תנאי עבודה שונים - עובדים באותה עבודה אותה דרגה

פסק דין פתיח 1. 1. מכוח הוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד שבין ההסתדרות לבין אל על (להלן - ההסכם הקיבוצי) החל על התובעים (להלן גם - העובדים) ועל הנתבעת (להלן גם - אל על), משולמת לעובד אקדמאי באל על, אשר תוארו האקדמי דרוש/רצוי לתפקידו תוספת הסמכה מיוחדת (להלן - התוספת). מכוח נספח ל' להסכם הקיבוצי משולמת התוספת ל - 22 עובדים, ששמותיהם מפורטים בנספח ל', למרות שאינם מקיימים את התנאי לתשלום התוספת, דהיינו - היות התואר האקדמי דרוש/רצוי לתפקידם. העובדים התובעים הם אקדמאים, אולם לא מתקיים בהם התנאי לתשלום התוספת. כמו כן, העובדים התובעים אינם כלולים ברשימה נספח ל' להסכם הקיבוצי. כפועל יוצא מכך , לא משולמת לעובדים התובעים התוספת. 2. 2. עניינו הקונקרטי של הליך זה הוא - זכאות התובעים לתשלום התוספת. אולם, ביסודו של הליך זה עומדת להכרעה סוגייה עקרונית, שמשמעותה והשלכותיה חורגות מהליך זה, והיא: האם מוטלת על מעביד חובה לנהוג בשוויון בין עובדיו, באופן שחל איסור על קביעת תנאי עבודה שונים לעובדים שונים, אם הם מבצעים אותה עבודה, מדורגים באותה דרגה וכיו"ב, ואם כן - מה היא היקפה של חובה זו? יובהר, כי אין העובדים טוענים להפליה מטעמים שהוכרו בפסיקה ובחקיקה כטעמים אסורים להפליה (הפליה מטעמי מין, מצב משפחתי, לאום, גיל, גזע וכיו"ב), אלא טענתם היא כי קיים שוויון בינם לבין 22 העובדים להם משולמת התוספת בנתונים הרלבנטיים, ולכן אי תשלום התוספת גם להם מהווה הפליה פסולה. 3. 3. על פי החלטות בית הדין, הוגשו שלושה סבבים של תצהירי עדות מטעם הצדדים, כאשר בית הדין התיר לתובעים, בשתי החלטות, להגיש תצהירים משלימים מטעמם, ובהמשך לכך אופשר לנתבעת להגיש תצהירים נוספים, בתגובה לתצהירים המשלימים מטעם התובעים. 3.1. 3.1. עדי התובעים הם: התובעים (התובעת עליזה נגלר הגישה גם תצהיר משלים); מר נתן פורת, נציג סקטור האקדמאים בנציגות העובדים של אל על ; מר מנחם רוף - עובד אקדמאי ששמו נכלל בנספח ל' להסכם הקיבוצי (תצהירו הראשון של מר רוף נמשך, עקב אי התייצבותו לחקירה נגדית, ותצהירו הרלבנטי הוא תצהירו מיום 27.5.2002). 3.2. 3.2. עדי הנתבעת הם: מר אלי מצא, מנהל הרכש באל על, אשר כיהן בתקופה 1996 - 2000 כעוזר בכיר ליחסי עבודה באל על; בתקופה מ - 1971 - 1996 עבד מר מצא כטכנאי, ושימש חבר מועצת העובדים משנת 1980 עד שנת 1996. מר חיים רייטן - אשר כיהן בתקופה משנת 1985 ועד יום 1.12.2001 כמחזיק תיק התחבורה באגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות, ובתוקף תפקידו שימש גם כמחזיק תיק אל על. 4. 4. יש לציין, כי אל על הודתה כבר בתצהירו הראשון של מר מצא, כי בעניינה של התובעת עליזה נגלר נפלה טעות, וכי היא היתה זכאית להיכלל ברשימה נספח ל' להסכם הקיבוצי. כן הצהירה אל על, כי על אף שבנספח ל' להסכם הקיבוצי נאמר כי הרשימה סופית, תשולם התוספת לתובעת. 5. 5. סדר הדיון יהיה כמפורט להלן: 5.1. 5.1. פירוט העובדות והתשתית ההסכמית הרלבנטיות לענייננו, שאינן שנויות במחלוקת. 5.2. 5.2. פירוט הטענות העובדתיות של הצדדים והכרעה בהן - נסיבות חתימתו של נספח ל' להסכם הקיבוצי, והאם אכן רשימת העובדים בנספח ל' גובשה על בסיס קריטריונים, ואיזה קריטריונים? האם יש עובדים שעונים על הקריטריונים הנטענים, ואינם כלולים בנספח ל'? האם יש עובדים שאינם עונים על הקריטריונים הנטענים, וכלולים בנספח ל'? אם יש עובדים שאינם עונים על הקריטריונים הנטענים ואינם כלולים ברשימה נספח ל', ומשולמת להם התוספת? 5.3. 5.3. דיון בסוגייה המשפטית העקרונית - חובת המעביד לנהוג בשוויון בין עובדיו, היקפה ויישומה במקרה הנדון. 5.4. 5.4. התייחסות לעניינו הפרטני של כל תובע/ת. העובדות והתשתית ההסכמית 1) העובדים התובעים 6. 6. העובדים הם "עובדי קרקע", ועל העסקתם חלות הוראות ההסכם הקיבוצי החלות על "עובדי קרקע". לכל העובדים תואר אקדמי, אשר לא הוגדר כדרוש/רצוי לתפקידם (בתקופה הרלבנטית לתביעה). 7. 7. נתוניהם האישיים של התובעים הם כמפורט להלן: 7.1. 7.1. התובעת עליזה נגלר - עובדת באל על החל משנת 1973. בעלת תואר אקדמי במדעי הרוח משנת 1980. עד לשנת 1983 עבדה כדיילת אוויר, ומשנת 1983 היא עובדת קרקע. 7.2. 7.2. התובע ששון שמואל - עובד באל על החל משנת 1974, ותפקידו הוא מנהל חשבונות. בעל תוארB.A. בכלכלה משנת 1966, ובעל תואר M.A. בכלכלה משנת 1971. (יובהר, כי אל על ויתרה על טענתה כי תוארו האקדמאי אינו מוכר על ידי אל על). 7.3. 7.3. התובע סנדו יעקב - עובד באל על החל משנת 1980. בעל תואר אקדמי בוגר במדעי הרוח משנת 1985. החל מחודש 10/00 משולמת לו התוספת עקב שינוי תפקידו, ותביעתו מתייחסת לתקופה שעד חודש 9/00. 7.4. 7.4. התובע ג'יי דיאמונד - עובד באל על החל משנת 1984. בשנת 1967 קיבל תואר אקדמי B.A. בהיסטוריה, ובשנת 1971 קיבל תואר Juris Doctor. 2) 2) הוראות ההסכמים הקיבוציים הרלבנטיות 8. 8. פרק כד' להסכם הקיבוצי מסדיר את משכורתם והתנאים הנלווים של עובדי הקרקע. ההוראות הרלבנטיות להליך זה הן הוראות ההסכם הקיבוצי המסדירות את נושא תשלום "תוספת הסמכה", וההוראות המסדירות את הפרשות אל על לקרן השתלמות. 2 (א) ההוראות המסדירות את תשלום תוספת הסמכה 9. 9. בסעיף 3 בפרק כד' נקבע כמפורט להלן: (3) כל מקום בהסכם זה בו מופיעה המילה "שכר" או "שכר רגיל" או "משכורת" או "משכורת כוללת" או "משכורת רגילה", יכלול מונח זה את הרכיבים הבאים: א. ב. ג. (1) תוספת וותק בשיעור 1% (אחד למאה) מהשכר המשולב הבסיסי עד לתקרה של 40% מיום 1.1.96 ואילך. (אא) (בב) (גג) עבור כל שנת ותק במקצוע, לעובד בעל תואר אקדמאי או בעל רשיון לעיסוק במקצוע אקדמאי או בעל תואר או תעודה של טכנאי הנדסה המוכר/ת על ידי הסתדרות ההנדסאים והטכנאים, החל מתאריך קבלת התואר/הרשיון/התעודה, אם הנ"ל דרושים/רצויים לדעת הנהלת החברה, לצורך מילוי תפקידו בחברה. בסעיף 5(ח) בפרק כד' בהסכם הקיבוצי נקבע כמפורט להלן: ח. ח. על אף האמור בפסקאות ד' ו- ז' לעיל, עובד קרקע, כמוגדר בסעיף 3.ג.(1)(גג) לעיל, יהיה זכאי לתוספת הסמכה מקצועית מיוחדת לטכנאים/הנדסאים או לאקדמאים, לפי העניין, בשיעור של 5% (חמישה אחוזים) מהשכר המשולב הבסיסי. תוספת זו תהיה מיום 1.4.90 ואילך. • • מוצג ת1/ א בתיק המוצגים. 10. 10. נספח ל' להסכם הקיבוצי קובע כמפורט להלן: "נספח הסמכה לעובד קרקע בעל תואר אקדמאי או בעל רישיון לעיסוק במקצוע אקדמאי או בעל תואר או תעודה של טכנאי/הנדסאי/מוכר/ת 1. 1. על אף האמור בסעיף 5(ח) לפרק כ"ד להסכם זה, עובד קרקע, כמוגדר בסעיף 3.ג.1(גג) לפרק כ"ד, המכהן בתפקיד שהתואר/רשיון/התעודה אינם דרושים/רצויים, לדעת ההנהלה, לצורך מילוי תפקידו בחברה, יקבל תוספת הסמכה מקצועית מיוחדת בשיעור של 5% מהשכר המשולב הבסיסי, בתנאי שהוא נכלל ברשימת העובדים המפורטת בפסקה 5 להלן. 2. 2. תוספת ההסמכה המקצועית תשולם לעובד כאמור בפסקה 1 לעיל החל מיום 1.1.95. 3. 3. 4. 4. 5. 5. למען הסר ספק, הרשימה הרצ"ב הינה רשימה סופית ומוחלטת ואין להוסיף עליה עובד אשר אינו נכלל ברשימה המצ"ל ואשר עונה או יענה בעתיד על הקריטריונים כמוגדר בסעיף 1 לעיל, ולא יהיה זכאי לקבלת התוספת כמוגדר בנספח זה. 6. 6. להלן, רשימת העובדים הנזכרת בפסקה 1 לעיל: (רשימת העובדים בפסקה זו כוללת שמות 22 עובדים). • • מוצג ת/ 5 בתיק המוצגים. 11. 11. העולה משילוב הוראת סעיף 3.ג.(1)(גג) בפרק כד' להסכם הקיבוצי וסעיף 5(ח) הוא כי הכלל הוא שעובד קרקע אקדמאי זכאי לתשלום התוספת, רק אם התואר האקדמי דרוש/רצוי, לדעת הנהלת החברה, לצורך מילוי תפקידו בחברה. בנספח ל' להסכם הקיבוצי נקבע חריג לכלל זה, על פיו ל - 22 עובדים, ששמותיהם מפורטים בנספח, תשולם תוספת ההסמכה, על אף שתוארם האקדמי אינו דרוש/רצוי לצורך מילוי תפקידם בחברה. 2 (ב) ההוראות המסדירות את הפרשות הנתבעת לקרן השתלמות 12. 12. במהלך שנות ה- 90, חלו שינויים בתשלומי אל על לקרן השתלמות בעבור עובדי קרקע. הוראות ההסכם הקיבוצי בתקופות השונות יפורטו להלן (ההסכמים הקיבוציים בשלמותם הוגשו לבית הדין). 13. 13. הסכם קיבוצי לשנים 1988 - 1990 (סעיף 11): 13.1. 13.1. לעובד קרקע כמוגדר בסעיף 3.ג.(1)(גג) (כלומר - עובד קרקע שתוארו האקדמי דרוש/רצוי לדעת החברה לתפקידו) - 7.5% מהשכר הרגיל. 13.2. 13.2. לעובד קרקע שאינו זכאי להשתתפות החברה כאמור בסעיף 13.1 לעיל מדרגה 35 ומעלה - 5%. 