החומר הרב שבפנינו, נוסח שכזה לא היה. (2) החלטת 1986 נועדה לשנות הוראה בתקנות הקרן בדבר שיטת חישוב שכר שהיתה מעוגנת בהסכם בין מבטחים לבין התאחדות התעשיינים. הסכם זה קבע, במפורש, שכל שינוי של תקנות הקרן מחייב קבלת הסכמת שני הצדדים. לעת קבלת החלטת ההנהלה האמורה, לא ניתנה הסכמת התאחדות התעשיינים לשינוי. אף שמבטחים מוסמכת לשנות את תקנותיה גם בלי הסכמת התאחדות התעשיינים - ובכך להביא עצמה למצב של הפרת ההסכם ביניהם - עולה שהנהלת מבטחים לא רצתה בכך. לאור זאת החליטה ההנהלה "לפעול לשינוי ההסכם עם התאחדות התעשיינים... כדי לצרפם להחלטה זאת" (סעיף ג' להחלטה). מכאן שהחלטת 1986היתה מותנית, מכוחה היא, בקבלת הסכמת ההתאחדות וכל עוד לא ניתנה הסכמנה זו, לא נכנסה ההחלטה לתוקף. כזכור, הסכמה עקרונית ומסויגת של התאחדות התעשיינים ניתנה רק ב- 1989 (סעיף 18 לעיל). (3) בעקבות קבלת החלטת 1986 לא נעשה בתקנות הקרן כל פרסום של ההחלטה - לא בנוסח שהתקבל ולא בנוסח אחר. עניין הפרסום הוא מרכיב חשוב ומרכזי. מדובר במעשה חקיקה אשר נועד לציבור המבוטחים. מעשה חקיקה הנעשה בדלת אמות הגוף המחוקק ובלא שניתן לו פומבי, אינו אלא חקיקה נסתרת הפסולה על פניה: "אין חוקי סתר במדינת ישראל. כשקיימת הוראה בחוק הפוטרת מעשה תחיקה מפרסום ברשומות, מותר שלא לפרסמו ברשומות, אבל אין זאת אומרת שמותר שלא לפרסמו כלל. חקיקה הנעשית בסוד והנשמרת בגנזי סתרים, היא אחד מסימני ההיכר של שלטון טוטליטרי, והיא אינה עולה בקנה אחד עם שלטון החוק". (השופט חיים כהן בע"א 421/61 מדינת ישראל נגד האז, פ"ד ט"ו (3), 2193). דברים אלה מכוונים אמנם לפרסומו של דבר חקיקה (חוק או תקנה), אך העיקרון הבסיסי הגלום בהם נכון לגבי כל דבר חקיקה הנעשה על ידי גוף ציבורי דוגמת מבטחים. ויושם על לב: אין מדובר בעניין טכני גרידא. מדובר בשינוי חקיקתי של תקנות הקרן המשנה זכויות של מבוטחים. מדובר בכוח חקיקתי המוענק להנהלת הקרן, בלא שלציבור המבוטחים יש מעמד בדבר (ע"א 524/88 פרי העמק, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נגד שדה יעקב, פ"ד מ"ה (4) 542,529). מעשה "חקיקה" שכזה אינו יכול להישאר במחשכים. מושכלות ראשונים של ניהול תקין, הצורך בגילוי ושקיפות וחובת תום הלב המוגברת ביחסים שבין מבטחים לבין מבוטחיה, מחייבת - למצער - לבצע פרסום מיידי של כל שינוי בתקנות. אין אנו צריכים כאן, במסגרת זו, לקבוע מהי הדרך הנכונה והראויה לפרסום ודי לנו בכך שבמקרה הנדון לא נעשה כל צעד בכיוון זה. בקשר לכך טענה מבטחים בפנינו כי לתיקון 1986 נעשה פרסום בפרסומים של ועדי עובדים. אין בידינו לקבל טענה זו. פרסום זה לא הוצג לנו ואין אנו יודעים מה תוכנו. אך גם אם היה פרסום, הרי הוא כלל, לכל היותר, את נוסח החלטת 1986 שהיא - לעצמה - אינה, במהות, תיקון התקנות. מעבר לכך, תיקון תקנות מבטחים, חייב להיעשות בצורה מסודרת ומוסמכת, בדרך שמידע מוסמך ומלא של התיקון יגיע לידיעת חברי מבטחים. מדובר בתיקון תקנות הכולל שינוי של זכויות מוקנות של החברים ולעניין זה אין די בפרסום "ידיעה" בכלי תקשורת מקצועי. די באלה כדי להגיע למסקנה כי החלטת 1986, לא היתה בבחינת תיקון מחייב בתקנות מבטחים. 30. ניתן לבחון עניין זה גם מזווית אחרת: ביום 26.9.90 שבה הנהלת מבטחים והחליטה לתקן את תקנותיה. כזכור, מדובר בתיקון נרחב הכולל גם תיקון של תקנה 13 בעניין שיטת חישוב השכר הקובע. והנה, כאן נעשו הדברים בדרך נכונה וראויה: (1) הצעה לתיקון התקנות נשלחה לחברי ההנהלה. מדובר בהצעה מפורטת, מלאה ומנוסחת כראוי. לבקשת מקצת חברי ההנהלה אף נדחתה הישיבה על מנת לאפשר להם לעיין בנוסח המוצע. (2) התקיים דיון מפורט בנוסח המוצע וחברי ההנהלה קיבלו הסברים מלאים מן הגורמים המקצועיים בקרן (ראו,למשל,עמוד 6 לפרוטוקול הדיון - מוצג 12 בתיק מוצגי המערערים). (3) החלטת התיקון התייחסה לנוסח המפורט שהונח בפני ההנהלה. (4) ההחלטה ניתנה לאחר שהתקבלה הסכמת התאחדות התעשיינים (אף שההסכמה היתה עקרונית והותנתה במספר תנאים שאינם מענייננו). (5) תיקון תקנות הקרן אושר על ידי הממונה על שוק ההון, כמתחייב מתיקון תקנות מס הכנסה שנכנסו לתוקפן ב-1.1.88 (ב-1986 לא היתה חובת קבלת אישור האוצר). (6) והעיקר - בעקבות ההחלטה פורסם, בינואר 1991, נוסח מתוקן של תקנות הקרן, הכולל את כל התיקונים שאושרו על ידי ההנהלה. הנה כי כן, ההחלטה על תיקון תקנות הקרן בשנת 1990 התקבלה בדרך נכונה וראויה המאירה - על דרך השלילה - את הפגמים המהותיים שנפלו בהחלטת 1986. 