פסק דין השופט שמואל צור 1. סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988- לאחר תיקון החוק משנת תשנ"ה (להלן - חוק השוויון) - קובע לאמר: "איסור הפליה 2 (א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היותם הורים, גילם, גזעם דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או משך שירות במילואים ... בכל אחד מאלה: (1) קבלה לעבודה ; (2) תנאי עבודה ; (3) קידום בעבודה ; (4) הכשרה או השתלמות מקצועית ; (5) פיטורים או פיצויי פיטורים ; (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה". (א 1) ... (ב) ... (ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". על רקע הוראות אלה בחוק השוויון עומדת בפנינו השאלה מה דינו של הסכם קיבוצי בו נקבע כי לגבי קבוצת עובדים של מעסיק פלוני גיל הפרישה יהא שונה מזה של כלל העובדים. האם הוראה שכזו בהסכם קיבוצי היא מפלה? האם היא סותרת את חוק השוויון? ואם כן - האם דינה להתבטל או להשתנות. 2. וזה הרקע העובדתי הנוגע לעניין: (1) חברת מפעלי ים המלח בע"מ (להלן - החברה) מעסיקה עובדים במשרדיה בבאר-שבע ומעסיקה עובדים במפעלה שבסדום. יחסי העבודה בין החברה לעובדיה מוסדרים בהסכם קיבוצי מיוחד בו קבועים הסדרים ותנאים שונים לגבי כל אחת מקבוצות העובדים. (2) לפי ההסכם הקיבוצי גיל הפרישה הכללי לעובדי החברה הוא 65 שנה לגברים ו-60 שנה לנשים (סעיף 2.32 להסכם הקיבוצי). בצד הוראה כללית זו קיימת בסעיף 2.33.1 להסכם הקיבוצי הוראה מיוחדת בדבר פרישה מוקדמת של עובדי סדום, לאמור: "1. עובד סדום אשר מלאו לו 58 שנה ובלבד שעבד 25 שנה בסדום, יהיה חייב לפרוש לגמלאות ועבודתו בחברה תופסק. 2. עובד סדום אשר מלאו לו 60 שנה ובלבד שעבד לפחות 20 שנה בסדום, יהיה חייב לפרוש לגמלאות ועבודתו בחברה תופסק. 3. החל ממועד חתימת הסכם זה יהיה גיל הפרישה לפנסיה מוקדמת לנשים בסדום כדלקמן: א. גיל 53 ובלבד שעבדו 25 שנה בסדום. ב. גיל 55 ובלבד שעבדו 20 שנה בסדום". (3) משה ניסים, הוא המשיב מס' 1 (להלן - המשיב), יליד אפריל 1939, החל עבודתו אצל המערערת בחודש אוקטובר 1966. במשך כל תקופת עבודתו, המשיב הועסק במפעלי ים המלח בסדום כמפעיל ציוד מכני כבד. (4) בחודש אפריל 1997 מלאו למשיב 58 שנה והוא השלים למעלה מ-30 שנות עבודה בסדום. בהתאם לכך, נקבע מועד פרישתו של המשיב לגימלאות ליום 1.7.97. (5) סמוך להגיעו לגיל פרישת חובה לפי ההסכם הקיבוצי, התבקש המשיב לפנות אל ראש יחידת התעסוקה של החברה על מנת לתאם את מועד פרישתו לגימלאות. המשיב הודיע כי הוא מתנגד לפרוש מעבודתו בטרם הגיע לגיל בו כלל עובדי החברה מחויבים לפרוש (גיל 65) והביע רצונו להמשיך ולעבוד. (6) חרף התכתבויות רבות שהתנהלו בין המשיב ובא כוחו לבין גורמים רבים אצל המערערת בדבר המשך עבודת המשיב בסדום, הוחלט כי על המשיב לפרוש לגימלאות בהתאם לאמור בהוראות ההסכם הקיבוצי ביום 1.7.97 כפי שנקבע. 3. על רקע דברים אלה, הגיש המשיב תביעה בבית הדין האזורי בבאר-שבע, ובקשה לצו מניעה. התביעה הוגשה נגד החברה, מועצת העובדים של מפעלי ים המלח (להלן - "מועצת העובדים") וההסתדרות הכללית (להלן - ההסתדרות). בתביעתו ביקש המשיב להצהיר על בטלות חובת הפרישה המוקדמת האמורה בסעיף 2.33.1 להסכם הקיבוצי. לחילופין ביקש המשיב לקבוע כי הפרשנות הנכונה של ההסכם הקיבוצי מעניקה לו זכות לפרישה מוקדמת בהבדל מחובת פרישה מוקדמת. לטענת המשיב, תנאי עבודתו במפעל המערערת בסדום דומים מאוד לתנאי עבודה במשרד, לרבות מיזוג אוויר, אוטומציה של המנוף עליו הוא עובד ועוד. כמו כן טען המשיב כי מאז שנת 78, כאשר נקבע סעיף הפרישה המוקדמת, השתפרו תנאי העבודה ועל רקע כשירותו הבריאותית, אין מניעה כי ימשיך בעבודה. עוד טען המשיב כי ישנם עובדים שממשיכים להעסיקם בעבודה בסדום למרות שהגיעו לגיל 58 ומלאו להם 25 שנות וותק. 4. החברה טענה כי גיל הפרישה השונה בין שתי קבוצות העובדים נבע מהשוני המהותי בין תנאי העבודה המיוחדים והייחודיים המאפיינים את מפעלי החברה בסדום, להבדיל מתנאי העבודה הקיימים במשרדי המערערת בבאר-שבע. לטענתה, העבודה המתבצעת בסדום הינה עבודה פיזית קשה בטמפרטורות גבוהות ובתנאים ייחודיים הנובעים ממיקומו הגיאוגרפי של אתר העבודה, מנסיעות ארוכות יומיומיות אל מקום העבודה וממנו ובשעות עבודה ארוכות. לפיכך, לטענת החברה, סעיף הפרישה המוקדמת אינו פוגע בזכות השוויון ואין הוא מפלה את עובדי סדום לעומת העובדים בבאר-שבע. כן נטען כי סעיף חובת הפרישה המוקדמת שנכלל בהסכם הקיבוצי המיוחד משנת 78 היה פתרון לבעיות שנוצרו כתוצאה מתנאי העבודה הקשים וכן נוכח העובדה שעובדי החברה דרשו להישאר מבוטחים בפנסיה מקיפה. לאחר משא ומתן ארוך, שהביא לסיום שביתת העובדים, נכלל סעיף הפרישה המוקדמת בהסכם הקיבוצי. בנוסף התבססה החברה על הלכת שרעבי (דב"ע נו/196-3 מועצת העובדים של מפעלי ים המלח - נפתלי שרעבי, פד"ע ל', 283), בה נקבע כי אין בסעיף הפרישה המוקדמת של עובדי סדום כל פסול וכי סעיף זה מתחייב מאופי וממהות תנאי העבודה בסדום. 5. בית הדין האזורי בבאר-שבע (כב' השופטת רות בהט - תיק ע"ב 300688/97) קיבל את תביעת המשיב בחלקה. בית הדין האזורי קבע כי סעיף גיל הפרישה המוקדמת לעובדי סדום מהווה הפליה פסולה מטעמי גיל ועומד בניגוד לסעיף 2(א) לחוק השוויון. בית הדין האזורי קבע כי עקרון השוויון גובר על האמור בהסכם הקיבוצי ולפיכך הצהיר על בטלות סעיף הפרישה המוקדמת, לאמור: "... כך שיש לראות בו סעיף המקנה זכות לפרישה מוקדמת, להבדיל מחובת פרישה מוקדמת". בית הדין ביסס את פסיקתו על פסק הדין של בית המשפט העליון בדנג"צ 4191/97 ; 4773/97 אפרים רקנט ואח' ואל -על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נגד בית הדין הארצי לעבודה ואח' ע"ד נ"ד(5), עמוד 330 ; להלן - דיון נוסף רקנט). לגישת בית הדין האזורי, דיון נוסף רקנט שינה את הלכת שרעבי של בית הדין הארצי לעבודה בנוגע למידת ההוכחה המוטלת על הטוען לקיומו של החריג הקבוע בסעיף 2(ג) לחוק השוויון ובנוגע לעדיפות זכות השוויון על פני עקרון חופש החוזים. בית הדין האזורי קבע כי אמנם קיימים תנאי עבודה השונים בין עובדי סדום לעובדי באר-שבע (המאמץ הפיזי של עובדי סדום גדול ממאמצם של העובדים בבאר-שבע). עם זאת, לדעת בית הדין האזורי, לא די בהבדלים בין תנאי העבודה אלא "...