13.3. 13.3. לעובד קרקע שאינו זכאי להשתתפות החברה על פי סעיפים 13.1 או 13.2 לעיל - 2.5%. 13.4. 13.4. עוד נקבע בהסכם לשנים 1988 - 1990, כי עובד קרקע כאמור בסעיף 13.1 לעיל, אשר עבר מתפקיד לתפקיד אשר התואר/הרשיון התעודה שברשותו, אינו מזכה אותו בתפקיד החדש בהשתתפות החברה בשיעור של 7.5%, תמשיך החברה להפריש בגינו 7.5% עד גמר תקופת החיסכון בקרן (שש שנים למן תאריך התחלת ההפרשות לקרן). לאחר תקופה זו יהיה העובד זכאי להשתתפות החברה בקרן השתלמות לפי דרגתו ותפקידו אותה עת. 14. 14. הסכם קיבוצי לשנים 1990 - 1992 (סעיף 11): 14.1. 14.1. לעובד קרקע כמוגדר בסעיף 3.ג.(1)(גג) (כלומר - עובד קרקע שתוארו האקדמי דרוש/רצוי לדעת החברה לתפקידו) או לעובד מדרגה 36 ומעלה, ומיום 1.4.91 מדרגה 37 ומעלה - 7.5% מהשכר הרגיל. 14.2. 14.2. לעובד קרקע שאינו זכאי להשתתפות החברה כאמור בסעיף 14.1 לעיל עד דרגה 35 כולל, ומיום 1.4.91 עד דרגה 36 כולל - 5% מהשכר הרגיל. 15. 15. הסכם קיבוצי לשנים 1992 - 1993 (סעיף 11): 15.1. 15.1. לעובד קרקע כמוגדר בסעיף 3.ג.(1)(גג) (כלומר - עובד קרקע שתוארו האקדמי דרוש/רצוי לדעת החברה לתפקידו) או לעובד מדרגה 37 ומעלה - 7.5% מהשכר הרגיל. 15.2. 15.2. לעובד קרקע שאינו זכאי להשתתפות החברה כאמור בסעיף 15.1 לעיל עד דרגה 36 כולל - 5% מהשכר הרגיל. 16. 16. הסכם קיבוצי לשנים 1994 - 1995 (סעיף 11): 16.1. 16.1. לעובד קרקע כמוגדר בסעיף 3.ג.(1)(גג) (כלומר - עובד קרקע שתוארו האקדמי דרוש/רצוי לדעת החברה לתפקידו) או לעובד מדרגה 37 ומעלה - 7.5% מהשכר. 16.2. 16.2. לעובד קרקע שאינו זכאי להשתתפות החברה כאמור בסעיף 16.1 לעיל עד דרגה 36 כולל - 5% מהשכר. 17. 17. העולה מהמקובץ לעיל הוא כי במהלך שנות ה- 90 חל שינוי בהפרשות הנתבעת לקרן השתלמות. עד להסכם 90 - 92 היו שלוש רמות להפרשות הנתבעת לקרן השתלמות - 7.5%, 5% ו- 2.5%, והחל מהסכם 90 - 92 יש שתי רמות להפרשות הנתבעת לקרן - 7.5% ו- 5%. עד להסכם 90 - 92 היו זכאים להפרשה בשיעור של 7.5% רק עובדים אקדמאים אשר תפקידם דרוש/רצוי למילוי תפקידם בחברה, והחל מהסכם 90 - 92 זכאים להפרשה בשיעור של 7.5% גם עובדי קרקע לא אקדמאיים, המדורגים בדרגה 37 ומעלה. נסיבות חתימתו של נספח ל' להסכם הקיבוצי וגיבוש רשימת העובדים בנספח ל' 18. 18. לגרסת אל על, הרקע לחתימתו של נספח ל' להסכם הקיבוצי הוא השינוי שחל במהלך שנות ה- 90 בהפרשות אל על לקרן השתלמות בעבור עובדים לא אקדמאים. עובדים אקדמאים, אשר נהנו כבר מהפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5%, דרשו, לאחר שבהסכם הקיבוצי הוגדלה השתתפותה של אל על בקרן השתלמות לעובדים לא אקדמאים, לשמור על הפער שהיה קיים בינם לבין העובדים האחרים. בהתאם לכך, הקריטריון להכללת עובד ברשימת העובדים נספח ל' היה היותו בעל תואר אקדמי, וזכאי להשתתפות אל על בהפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% עובר ליום 1.4.90. כבר בשלב זה יש לציין, כי העד מטעם הנתבעת, מר מצא, העיד בשני תצהיריו הראשונים כי הקריטריון היה הפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% עובר לחתימת ההסכם הקיבוצי לתקופה 1994 - 1995. בתצהירו השלישי ביקש מר מצא "לתקן טעות", והבהיר כי הקריטריון היה זכאות להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% עובר ליום 1.4.90. למשמעות שיש לתת לשינוי הגרסה נתייחס בהמשך. 19. 19. כנגד גרסה עובדתית זו של אל על העלו התובעים מספר טענות: 19.1. 19.1. הוראות ההסכם הקיבוצי סותרות את גרסתה של אל על. בהתאם לפסיקה, יש לפרש את החלק הנורמטיבי בהסכם קיבוצי כפי שמפרשים חוק, ומכאן כי בפרשנות הסכם קיבוצי אין להזדקק לעדויות חיצוניות. לפיכך, אין מקום אפילו לבדוק את נכונות העדויות מטעם אל על לעניין נסיבות חתימת נספח ל' להסכם הקיבוצי. לעניין זה הסתמכו התובעים על דב"ע לא/ 1 - 4 בנק אוצר החייל נ' מרכז הסתדרות הפקידים (פד"ע ב' ע' 269); דב"ע לד/ 68 - 3 ארגמן נ' קורניצקי (פד"ע ו' ע' 103); דב"ע לד/ 8 - 3 לוסטמן נ' פרל (פד"ע ה' 184). 19.2. 19.2. אין לתת אמון בגרסת מר מצא לעניין הקריטריונים לגיבוש הרשימה, לנוכח העובדה ששינה את גרסתו בתצהירו השלישי, רק לאחר שהוכח בתצהיר המשלים מטעם התובעים כי האמור בו אינו נכון. הקריטריון לו טוענת אל על לא היה הקריטריון לגיבוש נספח ל' להסכם הקיבוצי. כראיה לכך טוענים התובעים כי נכללו בנספח ל' עובדים שלא ענו על הקריטריון הנטען, וכן שלא נכללו בנספח ל' עובדים שענו על הקריטריון הנ"ל. לגרסת התובעים, נכללו ברשימה עובדים "המקורבים להנהלה". 19.3. 19.3. למרות העובדה שבנספח ל' להסכם הקיבוצי נקבע כי מדובר ברשימה סופית, אל על משלמת את התוספת לעובדים נוספים שלא מתקיים בהם התנאי של היות התואר האקדמי דרוש/רצוי לתפקידם, על אף שאינם כלולים ברשימת העובדים נספח ל' להסכם הקיבוצי. להלן, נתייחס לטענות התובעים אחת לאחת. 1) אין להזדקק לעדויות חיצוניות לצורך פרשנות ההסכם הקיבוצי 20. 20. אין בידינו לקבל את טענת התובעים כי לנוכח העובדה כי הקריטריון הנטען על ידי אל על אינו מפורט בהוראות ההסכם הקיבוצי, העדויות החיצוניות אינן רלבנטיות, אין לבדוק כלל את נכונותן, ואין לגבש מסקנה כלשהי על יסוד עדויות אלה. 21. 21. מאז ניתנו פסקי הדין עליהם הסתמכו התובעים, כמפורט בסעיף 19.1 לעיל, חל שינוי בפסיקה, ועמדת הפסיקה כיום היא כי על פרשנותו של הסכם קיבוצי חלים כללי פרשנות חוזים, ובראש ובראשונה סעיף 25(א) לחוק החוזים הקובע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות". 22. 22. בדב"ע 400022/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, (עבודה ארצי כרך לב(2) 161), עמד בית הדין הארצי על כך שיש לפרש את הוראות ההסכם הקיבוצי פרשנות תכליתית, על פי הכללים שנקבעו לפרשנות חוזה. בין היתר, קבע בית הדין הארצי לעבודה כי "תורת שני השלבים בפרשנות הסכם אינה חלה עוד", תוך אימוץ ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בעניין אפרופים (שם, בסעיף ג' לפסק הדין, "פרשנות תכליתית"). לעניין פרשנות הסכם נקבע על ידי בית המשפט העליון בעניין אפרופים, כי המבחן אינו מבחן דו שלבי אשר לשונו הברורה או הלא ברורה של החוזה משמשת נקודת היתוך ראייתית שלו, אלא מבחן חד שלבי, ובו תנועה בלתי פוסקת מלשון החוזה לנסיבותיו החיצוניות, תוך יצירת חזקה הניתנת לסתירה כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה של החוזה. חזקה זו ניתנת לסתירה באמצעות מכלול הנסיבות. ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265, בע' 314. ועוד נאמר על ידי בית המשפט העליון בעניין אפרופים: הפניה למקורות החיצוניים תיעשה בכל מקרה ואין היא מוגבלת רק מקום שהחוזה עצמו אינו מצביע על אומד דעתם של הצדדים. (שם, בע' 311 - 312) 23. 23. על הכלל, כי יש ליתן להסכם קיבוצי פרשנות תכליתית חזר בית הדין בפסקי דין נוספים. ראו למשל: דב"ע נז/ 55 - 4 אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע לב 348, סעיפים 16 - 18 לפסק הדין. ע"ע 600031/97 אלי לוי נ' רשות הדואר, עבודה ארצי לג (99) 43, סעיף 14 לפסק הדין. דב"ע נז / 104 - 3 מלכה הקר ואח' נ' החברה לפיתוח חוף ים המלח וחבל סדום ערד בע"מ, עבודה ארצי לא (2) 67. 24. 24. בית הדין הארצי לעבודה קבע במפורש כי אין לפרש הסכם קיבוצי רק על פי פרשנותו המילולית. בעס"ק 1006/02 ארגון הסגל האקדמי הבכיר באוניברסיטת חיפה נ' אוניברסיטת חיפה (מיום 4.11.02), קבע בית הדין הארצי לעבודה כך: בבואנו להעניק פרשנות לסעיף 8(ג) להסכם הפנסיה, אין להסתפק בבחינת המשמעות המילולית, אלא שומה עלינו לנסות ולהתחקות אחר הפרשנות הנכונה העולה מאומד דעת הצדדים וממרכיבים אחרים הנוגעים לעניין. (סעיף 7 לפסק הדין; ההדגשה הוספה). 25. 25. העולה מן האמור הוא כי על פי הפסיקה כיום אין לקבל את טענת התובעים לפיה העדויות בנוגע לנסיבות חתימת נספח ל' להסכם הקיבוצי "אינן עוברות אפילו את סף הרלבנטיות משום שהינן חיצוניות להסכם ואין להביאן בחשבון". 2) הקריטריונים לגיבוש רשימת העובדים נספח ל' להסכם הקיבוצי 26. 26. כעולה ממכלול העדויות בפנינו, לידתו של נספח ל' להסכם הקיבוצי היא דרישה של עובדים אקדמאים, אשר נהנו מהפרשה לקרן השתלמות בשיעור של 7.5%, לשמור על הפער בינם לבין עובדים אחרים, לאחר הגדלת השתתפות אל על בתשלומים לקרן השתלמות לעובדים האחרים. 27. 