31. המסקנה העולה מן הנאמר עד כה הוא שתיקון מחייב לתקנות מבטחים בא לעולם, לכל המוקדם, בחודש ספטמבר שנת 1990 והתיקון מ-1986 לא היה אלא החלטת "מדיניות" שלא היתרגמה לשפת החקיקה המחייבת. מוצאים אנו לנכון להדגיש כי אין בדברים אלה כדי ללמד שתיקון 1986 התקבל בחוסר תום לב. ברי לנו שתיקון 1986 התקבל על ידי הגורמים המוסמכים, מתוך כוונות ראויות ועל יסוד עמדת הגורמים קובעי המדיניות במוסדות ההסתדרות. עם זאת, וכפי שקבענו, התיקון נעשה בדרך לא שלמה באופן שבסופם של דברים לא יצא תיקון בר תוקף לאוירו של עולם. לפיכך, יש לקבל את ערעורם של המערערים ולהצהיר כי זכויותיהם בקרן ייקבעו לפי תקנות מבטחים כפי שהיו במועד פרישת כל אחד מהם לפנסיה, בהתעלם מהחלטת 1986. התיישנות 32. בבית הדין האזורי טענה מבטחים כי דין תביעתם של המערערים 4,3,1 ו-5 להדחות בשל התיישנות. לטענתה, מיום פרישתם של כל אחד מן המערערים ממקום עבודתו ועד מועד הגשת התביעה, חלפו למעלה מ-7 שנים, כך שתביעתם של כל אחד מהם התיישנה. בית הדין האזורי קבע כי תביעת המערערים מבוססת על עילה המתחדשת מידי חודש וכי העובדה ששיטת חישוב השכר הקובע נקבעה לעת הפרישה, אינה יכולה לחסום תביעת המתייחסת לתקופה בה טרם חלפו שבע שנים מיום הגשת התביעה (עמ' 4 - 5 לפסק הדין). 33. בערעור שהגישה, תוקפת מבטחים את החלטת בית הדין האזורי בנקודה זו. לטענתה, על בית הדין האזורי היה להבחין בין עצם הזכאות לקבלת הפנסיה לפי שיטת חישוב שכר קובע מסוימת, לבין הזכאות לקבל פנסיה מידי חודש. לטענת מבטחים, בעת "אירוע מזכה בקבלת פנסיה", נבדקת זכאותו של החבר במספר נושאים המהווים את הבסיס לקביעת זכאותו ואלה הם: (1) עצם הזכאות של החבר לפנסיה. (2) שיעור הפנסיה לה זכאי החבר. (3) היקף החברות בקרן הפנסיה במשך השנים. (4) השיטה לפיה יחושב השכר הקובע לפנסיה. מבטחים טוענת כי היא קובעת את הפרמטרים האמורים לגבי כל חבר בעת פרישתו, באופן חד פעמי, והם לא ניתנים לשינוי מעת לעת, למעט במקרה של פטירה. מבטחים טוענת כי משעה שנקבעה לחבר "פנסיה ראשונה" על יסוד הפרמטרים הללו, זכאי החבר לקבל את הסכום שנקבע, בצירוף עליית המדד, והאפשרות להשיג על נתוני הפרמטרים שנקבעו מוגבלת בתקופת ההתיישנות. לטענת מבטחים, המערערים פנו אליה בעניינים שונים הקשורים לפנסיה, אך איש מהם לא השיג על שיטת חישוב השכר הקובע. מעבר לכך טוענת מבטחים כי דין תביעתם של המערערים 2, 6 ו-7 להדחות מחמת שיהוי או מניעות. לעומתם, טוענים המערערים כי תקנות מבטחים הן בבחינת חוזה בין הצדדים ומשעה שלא משולמת להם גמלה חודשית לפי התקנות - הן ההסכם קמה להם עילת תביעה בשל הפרת חוזה, המתחדשת מידי חודש. מוסיפים המערערים וטוענים כי רק בשנים 1989 - 1990 פורסמו בתקשורת ידיעות על כך שמבטחים אינה משלמת לחבריה את המגיע להם לפי תקנונה או לפי הסכמי הרציפות, כך שרק אז נודעו להם העובדות היוצרות את עילת התביעה, במובן סעיף 8 לחוק ההתיישנות. לפי זה, מרוץ ההתיישנות החל רק בשנת 1989 והתביעות לא התיישנו. 34 לדעתי, צדק בית הדין האזורי בדחותו את טענת התיישנות, אף שקביעתו שמדובר בעילה המתחדשת מידי חודש אינה מדויקת די צורכה. אסביר את הדברים: זכויותיו של אדם לפנסיה נקבעות על פי הוראות החוק החל עליו (אם חל) או תקנות קרן הפנסיה החלות עליו ועל פי נתוניו האישיים מתקופת שירותו. עם סיום שירותו אצל המעסיק, מגיש העובד הפורש "תביעה" או "דרישה" לקבלת פנסיה וזו נבדקת על ידי הגורם המוסמך לאשרה (השווה תקנות שירות המדינה (גמלאות) (הגשת תביעות, הצהרות והודעות), התשי"ז - 1956). לא מצאנו בתקנות מבטחים הוראות בדבר דרך הגשת תביעה לפנסיה ואילו נתונים נבדקים על ידה. עם זאת, הדעת נותנת - ואנו מקווים שאמנם כך הוא - שקיימת במבטחים בעניין זה הוראות נוהל מתאימות אשר פרטיהן לא הובאו לידיעתנו. 