יש להוכיח כי אכן תנאים שכאלה המתחייבים מאופי או ממהות התפקיד, בהכרח מחייבים גם גיל פרישה שונה". בית הדין האזורי קבע כי לא הונחה תשתית ראייתית ראויה בדבר הצורך בקביעת גיל פרישה שונה לאור השוני בתנאי העבודה. בנוסף, קבע בית הדין האזורי, לאור דיון נוסף רקנט, כי הוראה בעניין גיל פרישה שונה חייבת לעמוד במבחן המידתיות תוך בדיקה אינדיוידואלית באשר לכושרו הפיסי של העובד. בית הדין האזורי קבע כי היה על החברה להוכיח כי העובדים בסדום - או כמעט כולם - אינם כשירים פיסית להמשיך בעבודתם. בית הדין קבע כי לא הובאה בפניו ראיה למצב בריאותו של המשיב המעידה כי אינו מסוגל להמשיך בביצוע תפקידו. כן ציין בית הדין כי מי שאינו מסוגל פיזית מסיבות בריאות להמשיך ולעבוד בסדום, ניתן לשקול ולשבץ אותו במקום עבודה אחר אצל המערערת. בית הדין האזורי ציין כי גיל 58 נקבע כגיל פרישה כהישג קולקטיבי של העובדים לאחר משא ומתן ולא מתוך שיקולים המתחייבים ממהותה או מאופיה של העבודה. לפיכך, הגיע בית הדין למסקנה כי הסיבה היחידה להוצאת המשיב לפנסיה היתה חובת הפרישה שנקבע בהסכם הקיבוצי. כמו כן קבע בית הדין כי הוכח כי תפקידו של המשיב כמפעיל ציוד מכני כבד השתנה עם חלוף השנים ונעשה שיפור בתנאי העבודה ובכלי העבודה מאז שנת 78, בה הוסכם על הפרישה המוקדמת. לפיכך, סיכם בית הדין האזורי כי התשתית העובדתית שהובאה בפניו לא מחייבת גיל פרישה שונה לעובדי סדום רק באשר הם עובדי סדום. 6. בערעור בפנינו תוקפת החברה את פסק הדין של בית הדין האזורי. לטענת החברה, סעיף הפרישה בהסכם הקיבוצי אינו מבוסס על גיל העובד בלבד אלא על שילוב של תנאים מצטברים של גיל וותק בעבודה בסדום. טוענת החברה כי עובד שהגיע לגיל 58 אך לא צבר ותק של לפחות 25 שנות עבודה בסדום, אינו פורש לגימלאות כך שהעובדים פורשים בגילים שונים, בהתאם למספר שנות עבודתם בסדום. מוסיפה החברה וטוענת שסעיף הפרישה מתחייב מאופיה וממהותה של העבודה בסדום, לאמור - עבודה פיסית קשה ומאומצת בטמפרטורה גבוהה ובתנאים ייחודים הנובעים ממיקומו הגיאוגרפי, הנמוך בעולם וריחוקו של אתר העבודה ממקום ישוב. לטענתם, למרות השיפור שחל בתנאי העבודה מאז נקבע סעיף הפרישה בהסכם, מיקומו הגיאוגרפי של המפעל לא השתנה, הנסיעות הן אותן נסיעות ומרבית העבודות מתבצעות בחוץ ללא מיזוג. טוענת המערערת כי משמצא בית הדין שתנאי העבודה בסדום ובבאר-שבע שונים בתכלית, היה עליו להגיע למסקנה שלא ניתן להשוות בין שתי קבוצות העובדים (עובדי סדום) לעומת עובדי באר-שבע ותנאי העבודה הייחודיים בסדום מחייבים פתרון ייחודי. כן מדגישה החברה כי סעיף הפרישה לא נקבע חד צדדית על ידי מפעלי ים המלח, אלא היה מדובר בדרישת העובדים שבאה על רקע מציאות בה עובדים רבים לא היו מסוגלים להמשיך בעבודתם בסדום בשל השחיקה הרבה. 7. המשיב תומך בפסק דינו של בית הדין האזורי. לטענתו הדין בפרשת שרעבי אינו ישים לעניינו שהרי עבודתו של שרעבי הסתיימה לפני תחילתו של התיקון לחוק השוויון משנת תשנ"ה, להבדיל מהמקרה הנדון בו המשיב פרש מעבודתו לאחר התיקון. לטענת המשיב, פסק הדין שרעבי אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה בפרשת רקנט שהרי כאן - כמו שם - המעביד מחלק את עובדיו לקבוצות ומפלה ביניהם לרעה. לטענתו, פסק דין שרעבי לא עסק בשאלה האם בפרישה מוקדמת כפויה של קבוצת עובדים מסוימת אשר לגביהם לא נמצא שמתקיימים קריטריונים קונקרטיים אישיים מלבד גיל וותק, יש משום פגיעה בתקנת הציבור. עוד טוען המשיב כי פסק דין שרעבי לא עסק בשאלה האם ההפליה מתחייבת ממהות התפקיד של מפעיל ציוד מכני. 8. מועצת העובדים תומכת בפסיקת בית הדין האזורי לפיה במקום חובת פרישה מוקדמת תיקבע זכות פרישה. עם זאת, טוענת מועצת העובדים כי אם ייקבע בפסק הדין שהוראת ההסכם הקיבוצי אמנם מפלה וכתוצאה מכך ההוראה תבוטל בלא לקבוע הסדר חילופי, כי אז תחול חובת הפרישה הקבועה לכלל עובדים החברה בגיל 65 גם על עובדי סדום ובכך ייגרם נזק לציבור העובדים. אשר להתערבות בהוראות ההסכם הקיבוצי, לדעת מועצת העובדים קיימים מקרים מיוחדים בהם יתערב בית המשפט בתוכנו של הסכם שאינו תואם את תקנת הציבור ויעצב אותו מחדש. לטענת מועצת העובדים, במקרה זה החלטת בית הדין האזורי להמיר את חובת הפרישה בזכות פרישה היתה אפשרית ובמקרה זה היא ראויה כפתרון מתאים ונכון. 9. ההסתדרות תומכת, בעיקרו של דבר, בעמדת מועצת העובדים. עם זאת, טוענת ההסתדרות כי יש למעט בהתערבות בהסכמים קיבוציים וכי אל לו לבית הדין להחליף את שיקול הדעת של הצדדים ליחסים קיבוצים ואל לו ליצור הסכמים חדשים בבחינת יש מאין. 10. תקופת עבודתו של עובד נמשכת על פני שנים ומסתיימת - בגבולה העליון - עם פרישתו לגמלאות. בהגיע עובד לגיל הפרישה, חייב הוא לסיים את עבודתו ולפרוש לגמלאות. גיל הפרישה לגמלאות יכול להקבע בחוק, בהסכמים קיבוציים ובתקנות קרן הפנסיה בו מובטחים הזכויות. בדרך כלל גיל הפרישה הוא אחיד (בדרך כלל גיל 65) ולעיתים קיימת הבחנה בין גיל פרישה לגברים ולנשים. חובת הפרישה בגיל מסוים וקבוע מראש הוא כיום נתון ידוע ומקובל. עם זאת, חובת הפרישה בגיל קבוע מעוררת שאלה האם אין היא עומדת בסתירה להוראות חוק השוויון והאם אין היא פוגעת בזכויות חוקתיות של כבוד האדם (ראו רות בן-ישראל, כיל הפרישה במבחן השוויון: פרישה ביאולוגית או פרישה תפקודית? הפרקליט מג' 251). שאלה זו של חוקיות גיל הפרישה המקובל (גיל 65) היא מורכבת ומעורבים בה שיקולים של חברה, כלכלה ומשפט. שאלה זו לא עמדה לדיון בבית הדין האזורי ואף אנו לא נעסוק בכך במסגרת דיוננו זה. 11. השאלה העומדת לדיון בפנינו נוגעת להוראה בהסכם קיבוצי הקובעת גיל פרישה שונה (58) לגבי קבוצת עובדים מסוימת של אותו מעסיק, בעוד לכלל עובדי אותו מעסיק קיים גיל הפרישה המקובל (65 שנה). השאלה שנדונה בבית הדין האזורי היתה האם קיימת הצדקה עניינית להוראה זו שבהסכם הקיבוצי והאם ההסדר הקיים עולה בקנה אחד עם הוראות חוק השוויון, עם תקנת הציבור ועם ההלכה הפסוקה. 