פסק דין 1. במסגרת תובענה זו, ביקש התובע - שביצע עבודתו בבית ספר לטכנאי ייצור שנוהל ע"י המכון לפריון העבודה והייצור (להלן - "המכון") במעמד מוסכם של "נותן שירות" במשך כ-16 שנים - להכיר בו כ"עובד" המכון, ולשלם לו את כל הזכויות הנובעות ממעמדו כעובד, ומהפסקת ההתקשרות עימו. 2. בית דין זה דחה את תביעתו של התובע, אולם ערעור שהוגש על ידו התקבל חלקית ע"י בית הדין הארצי. בפסק הדין שבערעור קבע בית הדין הארצי כדלקמן (עע 1162/01): א. המערער היה "עובד" המכון משך כל תקופת עבודתו בו - בתחילה כ"רכז קורסים", ולאחר מכן כ"רכז אקדמי". ב. המערער לא היה עובד מדינה כמשמעותו בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, אלא היה עובד מדינה עפ"י חוזה מיוחד. זאת, מכיוון שהוא לא התקבל לשירות המדינה כעובד על פי מכרז, לא עבר את הפרוצדורה שנקבעה בחוק בכל הנוגע לקבלה לשירות המדינה, ולא קיבל כתב מינוי. 3. בעקבות קביעותיו אלה, החזיר בית הדין הארצי את הדיון לבית דין זה לשם הכרעה בתביעותיו הכספיות של התובע, אותן לא כימת במלואן, ולשם הכרעה בתביעה שכנגד של הנתבעת, לפיה אם נקבע כי התובע הוא אכן "עובד", כי אז יש לחייבו בהשבת הפרשים בין השכר שקיבל כנותן שירות עצמאי, ובין השכר שהיה מקבל לו היה "עובד". 4. במסגרת הליך ההוכחות שהתקיים בנושאים אלו הוגשו חוות דעת מקצועיות של מומחים מטעם שני הצדדים - מטעם התובע העיד מר דוד פרלשטיין, יועץ ארגוני עצמאי כיום, ששימש עד שנת 1997 בתפקידים שונים בשירות המדינה, האחרון בהם היה ממלא מקום נציב שירות המדינה; ומטעם הנתבעת העידה הגב' הניה מרקוביץ', ראש אגף בכיר לתכנון ובקרה בנציבות שירות המדינה. 5. ההליך התקיים ללא נציגי ציבור, שהוזמנו כדין ולא התייצבו. ההכרעה בנוגע לדרגת תפקידו של התובע 6. עמדת התובע, שנתמכה בחוות דעתו של מר פרלשטיין, היתה כי משנקבע ע"י ביה"ד הארצי כי תפקידו במכון היה "רכז אקדמי" בחוזה מיוחד, הרי שדרגתו צריכה לעמוד על 40 בדירוג המח"ר החל משנת 1994 (אז מונה לתפקיד רכז אקדמי), ועל דרגה 40+ משנת 1996 (אז חלו תמורות בדירוג המח"ר בהתאם להסכם השכר לשנים 1993-1996). 7. מר פרלשטיין ביסס עמדתו על תוכן תפקידיו של התובע במכון, על שנות נסיונו כאקדמאי עד שמונה לתפקיד הרכז האקדמי, ועל דרגתה של מנהלת בית הספר בו עבד התובע (דרגה 41), כשלדעתו של מר פרלשטיין, דרגתו - לאור התפקידים שמילא - צריכה לעמוד על דרגה אחת מתחתיה. 8. גב' מרקוביץ', מטעם הנתבעת, סברה כי משרתו של התובע היתה רכז הדרכה, במתח דרגות 14-16 בדירוג המנהלי, ולכל היותר משרת רכז בכיר במתח דרגות 15-17. 