35. תביעה לתשלום פנסיה טעונה בדיקה ואישור שהרי גובה הפנסיה נקבע לפי נתונים אישיים הנוגעים לעובד, כגון - גיל, תקופת שרות (ממנה נגזרים אחוזי הפנסיה) דירוג ודרגת העובד (ממנה נגזרים רמת השכר ורכיבי השכר) ועוד. לעניין זה, יש יסוד להבחין בין נתונים אישיים הנקבעים ומתגבשים לעת הפרישה לפנסיה, לבין עניינים אחרים שעילת התביעה לגביהם מתחדשת מידי חודש. לעניין זה נפסק כבר כי - "אמנם עילת התביעה לתשלום קצבה מתחדשת מידי חודש בחודשו, אך על ההחלטה בדבר עצם הזכאות ושיעורה ניתן לערער רק בתוך תקופת ההתיישנות". (דב"ע חש"ן / 146-3 מנדלבאום - עיריית ראשון לציון, פד"ע כ"ב עמ' 363 בעמ' 365). בפסק דין זה נוצרה ההבחנה בין עניינים המתגבשים בעת הפרישה לפנסיה ("עצם הזכאות ושיעורה"), המתיישנים בתוך 7 שנים מיום הפרישה, לבין עניינים אחרים בהם עילת התביעה מתחדשת מידי חודש. אלא שאין בפסק הדין אמת מידה לקביעת הפרמטרים בכל אחת מהקטגוריות הללו. 36. מקובל עלי העיקרון שלעת פרישתו של אדם לפנסיה מתגבשים נתוניו האישיים המהווים בסיס לעצם זכאותו לפנסיה ולקביעת שיעור הפנסיה. נתונים אלה (כגון - גיל, תקופת שרות, דירוג ודרגה) נקבעים, מעצם טיבם, בעת הפרישה. נתונים אלה מתגבשים באותו מועד והם מתיישנים בתוך תקופת ההתיישנות הקבועה. בצידם של אלה קיימות זכויות רבות ומגוונות העולות מהוראות החוק החל (אם חל) או מתקנות הקרן, אשר עומדות לחבר הפנסיונר לאורך תקופת זכאותו. הוראות אלה, שהן כלליות באופיין ואינן קשורות לנתונים האישיים של העובד, מעניקות לזכאי לפנסיה זכות תביעה המתחדשת מעת לעת. כך, למשל, אם טוען הזכאי לגמלה כי רכיב שכר מסוים לא נכלל בשכר הקובע או כי רכיב השכר משולם לו שלא בשיעור הנכון, קמה לזכאי לפנסיה עילת תביעה המתחדשת מידי חודש המוגבלת, בתחילתה למפרע, לתקופת ההתיישנות: "אם מתברר על סמך ראיות חדשות כי, לדוגמה, רכיב שכר מסוים לא נכלל בשכרה של המנוחה או אם זכאי לקצבת פרישה נפטר בסמוך ליום פרישתו, האמנם יימנע מהשאירים לדרוש מהממונה מתן החלטה חדשה בעניין בכפוף לדיני ההתיישנות?..." (פסק דין מנדלבאום הנ"ל, בעמ' 368) דברים אלה נאמרו בהקשר של סמכות הממונה על תשלום הגמלאות לפי חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב] תש"ל - 1970 להחליט החלטה חדשה לפי סעיף 44, אך העיקרון הגלום בהם טוב גם לענייננו. 37. בענייננו, צודקת מבטחים כי עצם הזכאות לפנסיה, שיעור הפנסיה והיקף החברות בקרן הם עניינים המתגבשים לעת פרישת החבר לפנסיה ולגביהם מתחיל מרוץ ההתיישנות מאותו מועד. עם זאת, שיטת חישוב השכר הקובע, הוא עניין תקנוני, שאינו נוגע לנתוניו האישיים של החבר. הוראת תקנות הקרן מחייבות את הקרן ואת החבר כאחד ואם בפי החבר טענה כי הקרן לא פועלת על פי הוראות תקנותיה, הרי קמה לו זכות תביעה המבוססת על זכאותו לגמלה המתחדשת מידי חודש. זכות זו יכול החבר לתבוע, בכפוף למגבלת תקופת ההתיישנות למפרע מיום התביעה. 38. זאת ועוד. כפי שראינו בחלק הראשון של פסק הדין, העוסק בעניין תיקון תקנות הקרן, תמונת המצב באשר לתוקפו של תיקון 1986 היתה לוטה בערפל. בנסיבות אלה ובמיוחד על רקע העובדה שתיקון התקנות פורסם רק ב- 1991, לא היה זה ראוי להעלות כלפי המערערים את טענות ההתיישנות השיהוי והמניעות . על כל פנים, משעה שקבענו לעיל, כי רק במחצית 1990 תוקנו תקנות מבטחים כראוי הרי, לכל המוקדם, ממועד זה מתחיל מרוץ ההתיישנות לגבי תביעה המבוססת על הוראות התקנות שקדמו לתיקון; והואיל והתביעה הוגשה בשנת 1994, הרי לא חלפה תקופת ההתיישנות. היחס בין הוראות תקנות מבטחים לבין הסכמים לבר תקנוניים 39. בבית הדין האזורי טענו המערערים כי בכל מקרה בו קיים הסכם מכוחו הצטרפה קבוצת עובדים למבטחים ובו הוראות מיוחדות (לענייננו - בעניין שיטת חישוב השכר הקובע), יש להעניק עדיפות להוראות ההסכם על פני הוראות התקנות. לטענה