27. מר נתן פורת, העד מטעם התובעים, העיד על שיחתו עם מר חיים רייטן, אשר החזיק בתיק התחבורה באגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות בתקופה הרלבנטית: ש. מה אמר לך חיים רייטן: ת. ת. הוא סיפר לי על השלבים שבמסגרתם התהוותה הרשימה. הוא סיפר לי על כך שבתקופה האמורה היו באל על אקדמאים שקיבלו 7.5% הפרשה לקרן השתלמות. הוא סיפר שהרשימה התהוותה כי אותם אקדמאים ביקשו לסגור את הפער בשלב שבו כלל העובדים קיבלו הפרשה של 7.5%. פרוטוקול 6.2.2002, ע' 3, ש' 19 - 24. 28. 28. והעד חיים רייטן העיד בעדותו בחקירה נגדית: בהסכם הקודם, משנת 90 עד 94, בכל התקופה הזו לא נסגר העניין של האקדמאים, מכיוון שלא ידענו על קיומם. בתחילת שנות התשעים עשינו הסכם שמגדיל את קרן ההשתלמות לכלל העובדים מ- 5% ל- 7.5%. זה נעשה בהדרגה. גילינו אוכלוסייה מאד דומיננטית של הנדסאים - טכנאים באל על שלהם כבר היה 7.5%. הם באו בטענה שכל האוכלוסיה מקבלת תוספת של 2.5% נטו, ואז הסכמנו לתת להם תוספת של 5% להנדסאים -טכנאים. זה מה שסוכם ב-92. לא היינו מודעים לכך שיש גם אקדמאים כאלה, שהיה להם 7.5% לפני שנת 90. זה הגיע לידיעתי ע"י בחורה בשם רבקה בן אליאב, שעבדה באל על. ממנה נודע לי שיש קבוצה כזאת של אקדמאים שקיבלו את ה- 7.5% לפני 1.4.90 והם לא עובדים במקצוע שלהם. ביקשתי מהנהלת אל על לבדוק כמה אנשים כאלה יש, הם בדקו במחשב והגיעו למספר שהוא פחות מעשרים, לא זוכר בדיוק כמה. ברגע שהתברר לנו שישנם כ- 18 איש בלבד אמרה ההנהלה שהיא מוכנה לתת אבל רק לאלה שלהם זה תיקון עיוות. אבל היא לא מוכנה ליצור אוכלוסייה נוספת זכאית לזכויות. (ההדגשה הוספה). פרוטוקול 8.7.2002, ע' 7, ש' 4 - 18. וראו גם: תצהיר חיים רייטן, סעיף 4. תצהירו הראשון של מר מצא, סעיפים 10 ו- 11. תצהיר השלישי של מר מצא, סעיפים 2 ו- 3. 29. 29. כאמור, בתצהיריו הראשון והשני העיד מר מצא כי הקריטריון להכללת עובד ברשימה בנספח ל' להסכם הקיבוצי היה שאל על הפרישה עבורו הפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% עובר לחתימת ההסכם הקיבוצי לשנים 1994 - 1995, ואילו בתצהירו השלישי תיקן את גרסתו והעיד כי הקריטריון היה הפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% עובר ליום 1.4.90. יש לציין, כי תיקון זה בא בתצהיר תגובה לתצהיר משלים של התובעת עליזה נגלר, בו הובאו דוגמאות של עובדים שאל על הפרישה עבורם לקרן השתלמות הפרשות בשיעור של 7.5% עובר לחתימת ההסכם הקיבוצי לשנים 1994 - 1995, והם לא נכללו ברשימה. בסיכומים, טענו התובעים כי לנוכח שינוי הגרסה הנ"ל, אשר כאמור בא רק בתגובה לתצהיר משלים בו נחשפו עובדות הסותרות את טענת מר מצא בתצהיריו הראשונים, אין לתת אמון בגרסת אל על. לאין בידינו לקבל טענה זו של התובעים, מנימוקים שיפורטו להלן: 29.1. 29.1. כמפורט לעיל, גרסת אל על נתמכת גם בעדותו ובתצהירו של מר חיים רייטן, אשר כיהן בתקופה הרלבנטית כמחזיק תיק התחבורה באגף לאיגוד מקצועי, והיה שותף לגיבושם של ההסכמים הקיבוציים בין ההסתדרות לבין באל על. התובעים לא הוכיחו סיבה כלשהי שלא לתת אמון בעדותו של מר רייטן, וכאמור, אנו דוחים את הטענה כי אין לתת משקל לעדותו. יש להדגיש, כי גם בשיחה בין מר רייטן לבין מר פורת, שהתקיימה מחוץ לבית הדין ולפני שמר רייטן זומן להעיד (ראו סעיף 27 לעיל), גרסתו של מר רייטן זהה לגרסתו בתצהירו ובחקירתו הנגדית בבית הדין. 29.2. 29.2. זאת ועוד. גרסתו של מר רייטן גם מתיישבת עם הוראות ההסכמים הקיבוציים. כעולה מהוראות ההסכמים הקיבוציים, בהסכם הקיבוצי לשנים 92 - 93 נוסף סעיף 5(ח) בפרק כד' להסכם הקיבוצי, מכוחו משתלמת התוספת. עובדה זו מתיישבת עם עדותו של מר רייטן, בדבר הסכמה למתן תוספת שכר לטכנאים/הנדסאים בשנת 1992. נספח ל' להסכם הקיבוצי הוסף להסכם הקיבוצי לשנים 94 - 95, וגם עובדה זו מתיישבת עם עדותו של מר רייטן, כי לאחר הוספת סעיף 5(ח) בפרק כד' להסכם הקיבוצי בשנת 1992, התברר כי יש קבוצה של עובדים אקדמאים שנהנו מהפרשות בשיעור של 7.5% לקרן השתלמות עובר ליום 1.4.90 אולם אינם עובדים במקצוע, ולכן אינם זכאים לתוספת מכוח סעיף 5(ח) בפרק כד' בהסכם הקיבוצי. 29.3. 29.3. מסקירת השינויים שחלו בהפרשות אל על לקרן השתלמות כמפורט לעיל, עולה כי השינוי המשמעותי בהפרשות לקרן השתלמות נערך בהסכם העבודה לשנים 1990 - 1992, עת שונו שיעורי ההפרשות לקרן השתלמות, ובוטלה דרגת ההפרשה בשיעור של 2.5% מהשכר. כמו כן, עד להסכם העבודה 1990 - 1992 רק עובדים אקדמאים נהנו מהפרשה בשיעור של 7.5% לקרן השתלמות. בנסיבות אלה, הגרסה כי בנספח ל' נכללו עובדים אקדמאים שעובר ליום 1.4.90 נהנו מהפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% מתיישבת עם הוראות ההסכמים הקיבוציים. 29.4. 29.4. גרסתה של אל על נתמכת גם במסמך מהתקופה הרלבנטית - נספח נ/ 4 לתצהירו הראשון של מר מצא. ממסמך זה עולה כי העובדים המפורטים במסמך, אשר הוספו לרשימת המחשב, הם עובדים שלא משולמת להם תוספת הסמכה בשיעור של 5% אך הם מקבלים הפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% לקרן השתלמות, ובלשון המסמך "אין 5% ואקדמאים (7.5% קרן השתלמות)". 30. 30. כללו של דבר: אנו מקבלים את גרסת אל על, כי הקריטריונים להכללת שמו של עובד בנספח ל' להסכם קיבוצי היו שני אלה: היותו בעל תואר אקדמי; זכאות להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% עובר ליום 1.4.90. בהקשר זה נציין כי איננו מקבלות את טענת התובעים כי העובדה שאל על לא זימנה להעיד נציגי אגף משאבי אנוש פועלת לחובתה, וכמוה כהימנעות מהבאת ראיה רלבנטית. ההיפך הוא הנכון. אנו סבורות, כי העובדה שהעדים מטעם הנתבעת הם חברי נציגות העובדים בתקופה הרלבנטית לתביעה, דוקא מעלה את המשקל שיש ליתן לעדויות מטעם אל על. 3) התייחסות לטענות התובעים האחרות בנוגע לנסיבות חתימת נספח ל' להסכם הקיבוצי 31. 31. העדר איזכור בנספח ל' לקריטריון 7.5%: כאמור בהרחבה לעיל, איננו מקבלים את טענת התובעים כי יש להגביל את פרשנות ההסכם הקיבוצי וההתייחסות אליו לנוסחו המילולי בלבד, ויש להתעלם מראיות אחרות בנוגע לנסיבות חתימת ההסכם הקיבוצי, אומד דעתם של הצדדים ופרשנותו. לפיכך, אין בעובדה שבנספח ל' להסכם הקיבוצי לא נכתבו הקריטריונים המוסכמים לתשלום התוספת - תואר אקדמי וזכאות להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% עובר ליום 1.4.90 - כדי לשלול את גרסת אל על. 32. 32. העובדה שאל על הוסיפה שמות לרשימה בשלב מאוחר יותר, ואף נכונה כיום להוסיף עובדים לנספח ל': לעניין זה טענו התובעים כי במסמך ת/ 4, הוראות ביצוע של אל על להסכם הקיבוצי לשנים 1994 - 1995, נכללו 20 עובדים ברשימה, ואילו ברשימה הסופית בנספח ל' להסכם הקיבוצי נכללו 22 עובדים, דהיינו נוספו שני עובדים. זאת ועוד. מר מצא הצהיר בחקירתו הנגדית כי כל מי שזוהה או יזוהה בעתיד יקבל את התוספת (פרוטוקול 6.2.2002, ע' 17, ש' 5). טענה זו של התובעים אינה ברורה לנו. נכונותה של אל על לכלול ברשימה עובדים שהתברר בדיעבד כי ענו על הקריטריונים לגיבוש הרשימה, דווקא מוכיחה כי אין מדובר ברשימה שנקבעה בשרירות, אלא ברשימה שנקבעה על פי קריטריונים מוגדרים ומוסכמים. אנו סבורות, כי העובדה שאל על מוכנה לתקן טעויות שהתרחשו בזמן גיבוש הרשימה, על אף שנקבע בנספח ל' כי הרשימה היא סופית, דווקא מעידה על כך שאל על פועלת בתום לב, על פי ההסכמות בינה לבין נציגות העובדים. 33. 33. הרשימה גובשה בשרירות, כאשר אל על מעניקה את התוספת לעובדים "היקרים ללבה": לטענת התובעים, בפועל, הרשימה גובשה שלא על יסוד קריטריונים מוסכמים, אלא על פי שרירות לבה של אל על, כאשר נכללו ברשימה עובדים "המקורבים להנהלה". אנו דוחים טענה זו, מנימוקים אלה: 33.1. 33.1. רשימת העובדים נספח ל' היא חלק מהוראות ההסכם הקיבוצי שבין ההסתדרות ונציגות העובדים לבין אל על, ולפיכך נקבעה בהסכמה בין אל על לבין נציגות העובדים. מכאן, כי הטענה היא שנציגות העובדים היתה שותפה לגיבוש רשימה אשר הקריטריון לגיבושה היה "קרבה להנהלה". משמעות טענתם של התובעים היא כי נציגות העובדים הפרה את חובתה ליתן ייצוג הולם לעובדי אל על, והסכימה למתן הטבה לרשימת עובדים, אשר "מקורבים להנהלה". התובעים לא הביאו ראיה כלשהי לתמיכה בטענה חמורה זו כלפי נציגות העובדים. 33.2. 