12. סוגיה זו של הוראה בהסכם קיבוצי הקובע גיל פרישה שונה לקבוצת עובדים מסוימת, נדונה בפרשת רקנט. מדובר בקבוצת דיילי אוויר בחברת אל-על אשר לגביהם - בהיותם חלק מצוות האוויר - נקבע בהסכם קיבוצי גיל פרישה של 60 שנה, לעומת גיל הפרישה הרגיל של עובדי הקרקע בחברה שהוא 65 שנה. בעוד שלגבי כלל עובדי צוות האוויר (טייסים ומהנדסי טיס) נקבע, שלאחר גיל 60 ניתן לשוב ולקבלם לעבודה, לגבי דיילי האוויר נקבעה חובת פרישה מוחלטת בגיל 60. מספר דיילי אוויר פנו לבית הדין האזורי בבקשה להצהיר כי גיל הפרישה המוקדם בטל בשל היותו מפלה מחמת גיל. בית הדין האזורי דחה את התביעה וקבע כי דיילי האוויר אינם מופלים לרעה משום שתפקידו של הדיל מחייב הופעה נאה וכח פיסי, תנאי שלא מתקיים בדייל עם הגיעו לגיל 60. בית הדין הארצי (דב"ע נ"ה 118-3 רקנט - אל על, פד"ע כ"ח 581) קיבל את ערעור הדיילים וראה בהפסקת העבודה בגיל 60 כאפליה מטעמי גיל. בית הדין הארצי ביטל את הוראת ההסכם הקיבוצי בעניין פרישת החובה בגיל 60 וקבע שגיל הפרישה יהיה אחיד כמו לכלל עובדי החברה. פרשה זו התגלגלה לפיתחו של בית המשפט העליון. בבג"צ 6051/95 רקנט נגד בית הדין הארצי (פ"ד נ"א (3), 289) נפסק כי ההוראות בהסכם בדבר פרישה מוקדמת לדיילי אוויר בגיל 60 הן מפלות בין העובדים מחמת גיל ומשום כך בטלות. השופט חשין, בדעת מיעוט, סבר כי הפליית דיילי האוויר אינה מחמת גיל אלא בשל תפקידם השונה. לעומתו, סברו השופטים זמיר ובייניש כי דיילי האוויר הופלו על בסיס גיל. שופטי הרוב פסקו כי פרישת החובה בגיל 60 נוגדת את חוק השוויון ולפיכך הוראות ההסכם בדבר גיל פרישה יהיו בטלות מהיום בו תוקן החוק ונקבע בו האיסור על הפליה, בין השאר מחמת גיל (יוני 1995). שאלה נוספת שעמדה לדיון בבג"צ רקנט היתה אם חובת פרישה בגיל 60 מהווה, לגבי דיילי האוויר, הפליה מכח תקנת הציבור. השופט חשין, בדעת מיעוט, השיב על כך בחיוב והשופטים זמיר ובייניש קבעו כי ההפלייה אינה עומדת בניגוד לתקנת הציבור. 13. סוגיה זו באה לדיון נוסף בפני הרכב מורחב של שופטי בית המשפט העליון בדיון נוסף רקנט. דעת הרוב בדיון הנוסף היא של הנשיא ברק. גם כאן בחן בית המשפט את הסוגיה בהיבט של חוק השוויון ובהיבט של תקנת הציבור. אשר לחוק השוויון קבע בית המשפט העליון, כי הוראות החוק מחייבות קיומו של שוויון בין כל עובדי המעביד וכי חובתו של המעביד שלא להפלות מחמת גיל היא אינדיווידואלית ומתייחסת לכל עובד ועובד. עם זאת נפסק כי עקרון השוויון מכיר בשונות וכי, לאור סעיף 2(ג) לחוק השווין, הסדר שונה לעובדים שונים המתחייב מאופיו או ממהותו של התפקיד אינו פוגע בשוויון. בית המשפט פסק: "החובה של מעביד לנהוג שוויון בין עובדיו מחמת גילם, משמעותה, בין השאר, חובה לקבוע גיל פרישה זהה לכל העובדים (המהווים את קבוצת השוויון) אלא אם כן תפקידו של העובד מצדיק קביעתו של גיל פרישה שונה (שונות רלבנטית). אם תפקידו השונה של העובד מצדיק קביעת גיל פרישה שונה, כי אז אין לומר כלל שיש הפלייה שלו כלפי שאר העובדים. השינוי בגיל הפרישה, במצב דברים זה, מעוגן בשוני בתפקיד ואין בו הפלייה על בסיס של גיל. לפנינו שוני רלבנטי (בתפקיד) השולל את ההפליה (מחמת גיל)." (סעיף 15 לפסק הדין). בית המשפט מתייחס גם לסוגיית המידתיות, היינו - האם קיים קשר רציונלי בין דרישות התפקיד שהמעביד קבע לבין מהות התפקיד והאם נתוני התפקיד שנקבעו פוגעים בשוויון בין העובדים לעניין הגיל במידה הקטנה ביותר. בהקשר זה קובע בית המשפט את הצורך לבחון את קיומם של דרישות התפקיד על בסיסי של בדיקה אינדיווידואלית של כל עובד ועובד ולא על בסיס קביעה גורפת שאינה מתחשבת בתכונות האינדיווידואלית של העובדים (סעיף 18). על רקע זה בחן בית המשפט את ההצדקה שבקביעת גיל פרישה שונה לדיילי הקרקע. בית המשפט קבע כי ההנמקה של הצורך בהופעה נאה וכח פיסי, אין בה כדי להצדיק קביעת גיל שונה לדיילי האוויר (סעיף 25 לפסק הדין). דרישה סבירה של התפקיד היא מקצועיות ויעילות ואת אלה ניתן להבטיח בלא כל הפליה בין גילם של דיילי האוויר (שם). נפסק כי דרישה של כח פיסי עשויה, בנסיבות מתאימות, להיות רלבנטית לתנאי עבודה (כגון - גיל פרישה) שונים בין עובדים שונים - "מעביד שעסקו בסבלות אינו מפלה עובדים המחויבים לצאת לגמלאות כאשר כוחם אינו עוד במותניהם ולא ניתן להם למצוא עבודה אחרת בעסקו". (סעיף 26) 14. בהמשך בוחן בית המשפט העליון את השאלה האם הפליה מחמת גיל פוגעת גם בתקנת הציבור ומשיב על כך בחיוב. בית המשפט עומד על התנגשות הערכים המעצבת את תקנת הציבור: מצד אחד, האוטונומיה של הרצון הפרטי של הצדדים להסכם קיבוצי ומצד שני כבודו של הדייל המבוגר והצורך להבטיח את שוויונו: "באיזון זה נראה לי כי תניה בהסכם הקיבוצי המפלה את דיילי האוויר מחמת גילם, לעומת עובדי אל-על האחרים, והמחייבת אותם לעזוב את תפקידם (דיילי אוויר) ואת מקום עבודתם (כעובדי אל-על) בגיל 60 נוגדת את תקנת הציבור" (סעיף 38). על רקע זה ועל רקע התיקון לחוק השוויון המגשים את העקרון הגלום בתקנת הציבור, הצהיר בית המשפט העליון על בטלות ההוראה על גיל פרישה שונה לדיילי האוויר, לא רק מכח חוק השוויון (שנכנס לתוקף ביוני 1995 ותוקף הביטול הוא ממועד זה ואילך), אלא גם מכח תקנת הציבור, שמשמעותו האופרטיבית היא בטלות למפרע ותחולת הסעדים שבסעיפים 30 - 31 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973. 15. שאלת תוקפו של הסכם קיבוצי הקובע גיל פרישה שונה לקבוצת עובדים של אותו מעסיק התעוררה גם בפרשת שרעבי. פרשה זו נוגעת במישרין לנו שהרי גם שרעבי, כמו המשיב בפנינו, היה עובד החברה במפעלה בסדום וגם הוא - כמו המשיב - ביקש להמשיך לעבוד למרות גיל הפרישה (58 שנה) שנקבע בהסכם הקיבוצי. בית הדין הארצי קבע בפרשת שרעבי כי סעיף הפרישה בהסכם הקיבוצי אינו עומד בניגוד לתקנת הציבור ואין בו משום אפליה פסולה, שכן הוא מתחייב מאופייה או ממהותה של העבודה במפעלי סדום ולפיכך מתקיים בו החריג הקבוע בסעיף 2(ג) לחוק השוויון. בית הדין הארצי מציין כי הסדר הפרישה השונה לעובדי סדום הוא תולדה של משא ומתן והוא נקבע כחלק מפתרון הבעיות שדרשו פתרון כאשר העובדים במי"ה (היא החברה - ש.