זו, במישור העקרוני, הסכימה מבטחים. אף היא גרסה שיש ליתן עדיפות להוראות הסכם חיצוני, אלא שלטענתה, כל אחד מן המערערים קיבל את זכויותיו המגיעות לו לפי ההסכם החל עליו. בית הדין האזורי לא קיבל הסכמה זו וקבע - על יסוד עקרונות השוויון וההדדיות על פיהם פועלות קרנות הפנסיה - כי הוראה בתקנות הקרן המפלה חברים דינה להתבטל וכי - "משנקבעה דרך אחת למתן גמלאות לכל החברים, דרך השווה לכולם - לא יתכן מתן זכויות אחרות לחברים מסוימים על פי הסכם לבר - תקנוני, וגם דינן של הוראות כאלה בהסכם שכזה להתבטל, אפילו אם נאמר בו שהוראותיו גוברות על התקנות" (עמ' 8 לפסק הדין). 40. על החלטה זו מערערת מבטחים. לטענתה, חרג בית הדין מסמכותו בכך שהעלה, מיוזמתו, את שאלת היחס בין הוראות התקנות להוראות הסכמים חיצוניים. לטענת מבטחים, בית הדין מוסמך לפסוק על פי הפלוגתאות המובאות בפניו, ואין הוא רשאי להעלות נושאים לדיון מיוזמתו. לעיצומם של דברים טוענת מבטחים כי הדרך הקבועה בתקנות אינה הדרך היחידה הקבועה למתן גמלאות. לטענתה, התקנות קובעות מסגרת אולם מבטחים רשאית לקבוע, בהסכם, תנאים שונים לקבוצות שונות ומשעה שנקבעו התנאים, הופכים אלה לחלק בלתי נפרד מן התקנות. לטענתה, בהתחשב במגוון העצום של המבוטחים, יש מקום לגמישות המאפשרת יצירת הסדר ההולם את צרכיה של כל קבוצת עובדים. מוסיפה מבטחים וטוענת כי בעקבות תיקון תקנות מס הכנסה משנת 1988, היא תיקנה - באישור משרד האוצר - את תקנותיה באופן שנוספו בתקנות הוראות מיוחדות המסמיכות אותה להתקשר בהסכמים עם קבוצות עובדים, אף אם בהם הוראות חורגות מן האמור בתקנות. בעיקרו של דבר, מסכימים גם המערערים לטיעון זה. לטענתם, תקנות מבטחים עצמן מחייבות חתימה על הסכמי הצטרפות ומכוחן נקבעות זכויות לקבוצות עובדים בהסכמים חיצוניים. לטענתם, משעה שהוענקו זכויות בהסכם חיצוני - לדידם, הסכם הפנסיה בתעשייה - יש מעמד ותוקף להוראות אלה. המערערים אף מפנים לסעיף 3 ג' להסכם הפנסיה בתעשייה, לפיו במקרה של סתירה בין הוראות ההסכם להוראות תקנות מבטחים, תינתן עדיפות להוראות ההסכם. גם ההסתדרות והתאחדות התעשיינים תומכות בטיעון זה. ההסתדרות טוענת שהפעלת מספר שיטות לחישוב השכר הקובע הן כורח המציאות נוכח קיומן של קבוצות שונות של מבוטחים בעלי מאפיינים וצרכים שונים. גם התאחדות התעשיינים מחזיקה בדעה שיש מעמד מיוחד להסכם החיצוני לתקנות וכי יש להכיר בעדיפות הוראותיו. לטענתה, הסכם הפנסיה בתעשייה קבע את שיטת ממוצע היחסים ושיטה זו מתאימה לאופי העבודה ותנאי השכר בתעשייה. 41. לעומת תמימות דעים זו מחזיק משרד האוצר בעמדה שונה. לטענת האוצר, בבסיס קיומה של הקרן עומד עקרון השוויון וההדדיות והענקת זכויות שונות לקבוצות עובדים החברים באותה קרן שלא בהתאם לתקנות, מהווה פגיעה בעקרונות אלה. לטענת האוצר, זכויות העובדים בקרן פנסיה נקבעות אך ורק על פי תקנות הקרן ותקנות מס הכנסה מסמיכות את הממונה על שוק ההון שלא ליתן מעמד של "קופת גמל" לקופה המפלה בין זכויות העמיתים שלה. לטענת האוצר, תקנות מבטחים אשר הוספו ב-1990 (תקנה 5 א' ותקנה 13 (ב) (4) (א')), על פי לשונן ותכליתן, אינן מסמיכות את מבטחים להעניק זכויות לקבוצות עובדים בשונה מן האמור בתקנות. לטענת האוצר, אישור עמדת מבטחים והמערערים, יביא להחרפת מצבה הכלכלי של מבטחים הנמצאת בגירעון אקטוארי של כששה עשר מיליארד ש"ח. 42. אין בידי לקבל את טענת מבטחים בעניין סמכות בית הדין להתייחס לשאלת היחס בין תקנות מבטחים לבין הסכמים לבר - תקנוניים. אכן, מקובל שערכאה שיפוטית פוסקת במחלוקת המובאת בפניה ואינה חורגת מגדר העובדות והשאלות המשפטיות העולים מכתבי הטענות או מהסכמת הצדדים. זה הכלל, אך יתכנו בו חריגים. ייתכנו מקרים, בהם ימצא בית משפט או בית דין כי עניין מסוים המובא להכרעתו נגוע באי חוקיות או שהוא חורג חריגה של ממש מנורמות מקובלות. במקרה חריג שכזה, אין לשלול את סמכותו של בית המשפט לאמור את דברו, אף אם הצדדים נמנעו מלבקש זאת ממנו. ערכאה שיפוטית אינה כבולה בהכרח במוסכמות הצדדים המובאות בפניה ובמידת הצורך