33.2. זאת ועוד. מעדויות התובעים עצמם עולה כי אין בידם כל בסיס ראייתי לטענתם כי העובדים שנכללו ברשימה הם "מקורבים להנהלה" (עדות נתן פורת, ע' 4, ש' 3 - 7; עדות התובע יעקב סנדו, ע' 10, ש' 13 - 16; עדות התובע שמואל ששון, ע' 11, ש' 8; עדות התובע ג'יי דיאמונד, ע' 12, ש' 16 - 17), וכי טענה זו הופרחה בעלמא. 34. 34. אי הכללת עובדים שעונים על הקריטריונים ברשימה נספח ל': לטענת התובעים, התובעת עליזה נגלר, וכן העובדים אורי פרג' וויקטור בן דור, נהנו מהפרשות בשיעור של 7.5% לקרן השתלמות במועד הקובע, ולמרות זאת לא נכללו ברשימה נספח ל'. 34.1. 34.1. לעניין התובעת עליזה נגלר: כאמור, בתצהירו של מר מצא נטען כי נפלה טעות בעניינה של התובעת עליזה נגלר, וכי היא אכן היתה זכאית להיכלל ברשימה. טוענים התובעים כי גרסת הטעות שנטענה על ידי מר מצא "אינה אמינה", ויש בה כדי להפריך את גרסת אל על כי הקריטריון להכללת עובדים ברשימה נספח ל' היה הפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% עובר ליום 1.4.90. כמפורט לעיל, אנו מקבלים את גרסת אל על בנוגע לנסיבות גיבושה של הרשימה נספח ל' להסכם הקיבוצי והקריטריונים לגיבושה. גרסתה של אל על, כי חלה טעות באי הכללתה של התובעת עליזה נגלר ברשימה נספח ל' להסכם הקיבוצי, לא נסתרה. 34.2. 34.2. באשר לעובדים אורי פרג' וויקטור בן דור: על פי חומר הראיות שבתיק, לא הוכח כי הפרשות אל על לקרן השתלמות בעבור עובדים אלה היו בשיעור של 7.5% עובר ליום 1.4.90. על פי המכתב ת/ 15, העובד אורי פרג' היה זכאי להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% רק משנת 1993. מת/ 18 עולה כי העובד ויקטור בן דור היה זכאי להפרשות בשיעור של 7.5% החל מיום 1.4.90. מכאן, כי בשני עובדים אלה לא התקיים הקריטריון להכללה ברשימה נספח ל' - הפרשות לקרן השתלמות בשיעור 7.5% עובר ליום 1.4.90. 35. 35. הכללת עובדים שאינם מקיימים את הקריטריונים ברשימה: 35.1. 35.1. מחומר הראיות הוכח כי עובד אחד - מנחם רוף - נכלל ברשימה נספח ל', למרות שעובר ליום 1.4.90 לא היה זכאי להפרשות אל על לקרן השתלמות בשיעור של 7.5%. לטענת התובעים, גם מעובדה זו ניתן ללמוד כי הרשימה נספח ל' לא גובשה על יסוד הקריטריונים הנטענים על ידי אל על. 35.2. 35.2. בתצהיר של נתן פורת נטען כי העובד מנחם רוף נכלל ברשימה, לאחר שדרש להיכלל בה, וכהוכחה לכך הובאה העובדה כי שמו הוסף לרשימה בכתב יד (הרשימה שבנספח ד' למוצג ת/ 4 - יישום הסכם העבודה לעובדי הקרקע לשנים 94 - 95). אולם, עיון במסמך נ/ 4 מעלה כי שמו של רוף מנחם נכלל ברשימה ביחד עם עוד ארבעה עובדים, במכתב שכתב מר שלום חכם, שתפקידו הוא חשב כוח אדם (פרוטוקול 6.2.2002, ע' 4, ש' 21). מכאן, כי לא הוכחה טענה זו. 35.3. 35.3. בתצהירו השני של מר מנחם רוף נטען כי עובר ליום 1.4.90 הפרשות אל על לקרן השתלמות בעבורו עד לחודש אוקטובר 1990 היו בשיעור של 5%, ומכאן כי לא היה זכאי להיכלל ברשימה נספח ל' להסכם הקיבוצי. בתגובה לכך נאמר בתצהירו של מר רייטן כי מר רוף לא היה אמור להיכלל ברשימה (סעיף 7 לתצהירו של מר רייטן). אנו סבורות, כי העובדה שברשימה נכלל עובד אחד שלא מתקיימים בו הקריטריונים, אין בה כדי להעיד על "מופרכות טענת הקריטריון". כשם שנעשתה טעות והתובעת עליזה נגלר לא נכללה ברשימה, יכלה להתרחש טעות של הכללת עובד שאינו זכאי לכך ברשימה. ממסמך נ/ 4 עולה בבירור כי אל על סברה (מסתבר בטעות) כי הפרשות אל על לקרן השתלמות בעבור מר רוף עמדו על 7.5%. מכל מקום, טענת אל על, כי עד לקבלת תצהירו השני של מר רוף לא ידעה על כך לא נסתרה. 36. 36. תשלום התוספת לעובדים ששמם אינו נכלל בנספח ל': טענה נוספת של התובעים בהקשר זה היא שלאחר גיבושו של ההסכם הקיבוצי נספח ל', על אף שרשימת העובדים הכלולה בו היא "רשימה סגורה", שילמה אל על את התוספת לעובדים שהתואר האקדמי אינו דרוש להם לצורך תפקידם. לעניין זה טענו התובעים כי רק אגף או"ש מוסמך לקבוע שהתואר האקדמי דרוש/רצוי לצורך התפקיד, וכי הדבר חייב להיעשות בכתב. בהתייחס לטענה זו אנו קובעות כמפורט להלן: 36.1. 36.1. ראשית, גם אם עובדה זו נכונה, אין בה כדי להשליך על אופן גיבוש הרשימה נספח ל' להסכם הקיבוצי, שכן העובדים אליהם מתייחסת טענה זו לא הוספו לרשימת העובדים המפורטת בנספח ל' להסכם הקיבוצי. מכאן, שעובדה זו מתקשרת לשאלה העקרונית בה עלינו ל דון - האם רשאית אל על לקבוע תנאי עבודה שונים לעובדים בעלי נתונים שווים. 36.2. 36.2. שנית, לגופו של עניין, אנו סבורות כי התובעים לא הוכיחו את טענתם כי התוספת משולמת לעובדים שהתואר האקדמי שלהם אינו דרוש/רצוי לצורך ביצוע תפקידם. 36.3. 36.3. לטענת התובעים, מהמוצג ת/9 - "נוהל תקני כ"א, מבנים ארגוניים וספר עיסוקים", עולה כי הקביעה כי התואר האקדמי דרוש לתפקיד חייבת להיעשות בכתב, ועל פי הנוהל. על פי הנוהל (סעיף 3) בסמכות או"ש [=ארגון ושיטות] "עדכון ופרסום מבנים ארגוניים, תקני כוח אדם וספר העיסוקים". עוד נקבע בנוהל כי "ספר העיסוקים" הוא "קובץ המכיל את הגדרות התפקיד וכן דרישות עיסוק (לפי הצורך) לתפקידים השונים בחברה", וכי "דרישות עיסוק" הן "תיאור ההכשרות, הכישורים והתכונות הנדרשות, והרצויות, לשם ביצוע מיטבי של תפקיד שהוגדר". עוד טענו התובעים כי גם מעדותו של מר מצא עולה כי "דעת ההנהלה" מועלית על הכתב, ואילו במקרה הנדון לא הוצג שום תיעוד בכתב. התובעים הפנו גם למוצג ת/ 19, ממנו עולה כי שינויים בדרישות תפקיד נעשים רק על ידי מינהל או"ש. לאור האמור, טענו התובעים כי משהוכח שבנוגע לשני עובדים - דנה פ.ק. (מס' 38 בת/ 6) ועמית (מס' 198 בת/ 6) - לא נקבע בכתב כי התואר האקדמי רצוי/דרוש לתפקידם, יש בכך משום הוכחה כי אל על משלמת את התוספת גם לעובדים שאינם עונים על הקריטריונים שבנספח ל' להסכם הקיבוצי. התובעים טענו גם כי אין בסיס לטענת אל על כי יש להגדיר את דרישות התפקיד בכתב רק לתפקיד טעון מכרז. 36.4. 36.4. בהתייחס לטענות התובעים כאמור לעיל אנו קובעות כמפורט להלן: 36.4.1. 36.4.1. בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, הקביעה אם התואר האקדמי דרוש/רצוי לתפקיד היא "לדעת הנהלת החברה". כלומר, בסמכות אל על לקבוע אם התואר האקדמי דרוש/רצוי לתפקיד. 36.4.2. 36.4.2. התובעת עליזה נגלר אישרה בעדותה כי העיסוקים המפורטים בספר העיסוקים מתייחסים רק לתפקידים שמוצאים עליהם מכרזים, וכי תפקידים אלה הם מדרגה 37 ומעלה, ומרמת תפקיד של ראש מדור ומעלה (פרוטוקול ע' 8, ש' 3 - 9). 36.4.3. 36.4.3. ממוצג ת/ 19 עולה כי, מינהל או"ש הוציא מסמך בכתב לגבי "פירוט השכלה על תיכונית/אקדמאית בסטטוס "רצוי" ל"תפקידים מרמת ראש מדור ומעלה בחברה", (סעיף 2(ב) למוצג ת/ 19) ובנספח ב' נאמר בכותרת לו כי הוא "פירוט השכלה על תיכונית/אקדמאית בסטטוס "רצוי" בתפקידים הכלולים ב"ספר עיסוקים". מכאן, כי מוצג ת/ 19 דוקא תומך בטענת אל על (סעיף 5 לתצהירו השלישי של מר מצא), כי קביעה בכתב של מינהל או"ש לעניין היות תואר אקדמאי בסטטוס של "רצוי" נעשית רק בנוגע לתפקידים מרמת ראש מדור ומעלה, שהם תפקידים טעונים מכרז, שהם התפקידים המפורטים בספר העיסוקים. 36.5. 36.5. באשר למוצגים נ/ 6 ו- נ/ 7 - כעולה מהם, הם מתייחסים לתפקידים ברמה בכירה, אשר נכללו בספר העיסוקים של החברה. באשר למוצג ת/ 3 - התובעים לא הוכיחו מה רמת תפקידה של העובדת אליה מתייחס מכתב זה, והאם הוא תפקיד שנכלל בספר העיסוקים של הנתבעת. 36.6. 36.6. כללו של דבר: אנו דוחות את טענת התובעים כי הוכח שאל על משלמת את התוספת לעובדים שתוארם האקדמי אינו רצוי/דרוש לתפקידם, על אף ששמם אינו כלול בנספח ל' להסכם הקיבוצי. אנו קובעות, שהיעדרו של תיעוד בכתב אינו מעיד על כך שלא נקבע על ידי אל על כי התואר האקדמי של עובדים אלה דרוש/רצוי לתפקידם. התייחסות לטענות העובדתיות האחרות של התובעים 37. 37. להלן, נתייחס לטענות העובדתיות האחרות של הצדדים, ככל שלא התייחסנו באמור לעיל. 38. 