צ.) ראו בו הישג בתחום יחסי העבודה" (עמ' 317). בית הדין קובע - "עיון ברקע העובדתי של קביעת "סעיף הפרישה המוקדמת" מוביל, לדעתי, למסקנה כי הקביעה המוסכמת של גיל פרישה שונה לעובדי מי"ה בסדום, שיש בו מרכיב של גיל ושל ותק בעבודה בסדום, לעומת גיל הפרישה של עובדי מי"ה בבאר-שבע, נבעה מתנאי העבודה הפיזיים בסדום, ולא מטעמים פסולים שיש בהם להביא לתוצאה של ניגוד ל"תקנת הציבור." (שם) בית הדין הארצי גם קובע כי עניין לנו בהוראה בהסכם קיבוצי וכי הלכה היא "שאל לו לבית הדין למהר ולהתערב בתוכנו של הסכם קיבוצי..." עוד קובע בית הדין כי - "הפרקטיקה המקובלת היא כי ההתערבות של הערכאות השיפוטיות היא בדרך של ביטול הוראה מסוימת בהסכם הקיבוצי, או הרחבה של הוראה מסוימת בהסכם הקיבוצי על ידי חיוב המעביד במתן טובת הנאה לעובד מופלה לרעה. כל זאת, מבלי לשנות את תוכן ההסכם שבין הצדדים..." ובהמשך - "ההסכמים שבין הצדדים ליחסי העבודה נערכים ומוסכמים על ידיהם, על פי שיקולים ואינטרסים שלהם. משום כך, אין זה רצוי ואין זה ראוי כי בית הדין יערוך הסכמים בשביל הצדדים." (עמ' 312). בסופו של דבר הגיע בית הדין הארצי בפרשת שרעבי למסקנה כי אין בסעיף בדבר פרישה מוקדמת של עובדי סדום משום הפליה כלפי עובדי החברה בסדום. 16. להשלמת התמונה מן הראוי לציין כי פסק הדין של בית הדין הארצי בפרשת שרעבי ניתן לאחר שניתן פסק הדין בבג"צ רקנט (הסיבוב הראשון בבית המשפט העליון) ולפני פסק הדין בדיון הנוסף באותה פרשה. לעומתו, פסק הדין של בית הדין האזורי בענייננו, ניתן כבר לאחר שניתן פסק הדין בדיון הנוסף בפרשת רקנט. עוד מן הראוי לציין כי - בשונה מפרשת רקנט ומפרשת שרעבי - מועד הפרישה של המשיב בענייננו חל לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מס' 3 לחוק השוויון (יוני 1895), כך שהוראות חוק השוויון בדבר איסור אפליה מחמת גיל חלות עליו במישרין. 17. סעיף 2(א)לחוק השוויון, לאחר תיקונו משנת תשנ"ה, אוסר הפליית עובדים בשל גיל, בין השאר בקשר לתנאי הפרישה שלהם. לפי סעיף 2(ג) לחוק זה, "אין רואים ההפלייה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". כיצד בוחנים קיומו של סייג זה? פסק הדין בדיון הנוסף רקנט מצייד אותו בכלים לכך. עיון בפסק הדין מעלה כי, בעיקרו של דבר, יש צורך לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים: האחד - האם תפקידו של העובד מצדיק קביעת גיל פרישה שונה: השוני הרלבנטי בתפקיד שולל את ההפלייה (סעיף 15 לפסק הדין). אמת המידה היא שונות המתחייבת באופן סביר מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה (סעיף 17). זוהי אמת מידה אובייקטיבית. התנאי השני מתייחס לעניין המידתיות. כאן השאלה היא "האם נתוני התפקיד שנקבעו פוגעים בשוויון בין העובדים לעניין הגיל במידה הקטנה ביותר" (סעיף 18). תנאי זה מחייב בחינה אינדיווידואלית של עניינו של כל עובד ולא קביעה גורפת המתייחסת לקבוצת עובדים באשר היא (שם). במסגרת זו יש לבחון, בין השאר, האם ההסדר של גיל פרישה שונה קובע מנגנון לבדיקת אפשרות העסקתו של העובד בתפקיד אחר, שאינו כרוך בפרישה מוקדמת. 18. על רקע עקרונות אלה יש לבחון את עניינו של המשיב. השאלה הראשונה היא אפוא, האם תפקידו של העובד מצדיק - על פי אמת מידה אובייקטיבית - קביעתו של גיל פרישה שונה. הסדר גיל הפרישה השונה נקבע לאלה מבין עובדי החברה שמקום עבודתם הקבוע בסדום. אין חולק כי הסדר גיל הפרישה השונה לעובדי החברה בסדום נקבע בשל תנאי העבודה המיוחדים של עובדים אלה. מדובר בתנאי עבודה פיסיים השונים באופן משמעותי מאלה של עובדי החברה בבאר-שבע. מדובר בתנאים אקלימים קשים במיוחד, בעבודה פיסית קשה ומאומצת, בעבודה יצרנית במפעל תעשייתי בשונה מעבודה משרדית. מדובר בעבודה הנמשכת על פני שעות רבות, הכרוכה בנסיעה ממושכת אל מקום העבודה וממנו תוך מעבר בין הפרשי גובה לא שגרתיים. בית הדין האזורי עמד על תנאים מיוחדים אלה (עמ' 21 - 22), ואף קבע כי, בתנאים אלה, סביר להניח כי המאמץ הפיסי הנדרש מעובדי סדום גדול ממאמצם של העובדים בבאר-שבע (עמ' 22). עם זאת, סבר בית הדין האזורי כי לא הוכח שהשוני בתנאי העבודה בסדום הצדיק קביעת גיל פרישה לעובדי סדום ולא הוכח שעובדי סדום סובלים יותר מעובדי באר-שבע מבעיות רפואיות. 19. אני סבור שבית הדין האזורי החמיר יתר על המידה בדרישות ההוכחה. מדובר בעובדים יצרניים שעבודתם כרוכה במאמץ פיסי. לא יכול להיות ספק שתנאים פיסיים ואקלימיים בהם עובדים עובדי החברה בסדום מביאים, ככלל, לשחיקה ביכולת תיפקודו של העובד ולקיצור תוחלת תקופת עבודתו. מסקנה זו מתבקשת מהגיון הדברים ואין צורך להוכיחה במיוחד או במימצאים רפואיים דוקא. אין גם צורך להוכיח, כפי שסבר בית הדין האזורי, כי כל העובדים או כמעט כולם אינם כשירים פיסית להמשיך בעבודתם (עמ' 23). סוג העבודה הפיסי בסדום והמציאות המיוחדת הקיימת שם, מצדיקים - לפי כל קנה מידה אובייקטיבי - קביעת גיל פרישה שונה לעובדים. לעניין זה כך פסק גם בית הדין הארצי בפרשת שרעבי (שם בעמ' 317 ז' ובעמ' 319 ג' - ד') ואין הצדקה לסטות מפסיקה זו, גם על פי המבחנים שנקבעו בדיון הנוסף רקנט. 20. עם זאת, יש לבחון האם הסדר גיל הפרישה השונה לעובדי סדום עומד גם במבחן המידתיות, הוא המבחן האינדיווידואלי. כזכור, הסדר הפרישה לעובדי סדום מביא בחשבון לא רק את עניין הגיל אלא גם את משך השרות בסדום. אין ספק שהשילוב של מרכיב הגיל עם מרכיב שנות השרות הוא נכון וראוי. עם זאת, לוקה הסדר גיל הפרישה לעובדי סדום בכך שהוא מתייחס לעובדי סדום כאל קבוצה אחת, הומוגנית, ואין הוא מביא בחשבון את מצבו האינדיווידואלי של כל עובד. בכך חוטא ההסדר לדרישת המידתיות אשר נועדה להביא לכך שהפגיעה בשוויון תהיה במידה הקטנה ביותר. דרישת המידתיות מחייבת לקבוע הסדרים אשר יביאו לבחינת מצבו האינדיווידואלי של כל עובד, בחינת מצבו הפיסי והבריאותי ובחינת יכולת המשך תיפקודו לאחר הגיעו לגיל נתון. מבחן המידתיות מחייב גם קביעת הסדר של בדיקת אפשרות שיבוצו של העובד בתפקיד אחר, בין במקום עבודתו ובין באתר אחר, בין במקצועו או בתפקידו הקיים ובין במקצוע או בתפקיד אחר. כל אלה אינם משתקפים בהסדר גיל הפרישה המיוחד לעובדי סדום. על עניין זה עמד, בצדק, גם בית הדין האזורי (עמ' 24). לדעתי, באין כיסוי בהסדר למרכיב המידתיות המחייב בחינה אינדיווידואלית של מצבו של כל עובד, פגום ההסדר ונמצא כי קיימת פגיעה בשוויון מעבר למידה הדרושה. מצב זה מחייב תיקונו. 