מוסמכת היא להסתייג מן המוסכמות ולקבוע את הנורמות הנכונות והראויות. בענייננו, אמר בית הדין האזורי את דברו לעניין או תקפותם של הסכמים לבר - תקנוניים הנוגדים את תקנות מבטחים. שאלה זו - לפחות במישור העקרוני שלה - הובאה בפנינו, תוך הצגת מחלוקת של ממש בין עמדת משרד האוצר לבין שאר הצדדים. מדובר בשאלה נורמטיבית אשר אין אנו רשאים להעלים עין ממנה. במצב זה עלינו להכריע בשאלה שהוצגה בפנינו ולא נהסס לאמור את דברנו. עם זאת, עלינו להזהיר עצמנו ולזכור כי העניין הוצג בפנינו כסוגיה משפטית עקרונית בלבד. אין בפנינו מידע על מיגון ההסכמים שמבטחים צד להם (למעט הסכם הפנסיה בתעשייה), על הוראותיהם המיוחדות לעניין השכר הקובע, על היחס הספציפי בין הוראותיהם להוראות התקנות, ועל המשמעות המשפטית והכלכלית העולה מכך. לאור זאת, עמדתנו מתייחסת להסכם הפנסיה בתעשייה בלבד, אך עיקרם של דברים והמשמעות הנורמטיבית שלהם, כוחם יפה גם לכל ההסכמים הלבר תקנוניים שמבטחים צד להם. 43. מבטחים הינה חברה מוגבלת בערבות. מבטחים אינה גוף עסקי הפועל לטובת בעלי מניותיו. מבטחים הינה גוף המעניק כיסוי פנסיוני ושירותי פנסיה לציבור רחב של עובדים החברים בו. מבטחים פועלת לטובת העובדים המבוטחים אצלה והיא במעמד של נאמן הפועל לטובת נהנה. מבחינה פונקציונלית, מבטחים הינה גוף ציבורי ולמצער, הינה גוף המעניק שירות ציבורי חיוני. 44. מבטחים מפעילה פנסיה המושתתת על עקרונות שיתופיים. עקרונות אלה מגלמים בתוכם, בין השאר, את עקרון השוויון ואת עקרון ההדדיות, עליו עמדנו לעיל (סעיף 25). בצידו של עקרון ההדדיות ניצב עקרון השוויון הקובע שכל חבר בקרן זכאי לזכויות שונות בהתאם להוראות התקנות: "עקרון השוויון ועקרונות הביטוח ההדדי, הקבוצתי והשיתופי מצויים בליבה של שיטת הביטוח של קרנות הפנסיה החברתיות. משמעות עקרונות אלה היא, שכל חבר זכאי לזכויות וחב בחובות הקבועות בתקנות הקרן, המהווה חוזה רב - צדדי החל על כלל חברי הקרן ומונע הפליה בין עמית לעמית. כך, בקרות האירוע המזכה זכאים עמיתים בעלי נתונים זהים, דוגמת גיל, ותק ומשכורת - לגמלה זהה, המשתלמת על פי תעריף אחיד. מבחינת תקנות הקרן אסור שיהיה הבדל בין הענקת זכויות לעובד בחברה גדולה לבין עובד בית מלאכה קטן". (פסק דין אליאב שם, בעמוד 803). דברים אלו טעונים הסבר: בהסדר שיתופי, עקרון השוויון ועקרון ההדדיות שלובים זה בזה. עקרון השוויון מתייחס לזכויות השוות, להן זכאי חבר הקרן בקרות האירוע המזכה בפנסיה. ודוק: עקרון השוויון אינו יוצר שוויון מלא בזכויות בין חברי הקרן לבין עצמם, שהרי הזכויות נגזרות מן הנתונים האישיים של כל חבר וחבר. משמעות השוויון היא שחברי קרן בעלי נתונים אישיים זהים, יהיו זכאים לאותם זכויות הנובעות מן התקנות. עקרון ההדדיות הוא היסוד המאפשר את יצירת השוויון: תרומתם של חברי הקרן ל"קופה" אינה שווה - שהרי עובד ותיק "שילם" לקופה סכומים גבוהים יותר מן העובד הצעיר - אך הקופה משלמת לכל העובדים זכויות על בסיס שווה, בלי קשר לתרומה האישית של כל חבר לקופה. 45. המקור והמפתח לקיומו של שוויון בקרן פנסיה הוא תקנות הקרן. לתקנות אלה מעמד של חוזה מחייב בין הקרן לבין כל אחד מחבריה. זכויות החבר נגזרות מהוראות התקנות ומכוחן בלבד וכל סטייה מהוראות התקנות היא לא רק בבחינת הפרת חוזה אלא גם - ובעיקר - מהווה פגיעה בעקרון השוויון המונח בבסיס השיטה. על רקע עקרונות אלה, קבע בית הדין הארצי בפרשת אליאב האמורה כי הסדר חוזי שמכוחו מעניקה קרן פנסיה זכויות יתר לקבוצה מסוימת, נוגד את תקנת הציבור ואת עקרונות היסוד של קרן הפנסיה, הוא נערך בחוסר סמכות לפיכך הוא בטל: "הצדק החברתי, שאף הוא בין היסודות המכוננים את תקנות הציבור, אינו סובל מצב בו קרן הפנסיה חברתית מאפשרת לקבוצות עובדים חזקות להנות מזכויות עדיפות על פני אלה המוענקים לקבוצות עובדים חלשות". (פסק דין אליאב, שם, בעמ' 803). אמור מעתה, קרן פנסיה אינה מוסמכת להעניק לעובד או לקבוצת עובדים זכויות שמקורן בהסכם חיצוני, אשר אינן עולות בקנה אחד עם הוראות תקנותיה. כך פסק בית הדין האזורי, וכך נפסק בפרשת אליאב שלאחריו: "...