##זכויות אדם - הזכות להפגין:## הזכות להפגין נגזרת מחופש הביטוי. חופש הביטוי משמעו חירות הפרט או הקבוצה להביע מחשבות, דעות, אמונות ורגשות, ללא הגבלת תוכן או אמצעי [אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (תשנ"ז-1996) 999]. הזכות להפגין, כנגזרת של חופש הביטוי, היא אמצעי יעיל, בידי היחיד או בידי קבוצה, לביטוי פומבי של מסרים שונים. דומה שאין צורך להכביר אמרים על ערכה של הזכות להפגין כזכות יסוד המבטאת את ערכו של האדם באשר הוא אדם ואת כבודו (ראה למשל בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים). באורח עקרוני טמונה בזכות להפגין, הפרעה או שיבוש זכותו של מי שאינו נוטל חלק בהפגנה להשתמש בשטח הציבורי שבו ההפגנה מתקיימת ["...כשם שזכותי להפגין ברחובה של עיר מוגבלת בזכותו של חברי למעבר חופשי באותו רחוב, כן מוגבלת זכותו של חברי להלך ברחובה של עיר בזכותי לקיים אסיפה או תהלוכה..." (בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה פ"ד לה(2) 169, 177)]. לנוכח משקלו הסגולי הכבד של חופש הביטוי נקבעה בפסיקה, בדרך כלל, נוסחת איזון מחמירה, שלפיה אין מגבילים את חופש הביטוי, אלא כאשר הפגיעה הצפויה לאינטרס המתנגש בחופש הביטוי היא קשה וממשית, והסתברותה היא ברמה של קרוב לוודאי (למשל: בג"ץ 6226/01 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים). חירות הביטוי היא "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה - זכות יסוד שהיא גם עקרון-על בכל משטר דמוקרטי (בג"צ 75/53 קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז 871; בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוזי הדרומי של משטרת ישראל; בג"ץ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). חופש הביטוי נמנה עם חירויות היסוד של האדם בישראל. ניצב הוא בנדבך העליון של זכויות היסוד, שהרי, "בלא דמוקרטיה אין חופש ביטוי, ובלי חופש ביטוי אין דמוקרטיה" (בג"ץ 14/86 יצחק לאור נ' המועצה לבקורת סרטים). זכות ההפגנה והתהלוכה היא מרכיב בלתי נפרד מהזכות לחופש ביטוי. היא מהווה מכשיר מרכזי להבעת דעות, ולהעלאת סוגיות חברתיות על סדר היום הציבורי. אכן: "זכות ההפגנה והתהלוכה היא מזכויות היסוד של האדם בישראל. היא מוכרת, בצד חופש הביטוי או מכוחו, כשייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי. יש הגורסים, כי הבסיס הרעיוני לחירות זו הוא הרצון להבטיח את חופש הביטוי, אשר מצדו תורם לגילוי האמת. אחרים סבורים, כי ביסוד הזכות עומדים קיומו ותיפקודו של המשטר הדמוקרטי, המבוסס מצדו על חופש המידע וחופש המחאה. לעומתם טוענים אחרים כי חופש ההפגנה והתהלוכה הם מרכיבים חיוניים בחופש הכללי של האדם לביטוי עצמי ולאוטונומיה מחשבתית ... דומה, כי חופש ההפגנה והאסיפה עומד על בסיס אידיאולוגי רחב, אשר במרכזו ההכרה בערכו של האדם, בכבודו, בחופש הניתן לו לפיתוח אישיותו, וברצון לקיים צורת משטר דמוקרטית. באמצעות חופש זה, ניתן אמצעי הבעה לאלה, שכלי הביטוי הממלכתיים והמסחריים אינם עומדים לרשותם. על כן מקובל במשפטנו, כמו גם במשפטן של מדינות דמוקרטיות נאורות אחרות, כי לזכות ההפגנה והאסיפה מוכר מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם" (פרשת לוי, 398; ראו גם בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה; בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים). ##האם אפשר להגביל את חופש ההפגנה ?