21. בית הדין האזורי מצא שהסדר גיל הפרישה השונה לעובדי סדום אינו עומד בשני המבחנים שנקבעו בדיון הנוסף רקנט (בחינת שונות התפקיד ובחינת המידתיות) ולטעמי הסדר זה אינו עומד במבחן המידתיות בלבד. כך או כך, ההסדר הקיים, כמות שהוא, אינו יכול לעמוד. השאלה היא מה הדרך הנכונה לתיקון המצב. בית הדין האזורי מצא שהדרך לכך היא לבטל את ההוראה שבהסדר בדבר חובת פרישה ולהפוך אותה לזכות פרישה (עמ' 33). לדעתי, פתרון זה מרחיק לכת ואינו תואם את תפקידו ומעמדו של בית הדין לעבודה לגבי יחסי עבודה קיבוציים. 22. עניין לנו בהסדר פרישה המעוגן בהסכם קיבוצי. מדובר בהסכם קיבוצי משנת 1978 אשר הושג בעקבות משא ומתן ממושך וקשה. קביעת גיל פרישה מוקדם לעובדי סדום היתה דרישה של ציבור העובדים וקביעת חובת פרישה בגיל 58 שנה נחשבה בעיני העובדים להישג של ממש. מדובר בהסדר שנקבע בהסכם קיבוצי אשר נתן מענה ענייני לצרכים מיוחדים של ציבור עובדים. אין מדובר בהסדר שנקבע מטעמים פסולים העומד בניגוד לחוק או לתקנת הציבור. עם זאת, על פי העקרונות שנקבעו בהלכה הפסוקה החדשה והמחייבת, ההסדר אינו משוכלל דיו שהרי אין בו מענה לדרישת המידתיות. בנסיבות אלה אין הצדקה לבטל את ההסדר על אתר שהרי בכך ייפגעו זכויותיהם של רבים מעובדי סדום אשר - בניגוד לרצונם ואולי גם בניגוד ליכולתם - ימצאו עצמם מחויבים להמשיך לעבוד עד גיל 65. בנסיבות אלה גם אין זה מן הראוי שבית הדין יתערב ביחסי העבודה ויקבע לצדדים הסדר חילופי, כפי שראה לנכון לעשות בית הדין האזורי. לעניין זה מקובלת עלינו ההלכה שיצאה מלפני בית דין זה בפרשת שרעבי כי אין בית הדין ממהר להתערב בהסדרים המעוגנים בהסכמים קיבוציים ובמיוחד נמנע הוא מלקבוע לצדדים את תוכן ההסכם (שם בעמ' 312). אכן, קביעת הסדר אלטרנטיבי או - כמו בענייננו - השלמת הסדר שאינו מפורט דיו, הוא עניין לצדדים ליחסי העבודה ולא לבית הדין. במיוחד נכונים הדברים כאשר הפתרון הצריך להיות מושג אינו על פי מודל אחד ויחיד ויכולות להיות לו מספר פתרונות וחלופות. כך, למשל, ה"פתרון" של בית הדין האזורי לקבוע הסדר של פרישה מרצון אינו בהכרח יחיד. יכולים להיות פתרונות שונים, כגון - קיומה של חובת פרישה בגיל מוקדם, כפי שנקבע, בכפוף לבדיקה אינדיווידואלית של כושרו ויכולתו של העובד להמשיך לעבוד. אכן, עניין לנו בהסדר מפותח, מורכב ומפורט, אשר לו היבטים רבים ושונים. הסדר זה, מעצם טיבו, חייב להערך על ידי הגורמים המוסמכים ולענייננו הם הצדדים ליחסי העבודה. 23. סבורים אנו כי, בנסיבות העניין, מן הראוי מצד אחד להכריז על בטלותו של הסדר הפרישה בשל כך שאין מתקיימים בו מבחני המידתיות (ובשל כך בלבד) אך, מצד שני, לאפשר לצדדים ליחסי העבודה להשלים את החסר תוך פרק זמן סביר ולהעמיד על מכונו הסדר שלם ומפורט העונה על דרישות החוק והפסיקה. לצורך כך אנו מצהירים על בטלותו של הסדר גיל הפרישה המוקדמת לעובדי סדום לאחר 6 חודשים מיום מתן פסק הדין, מתוך תקווה שבתוך פרק זמן זה יעלה בידי הצדדים לקבוע לעצמם הסדר מתאים וראוי בהתאם לעקרונות שהתווינו. 24. אשר לעניינו האישי של המשיב, הוא המשיך וממשיך בעבודתו מכח פסק דינו של בית הדין האזורי. ככל הנראה תיפקודו של המשיב עד כה תקין והוא מבצע עבודתו לשביעות רצון החברה. בנסיבות אלה סבורים אנו כי נכון יהיה אם ימשיך המשיב בעבודתו תקופת ביניים נוספת, עד לכינונו של הסדר חדש של גיל פרישה מוקדם לעובדי סדום. משעה שייקבע ההסדר החדש, הוא יחול גם על המשיב ועל הצדדים יהיה לפעול על פיו. השופט יגאל פליטמן 1. חברי השופט שמואל צור פסע, בחוות דעתו הבהירה, בנתיב שהותווה בבגץ רקנט, ולאורו פסק, כי אמנם ישנו צידוק להסדר גיל פרישה מוקדמת בהסכם הקיבוצי לעובדי סדום, אלא שמבחן המידתיות "מחייב בחינה אינדוידואלית של מצבו של כל עובד". על פי מבחן זה, "מן הראוי, מצד אחד להכריז על בטלותו של הסדר הפרישה, בשל כך שאין מתקיימים בו מבחני המידתיות אך, מצד שני, יש לאפשר לצדדים ליחסי העבודה להשלים את החסר תוך פרק זמן סביר ולהעמיד על מכונו הסדר שלם ומפורט העונה על דרישות החוק והפסיקה". 2. לדעתי, ראוי הסדר הפרישה שנקבע בהסכם הקיבוצי לעובדי סדום להישאר על מכונו, משום שאין לראות בו הסדר מפלה מחמת גיל על פי סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות, ולא רק שאין הוא מנוגד לתקנת הציבור, אלא שהוא מתיישב יפה עימה. מסקנה זו מבוססת על זווית ראייה שונה של בחינת המקרה שלפנינו, זווית ראייה שלא נבחנה במקרהו של רקנט, ועל פיה ניתן לאבחן בין שני המקרים ותוצאתם המשתמעת מנסיבותיהם. 3. בפתח הדברים נחזור ונדגיש את עובדות הרקע עליהן נסמכת על חוות דעת חברי השופט צור, דהיינו: א. "אין חולק כי הסדר גיל הפרישה השונה לעובדי החברה בסדום נקבע בשל תנאי העבודה המיוחדים של עובדים אלה. מדובר בתנאי עבודה פיסיים השונים באופן משמעותי מאלה של עובדי החברה בבאר שבע. מדובר בתנאים אקלימיים קשים במיוחד, בעבודה פיסית קשה ומאומצת, בעבודה יצרנית במפעל תעשייתי בשונה מעבודה משרדית. מדובר בעבודה הנמשכת על פני שעות רבות, הכרוכה בנסיעה ממושכת אל מקום העבודה וממנו תוך מעבר בין הפרשי גובה לא שגרתיים". בשל אותם תנאי עבודה לא שגרתיים פיסית וסביבתית, מסקנת חברי הינה, כי "לא יכול להיות ספק שתנאים פיסיים ואקלימיים בהם עובדים עובדי החברה בסדום מביאים, ככלל, לשחיקה ביכולת תיפקודו של העובד ולקיצור תוחלת תקופת עבודתו. מסקנה זו מתבקשת מהגיון הדברים". ב. לכך נוסיף, כי בתנאי עבודה שכאלה לא יהא זה גם נוגד את הגיון הדברים להניח, שלגיל בכל זאת תהא נודעת השפעה על יכולת התפקוד האישית של עובדי סדום - איש איש בתפקידו. וכי עובד בן 58 יתקשה לתפקד כעובד בן 28 בתנאי עבודה פיסית מפרכת ובתנאים הסביבתיים מן הקשים בארץ. ג. נוכח תנאי עבודה אלה ולאחר שביתה ממושכת חתמו המעביד וארגון העובדים על הסכם קיבוצי, לפיו - עובד סדום, אשר מלאו לו 58 שנה ובלבד שעבד שם 25 שנה יהיה חייב לפרוש לגמלאות; ועובד סדום, אשר מלאו לו 60 שנה ובלבד שעבר לפחות 20 שנה - יהיה חייב לפרוש לגמלאות גם הוא. ארגון העובדים ראה בקבלת הסכמת המעביד לאותו הסדר פרישה שבהסכם הקיבוצי, הישג - ולא בכדי. שכן, לאחר הפרישה שולמה לפורש פנסיה תקציבית עד הגיעו לגיל 65, ובנוסף לכך הוא רופד בתקופת עבודתו ולאחר פרישתו בשלל הטבות שעובד רגיל אינו זוכה להן. 4. על רקע המצב העובדתי - משפטי שתואר, מציע חברי השופט צור ביטול הוראות ההסכם הקיבוצי בדבר הפרישה המוקדמת, והמרתן במבחן תפקוד אינדוידואלי. דא עקא, שבנסיבות המקרה מתעוררת השאלה - האם מבחן התפקוד האינדוידואלי חייב להיות חזות הכל; או שראוי להשיגו אחור נוכח סבירותו ומידתיותו של הסדר הפרישה הכללי שבהסכם הקיבוצי, אשר גיל היציאה לגימלאות הוא אחד ממרכיביו. לבחינת שאלה זו ייוחדו השורות הבאות. 