רשאית הקרן לחתום על הסכמים "לבר תקנוניים" כל עוד אין בהם משום חריגה מתקנות הקרן. כך, לדוגמה, רשאית קרן פנסיה חברתית לחתום על הסכם אישי עם עובד אשר עוזב את מקום עבודתו ואינו ממשיך לעבוד במקום עבודה הקשור לקרן מקפת..." (פסק דין אליאב, בעמוד 802). הלכה זו נכונה מבחינה משפטית ומבחינת מדיניות נורמטיבית ואף אנו נלך בתלם זה. 46. מבטחים ערה להלכה זו ובטיעוניה היא מבקשת ליצור הבחנה בינה לבין העניין שנדון בפרשת אליאב. טוענת מבטחים כי אצלה, בשונה מן המצב בקרנות אחרות, קיים סעיף מיוחד בתקנות המאפשר לה להתקשר בחוזים חיצוניים המעניקים זכויות שונות מזכויות הקבועות בתקנות. מוסיפה מבטחים וטוענת כי הוראות אלה בתקנות אושרו על ידי משרד האוצר. ואלה הוראות התקנות אליהן מפנה מבטחים: "5 א'. הקרן רשאית להתקשר בהסכמים לקביעת זכויות החברים ובלבד שאין בהם כדי להעניק לחברים זכויות העולות על הזכויות הקבועות בתקנות וזאת על פי חוות דעת אקטוארית". ובהמשך - "13.(א).... (ב) השכר הקובע לפנסיה יחושב כלהלן: (1)... (2)... (3)... חישוב שכר קובע על פי הסכם (4)(א) נקבע, לפני 1.1.88 בהסכמה בין מבטחים לבין העובדים והמעסיק, או בהסכם או הסדר קיבוצי, שמבטחים צד לו, אופן חישוב השכר הקובע לפנסיה - יחושב השכר הקובע על פי המוסכם. (ב) נחתם הסכם בכתב בין מבטחים לבין המפעל ו/או ארגון מעבידים בדבר אופן חישוב השכר הקובע לפנסיה על פי תקנה 5 א' יחושב השכר הקבוע לחברים עליהם חל ההסכם על פי הקבוע בהסכם". 47. אין בידינו לקבל את טענות מבטחים בעניין זה. נפרט להלן את טעמינו לדבר: (1) בפתח הדברים יש לאמור כי תקנות אלה מתקנות מבטחים מקורן בתיקון התקנות מיום 26.9.90 אשר פורסם בינואר 1991. הוראה בתקנות, מעצם טיבה, הינה בעלת תוקף פרוספקטיבי ואין לה תחולה למפרע. הוראות אלה שבתקנות לא באו לעולם בעת התקשרות מבטחים עם התאחדות התעשיינים (1979) וככל הנראה גם לא בעת התקשרות מבטחים עם מעסיקים אחרים. בכל מקרה, הוראות אלה בתקנות מבטחים אינן רלבנטיות לעניינם של המערערים ולכן לא ניתן לסמוך עליהן. (2) תקנה 5 א' מאפשרת למבטחים להתקשר בהסכמים לקביעת זכויות, אך זאת בסייג "שאין בהם כדי להעניק לחברים זכויות העולות על הזכויות הקבועות בתקנות, וזאת על פי חוות דעת אקטוארית". זוהי הוראת הסמכה רחבה, היא הכלל ועל פיה אין זכויות לחברים אלא מכוח הוראה שבתקנות. הוראה זו, מעצם טיבה, לא רק שאינה חורגת מעקרונות השוויון וההדדיות, אלא היא עולה בקנה אחד עימם ומשרתת אותם. הוראה זו, על פי טיבה, חולשת על כל סוגי ההתקשרויות החיצוניות של מבטחים ובכלל זה גם על הוראת סעיף 13(ב)(4) בדבר הסכמים בעניין חישוב השכר הקובע. מכאן, שהוראת סעיף 13(ב)(4) לתקנות כפופה לסייג הרחב הקבוע בסעיף 5 א'. מסקנה זו עולה לא רק ממעמדה של תקנה 5 א' כ"תקנת על" ומן היחס הפנימי שבין שתי התקנות, אלא גם - ובמיוחד - מן ההפניה הקיימת בתקנה 13(ב)(4)(ב) - הנוגעת במיוחד לענייננו - להוראת תקנה 5א'. (3) הפרשנות שמעניקה מבטחים להוראות התקנות שצוטטו לעיל מביאה לסתירה בין הוראות התקנות הללו לעקרונות היסוד של השיטה שהם - השוויון וההדדיות. קבלת פרשנות מבטחים מובילה למסקנה שהתקנות הותקנו בחוסר סמכות ושאין להן תוקף כלל. אין הצדקה להגיע למסקנה מרחיקת לכת שכזו שעה שקיים עוגן פרשני חזק לתוצאה המשאירה את התקנות על כנן. (4) הפרשנות לה טוענת מבטחים מובילה לתוצאה שמכוח הוראות התקנות שלה עצמה, קיימים הסדרים חיצוניים שפרטיהם לא משתקפים בתקנות עצמן. זוהי תוצאה שהדעת אינה סובלתה. מושכלות יסוד של מנהל תקין ושל שקיפות מחייבים שכל ההסדרים הנורמטיבים החלים על קבוצות עובדים ישתקפו בהוראות התקנות ולא יהיו בבחינת חקיקה נסתרת ופסולה. (5) מבטחים מתקשרת בהסכמים חיצוניים, או שהיא צד להסכמים קיבוציים בין מעביד לארגון עובדים. אלא שמבטחים אינה ארגון עובדים, כך שלהתחייבויות בהסכמים שהיא צד להם אין מעמד של הסכם קיבוצי, על הרובד הנורמטיבי שבו. כך קבע בית הדין האזורי ובצדק. אין אפוא כל יסוד לקבוע שלהוראות בהסכמים קיבוציים שמבטחים צד להם יש מעמד מיוחד הגובר על הוראות התקנות. 