38. קריטריון 7.5% נגוע בהפליה: לטענת התובעים, קריטריון 7.5% עצמו נגוע באפליה, שכן אל על לא הוכיחה מה השונות הרלבנטית בין התובעים לבין העובדים הכלולים ברשימה, ומדוע בעד התובעים לא הפרישה לקרן השתלמות 7.5% עובר ליום 1.4.90. טענה זו לא הועלתה על ידי התובעים, לא בכתב התביעה ולא בתצהירי העדות מטעמם. כפועל יוצא מכך, לא היתה לאל על הזדמנות להתגונן בפני טענה זו, ולהביא ראיות בנוגע לטענה זו. לפיכך, אין מקום להתייחס אליה בשלב זה. נוסיף, כי על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, ככלל, עובד אקדמאי היה זכאי להפרשות בשיעור של 7.5% לקרן השתלמות אם נמנה עם העובדים האקדמאים שתפקידם דרוש/רצוי לתפקידם. מכאן, כי על פי לשון ההסכם הקיבוצי, לא כל עובד אקדמאי היה זכאי להפרשות בשיעור של 7.5% לקרן השתלמות עובר ליום 1.4.90. עובדה זו אף נתמכת בעדותו של מר רייטן, לפיה היתה קבוצת עובדים אקדמאים שלא נהנו מהפרשות בשיעור של 7.5% לקרן השתלמות עובר ליום 1.4.90 (פרוטוקול 8.7.2002, ע' 7, ש' 20 - 21). אכן, בחומר הראיות אין הסבר כיצד העובדים הכלולים בנספח ל', עובדים אקדמאים שתפקידם אינו דרוש/רצוי לתפקידם, נהנו מהפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% עובר ליום 1.4.90. יתכן, שמדובר בעובדים שהיו זכאים להפרשות בשיעור של 7.5% בעבר ושינו את תפקידם (ראו סעיף 13.4 לעיל). מכל מקום, משלא העלו התובעים עניין זה בשלב הראיות, לא הרימו התובעים את הנטל להוכיח כי הענקת הפרשות בשיעור של 7.5% לקרן השתלמות לעובדים שנכללו בנספח ל' היתה נגועה באפליה פסולה. 39. 39. התובעים היו זכאים להיכלל בנספח ל' להסכם הקיבוצי: טענה נוספת שהועלתה על ידי התובעים היא כי לפי הודאתו של מר מצא, כל עובד אקדמאי היה זכאי להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% על פי הוראות ההסכם הקיבוצי לשנים 1988 - 1990. לפיכך, גם אם התובעים לא נהנו בפועל מהפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5%, הם היו זכאים לכך, וכפועל יוצא מכך היו זכאים להיכלל בנספח ל' להסכם הקיבוצי. אין בידינו לקבל גם טענה זו של התובעים, מנימוקים אלה: 39.1. 39.1. ראשית, גם טענה זו הועלתה על ידי התובעים בסיכומים לראשונה, ולאל על לא היתה הזדמנות להתגונן בפניה ולהביא ראיות בנוגע אליה. לפיכך, אין מקום להתייחס אליה. 39.2. 39.2. שנית, כמפורט לעיל, על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, לא כל עובד אקדמאי היה זכאי להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5%, אלא רק עובד אקדמאי אשר תוארו רצוי/דרוש לתפקידו. מכאן, למרות דבריו של מר מצא בעדותו, משתוארם של התובעים לא היה דרוש/רצוי לתפקידם, הם לא היו זכאים להפרשות בשיעור של 7.5% לקרן השתלמות. סיכום ביניים 40. 40. על יסוד כל האמור לעיל, אנו קובעות כי רשימת העובדים נספח ל' להסכם הקיבוצי גובשה על בסיס שני קריטריונים - היות העובד בעל תואר אקדמי וזכאות העובד להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% עובר ליום 1.4.90. אנו דוחות את טענות התובעים כי הרשימה נספח ל' גובשה על ידי הצדדים להסכם הקיבוצי בשרירות, שלא על בסיס קריטריונים מוגדרים. אולם, בכך אין כדי לסיים את דיוננו, אלא להביאנו לדיון בשאלה העקרונית והיא - חובתו של המעביד לנהוג בשוויון בין עובדיו והיקפה, ויישומה במקרה הנדון. חובת המעביד לנהוג בשוויון והיקפה 1) האם קיימת עילת הפליה כללית, שלא על רקע השתייכות לקבוצה מופלית לרעה? 41. 41. טענתה העיקרית של אל על היא כי לא קיימת עילת הפליה כללית, וכי הן מהפסיקה והן מהוראותיו של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח - 1988 (להלן - חוק שוויון הזדמנויות בעבודה), עולה כי הפליה קיימת רק כאשר ההפליה היא על רקע של השתייכות לקבוצה מסוימת, ופירושה מתן יחס שונה לאדם אך ורק בשל השתייכותו לאותה קבוצה. אותה קבוצה קשורה בדרך כלל לגזע, דת, מין, לאום, העדפה מינית, מצב משפחתי, השתייכות מפלגתית וכו'. לטענת אל על, בהעדר הפליה על רקע השתייכות לקבוצה "חשודה", לא מתקיים "תנאי הסף" להכרה בטענת ההפליה. 42. 42. אכן, ניתן למצוא התבטאויות בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה התומכות בעמדתה העקרונית של אל על. כך למשל, נאמר על ידי בית הדין הארצי לעבודה בעניין אזולאי (דב"ע מב/ 33 - 2 מדינת ישראל נ' גבריאל אזולאי, פד"ע טו 105), בו נטען להפליה בין התובעים שומרי הכנסת להם דרגות ייצוג מסוימות ללא זכות שכר בצדן, לבין שומרי הכנסת להם אותן דרגות, אך תקניות, ולפיכך נושאות זכות לשכר בצדן. בית הדין, אשר דחה את טענת ההפליה, אמר: טענת אפליה תמיד טובה, ובכך הסכנה שבטענה. לא כל שוני בתנאי עבודה ובענייננו בשכר עבודה, משמעו "אפליה" שבית המשפט יעשה לסילוקה. כשמדובר בתנאי עבודה, קיימת שורה של סימני היכר, אשר אם בשל אלה משתלם שכר שונה או מקיימים תנאי עבודה שונים, התוצאה תהיה בגדר "אפליה פסולה". סימני היכר אלה הם בדרך כלל גזעו, מינו, דתו, השקפתו המדינית, מוצאו הלאומי והמוצא החברתי של העובד (סעיף 1 לאמנת העבודה הבינלאומית למניעת אפליה משנת 1958 שאושרה על ידי ישראל פסק הדין בעניין עדנה חזין [2] בע' 371 - 372). בענייננו לא טענו שהפרש בין שכרו של כל אחד מהמשיבים ובין השכר שמקבל איש משמר הכנסת ושדרגתו סמל יסודו באחד המבחנים האמורים לעיל. אלא מאי? טענו, שעבודה שמבצע כל אחד מהמשיבים זהה לעבודה שמבצע איש משמר הכנסת בדרגת סמל. התשובה לכך היא בשני מישורים: המישור האחד - במשפט העבודה טרם הוכר הכלל המוכר כבר במספר מדינות, למשל גרמניה ואוסטריה, לפיו מחובת 'ההגינות ותום הלב' באה חובה ליתן שכר שווה בעד עבודה שווה אף עת השוני אינו נובע מהמבחנים האמורים לעיל. ההדגשה הוספה; שם, ע' 113. 43. 43. ובעניין אחר, בו תבע עובד תנאי שכר ועבודה אותם החילה המעבידה על עובדים אחרים אמר בית הדין: "למעשה במקרה הנדון אין לדבר כלל על "אפליה" במשמעות הנתונה לביטוי זה במשפט העבודה. רק (צ"ל - פרט) למקרים בודדים, כגון בחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשכ"ד - 1964, שבהם הוטלה על המעביד חובה לשלם שכר שווה בעד עבודה שווה, אין בישראל איסור כללי על המעביד לקבוע תנאי עבודה שונים לעובדים שונים, גם אם הם מבצעים אותה עבודה. כך יכול למשל המעביד לקבוע תנאי עבודה מועדפים לעובד פלוני מעבר למה שנקבע לעובדים אחרים. אין לראות בכך "אפליה בעבודה", זולת אם השוני בתנאי העבודה נבע משיקולים פסולים כגון במקרה שהמדובר ביחס לעובד לא כפרט אלא כאחד מבני הקבוצה המופלית לרעה על יסוד גזע, מין, מוצא לאומי, השקפה מדינית וכו'. ... ברור איפוא שמקרהו של העובד אין להכליל בגדר "אפליה בעבודה". לא הובאה כל ראיה ואף לא הועלתה כל טענה, כי העובד הופלה לרעה בגלל היותו נמנה עם קבוצה מסוימת הזוכה ליחס בלתי שווה ולא הוגן. (ההדגשה הוספה). דב"ע מג/ 63 - 3 שלום לבבי, עו"ד - גחלת בע"מ, עבודה ארצי יז (1) 22, סעיף 12 לפסק הדין. 44. 44. השאלה עליה עלינו לתת תשובה היא - האם כיום, כעשרים שנה לאחר שניתנו פסקי הדין בעניין אזולאי ובעניין לבבי, פסיקה זו עומדת בעינה, או שיש מקום לשקול אותה מחדש, בהתחשב בשינוי "האקלים המשפטי" שחל בשני העשורים האחרונים, שבא לידי ביטוי הן בעליית מעמדה של הזכות לשוויון והן בהרחבת היקף חובת תום הלב וההגינות ביחסי עובד מעביד. בהקשר זה ראוי להביא גם את דבריו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין עירון, (דב"ע נו/ 71 - 3 דורית עירון נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, פד"ע ל 193), שניתן ביום 14.1.1997, מהם עולה בבירור כי בית הדין הארצי לעבודה סבור כי הלכה זו טעונה בחינה מחודשת: "בעניין שלפנינו, אין אנו נדרשים להכריע בתוקפה של ההלכה בדב"ע מב/ 33 - 2 הנ"ל [עניין אזולאי], לאור מגמת החקיקה בנושא זה והתפתחות הפסיקה בנושא השוויון וכן חובת ההגינות ותום הלב. זאת מן הטעם שמבחינה עובדתית היו לפני בית הדין האזורי ראיות כי עבודתם של המערערים לא היתה זהה במהותה לעבודתם של הדיילים הקבועים". ההדגשה הוספה; שם, סעיף 37 לפסק הדין. 45. 45. יש להדגיש, כי בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה נקבע במפורש כי רשימת הטעמים האסורים להפליה על פי הוראות חוק שירות התעסוקה, תשי"ט - 1959 ועל פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה אינה רשימה סגורה. בעניין דלק קבע בית הדין הארצי לעבודה כי: שוויון הוא עקרון על במשפט הישראלי והוא טומן בחובו את שוויון ההזדמנויות בעבודה. בית דין זה היה החלוץ בקידום עקרון שוויון ההזדמנויות ואיסור אפליה של אישה עובדת, האיסור להפלות עובד בשל נטייתו המינית, האיסור להתנות קבלה לעבודה בהיות העובד חבר בארגון עובדים, ואיסור אפליה מטעמי גיל. באותה מידה, עקרון השוויון אוסר אפליה מהטעם שהעובד חבר בארגון עובדים או נגד עובדים 'קבועים'. אפליה מטעמי חברות בארגון עובדים נוגדת את תקנת הציבור. העובד המאורגן זכאי לאותן הזכויות וההזדמנויות להן זכאי העובד הלא מאורגן. מעסיק אינו רשאי לפטר עובד בגלל היותו מאורגן או חבר ועד או חבר ועדה המנסה לארגן את עובדי המפעל. דב"ע 10/98 - 4 "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, האגף לאיגוד מקצועי, פד"ע לג 337, סעיף 11 לפסק הדין. וראו גם: דב"ע נב/ 12 - 4 ההסתדרות הכללית ואח' נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פד"ע כו 3 (להלן - עניין צים), בו נקבע כי אסור להפלות בקבלה לעבודה על רקע חברות בארגון העובדים. 