5. קודם כל ייאמר, כי אסור לה להלכה המשפטית שתהא מנותקת מן המציאות. לכן, לפני ביטול הסדר הפרישה בהסכם הקיבוצי, נכון לבחון את ישימות המבחן שבא להחליפו - מבחן התפקוד האינדוידואלי והשלכותיו. א. מבחן התפקוד האינדוידואלי משמעו - קביעה אובייקטיבית של צורכי כל תפקיד ותפקיד ובחינת יכולתו של הפרט למלאו. לגבי קביעת צורכי התפקיד - אין ספק, כי בראש ובראשונה מי שאמור לקבוע זאת הינו המעביד, במסגרת פרורגטיבת הניהול שבידו. אם לא די בכך שקביעת צורכי כל תפקיד ותפקיד הינה מלאכה קשה, הרי שבחינת יכולתו של העובד לענות אחר דרישות אותו תפקיד הינה קשה שבעתיים. לבחינה שכזאת, יש לדאוג למערך רפואי מתאים לעריכת בדיקות תקופתיות לעובדים, וסיווגם על פי כושרם הרפואי לבצע תפקידם. מלאכת בחינת תפקוד העובד נוכח צורכי תפקידו לא תהא שלמה, אם לא תנתן הדעת לכך, שהבדיקה הרפואית משקפת את כושרו הפוטנציאלי של העובד ולאו דווקא את יכולתו בשטח לבצע תפקידו, יכולת התלויה למשל בגורמים נוספים כגון מוטיבציה וכו'. לאמור יש להוסיף, שקו הגבול לפיו יקבע מהו תפקוד לקוי שאינו עונה אחר דרישות התפקיד - רחוק מלהיות ברור. ב. המבחן האינדוידואלי מונחה על-ידי עקרון אחד - עקרון היעילות. לכן לפיו, עובד בלתי יעיל, מטעמים של מבנה גוף ומצב בריאות למשל, צריך להיות מפוטר. ג. תוצאת ישום המבחן האינדוידואלי תהא: ראשית - עלות כספית לא מבוטלת למעביד לשם מימון המערך הרפואי לבדיקות התקופתיות; עלות, שאחרת אפשר היה להפנותה למשל למתן תוספות שכר לעובדים, או למימון פנסיה תקציבית. שנית - קלקול היחסים הפנימיים בין העובדים לבין עצמם והחלשת כוחם הארגוני כתוצאה "מהפרטתם" על פי המבחן האינדוידואלי. בנסיבות אלה, סכסוך וריב על מקום העבודה, בין עובד בן 57 לבין עובד בן 59 למשל, תפקידו של מי קל יותר לביצוע ומי מביניהם ראוי להיות מפוטר לאור אופן תפקודו בתפקידו - הינו הבלתי נמנע שיהפוך לחזון נפרץ. שלישית - קלקול היחסים בין ארגון העובדים למעביד בשל חילוקי דעות מובנים בהליך הבחינה האינדוידואלית, לגבי דרישות התפקיד, אופן מלויו על ידי העובד והצידוק לפיטוריו. רביעית - ההסכם הקיבוצי לא נחתם בחלל ריק, אלא על רקע מציאות מסוימת. חייב להיות קשר בין הוראותיו למציאות. אם מתבטל הסדר הפרישה שבהסכם הקיבוצי, ומחליף אותו המבחן האינדוידואלי, מתעוררת, למשל, שאלת הצידוק בהמשך תשלום פנסיה תקציבית לפורש בגיל 54. וכך השגי העובדים, שמצאו ביטוים בהסכם הקיבוצי ושהושגו על יסוד ההנחה כי העובד יפרוש לגמלאות בגיל המוסכם ורק לאחר שצבר זכויות פנסיוניות בהיקף מסוים על פי גילו וויתקו, השגים אלה - נתונים בסכנה. 6. אין ספק, כי במקום עבודה שאיננו מאורגן שעל עובדיו לא חל הסכם קיבוצי - קל יותר לצדק את מבחן תיפקוד האינדוידואלי. לא כן הדבר לגבי מקום עבודה מאורגן. במקום עבודה שכזה, אין להתעלם מן "הערך המוסף" של "זוטות" שאין לזלזל בהן, כמו סולידריות וערבות הדדית. ביטוים של עקרונות אלה, שעליהן למעשה מושתת כוחו של ארגון העובדים, בהסכם הקיבוצי שלפנינו על הסדר הפרישה שבו, ברור ונעלה מכל ספק. ראוי לציין כי על פי העקרונות האמורים, נכון למשל ארגון העובדים לעמוד לצידם של אותם עובדים הנמצאים בסכנת פיטורים, והוא מוכן להסכים למענם להפחתת שכר או הפחתת ימי עבודה ובלבד שלא יפוטרו חבריו. הגישה המוצאת ביטויה בהסכם הקיבוצי שלפנינו, שבה הפרט נהנה מהשגי הקבוצה, אך מחוייב גם לקיים התחייבותו לפיה - עדיפה בנסיבות המקרה על הגישה התועלתנית של כל אחד לעצמו, שעליה מבוסס המבחן האינדוידואלי המפורר לפרטים את אותם השגים. 7. לעיתים תכופות, ההוראה הנורמטיבית שבהסכם הקיבוצי איננה אינדוידואלית אלא קבוצתית, כמו תשלום פרמיה המשתלמת על פי הישגי הקבוצה או תשלום קבוע בגין אחזקת רכב. גישת המבחן האינדוידואלי לעומת זאת, פוסלת מראש כל הסדר קבוצתי לפרישה מוקדמת על פי הסכם קיבוצי, מן הטעם, שהוא אינו עונה על תנאי המידתיות. גישה זו השוללת מראש ותמיד הסדר הפרישה כאמור בהסכם הקיבוצי ומעמידה במקומו הסדר מפריט על פי מבחן האינדוידואלי, לא רק שפוגעת במעמדו ותוקפו של ההסכם הקיבוצי, אלא שהיא גם פוגעת בזכויות העובדים בכלל זה. 8. מעבר לכך יש לשים אל לב, כי אם הבחינה האינדוידואלית של יכולת התיפקוד בתפקיד מושתתת על עקרון היעילות, כך שהמעביד רשאי לפטר עובד בלתי יעיל ללא קשר לגילו; הרי שהסדר הפרישה המוקדמת לגמלאות שבהסכם הקיבוצי, משמעו איננו רק מחויבות העובד לפרוש בגיל המוסכם לאחר שצבר ותק וזכויות פנסיה, משמעו גם - מחויבות המעביד שלא לפטרו בסמוך לאותו גיל, בבחינת "אל תשליכנו לעת זקנה" משום שגילו נותן בו אותותיו והינו פחות יעיל בעבודתו בהשוואה ליכולתו לפני 20 שנה ואפילו היה מקום לפטרו על פי מבחן התפקוד האינדוידואלי. בכך מוקנה לעובד בטחון תעסוקתי, דבר שאיננו פעוט ערך כלל ועיקר וביחוד בימינו. עקרון זה של בטחון תעסוקתי מחד והבטחת רמת קיום לאחר פרישה מאידך נלקחו בחשבון בהסכם הקיבוצי שלפנינו, בו הפרישה מותנית בגיל , בותק במקום העבודה ובשיעור הזכאות הפנסיונית. על פי אותו הסדר, לא יפוטר למשל עובד שגילו עולה על 60, אף אם הוא יתקשה בתפקודו בתפקידו בעבודה הפיסית הקשה בסדום - כל עוד לא צבר לפחות 20 שנות ותק בעבודתו. 