48. מסקנת הדברים היא שתקנות מבטחים אינן מאפשרות לקופה להתקשר עם מעביד או ארגון עובדים בהסכם המעניק לקבוצת עובדים זכויות מעבר להוראות התקנות. התקשרות שכזו - וגם אם היתה מעוגנת במפורש בהוראה בתקנות - סותרת את עקרון השוויון המונח ביסוד השיטה בה פועלות קרנות הפנסיה. ודוק: אין באמור לעיל כדי ללמד שלמבטחים אין כל סמכות להתקשר בהסכמים חיצוניים. נהפוך הוא: כל הקשרים ה"עסקיים" של מבטחים עם קבוצות עובדים ועם ארגוני עובדים מבוססים על הסכמים והסמכות להתקשר בהסכמים הוא כורח המציאות. עם זאת, כמוסבר, אין בכוחה של מבטחים להתקשר בהסכם המעניק לקבוצת עובדים זכויות שונות, מעבר לקבוע בתקנות, שאינן מוקנות לכלל חברי הקופה. 49. טוענת מבטחים - וההסתדרות תומכת בטיעונה - כי, בהיותה הקרן הגדולה ביותר, היא מטפלת במגוון של קבוצות ובעלי מקצוע, והיא זקוקה למידה של גמישות על מנת לאפשר לה להתאים את הוראותיה לצרכים ולמאפיינים של כל קבוצה וקבוצה. טענה זו נכונה והיא מובנת. מבטחים, בשונה מקרנות אחרות, אינה מטפלת בסוג אוכלוסייה הומוגני בעל מאפיינים דומים (פקידים, עובדי מוסדות ההסתדרות, עובדי מפעלי ההסתדרות וכו'). שעריה של מבטחים פתוחים לקשת רחבה של מקומות עבודה ומקצועות ודי אם נציין בהקשר זה את ציבור עובדי מפעלי התעשייה המאורגנים בהתאחדות התעשיינים, מורים, עובדי קאופרטיבים ועוד ועוד. אפשר שקיימת הצדקה מקצועית לכך שלמגזרים מיוחדים מבין מבוטחי מבטחים יתקיימו הסדרים השונים בפרטיהם מאלה החלים על מגזרים אחרים. אלא שמבטחים מקיימת לגבי כל מגזרי המבוטחים שלה קרן אחת בעלת מערכת אחת של תקנות. במצב זה, ולאור המסקנה אליה הגענו, אין מבטחים מוסמכת לקיים הסדרים חוץ - תקנוניים, המעניקים למגזר אחד זכויות השונות מזכויות של עמיתי הקרן האחרים. עניין זה טעון הסדר מתאים במסגרת תקנות מבטחים ומן הראוי שהוא יוסדר במגעים בין מבטחים לבין משרד האוצר. תקנות מס הכנסה ומעמד משרד האוצר 50. מבטחים היא קרן פנסיה. בתפקידה זה למבטחים גם מעמד של "קופת גמל" לפי פקודת מס הכנסה. מעמד זה של מבטחים כ"קופת גמל" מעניק לה, מצד אחד, יתרונות כלכליים (רווחים הפטורים ממס, הטבות מס לכספים המופרשים לקרנות ועוד) ומצד אחר מכפיף אותה לפיקוח האוצר על התנהלותה (פסק דין אליאב, שם, בעמ' 790-791). המכשיר המשפטי לפיקוח האוצר על מבטחים, כמו גם על קרנות פנסיה אחרות, מעוגן בתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) תשכ"ד - 1964. תקנות מס הכנסה פורשות רשת רחבה של הוראות פיקוח על קרנות הפנסיה, לרבות מבטחים, ולענייננו אין לנו צורך לתאר את רוחב היריעה של הוראות הפיקוח. 51. מעמדה של מבטחים כ"קופת גמל" טעון קבלת אישורו של משרד האוצר (תקנה 5(א) לתקנות מס הכנסה). עוד לפני שנים, קיבלה מבטחים מעמד של "קופת גמל" (צילום האישור משנת 1977 צורף כנספח למוצג 7 בתיק מוצגי המערערות). עם זאת, היקף סמכויות הפיקוח של משרד האוצר לא היה אחיד ובמרוצת השנים נוספו הוראות פיקוח כאלה ואחרות. 52. בשנת 1986, בתקופה בה החליטה הנהלת מבטחים לשנות את שיטת חישוב השכר הקובע משיטת ממוצע היחסים לשיטת שלוש השנים האחרונות (החלטה שעל פי קביעתנו לא היה לה תוקף), לא היו תקנות מבטחים טעונות אישור האוצר. הצורך באישור האוצר נולד, לראשונה, בתיקון תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) (תיקון מס' 11) תשמ"ח - 1987 (ק"ת 5072, תשמ"ח, עמ' 278), אשר נכנס לתוקפו ב- 1.1.88. תקנה 2 לתיקון האמור הוסיפה הוראה לתקנה 5(א)(1) לתקנות המקוריות, בדבר הצורך לקבל אישור האוצר לתקנות הקרן. על רקע זה, פנתה מבטחים לאוצר ביום 23.1.89 בבקשה לאשר את החלטת 1986 (מוצג ב/ד לתיק מוצגי מבטחים). בקשה זו אושרה על ידי האוצר ביום 25.6.89 (מוצג ב/ה לתיק מוצגי מבטחים). על רקע זה טוענת מבטחים כי החלטת 1986 בדבר שינוי התקנות קיבלה את אישור האוצר והיא בתוקף. 