## מבחינה עקרונית ניתן להגביל את חופש הביטוי, כמו כל זכות יסוד אחרת, אם הדבר נדרש לתכלית ראויה ובמידה הנדרשת. אכן, ההגבלה של חופש הביטוי באמצעות חוק עזר הקובע כללים המסדירים הצגה של שלטים ומודעות ברחובות העיר, נדרשת לתכלית ראויה. התכלית כפולה: לשמור על המראה של רחובות העיר, ובדרך זאת על חזות העיר, וכן על בטיחות התושבים, שלא ייפגעו משילוט שאינו יציב (בג"ץ ‎6396/96 זקין נ' ראש עירית באר שבע). הגבלת חופש הביטוי והזכות להפגין נעשית כאשר מנגד לזכות להפגין ניצבת זכות אחרת שההפגנה פוגעת בה ומן הראוי לערוך איזון בין הזכויות המתנגשות. בגדרו של איזון זה אין לשקול את טיבו ותוכנו של המסר שהמפגינים מבקשים לקרוא לו פומבי (פרט למסרים החותרים תחת בטחון הציבור, שלומו, או חותרים תחת יסודות המשטר כמשטר דמוקרטי ויהודי). יהיה המסר של העותר וקבוצתו חשוב או שולי, צודק או בלתי צודק כאשר יהיה, הזכות להציגו קבל הציבור, בהפגנה על מקרקעי הציבור, שמקובל בהם להפגין, אינה שנויה במחלוקת. ## זכויות אדם - חופש הביטוי:## בשנת 1992 חוקקה הכנסת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיקרון חופש הביטוי לא זכה לעיגון מפורש בלשונו של החוק. אולם בשורה של פסקי דין קבע בית משפט זה שחוק היסוד כולל, במסגרת הזכויות והחירויות המוגנות על-ידו, גם את חופש הביטוי, ומקנה בכך לחופש הביטוי מעמד של זכות חוקתית. עמד על כך השופט מצא: "אמנם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו נוקב בשמו של חופש הביטוי ואינו מגדירו, בלשון מפורשת, כזכות-יסוד. אך אין בכך כלום: אף ללא הוראה מפורשת, כלול חופש הביטוי בכבוד האדם, כמשמעו בסעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד. שכן, מהו כבוד האדם ללא החירות היסודית הנתונה לאדם, לשמוע את דברי זולתו ולהשמיע את דבריו שלו; לפתח את אישיותו, לגבש את השקפת עולמו ולהגשים את עצמו?!" (עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 157). "בעבר הוכרה זכות זו בהלכתו של בית-המשפט, והיתה אחת מאותן זכויות יסוד, שאינן כתובות על ספר, אלא הן נובעות במישרין מאופיה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש. נראה כי כיום ניתן לגזור זכות זו מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעמיד על בסיס חוקתי חקוק את זכותו של אדם לכבוד ולחירות. החופש להתבטא - במלים בלבד או במעשים מבטאים - הוא ביטוי מובהק לכבוד האדם ולחירותו. אכן, חופש ההפגנה והאסיפה עומד על בסיס אידיאולוגי רחב, אשר במרכזו ההכרה בערכו של האדם, בכבודו, בחופש הניתן לו לפתח אישיותו וברצון לקיים צורת משטר דמוקרטית" (ע' 468, אזכורים הושמטו; ראו גם ע"א 105/92 ראם מהנדסים וקבלנים נ' עיריית נצרת עלית, פ"ד מז(5) 189, 201). אכן, "כיום אין עוד חופש הביטוי בבחינת זכות יסוד שאינה כתובה עלי ספר... מדובר בזכות חוקתית מוגנת" (דברי השופט א' ריבלין ברע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר (טרם פורסם), פיסקה 10 לפסק דינו). עם זאת, לא כל היבטיה של הזכות לחופש ביטוי נתפסים תחת הזכות החוקתית לכבוד האדם, כי אם אותם היבטים שלה הנגזרים מכבוד האדם ואשר מקיימים קשר הדוק עם "אותם זכויות וערכים, העומדים ביסוד כבוד האדם כמבטא הכרה באוטונומיה של הרצון הפרטי, בחופש בחירה ובחופש פעולה של האדם כיצור חופשי" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (טרם פורסם), פיסקה 41 לפסק דיני; להלן - פרשת התנועה לאיכות השלטון), או אותם היבטים "החוסים בבית הקיבול של כבוד האדם" (בג"ץ 7042/03 עדאלה נ' שר הפנים (טרם פורסם), פיסקה 32 לפסק דיני; להלן - פרשת עדאלה). אכן, "אין 'לקרוא' אל תוך הזכות לכבוד יותר ממה שבכוחה לשאת. לא כל הזכויות כולן נלמדות מפירושו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ... בגזירת זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות אדם, אך נכללות בתוך המושג של כבוד האדם, לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה'נגזרות' אילו