9. מן הטעמים שנמנו, סבורים אנו, שבראייה כוללת מבחן התפקוד האינדוידואלי הינו תחליף גרוע להסדר הפרישה לגימלאות שבהסכם הקיבוצי. לפיכך במקרה שלפנינו, ראוי לקבוע שהמשיב לא הופלה מחמת גיל על פי סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות. לענין תחולת הוראת אותו הסעיף יש להוסיף את הדברים הבאים: א. במקרה שלפנינו הסדר הפרישה לגמלאות שבהסכם הקיבוצי ראוי להיחשב כחוזה העסקה לתקופה קצובה שמשכה נקבע על פי אמות מידה סבירות של ותק וזכויות. לכן, בסופו של דבר, עונה אותו הסדר על דרישת המידתיות. בנסיבות אלה אין מדובר על הפליה מחמת גיל ולפיכך דרישת המשיב לביטול פרישתו אינה "כצעקתו". ב. ההפליה האסורה על פי חוק - הינה מצד המעביד. אין חולק, כי יתכנו מקרים דוגמאת רקנט, בהם יוכל העובד להתנער מהתחייבות ארגון העובדים בשמו בהסכם הקיבוצי לפרוש פרישה מוקדמת; וכי הסכמת המעביד לאותה פרישה - צריכה להיחשב להפלייתו האסורה מחמת גיל. לא כן הדבר בנסיבות המקרה שלפנינו כפי שפורטו, בהן יש להשאיר בתוקף את התחייבות המשיב לפרוש לגמלאות על פי ההסכם הקיבוצי; באשר לא יתכן, כי המשיב יהנה מפירות ההסכם הקיבוצי לפני ואחרי פרישה, אך משנדרש לקיים חלקו לפיו, הוא ימנע מלמלא התחייבותו כלפי ארגונו חבריו לעבודה ומעבידתו. לכן, במקרה שלפנינו יש לראות במשיב כמתפטר ואין לראות במערערת כמי שפיטרה אותו מחמת גילו. ג. לחילופין - אופי עבודתו ותפקידו של המשיב, ראוי להיבחן במקרה שלפנינו בהקשר הכללי של תנאי העבודה אצל המערערת ולאור ההסכם הקיבוצי שחל עליה לרבות הסדר הפרישה לגמלאות. מסקנת אותה בחינה צריכה להיות, כי פרישתו של המשיב על פי ההסכם הפרישה בהגיעו לגיל 58, מתחייבת מאופיו ומהותו של תפקידו על פי סעיף 2(ב) לחוק, באופן הפוטר את המערערת לגביו מתחולת סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות. 10. לעומת הסדר הפרישה לגמלאות שבהסכם הקיבוצי, אשר איננו "מיטת סדום" לעובדים, משהוא מאזן נכוחה באמות מידה של ותק וזכויות את תקופת העבודה וסיומה; הרי שמבחן התפקוד האינדוידואלי, בו כל עובד לעצמו יאמר - "העיקר שאת נפשי הצלתי, תפקודו שלי הינו שלי ושלך שלך" - הינו "מידת סדום" לאותו הציבור. משכך ראוי להתפרש הסדר הפרישה לגמלאות שבהסכם הקיבוצי, אזי אין לראותו כהסדר מפלה, אלא כהסדר מיטיב עם רוב רובו של ציבור עובדי המערערת בסדום, מבלי שתפגע מעל למותר זכות פרטיו, ולפיכך אין לפרשו כנוגד את תקנת הציבור. 9. סוף דבר - אם דעתי תשמע, יתקבל ערעור מפעלי ים המלח ללא צו להוצאות; והמשיב, אשר אמור היה לפרוש ב-1.7.97 - יפרוש לאלתר מעבודתו. הנשיא סטיב אדלר פתח דבר במחלוקת שנפלה בין חברי השופט יגאל פליטמן והשופט שמואל צור, שותף אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט צור. עם זאת, אבקש להוסיף הערות מספר משלי להבהרת עמדתי. יאמר כבר עתה, כי בהתחשב בעקרון השוויון ובפסיקת בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (להלן: בג"ץ), לא תעמוד קביעה גורפת, לפיה עם הגיע העובד לגיל 58 חייב הוא לפרוש מעבודתו במפעלי ים המלח אשר בסדום וזאת, ללא בחינה אינדיבידואלית של מצבו. עקרון השוויון במקום העבודה וגיל העובד [2] ביסוד עקרון השוויון בהקשר לגילו של עובד, גלומה מדיניות הכוללת בחובה את כבוד האדם אשר בתורו חייב להעניק לכל עובד הזדמנות שווה להשתתף במקום העבודה. הווה אומר, יש להבטיח לכל עובד את הזכות לבחור באופן שוויוני את דרכו במקום העבודה. עמדה על כך פרופ' סנדרה פרדמן בכותבה: "An aim of equality is to give all people, regardless of their sex, race, or age an equal set of alternatives from which to chose and thereby to pursue their own version of a good life. Equal treatment is not sufficient if obstacles exist on the basis of a prohibited characteristic to the genuine exercise of choice." [1] במקרה דנן, מתרגם העיקרון האמור לכך שעובד מפעלי ים המלח בסדום רשאי לבחור לעבוד עד גיל הפרישה הכללי של עובדי החברה, חלף גיל הפרישה המיוחד שנקבע לעובדים בסדום, כמובן בכפוף לכך שמצבו הבריאותי מאפשר זאת ואין סיבה אחרת לפטרו. חובת מתן הזדמנות שווה לכל עובד לבחור את דרכו במקום העבודה מעוגנת גם בתפיסת השוויון הרחבה, שבענייננו משמעותה יחס שווה לשווים ורשות לייחס שונה לשונים, כאשר אלה נבחנים על רקע ההקשר התעשייתי. הכלל הוא, כי המעסיק חייב- לערוך בחינה אינדיבידואלית של העובד, במקרה דנן על בסיס כושרו הגופני והנפשי, ולא לקבוע מדיניות אחידה המבוססת על גיל. אוסיף, כי עקרון השוויון מעניק הן זכות אישית והן זכות קיבוצית. רוצה לומר, עובד בגיל 58 זכאי להגנה מחמת הפליה מטעמי גיל באותה המידה שזכאי לה עובד המשתייך לקבוצת העובדים שגילם 58 ועד 67. יש הטוענים כי קיים קשר בין גילם של עובדים לבין יכולותיהם וכי קשר זה מצדיק התייחסות שונה לעובדים שגילם נע בין 18 ל - 58 לעומת עובדים שגילם נע בין 58 ל -67. לטעמי, המחזיקים בעמדה זו אינם מבחינים, כמאמר הנשיא ברק בפרשת האגודה לזכויות האזרח בישראל [2], בין גיל לבין הזדקנות המייצגת תהליך המלווה בירידה ביכולות מסוימות. לאמור, גם אם ברור שקיים קשר כללי בין הגיל לבין היכולות הפיסיות של האדם העובד עדיין ייתכנו עובדים שכושרם בגיל מאוחר עולה על זה של עובדים צעירים. זאת ועוד לטעמי, כל הבחנה במקום העבודה צריכה להיעשות על פי יחידת המיקוח. זאת, אלא אם קיימים נימוקים כבדי משקל המצדיקים הבחנה בין קבוצות עובדים ומתחייבים "באופן סביר ממהות תפקידו של העובד ואם הם מידתיים". [3] במקרים שקיימת יותר מיחידת מיקוח אחת בחברה או במפעל, כמו שמקרה שלפנינו, יש לקבוע את קבוצת ההשוואה על ידי ההקשר התעשתי ותכליתו של עקרון שוויון הזדמנויות בעבודה. במקרה דנן ההסכם הקיבוצי העיקרי החל על העובד הוא ההסכם הקיבוצי של עובדי סדום. אכן קיימים הסכמים קיבוציים נוספים בחברה החלים על עובדי החברה שאינם עובדים במפעל סדום. אולם, תנאי העבודה המיוחדים במפעל סדום מחייבים, כי יחידת המיקוח הרלוונטית היא של עובדי מפעל סדום ולא כל עובדי החברה או עובדי חברה במשרד אחר, כמו המשרד בבאר שבע. ועוד. מקום עבודה שוויוני נהנה מיתרונות; יש בו חלוקה שווה והוגנת של תנאי העבודה; נמנעת מעמסה בלתי צודקת על קבוצת גיל מסוימת והטיפול שמעניק המעסיק לעובדים הוא עקבי ואחיד. [3] הזכות לשוויון אינה אבסולוטית וניתן לאזן אותה אל מול זכויות אחרות ומתוך הכרה בטובת החברה (society), לרבות טובת כלל עובדי המפעל. לשון אחרת, "נמצא, כי שוויון אינו מחייב זהות. לעתים, לשם השגת השוויון נדרש לפעול מתוך שונות. לא כל טיפול שונה הוא טיפול מפלה. עקרון השוויון מבוסס, איפוא, על תפיסת הרלוונטיות....