53. אין בידינו לקבל טענה זו. הפיקוח של האוצר על התנהלותן של קרנות הפנסיה נועד להגן על האינטרס הציבורי ולהבטיח ניהול תקין של הקרנות. מטבע הדברים, סמכות הפיקוח מוגבלת ואין היא מכשיר כל-יכול. כלל הוא שהפעלת סמכות הפיקוח אינה יכולה להכשיר מעשה הנגוע באי חוקיות או שאינו תקין או להעניק - בבחינת יש מאין - חיים או תוקף לדבר שלא בא לעולם. משעה שקבענו שבשנת 1986 לא נעשה תיקון תקף לתקנות מבטחים, אין באישור האוצר לתיקון זה כדי להחיות אותו. 54. תיקון מס' 11 לתקנות מס הכנסה הוסיף נדבך חשוב לרשת הפיקוח של האוצר על קרנות הפנסיה. מדובר בחלק השלישי לפרק השישי (תקנות 41 כ' ואילך) ובו הוראות מהוראות שונות הנוגעות לניהול הקרנות. לענייננו יש חשיבות להוראת תקנה 41 כ"ו הקובעת לאמור: זכויות העמיתים ותקנון 41 כ"ו. (א) זכויות וחובות העמיתים בקופת גמל לקצבה לא ייקבעו אלא בתקנונה ;לעניין זה, "זכויות העמיתים" - לרבות הגדרת הזכאים והזכאויות, שיטת חישוב השכר הקובע, שיטת הצמדת הקצבה, רכיבי שכר הנכללים בבסיס הקצבה ומועד תשלום הקצבה. (ב) קופת גמל לקצבה לא תקנה לעמיתיה זכויות מעבר לקבוע בתקנונה, אף אם שולם עבורם. (ג) קופת גמל לקצבה לא תקבל על עצמה התחייבויות חדשות לעניין זכויות העמיתים בקופה, אלא בהתאם ליכולתה לעמוד בהן, לפי חישוב אקטוארי, אשר יישמר בקופה ויוצג לממונה, על פי דרישתו". שילוב של הוראות תקנה 41 כ"ו (א) ו-(ב) מעלה כי, לפחות מאז כניסת תיקון 11 לתוקף (1.1.88), אין בידי קופת פנסיה שהיא במעמד של "קופת גמל", סמכות להעניק לחבריה זכויות שאינן מעוגנות בתקנות ולענייננו - אין סמכות לקבוע הוראות מיוחדות בעניין שיטת חישוב השכר הקובע. נוכח הוראה זו תיקנה מבטחים את תקנותיה בשנת 1990 (תקנה 5 א' ותקנה 13); אלא, כפי שראינו, תיקון זה אין בו כדי להוות בסיס להעניק לקבוצות עובדים מסוימות זכויות לבר תקנוניות (סעיף 47 לעיל). כפי שעולה מדברינו כאן, ובנוסף לנימוקים שהבאנו בסעיף 47 האמור, גם תקנות מס הכנסה אינן מאפשרות לקבוע לחברי קרן פנסיה זכויות שאינן מעוגנות בתקנות. בקשר לכך טוענת מבטחים כי תיקון תקנותיה משנת 1990 - ובהן תקנה 5 א' ותקנה 13 (ב) (4) - אושר על ידי האוצר (מוצג 18 לתיק מוצגי המערערת). טענה זו דינה להדחות. כפי שראינו, התקנות האמורות של מבטחים, על פי פרשנותן, אינן מאפשרות להעניק לקבוצת עובדים זכויות שאינן מעוגנות בתקנות. על כל פנים, גם אם היינו מקבלים את פרשנות מבטחים, הרי התקנות פוגעות בעקרון השוויון המונח בבסיס השיטה, ומשום כך אין להן תוקף ואישור האוצר אינו יכול ולא נועד ליצור יש מאין. מכאן, שגם בהיבט של פיקוח האוצר על התנהלותה של מבטחים, אין בסיס להענקת תוקף להסדרים הלבר - תקנונים של מבטחים. 55. בצר לה, מבקשת מבטחים להסתמך על חוזר אגף שוק ההון במשרד האוצר מיום 3.5.93, שהוציא סגן בכיר לממונה על שוק ההון ולפיו "קרן תהיה רשאית לקבוע בהסכם תנאים השונים מאלה הקבועים בתקנותיה..." בכפוף לקבלת אישור האוצר. אין באמור בחוזר זה כדי להועיל. מבחינת משרד האוצר, ההוראות המחייבות מעוגנות בתקנות מס הכנסה ואין באמור בחוזר פלוני כדי לשנות מן העקרונות והכללים הקבועים בתקנות הקרן או כדי להכשיר דבר שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד (השווה, פסק דין אליאב, שם, בעמ' 791). סוף דבר - 56. על רקע כל האמור לעיל, אנו מחליטים: (1) ערעור מבטחים נדחה. (2) ערעור המערערים מתקבל במובן זה שאנו קובעים שזכויות המערערים לעניין חישוב השכר הקובע ייקבעו לפי הוראות תקנות מבטחים כפי שהיו בעת פרישתם, בהתעלם מתיקון 1986 ובהתחשב בתיקון 1990 בלבד, כפי שהוא משתקף בתקנות מבטחים בנוסח מ-1991 ותוקפו - אין צורך לאמור - ממועד התיקון ואילך. (3) אנו מצהירים כי על מבטחים לנהוג בחבריה על פי עקרון השוויון החולש על התנהלותן של קופות פנסיה ולא תעניק למקצת חבריה זכויות שאינן מעוגנות בתקנונה. מציאת פתרון למגזר מסוים מבין ציבור המבוטחים טעון הסדר מתאים במסגרת תקנות מבטחים ומן הראוי שהוא יוסדר במגעים בין מבטחים לבין משרד האוצר. (4) בנסיבות העניין נראה לנו נכון שכל צד יישא בהוצאותיו. תקנותמבטחים (פנסיה)פנסיה