עמדו לעצמן כזכויות 'בעלות שם'" (ראו בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום ולצדק חברתי נ' שר האוצר (טרם פורסם), פיסקה 15 לפסק דיני (להלן - פרשת עמותת מחויבות); בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503, 518; פרשת התנועה לאיכות השלטון, פיסקה 34 לפסק דיני; פרשת עדאלה, פיסקה 31 לפסק דיני). קביעת היקפה של הזכות לחופש ביטוי כזכות חוקתית הנגזרת מכבוד האדם צריכה להיעשות בהתאמה למובן אותו יש ליתן למושג כבוד האדם. אין לנו צורך, במסגרת זו, לעמוד באופן מפורט על היבטיה של הזכות לחופש ביטוי הנכללים במושג כבוד האדם. נראה לי כי הפגנה על רקע פוליטי או חברתי היא ביטוי לאותה אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפסילה, הנכללים במסגרת כבוד האדם כזכות חוקתית. ## זכות ההגנה הפסיבית - הנוגעת לאפשרותו של אדם להעמיד לעצמו מייצג:## זכות ההגנה הפסיבית, הנוגעת לאפשרותו של אדם להעמיד לעצמו מייצג, לשמירה על האינטרסים החיוניים. בבג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל (פ"ד מט(1) 661) מבהיר בית המשפט, כי זכות האדם למנות מטעמו שלוח כרצונו, בעיקר כאשר המדובר בעורך-דין, הנה מזכויות היסוד, כחלק מהאוטונומיה של הרצון הפרטי (שם, 717 מול א'). בבג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה (פ"ד מז(2) 843, 848-847) נקבע, שזכותו של עצור להיפגש עם עורך-דין נמנית אף היא על זכויות היסוד. סעיף 22 לחוק לשכת עורכי-הדין, תשכ"א1961-, קובע את זכות הייצוג של אדם על-ידי עורך-דין: "בפני כל רשויות המדינה, רשויות מקומיות וגופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין". בהקשר לכך טוענת המשיבה, כי היא אינה גוף ציבורי הפועל על-פי דין. הילכך, סעיף 22 אינו חל עליה. אכן, אין מחלוקת כי המשיבה אינה תאגיד ציבורי הפועל על-פי דין (בג"ץ 4135/94 גרבר נ' שרת העבודה והרווחה, תקדין עליון, כרך 94(2) תשנ"ד/תשנ"ה1994-; ע"א 835/93 איגנט הנ"ל, פ"ד מט(2) בעמ' 822 מול ב'), אולם, עדיין אין בכך כדי לשלול את תחולת הרציונל, הטמון בסעיף החוק הנ"ל, גם על גופים פרטיים. זאת במקרים מיוחדים וכמבואר בהמשך, לגבי אותן נסיבות שבהן כללי הצדק הטבעי, החלים ברגיל על רשויות המינהל, הוחלו גם בתחומי המשפט הפרטי. ככלל משמש סעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין נורמה שיורית, לאמור: זכות הייצוג היא העיקר ובאין הוראה לסתור בחיקוק אחר, רשאי אדם להיות מיוצג על-ידי עורך הדין (בג"ץ 515/74 פלוני נ' מפקד משטרה צבאית חוקרת, פ"ד כט(2) 169, 172-171 וכן 180 מול א'; ד"נ 13/75 מפקד משטרה צבאית חוקרת נ' פלוני, פ"ד ל(3) 617). ב-ד"נ 13/75 הנ"ל נאמר, בין היתר: "הנטיה נגד פרוש השולל או מצמצם את זכות הייצוג צריכה להיות חזקה יותר, כאשר המדובר בהליכים שבהם עלולה ליפול החלטה על פגיעה בחירותו של אדם, בגופו או בזכויותיו, מאשר בהליכים שבהם לא נקבע דבר לגבי זכויותיהם של בני אדם". על חשיבות מינוי עורך-דין כמייצג, בתוקף עקרון היסוד לביטוי האוטונומיה של רצון הפרט, כחלק מההליך ההוגן, נאמר בפסק הדין Argersinger הנ"ל (עמ' 31): "The assistance of counsel is often a requisite to the very existence of a fair trial". פסק הדין הידוע Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 68-69 (1932) התייחס לנושא הייצוג, כחלק בלתי נפרד מכללי הצדק הטבעי. לאמור: ניתן לראות את זכות העמדת המייצג כענף מתוך חובת השימוע שבכללים אלה. "The right to be heard would be, in many cases, of little avail if it did not comprehend the right to be heard by counsel". גישה זו הוכרה גם בפסיקה הישראלית. זכות הייצוג הפכה לחלק מכללי הצדק