46. 46. עם זאת, יש לציין, כי הן בעניין דלק והן בעניין צים, בית הדין החיל את עקרון השוויון בהקשר לזכות חוקתית מוכרת של העובדים - חופש ההתאגדות ונגזרותיה, לרבות הזכות שלא להיות חבר בארגון עובדים. לפיכך, ניתן לומר כי לפסיקה זו אין השלכה ישירה על המקרה הנדון. 47. 47. עיון בפסיקת בית הדין לעבודה שניתנה בשנים האחרונות, מעלה כי במקרים רבים בית הדין לא דחה על הסף טענת אפליה בתנאי שכר ועבודה, גם כאשר לא נטענה אפליה על בסיס השתייכות לקבוצה, אלא בדק טענה זו לגופה. באותם מקרים בהם נדחתה טענת ההפליה, קבע בית הדין כי אין מדובר בהפליה בין שווים, אלא באבחנה מותרת, על רקע שוני רלבנטי בין העובדים התובעים לבין העובדים ביחס אליהם נטענה טענת הפליה. עם זאת, פסיקה זו התייחסה לעובדי המדינה או לעובדי גופים ציבוריים, ובחלק מהמקרים קביעת בית הדין כי אסור למדינה לנקוט הפליה פסולה התבססה גם על כללי המשפט המינהלי, דהיינו חובתן של רשויות השלטון לנהוג בשוויון. 48. 48. ביטוי לגישה זו של בית הדין הארצי לעבודה, דהיינו בדיקת טענת האפליה לגופה, ניתן למצוא בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה שניתן לאחרונה, ע"ע 1400/02 עוזי חתן נ' מדינת ישראל (מיום 18.10.2004). בעניין חתן, עמד בית הדין הארצי לעבודה בהרחבה על עקרון השוויון ומעמדו, באומרו: נדמה שאין צורך להכביר מלים על משקלו ומעמדו של עקרון השוויון בשיטתנו המשפטית. עקרון השוויון הוא מעמודי התווך, בבחינת אבן פינה, בעולם המשפט שלנו. עקרון השוויון מתייחס לזכויותיהם של הפרטים בחברה והוא קובע שאנשים בעלי נתונים שווים אמורים לזכות ביחס שווה מרשויות השלטון. עקרון השוויון אינו קבוע בהכרח בהוראה חקוקה והוא נגזר מעקרונות משפטנו, משפט של מדינה יהודית ודמוקרטית. שם, סעיף 8 לפסק הדין. בהמשך פסק הדין, עמד בית הדין על השוני בין הפליה פסולה לבין הבחנה עניינית ומוצדקת, על בסיס שוני בנתונים הרלבנטיים, וקבע כי במקרה שנדון בפניו קיים שוני בין תפקודם ומעמדם של המערער וחבריו, המשמשים כרבש"ים, לבין השוטרים האחרים, ושוני זה מצדיק נקיטת יחס שונה לרב"שים. 49. 49. כאמור, בדרך זו, דהיינו בחינת טענת ההפליה לגופה, הלך בית הדין גם במקרים אחרים. ראו למשל: ע"ע 600010/98 חגי פינסקר ואח' נ' הממונה על הגמלאות, עבודה ארצי לג (64) 31. ע"ע 1034/01 להב יעקובי ואח' נ' מדינת ישראל, עבודה ארצי כרך לג (61) 38. ע"ע 1219/01 רפאל עמירן ואח' נ' רשות הדואר, עבודה ארצי כרך לג (98) 38 (סעיף 27 לפסק הדין). 50. 50. יתר על כן. בעניין לנדסמן, קבע בית הדין הארצי לעבודה כי מכוח עקרון השוויון ואיסור הפליה יש לכלול במשכורת הקובעת של גמלאים לצורך תשלום גמלה וזכויות אחרות מרכיב שכר - תשלום חלופי לגמול השעות הנוספות הפיקטיביות. כלומר, בעניין לנדסמן, על בסיס העיקרון האוסר על מעביד להפלות בין עובדיו וגמלאיו, הוענקו זכויות לגמלאים. ע"ע 600011/97 משה לנדסמן ואח' נ' הממונה על תשלום הגמלאות, עבודה ארצי לג(9) 33. 51. 51. כאמור בעניין עירון לעיל, במקביל להתפתחות הפסיקה בנושא השוויון, חלה במשך השנים התפתחות בנושא מעמדו של עקרון תום הלב ביחסי עבודה. אין צורך להרחיב בעניין מעמדו של עקרון זה, ונסתפק במובאה אחת: חובת תום הלב מוגברת כאשר מדובר ביחסי עבודה. מדובר בחוזה יחס - Relational Contract - המתאפיין על ידי קרבה גדולה בין הצדדים והתמשכות היחסים במשך תקופה ארוכה. על כן דורש עקרון תום הלב נאמנות מוגברת ביחסים בין הצדדים, נאמנות בה כל צד דואג גם לאינטרסים של הצד השני, ולא רק נשמר מלפגוע בהם כפי שהדבר נדרש בחוזה מסחרי רגיל. על חובה זו עמד הנשיא מ' גולדברג במאמרו "תום לב במשפט העבודה" (ספר בר-ניב (1987) 139, 143): "יחסי עובד-מעביד הם 'יחסים חוזיים עליהם חלה חובת קיום בדרך המקובלת ובתום לב' ובדרך כלל נדרש בקיומם של יחסים אלה מעבר לתום הלב לו מצפים בחוזים אחרים, מסחריים. יחסי עובד-מעביד מחייבים את העובד לנהוג בדרך המתיישבת עם האמון המחוייב מתפקידו, ואת המעביד - בדרך העולה מחובת הדאגה לרווחת העובד... וחובת ההגינות... שני אלה הם אף מעבר לחובת 'קיום בתום לב' שמסעיף 39 לחוק החוזים.... [עקרון תום הלב] הפך ליסוד מוצק בפרשנות וביישום הסכמים קיבוציים וחוזי עבודה אינדיווידואליים, וזאת בשים לב לאופיים המיוחד של היחסים החוזיים במישור הקיבוצי, בין הצדדים ליחסי העבודה, ובמישור האינדיווידואלי, בין מעביד ועובדיו" (ראה גם מאמרי "עקרון תום הלב במשפט העבודה", ספר ברנזון, כרך שני, 499). ע"ע 300053/96 אסנת ניתאי נ' בית התפוצות, פד"ע לז 311, סעיף 7 לפסק הדין. 52. 52. בהתאם לפסיקה, מחובת תום הלב וההגינות, נגזרת גם חובת המעביד לנהוג בשוויון בין עובדיו. לעניין זה אמר בית הדין הארצי לעבודה: הספק בדבר ההצדקה לנכונותה של ההסתדרות לחתום על הסכם קיבוצי המיטיב עם חלק מהעובדים קיים אף כלפי המדינה כמעביד, וכצד להסכם קיבוצי. המדינה, כמעביד, אינה צריכה לתת יד להפליה בין עובדיה. מותר לה לאבחן ביניהם שעה שהאבחנה היא רלוונטית, כגון הצורך לפטר יותר עובדים ממגזר אחד לעומד מגזר אחר, אך אסור לה לקבוע תנאי פרישה מועדפים באותו מקום עבודה ובאותם תנאים, לסקטור אחד, ולא להחילו על סקטור אחר. חובת 'ההגינות' של המעביד כלפי עובדיו היא מיסודות תום הלב (דב"ע מב/ 74 - 2 ורדי - עירית נתניה, ...; הדברים שם נאמרו במישור האינדיווידואלי, אך הם יפים גם במישור הקיבוצי), וחובה זו מחייבת להיטיב עם כלל העובדים המועמדים לפיטורים, גם אם חלקם מצהיר: לא 'מעוקצך ולא מדבשך', שעה שאין המדינה מוותרת על 'העוקץ', קרי הפיטורים. (ההדגשה הוספה); דב"ע נו/ 20 - 41, ארגון סגל המחקר במערכת הביטחון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, עבודה ארצי כט (1) 121; להלן - עניין סגל המחקר. 53. 53. העולה מן האמור לעיל הוא כי בפסיקת בית הדין לעבודה במהלך התקופה שלאחר מתן פסקי הדין בעניין אזולאי ובעניין לבבי חלה התפתחות משמעותית הן בעניין מעמדו של עקרון השוויון והן בעניין מעמדו של עקרון תום בלב. אנו סבורות, כי לנוכח התפתחות משמעותית זו, ההלכות שנקבעו בעניין אזולאי ובעניין לבבי אינן יכולות להוסיף לעמוד בתוקפן באופן גורף. חובתו של המעביד לנהוג בתום לב ובהגינות כלפי עובדיו, כמו גם מעמדו העולה של עקרון השוויון, מצמצמים את זכותו ויכולתו של המעביד לקבוע תנאי שכר ועבודה שונים לעובדים בעלי נתונים שווים. מכאן, כי לא מקובלת עלינו טענת אל על, כי "אין עילת הפליה כללית", וכי במקרה הנדון לא מתקיים "תנאי הסף" לדיון בטענת ההפליה. 54. 54. יחד עם זאת, איננו מקבלות את טענתם המשתמעת של התובעים, כי חל איסור מוחלט על קביעת תנאי שכר ותנאי עבודה שונים לעובדים, במקרה בו הם מבצעים אותה עבודה או שנתוניהם שווים, כאשר אין מדובר בהפליה על בסיס הטעמים האסורים המקובלים (מין, גזע, דת וכו'). קביעה כזו אינה ראויה, משני טעמים: ראשית, היא פוגעת בעקרון חופש ההתקשרות וחופש החוזים, מעבר למידה הדרושה; שנית, היא מתעלמת מהצורך להתאים את תנאי העבודה והשכר למציאות המשתנה. ונבהיר: לא פעם, מתעורר הכרח לשנות את תנאי השכר והעבודה של עובדים במקום עבודה. משמעות קבלת גישת התובעים במלואה היא ששינוי כזה יהיה חייב המעביד להנהיג באופן אחיד על כלל העובדים. קבלת גישת התובעים עלולה להקשות, ואף להביא למצב בו יהיה זה כמעט בלתי אפשרי להנהיג שינויים בתנאי העבודה והשכר במקום העבודה, במיוחד כאשר מדובר במקום עבודה שיחסי העבודה בו מוסדרים בהסכם קיבוצי. אנו סבורות שאין להגביל באופן מוחלט את זכותו של המעביד, ואת יכולתם של המעביד וארגון העובדים במקום עבודה שיחסי העבודה בו מוסדרים בהסכם קיבוצי, לקבוע את תנאי העבודה והשכר של העובדים ולשנותם, על פי הצרכים הנובעים מהמציאות המשתנה. 55. 