9. מקובלת עליי עמדתה של הגב' מרקוביץ', מן הנימוקים הבאים: א. ראשית, הגב' מרקוביץ נימקה דעתה כי דירוגו של התובע צריך להיעשות לפי הדירוג המנהלי ולא לפי דירוג המח"ר, בכך שרק בכפוף להצגת מסמכים רלוונטים בדבר השכלתו של התובע ניתן יהיה להעניק לתובע שכר לפי דירוג המח"ר. משלא הוצגו אותם אישורים כאמור ע"י התובע, אכן יש לקבוע דרגתו לפי הדירוג המנהלי. ב. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת באשר לתיאור תפקידו של התובע, ומכאן - באשר לגובה דרגתו. בית הדין הארצי קבע שהתובע שימש בתפקיד "רכז אקדמי", ובהינתן תואר זה, ותיאור תפקידיו של התובע במכון, קבע מר פרלשטיין את דרגתו של התובע כפי שקבעה, גם בהשוואה לדרגתם של "רכזים אקדמאיים" אחרים בבתי הספר בשירות המדינה (בעניין זה הוא אף הביא דוגמא ספציפית של אישה ששימשה בתפקיד הדומה לתפקידו של רכז אקדמי בבית הספר למנהל). עם זאת, מר פרלשטיין הסכים, בחקירתו הנגדית, כי במכון עצמו לא היתה קיימת משרה של "רכז אקדמי", ולעומת זאת היו קיימים בו תפקידים שונים בדרגה 41 (כאשר תפקידו של התובע צריך היה לזכות בדרגה 40+, לפי מר פרלשטיין) - מנהלת בית הספר לטכנאי ייצור, בו עבד התובע ושנוהל ע"י המכון, היתה בדרגה 41, וכן סמנכ"לים ומנהלי מחלקות במכון היו בעלי דרגה זו. ג. בכל הכבוד לנסיונו של מר פרלשטיין בקביעת תקנים, קשה לקבל את הטענה לפיה התובע, שעבד באחד מתוך מספר בתי ספר שניהל המכון, יכול להיות מדורג דרגה אחת בלבד מתחת לדרגתם של סמנכ"לים ושל מנהלי מחלקות במכון, ודרגה אחת מתחת למנהלת בית הספר כולו. ד. הגיונית יותר עמדתה של הגב' מרקוביץ', שנימקה כך את מתח הדרגות המתאים יותר, לדעתה: הגב' מרקוביץ' הסכימה להגדרת תפקידו של התובע כ"רכז", כאשר לפי הסברה, המונח "רכז" או "רכז בכיר" מתאר את המשרה עצמה, ואילו התואר המוצמד אליה קשור בתחום אותו מרכז בעל התפקיד - רכז כספים, רכז אמרכלות וכד'. לגבי "רכז אקדמי" טענה הגב' מרקוביץ' כי תואר משרה כזה כלל אינו קיים, אך הוא מקביל לתואר שכן קיים - "רכז הדרכה". רכז - כלשהו, ולצורך העניין רכז "אקדמי" - יהיה לעולם בדרגה 14-16, ואילו רכז בכיר יהיה לעולם בדרגה 15-17. ה. ביה"ד הארצי קבע כי התובע שימש בתפקיד רכז "אקדמי", ומשמר פרלשטיין הסכים לתואר זה - אם כי ב"כ התובע התנגד להקבלת המונחים "רכז אקדמי" ו"רכז הדרכה", וניסה לשוות לתפקיד הרכז האקדמי חשיבות גדולה הרבה יותר - סבורה אני כי יש לקבל את עמדתה של הגב' מרקוביץ', שנומקה היטב ושבה הוסבר בפירוט האופן בו הגיעה למסקנה מה הדרגה הראויה למשרה מסוג זה. 10. על כן, נקבע בזאת, כי משרתו של התובע היתה משרת "רכז", ולכל היותר משרת "רכז בכיר", במתח דרגות 15-17 בדירוג המנהלי. 11. אוסיף כי אמנם מר פרלשטיין, בחקירתו הנגדית, ציין מקרה אחד שזכור לו, ובו תפקיד שדומה לתפקיד רכז אקדמי דורג בדרגה 42: "...