הטבעי, מעבר להוריה המפורשת הכלולה בסעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין. אומר על-כך כב' השופט ויתקון בבג"ץ 515/74 פלוני הנ"ל (פ"ד כט(2) בעמ' 171 מול ז'): "זכות הייצוג על-ידי עורך-דין שהעותר טוען לה, לא רק בעיקרי המשפט והצדק הכלליים מעוגנת היא כי אם גם בהוראה מפורשת של החוק" (הדגש אינו מצוי במקור - מ' ג'). אכן, עיקרי הצדק הטבעי הנם תנאי מוקדם לעשיית משפט בכלל ומשפט הוגן בפרט (ע"א 228/58 רוטשטיין נ' יו"ר בית הדין למשמעת של עובדי המדינה, פ"ד יב 1439, 1441 מול ב'-ד'; ע"א 11/56 ספיר הנ"ל, פ"ד יב 751 מול ד'-ה'). הזכות למנות מייצג הנה חלק ממשפט הוגן. אלה הם פני הדברים, גם בנוגע להליך משמעתי מעין שיפוטי ומעין פלילי, בין אם הוא מתקיים מכוח הוראות החוק ובין אם הוא מתקיים מכוח הוראות הסכם. זוהי נקודת המפגש, המביאה אותנו אל יישום עקרון היסוד בדבר זכותו של אדם להעמיד מייצג כראוי, כחלק מכללי הצדק הטבעי (ראו גם, בבג"ץ 1843/93 פנחסי הנ"ל, פ"ד מט(1), בעמ' 717 מול ה'). לספקנים, אלה שאינם מכירים בהטמעת הזכות הנ"ל כחלק מהזכות להישמע כראוי, ניתן לומר, כי ידוע הדבר שכללי הצדק הטבעי אינם מונים רשימה סגורה של מקרים (בג"ץ 91/74 גבארה נ' בית המשפט המחוזי, פ"ד כח(2) 518, 526 מול ג'-ד'). לפיכך, אין מניעה להוסיף להם נדבכים, ובכללם את הזכות האמורה הנובעת מעקרונות הקונסטיטוציה, וכל אימת שהיא עדיין אינה מצויה בגדרם. אכן, זכות הייצוג לפי סעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין וזכות הייצוג כפי שהיא באה לידי ביטוי בכללי הצדק הטבעי, חלה בעיקרה על גופים ציבוריים ולא על גופים פרטיים, אולם, כמבואר לעיל, לכלל זה יש את היוצא ממנו, כאשר כללי הצדק הטבעי חלים גם בתחומי המשפט הפרטי. אלו הן הנסיבות בענייננו, ואם תרצו ניתן יהא לראות בכך כלי נוסף להחלה עקיפה של עקרונות היסוד בתחומי המשפט הפרטי (השוו: ע"א 239/92 "אגד" נ' משיח, פ"ד מח(2) 67, 73-72; א' ברק "זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (תשנ"ג) 163). מקדמא דנא נקבע, כי לכללי הצדק הטבעי קיימת תחולה גם בהליכי הביקורת על טריבונלים פנימיים מעין שיפוטיים, בגופים וולונטריים כאמור. אלה הם פני הדברים למרות שטריבונלים אלה, כדוגמת משפט החברים אצל המשיבה, פועלים במגזר המשפט הפרטי (ד' לוין בספרו הנ"ל, 61). כל שכן אמורים הדברים, כאשר העניין הנדון בפניהם נושא אופי של הליך פלילי. אכן, אין לכחד, כי יישום כללי הצדק הטבעי במשפט הפרטי יכולה להיות שונה מיישומה במשפט הציבורי. עצם החלתם במשפט הפרטי היא החריג ויוצא הדופן. ההבדל בין שני ענפי משפט אלה נוגע להיקף תחולתם. בעוד שבמשפט הציבורי החלת כללי הצדק הטבעי היא מלאה, הרי בתחומי המשפט הפרטי החלתן תעשה במסורה. זוהי הנורמה גם באנגליה. בעוד שהזכות להעמיד מייצג טבועה בכללי הצדק הטבעי בזיקה אל תחומי המשפט הציבורי, יחול כלל זה בטריבונלים פנימיים, רק כאשר המדובר בהאשמה חמורה ובהגבלות שונות על אגודות ואיגודים מסוימים (H.W.R. Wade Administrative Law (Oxford, 6th. Ed., 1992) 546; Pett v. Greyhound Racing Association [1969] 1 Q.B. 125 ). בהליך מעין פלילי, כאשר גורל פרנסת האדם תלויה בו, נראה שיחול שם הכלל ולא תחולנה ההגבלות (השוו: Davis v. Carew Pole [1956] 1 W.L.R. 833 (Q.B.)). כאשר פרנסתו של אדם ניצבת ממול ותלויה בדבר, נדרש להקפיד ביתר שאת על מילוי אחר כללי הצדק הטבעי. כך מתייחס לנושא כב' השופט ד' לוין: "כשמדובר בפרנסה, בצורת חיים או במקצוע יש להיזהר משנה זהירות" (ע"א 835/93 איגנט הנ"ל, פ"ד מט(2) בעמ' 833 מול ה', בעקבות פסק הדין Tailor v. National Union of Seamen [1967] 1 W.L.R. 532 (ch.)). הפגנהשאלות משפטיותחופש הביטוי