55. היכן עובר הגבול בין קביעה לגיטימית של תנאי עבודה ושכר שונים לבין הפרת חובת תום הלב ועקרון השוויון בקביעת תנאי שכר ועבודה שונים? אנו סבורות, כי המפתח לתשובה מצוי בנקודת החיבור שבין עקרון השוויון לבין עקרון תום הלב - עקרון ההגינות. 56. 56. הן בספרות והן בפסיקה, הושם דגש כי כאשר מדובר ביחסי עובד מעביד, חובת תום הלב כוללת אף את חובת ההגינות, שהיא מעבר לחובת תום הלב: בתי הדין לעבודה נתנו למונח "תום לב" פירוש מרחיב, והעקרון "הפך ליסוד מוצק בפרשנות וביישום הסכמים קבוציים וחוזי עבודה אינדבידואליים" מ. גולדברג "תום לב בחוזה עבודה" ספר בר-ניב (רמות 1987) 139; 150). וזאת משום שיחסי העבודה דורשים לא רק תום לב, אלא הגינות, החורגת מעבר לחובת תום הלב [ר' ק' ורדי "תום לב ביחסי העבודה" שנתון משפט העבודה ב' (1991) 105]. (ההדגשה הוספה) דב"ע נג 234 - 3 מרדכי ברקן נ' טלדיין אינטרקונטיננטל בע"מ, פד"ע כז 189. 57. 57. אף בהגדרת הפליה, הדגישה הפסיקה כי הפליה משמעה אי הגינות, באומרה: לא כל הבחנה ביחס הרשות אל אזרחיה, בין אזרח למשנהו, מהווה הפליה. לעתים יש הצדקה להבחנה כזו, בשל שוני כזה או אחר בין השניים. וכבר נאמר, ש"לא כל הבדלה בין סוגי בני אדם שונים קרויה 'הפליה'; גלום בו במושג הפליה הרעיון של אי הגינות שבנהיגת אי שוויון בשווים" (דברי השופט ויתקון בבג"צ 30/55 ועדה להגנה על אדמות נצרת המופקעות נ' שר האוצר, פ"ד ט 1261, 1265). ההפליה, להבדיל מהבחנה בין פלוני למשנהו, משמעותה מנהג שרירותי של איפה ואיפה, שאין לו הצדקה בשל העדר שוני הגיוני משמעותי בנסיבות בין האחר למשנהו" (בג"צ 678/88 כפר ורדים ואח' נ' שר האוצר ואח' פ"ד מג(2)501, 508-507). ההדגשה הוספה; עניין צים, סעיף 14 (ד) לפסק הדין. 58. 58. עקרון ה"הגינות" יכול לשמש אבן בוחן להכרעה אם מדובר בקביעה לגיטימית של תנאי עבודה ושכר שונים, וזאת בשני מובנים: האחד - הגינות להבדיל משרירות: האם קביעת תנאי השכר והעבודה השונים נעשתה באופן שרירותי, או שהיא נובעת משיקולים הגיוניים כגון - הצורך להתאים את תנאי השכר והעבודה לתנאי השוק המשתנים, תיקון עיוות קודם, וכיו"ב? השני - הגינות להבדיל מקיפוח: באיזו מידה תנאי השכר והעבודה השונים יוצרים קיפוח משמעותי, כאשר ניתן לומר שמידת הקיפוח כשלעצמה מהווה הפרת חובת תום הלב וההגינות כלפי העובד. באותם מקרים בהם קביעת תנאי השכר והעבודה השונים מביאה לקיפוח משמעותי, ייתכן מצב בו ייחשב המעביד כמפר את חובתו לנהוג בתום לב ובהגינות. (על הקשר בין עילת האפליה לבין קיפוח ראו גם דבר בית הדין בעניין עמירן, סעיף 27(6) לפסק הדין). 59. 59. מודעות אנו לכך כי המסקנה אליה הגענו אינה קובעת כלל משפטי ברור וחד משמעי, אלא קובעת כלל שתוצאת הפעלתו תהיה תלויה בנסיבות המקרה הנדון. אולם, כיום, בתחומים רבים, הדין הוא שהתוצאה תלויה בנסיבות המקרה, כאשר על בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, המתנגשים זה בזה. כך למשל, בניגוד לעבר, אין כיום כלל ברור וחד משמעי בשאלת אכיפת יחסי עובד מעביד, כפי שהיה בעבר, לפחות בכל הנוגע לאכיפת יחסי עובד מעביד במגזר הפרטי. כיום, בית הדין מחליט בכל מקרה לגופו, על פי נסיבותיו, אם המקרה מצדיק אכיפת יחסי עבודה או פסיקת פיצוי כספי בגין פיטורים שלא כדין. ודוגמא נוספת: גם כאשר שביתה ננקטת כדין, בית הדין מאזן בין האינטרסים השונים - חופש השביתה של העובדים מול הנזק הנגרם כתוצאה מהשביתה - ולעתים מגביל את זכות השביתה, על אף שהיא שביתה לגיטימית. 60. 60. בבחינת השאלה אם ההסדר שקבע תנאי עבודה שונים מהווה הפרת חובת תום הלב וההגינות ועקרון השוויון, והאם ראוי שבית הדין יתערב בתוכנו, יש משמעות רבה לעובדה שההסדר הוא פרי מו"מ בין המעביד לבין נציגות העובדים. 61. 61. לעניין התערבות בתוכנו של הסכם קיבוצי אמר בית הדין הארצי לעבודה: ההסכם הקיבוצי אינו חסין מפני התערבות הרשות השיפוטית בתכנו. ועם זאת, לאור האוטונומיה אשר העניק המחוקק לצדדים להסכם קיבוצי, ההלכה היא כי "יש להימנע, ככל האפשר, מהתערבות בנורמות שנקבעו בהסכם קיבוצי". (.....) ו"אין מקום שהרשות השיפוטית תבדוק את תוכנם של ההסכמים הקיבוציים, אם טובים הם אם לאו". ... בית הדין "יעשה כן רק מקום שהוראה בהסכם קיבוצי נוגדת חוק או 'תיקון עולם'" (..) או כאשר ההוראה פוגעת בזכות קניינית של הפרט (....). התערבות הערכאות השיפוטיות (בית הדין לעבודה; בית משפט העליון) בתוכנו של החלק הנורמטיבי בהסכם קיבוצי (וכן בהסדר קיבוצי) נעשתה במשורה ובמקרים חריגים ומיוחדים". דב"ע נו 196 - 3 מועצת העובדים של מפעלי ים המלח - נפתלי שרעבי ואח', פד"ע ל 283, סעיפים 22 ו- 23 לפסק הדין והאסמכתאות המפורטות שם. 62. 62. ככל שהשוני בתנאי השכר והעבודה הוא פרי מו"מ קיבוצי בין המעביד לבין ארגון העובדים, עובדה זו צריכה לשקול כנגד התערבות בית הדין בהסדר. עם זאת, מדובר בשיקול אחד, משמעותי אמנם, מבין מכלול השיקולים אותם על בית הדין לשקול. על ארגון העובדים מוטלת חובת הייצוג הוגן, המחייבת אותו להפעיל את שיקול דעתו בהגינות, בסבירות, תוך הימנעות משקילת שיקולים זרים, ומתוך שוויון וללא הפליה. לעניין זה אמר בית הדין הארצי לעבודה בעניין צים (סעיף 16 לפסק הדין): בידי ההסתדרות מופקד כח רב לשנות את זכויותיהם וחובותיהם של ציבור העובדים החברים בהסתדרות ואף למעלה מזאת. לאור סעיפים 3 ו-4 לחוק הסכמים קיבוציים, יש בכוחו של ארגון עובדים יציג, לשנות זכויותיהם וחובותיהם של עובדים אף שאינם חברים בארגון (...); כח זה לא יכול שיהיה בלתי מוגבל (...). הגבולות אותם קבע בית המשפט העליון בשבתו בבג"צ ביחס לגופים במשפט הציבורי יפים אף לענייננו (...). לאור זאת מחויבת ההסתדרות הכללית, וכל ארגון הפועל מכח תקנונה, בכל מעשה שהיא עושה ואשר יש בו להשפיע על זכויות וחובות של עובדים, להפעיל שיקול דעת בהגינות, בסבירות, ללא שקילת שיקולים זרים, מתוך שיויון וללא אפליה. (ההדגשה הוספה). זאת ועוד. ככל שבית הדין מגיע למסקנה כי ארגון העובדים הפר את חובת הייצוג ההוגן, הוא מוסמך להתערב בפעולת ארגון העובדים ולבטלה. לעניין זה אמר בית הדין הארצי לעבודה בעניין צים: מכל האמור לעיל אנו למדים כי ארגון עובדים מחוייב לייצג את ציבור העובדים הנתון למרותו בהגינות, בתום לב ובנאמנות. ארגון עובדים אשר מגביל בהסכם קיבוצי את חופש העיסוק של חלק מהעובדים עליהם חל ההסכם, תוך העדפה בלתי ענינית של אחרים, פוגע בחובת הנאמנות אותה הוא חב לעובדים שאת תנאי עבודתם הוא קובע יחד עם המעביד. במקרה הזה לא יירתע בית הדין מלהתערב בפעולותיו של הארגון ולבטלן. ההדגשה הוספה; שם, סעיף 17 לפסק הדין. באשר למקרים בהם יקבע בית הדין כי הופרה חובת הייצוג ההוגן ויפעיל את סמכותו, קבע בית הדין כי יש להכריע בכל מקרה על פי נסיבותיו, באומרו: אין לנו צורך לקבוע בהליך זה, באופן כללי, מה ייראה כ"ייצוג הולם", מה עוד, שזהו אחד הענינים המובהקים שיש לבוחנו לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה בפני עצמו (בענין זה ראה מאמרו של מ' מירוני: "חובת הייצוג ההוגן - זכויות הפרט ומניעת עושק המיעוט בעידן יחסי העבודה הקיבוציים" עיוני משפט ח', 183). ההדגשה הוספה;עניין סגל המחקר, סעיף 11 לפסק הדין. 63. 63. לסיכום: לנוכח ההתפתחות שחלה בפסיקה, הן לעניין עקרון השוויון והן לעניין חובת תום הלב, אין לקבל את הטענה כי לא קיימת עילת הפליה כללית, דהיינו עילת הפליה שאינה מבוססת על טענה של הפליה מטעמים פסולים (מין, גזע, דת וכו'). הן מכוח חובת תום והן מכוח עקרון השוויון, יש מצבים בהם תקום לעובד עילת תביעה בשל אפלייתו לרעה לעומת עובד אחר, כאשר קיים ביניהם שוויון בנתונים הרלבנטיים (תפקיד, כישורים, דרגה וכו'). יחד עם זאת, אין משתמע מכך שקיים איסור מוחלט על המעביד לקבוע תנאי שכר שונים לעובדים שונים המבצעים אותה עבודה. ככל שההסדר שקבע תנאי עבודה שונים נקבע בהסכם קיבוצי, ייטה בית הדין פחות להתערב בתוכנו ולבטלו, אלא אם בקביעת ההסדר השונה הפר ארגון העובדים את חובת הייצוג ההוגן. יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו, כאשר עקרון ההגינות על שני פניו, כמוסבר בסעיף 58 לעיל, עשוי לשמש כלי עזר בבחינת השאלה אם ההסדר לגיטימי או פסול. מן הכלל אל הפרט 64. 64. האם, במקרה הנדון, הופר עקרון השוויון ועקרון תום הלב במידה המצדיקה פסילת הוראות נספח ל' להסכם הקיבוצי? 65. 65. בטרם נתייחס לשיקולים השונים, נתייחס לשתי טענות שהעלתה אל על בסיכומיה, שאינן מקובלות עלינו: 65.1. 