היטיב להביע זאת השופט אגרנט בציינו: "המושג שוויון בהקשר זה, פירושו איפוא שוויון רלוונטי (relevant equality) והוא דורש לעניין המטרה הנדונה, 'טיפול שווה' (equality of treatment) באלה אשר המצב האמור מאפיין אותם. כנגד זה, תהא זו הבחנה מותרת, אם השוני בטיפול בבני אדם שונים ניזון מהיותם נתונים, בשים לב למטרת הטיפול, במצב של אי שוויון רלוונטי (relevant enaqulity), כשם שתהא זו הפליה, אם הוא ניזון מהיותם נתונים למצב של אי-שוויון, שאיננו רלוונטי למטרות הטיפול (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים, פ"ד כה(1) 357) ". [4] לענייננו, במקרים מסוימים תתכן הבחנה מותרת בין קבוצות עובדים, ובלבד שההבחנה תבוסס על שוני רלוונטי, מוכח ומדעי. משקיימת הגבלה מקצועית אמיתית ( genuine occupational qualification) בביצוע עבודה מסוימת ניתן להגביל את הגיל של מבצעה. עלינו להבחין בין אפליה מותרת לבין אפליה פסולה על סמך הרלוונטיות של הגיל לעניין התפקיד אותו מבקשים העובדים למלא. ככלל, נדרש המעסיק לערוך בחינה אינדבידואלית של כושרו של העובד. מבחן כולל, דוגמת זה של קביעת גיל מקסימום, מחייב רמת הוכחה מוגברת ובמיוחד הוכחה מדעית. כך, לדוגמה, ניתן למנות את ההגבלות שהוטלו על צוותי אוויר בסעיף 21א לתקנות הטיס (רשיונות לעובדי טיס), תשמ"א - 1981 המגביל את גיל הטייס. ההגבלה מבוססת על נתונים מוכחים ונהגים בינלאומיים. יצוין, כי חובת פרישה של מהנדס טיסה, שנקבעה בהוראות המעסיק, נפסלה על ידי בית המשפט העליון בארה"ב [5] משום שלא היתה מעוגנת בראיות ברורות ומשכנעות. לעומת זאת, בית המשפט העליון (הפדרלי) בענייני עבודה בגרמניה אישר הוראות בהסכמים קיבוציים אשר חייבו מהנדס טיסה לפרוש בגיל מוקדם וזהה לזה שבו טייסים חויבו לפרוש. [6] מן הכלל אל הפרט [4] שתיים הם השאלות המתעוררות במקרה דנן: השאלה האחת - האם הוכח שוני רלוונטי המצדיק קביעה גורפת של פרישת עובדי סדום בגיל מוקדם מזה של יתר עובדי המפעל? השאלה השנייה - האם עלינו לפסול את ההוראה הרלוונטית בהסכם הקיבוצי כולה? להלן נדון בכל שאלה כסדרה. [5] במענה לשאלה האחת - צודק חברי, השופט פליטמן, בקובעו כי רוב עובדי סדום הגדירו את הפרישה המוקדמת כהישג. כמו כן, סביר להניח, כי עובדים רבים אשר הגיעו לגיל 58 מתקשים להמשיך ולעבוד בתנאים האקלימיים הקשים של ים המלח. יתרהו מזו, מאחר ומדובר במפעל מאורגן קשה לפטר עובד בשל ירידה בתפוקה ובמיוחד כאשר הוא עובד ותיק אשר הגיע לגיל 58. אין לדעת, איפוא, אם הבדיקה האינדיבידואלית מעשית על פי הסדרי הפיטורים הקיימים. אוסיף, כי אין לראות בפרישה המוקדמת של עובדי סדום כפרישה המלווה בסטיגמה כלשהי או כ'מביישת'. לעומת זאת, נמנעה המעסיקה מלהגיש ראיות מדעיות, לפיהן הקושי לעבוד בסדום לאחר גיל 58 הינו אחיד ואין עובדים אשר מסוגלים להמשיך בעבודתם אחרי גיל 58. בה במידה, לא הוגשו ראיות לפיהן ההוראה בהסכם הקיבוצי המחייבת פרישה בגיל 58 נעשתה על סמך נתונים מוכחים ומדעיים. ועוד, לא הוגשה ראיה, כי העסקת עובד מעל הגיל 58 במפעל סדום עלולה לסכן את בריאותו או בטיחותו. בהעדר הוכחות כאמור, קמה חזקה לפיה חלק מהעובדים המועסקים במפעל סדום מסוגלים להמשיך בעבודתם גם לאחר הגיעם לגיל 58. משכך, אין להפלות בין עובדי מפעל סדום אשר להגיעו לגיל 58 לבין כלל עובדי מפעל סדום. תוצאת הדברים היא אכן ביטול הסכמות אליהן הגיעו הצדדים לאחר משא ומתן ושמצאו ביטוין בהסכם קיבוצי, בו אין בית הדין נוהג להתערב. אולם, עקרון השוויון גובר על חופש הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים לנסח הסכמות שהן פרי משא ומתן. אין לכחד, כי התוצאה אליה מגיעים השופט צור ואנוכי תביא לשינוי ביחסי העבודה בין הצדדים, עם כל הקשיים הכרוכים בכך. אולם, במפעל מאורגן ניתן להגיע באמצעות משא ומתן קיבוצי להסכם על הסדר חדש אשר לא יפלה עובדים בשל גילם ושיהא מבוסס על בדיקה אינדיבידואלית באשר למסוגלותו של העובד להמשיך בעבודתו לאחר הגיעו לגיל 58. ככל שהמעסיק יוסמך לחייב עובד אשר אינו מתפקד כאמור לפרוש הרי שיבוא הסכסוך על פתרונו. [6] במענה לשאלה השנייה - על מנת לבטל את ההפליה, שמקורה בהוראתו של ההסכם הקיבוצי, אין מנוס מביטול ההוראה כולה. הטעם לכך נעוץ בעובדה שהוראה זו הנה פרי הסכמה בין המעסיק לבין נציגי ההסתדרות, אליה הגיעו הצדדים לאחר משא ומתן שכלל ויתורים הדדיים. העובדים השיגו את הזכות לפרוש בגיל 58, תוך קבלת פנסיה מהמעסיקה עד הגיעם לגיל הפרישה ומאותו מועד פנסיה צוברת מקופת הפנסיה. המעסיקה מצדה קבלה את הזכות להפסיק את עבודתם של עובדי סדום אשר הגיעו לגיל 58, ושלטענתה תפוקתם בגיל זה פוחתת. במצב דברים זה, אין מקום שבית הדין יפר את האיזון בהוראת ההסכם הקיבוצי, כפי שנקבע על ידי הצדדים לו. כך, אין זה סביר שבית הדין ישלול מהמעסיקה את התמורה לה זכתה בהסכם ואילו הישג העובדים יישאר בלתי מופרע. מכאן, כי התוצאה המתבקשת מביטול חובת הפרישה בגיל 58 היא, כאמור, ביטול ההסדר כולו. עם זאת, מצטרף אני לדרך המוצעת על ידי חברי, השופט שמואל צור, לפיה הצהרתנו האמורה תכנס לתוקפה בתום 6 חודשים מיום מתן פסק דין זה וזאת, על-מנת לאפשר לצדדים לקבוע הסדר חדש ומפורט לפרישה המוקדמת של עובדי מפעלי סדום אשר יענה על דרישות החוק והפסיקה. [7] סוף דבר - ההסדר בהסכם הקיבוצי הנוגע לפרישתם של עובדי מפעל סדום בגיל 58 בטלה. ההצהרה האמורה תכנס לתקופה בתום 6 חודשים מיום מתן פסק דין זה, כאמור בסעיף 6 לעיל. אין מקום לפסוק הוצאות, ועל כן הריני מצטרף לקביעתו של חברי השופט צור בעניין זה. נציג עובדים מר רק חרמש הנני מצטרף לדעתו של השופט פליטמן. נציג מעבידים מר ראובן מרחב הנני מצטרף לחוות דעתו של השופט צור. 25. סוף דבר - ערעור החברה מתקבל בחלקו במובן זה שאנו מבטלים את פסיקת בית הדין האזורי לפיה קיימת לעובדי החברה בסדום זכות לפרישה מוקדמת במקום חובת פרישה. אנו מצהירים כי הסדר הפרישה הקיים אינו עונה על דרישת המידתיות הקבועה בהלכה הפסוקה ולפיכך יש בו פגיעה בשוויון מעבר לצורך. בשל כך אנו מצהירים על בטלות הסדר הפרישה המוקדם, אלא שהצהרתנו זו תכנס לתוקפה לאחר 6 חודשים מיום מתן הפסק. בתקופה זו על הצדדים לקבוע הסדר חדש ומפורט לפרישה מוקדמת של עובדי סדום אשר יענה על דרישות החוק והפסיקה. בנסיבות העניין מצאנו לנכון להימנע מפסיקת הוצאות. גיל פרישהפרישה