65.1. לא מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי במקרה הנדון מדובר בעניין קביעת היקפו של הסכם קיבוצי, ולכן יש ליישם את הפסיקה הקובעת כי בית הדין לא יתערב בשאלת היקפו ותחולתו של ההסכם הקיבוצי. הצגת הדברים בדרך זו אינה משקפת את המציאות. אין המדובר בקביעת היקף תחולתו של ההסכם הקיבוצי, שכן ההסכם הקיבוצי חל הן על העובדים התובעים והן על העובדים הכלולים בנספח ל', והעובדים התובעים לא הוצאו מתחולתו. במקרה הנדון, מדובר בהסדר בתוך ההסכם הקיבוצי, הקובע כי התוספת תשולם לעובדים הכלולים בנספח ל' ולא תשולם לתובעים. לפיכך, השאלה העומדת להכרעה היא לא התערבות בהיקפו של הסכם קיבוצי, אלא האם הופרו עקרונות השוויון, תום הלב וחובת הייצוג ההוגן, במידה המצדיקה התערבות בית הדין בתוכנו של ההסכם הקיבוצי. 65.2. 65.2. אין בידינו גם לקבל את טענת אל על כי מדובר במתן הטבה על בסיס וותק. ראשית, מדובר בטענה עובדתית, הטעונה הוכחה, שהיה על אל על להעלותה בשלב מוקדם יותר בהליך ולא להעלותה לראשונה בשלב הסיכומים. שנית, טענה זו גם אינה נכונה. טענה זו של אל על היתה יכולה להישמע אילו היו זכאים לתוספת כל העובדים האקדמאים שעבדו באל על בנקודת זמן מסויימת בעבר. אולם, כעולה מהאמור לעיל, הקריטריון להכללת עובד ברשימה נספח ל' להסכם הקיבוצי לא היה וותקו בעבודה אלא שיעור הפרשות אל על לקרן השתלמות במועד הקובע - 1.4.90. כעולה מהוראות ההסכם הקיבוצי, שיעור ההפרשות לקרן השתלמות לא נקבע על פי ותקו של העובד בעבודה, אלא על בסיס שיקולים אחרים (היותו בעל תואר אקדמי, דרגתו). הראיה לכך שאין מדובר במתן הטבה על בסיס וותק היא נתוניהם האישיים של התובעים: כל התובעים בהליך זה החלו בעבודתם לפני יום 1.4.90, כאשר לחלקם היה וותק רב לפני יום 1.4.90, ולמרות האמור הם אינם זכאים לתשלום התוספת. לפיכך, אין צורך שנכריע בהליך זה בשאלה אם וותק בעבודה מהווה סיבה מוצדקת לקביעת תנאי עבודה ושכר שונים, ואם כן - האם מכוח הוותק בעבודה ניתן לקבוע תנאי עבודה ושכר שונים ללא הגבלה, או שקביעת תנאי השכר והעבודה השונים צריכה להיעשות באופן מידתי, כאשר חריגה ממידתיות סבירה תהווה הפרה של עקרון תום הלב ועקרון השוויון. 66. 66. לא הוכח בפנינו שוני רלבנטי בין התובעים לבין העובדים הכלולים בנספח ל' להסכם הקיבוצי. הן התובעים והן העובדים הכלולים בנספח ל' להסכם הקיבוצי הם אקדמאים, אשר תוארם האקדמי אינו רצוי/דרוש לביצוע עבודתם בחברה. מנקודת מוצא זו, עלינו להכריע אם בנסיבות המקרה הנדון, מדובר בהפרה של עקרון השוויון ועקרון תום הלב במידה המחייבת התערבות בית הדין בתוכנו של ההסכם הקיבוצי. 67. 67. אנו סבורות, כי התשובה לשאלה זו היא שלילית, מנימוקים אלה: 67.1. 67.1. רשימת העובדים גובשה לא בשרירות, אלא על פי קריטריון מסויים - שיעור הפרשות אל על לקרן השתלמות במועד הקובע, כאשר תכליתו של ההסדר היתה "שימור המצב הקיים" - דהיינו שימור פער השכר שהיה קיים בין העובדים הכלולים ברשימה נספח ל' להסכם הקיבוצי לבין עובדי קרקע אחרים. 67.2. 67.2. ההסדר המפלה אינו יוצר קיפוח משמעותי בין העובדים התובעים לבין העובדים הכלולים בנספח ל' להסכם הקיבוצי. אין מדובר במקרה בו העובדים הכלולים בנספח ל' נהנים ממכלול תנאי עבודה ושכר משופרים ביחס לעובדים התובעים. מדובר במתן הטבה בודדת, בשיעור של 5% מהשכר, כאשר שאר תנאי העבודה והשכר של התובעים הם זהים. שוני כזה, אינו מצדיק שימוש בסמכותו של בית הדין לבטל הוראה בהסכם קיבוצי. 67.3. 67.3. ההסדר הנדון הוא פרי מו"מ בין נציגות העובדים לבין אל על, והוא מהווה חלק מהוראות ההסכם הקיבוצי בין נציגות העובדים לבין אל על. כעולה מעדותו של חיים רייטן, הסדר זה הושג כ"תיקון עיוות" בנוגע לקבוצת עובדים אקדמאים, לאחר ששולמה תוספת שכר לטכנאים והנדסאים. כמו כן, הוסכם במפורש כי ההטבה לא תוחל על עובדים אקדמאיים כדוגמת התובעים, דהיינו עובדים שלא היו זכאים במועד הקובע להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5%. גם שיקולי עלות הובאו בחשבון, הן בכך שהיה מוסכם וידוע שמדובר בקבוצה קטנה ומוגדרת של עובדים, והן בכך שהתוספת לא הובאה בחשבון בעלות ההסכם הקיבוצי (עדות חיים רייטן, פרוטוקול 8.7.2002, ע' 7, ש' 20 - 22). מכאן, כי הסדר זה הוא חלק ממכלול שלם של איזונים והסכמות בין נציגות העובדים לבין אל על. על אף שבית הדין מוסמך להתערב בתוכנו של הסכם קיבוצי, עליו לעשות זאת בזהירות ובמתינות, ובמקרים חריגים ונדירים. לאור האמור לעיל, לעניין העדר שרירות וקיפוח משמעותי בהסדר הנדון, אנו סבורות כי מקרה זה אינו נמנה עם המקרים החריגים והנדירים המצדיקים התערבות בית הדין בתוכנו של הסכם קיבוצי. בהקשר זה נבקש להביא מדברי מותב בראשות אב"ד בהליך אחר, המתייחסים להסכם הקיבוצי החל בנתבעת: בנתבעת מועסקות קבוצות עובדים שונות - עובדי קרקע, אצ"א (מ/ט וטייסים לדרגותיהם השונות) ואצד"א, ועל כל הקבוצות חל הסכם קיבוצי אחד. עיון בהוראות ההסכם הקיבוצי מעלה כי ככלל, קיימות בהסכם הקיבוצי הוראות החלות על כלל עובדי החברה (חלק שני להסכם הקיבוצי) וקיימות הוראות החלות על העובדים על פי הקבוצה אליה הם משתייכים - עובדי קרקע, אצ"א, אצד"א ואצ"א (טייסים). .... הוראות ההסכמים הקיבוציים הן פרי מו"מ בין ההנהלה לבין ההסתדרות הכללית ונציגות העובדים המשותפת לעובדי אל על. הוראות ההסכם הקיבוצי משקפות במקרה הנדון איפוא לא רק את פרי ההסכמות והפשרות בין ההנהלה לבין נציגות העובדים, אלא גם מכלול שלם של איזונים בין קבוצות העובדים השונות. על בית הדין לנקוט משנה זהירות ולהימנע מלהתערב בפרט אחד מתוך מכלול ההסכמות והאיזונים שיצרו הצדדים להסכם הקיבוצי, שכן התערבות בפרט אחד משליכה ומשפיעה על המכלול .... התערבות בית הדין בפרט אחד ממכלול שלם עלולה לערער ולשבש את מכלול האיזונים שנקבעו בהוראות ההסכם הקיבוצי, ועל כן יש לעשות זאת רק במקרים חריגים ונדירים. עב 1629/00 רוזיצקי ואח' נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, עבודה אזורי טז 281. 68. 68. כללו של דבר: על אף העובדה שההסדר בנספח ל' להסכם הקיבוצי מפלה בין התובעים לבין העובדים הכלולים בנספח ל', בנסיבות המקרה הנדון, לנוכח הנימוקים שפורטו לעיל, אין מקום להתערבות בית הדין בתוכנו של ההסכם הקיבוצי ופסילת נספח ל' להסכם הקיבוצי. 69. 69. בטרם נתייחס לעניינו של כל תובע, נזכיר כי הוסכם בין הצדדים על פיצול הדיון, כך שתחילה תידון השאלה העקרונית, ובשלב מאוחר יותר שאלת הסכומים המגיעים לכל תובע. בהמשך לכך, אנו קובעות לגבי כל תובע/ת באופן פרטני כמפורט להלן: 69.1. 69.1. התובעת עליזה נגלר: כמפורט לעיל, אל על הודתה כי בכל הנוגע לתובעת עליזה נגלר נפלה טעות, וכי היה מקום להכלילה בנספח ל' להסכם הקיבוצי, והיא אף הצהירה על נכונותה להחיל על התובעת עליזה נגלר בנספח ל' להסכם הקיבוצי. הצדדים יודיעו בתוך 30 יום אם הגיעו להסכמה בנוגע לסכומים המגיעים לתובעת עליזה נגלר, או שיש צורך בהכרעת בית הדין בעניין זה. 69.2. 69.2. התובע ששון שמואל: בתצהירו של מר מצא (סעיף 16) לא נטען כי במועד הקובע לא היה התובע ששון שמואל זכאי להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5%, אלא נטען כי תוארו האקדמי אינו מוכר על ידי אל על. מטענה זו חזרה אל על בהודעתה לבית הדין מיום 6.3.2001. כאמור, מר מצא הצהיר בחקירתו הנגדית כי כל עובד שזוהה או שיזוהה כעונה על הקריטריונים, יוחל עליו נספח ל' להסכם הקיבוצי. לאור האמור, אנו קובעות כי אם עובר ליום 1.4.90 שיעור הפרשות אל על לקרן השתלמות עבור התובע ששון שמואל עמד על 7.5%, יוחל עליו נספח ל'. במקרה כזה, יודיעו הצדדים בתוך 30 יום אם הגיעו להסכמה בנוגע לסכומים המגיעים לתובע ששון שמואל, או שיש צורך בהכרעת בית הדין בעניין זה. 69.3. 69.3. התובע סנדו יעקב: על פי עדותו, רק משנת 94 או 95 שיעור הפרשות אל על לקרן השתלמות עבורו עמד על 7.5% (פרוטוקול 6.2.2002, ע' 10, ש' 5; וראו גם תצהירו הראשון של מר מצא, סעיף 16). לפיכך, תביעתו נדחית. 69.4. 69.4. התובע ג'יי דיאמונד: על פי עדותו, רק משנת 92 או 93 שיעור הפרשות אל על לקרן השתלמות עבורו עמד על 7.5% (פרוטוקול 6.2.2002, ע' 12, ש' 5; וראו גם תצהירו הראשון של מר מצא, סעיף 16). לפיכך, תביעתו נדחית. 70. 70. בנסיבות העניין, משהועלתה בהליך זה שאלה עקרונית בדבר תוקפה של הוראה בהסכם הקיבוצי, ומשתביעת חלק מהתובעים נדחתה וחלק נתקבלה, אין צו להוצאות. דירוג שכר (דרגה)