בית הספר המרכזי למנהל, שהיה בנציבות שירות המדינה והיה כפוף אליי עד לפרישתי משירות המדינה, ובו היה תפקיד דומה לרכז אקדמאי של בית הספר למנהל בשירות המדינה, לא בתואר של רכז אקדמי אבל בפועל, בעבודה, עוזר להדרכה, רכז בכיר אולי להדרכה. הדרגה היתה 42 בדרוג המח"ר... אני מדבר על בחורה בשם רותי בבית הספר למנהל (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 12-17). 12. אולם, גם מדברים אלו עולה כי התואר המפורש "רכז אקדמי" ייתכן וכלל לא קיים, ויש בכך לתמוך עוד בעדותה של הגב' מרקוביץ'; ומלבד זאת, הגב' מרקוביץ' התייחסה בעדותה לעדותו זו של מר פרלשטיין, ואמרה כי: "מבנה בית הספר למנהל הוא שונה מהמבנה הארגוני של המכון לפריון עבודה. גם המטרות של בית הספר למנהל בנציבות שונות ולא נכון לעשות השוואה בין שני הדברים... (עמ' 20 לפרוטוקול)". 13. לסיכום הדברים עד כה, נקבע בזאת כי הדרגה המקסימלית אליה יכול היה להגיע התובע במסגרת תפקידו, הינה דרגה 17 בדירוג המנהלי. משכורתו הקובעת של התובע 14. משקבע מר פרלשטיין דרגתו של התובע, המשיך ופירט בחוות דעתו, כי לאור אופי תפקידו של התובע - פיקוח על תוכן הלימודים, פיקוח על המרצים והתלמידים בבית הספר באתרים שונים, לאורך כל שעות היום - ולאור זאת שהתובע דיווח בכל חודש על 100 שעות נוספות, שאושרו ושולמו לו - כל אלה, כך לדעת מר פרלשטיין, מתאימים להעסקה במסגרת חוזה מיוחד של משכורת כוללת. 15. עמדתו של מר פרלשטיין אינה מקובלת עליי, ואני מעדיפה בהקשר זה את עמדתה של הגב' מרקוביץ' בנושא זה. אמנם כשעבד התובע עבור המכון במעמד של נותן שירות עצמאי, עבד שעות נוספות רבות, וקיבל שכר כולל עבור עבודתו, בלי כל קשר לשעות בהן עבד בפועל. אולם, משנקבע כי התובע היה במעמד "עובד", יש לבדוק אם עמד בכללים שנקבעו ע"י נציבות המדינה להעסקת עובדים בחוזה מיוחד של משכורת כוללת. 16. מר פרלשטיין כלל לא נימק עמדתו מדוע יש לקבוע את משכורתו של התובע כמשכורת כוללת, ואף בחוזר של נציב שירות המדינה שצירף לתצהירו (נספח 5), חוזר העוסק ב"העסקת עובדים בחוזה מיוחד - משכורת כוללת", לא ניתן למצוא כל תימוכין לכך שתפקידו של התובע היה כזה שהיה מקנה לו מעמד של העסקה בחוזה מיוחד של משכורת כוללת. מן החוזר: "ניתן להעסיק בחוזה מיוחד במשכורת כוללת במשרות כמפורט להלן: א. משרת מנהל לשכה, עוזר, יועץ ודובר בלשכת שר, סגן שר ומנכ"ל. ב. 1) משרה אשר תוגדר ע"י נש"מ כמשרה חיונית שיש לבצע את תפקידיה ללא דיחוי, לא נמצא מועמד מתאים מתוך המשרד לאחר מיצוי הליכי מכרז פנימי, ונמצא מועמד מתאים מחוץ לשירות המדינה, ניתן יהיה להציע למועמד חוזה מיוחד (המשרות שיוגדרו תהיינה, לדוגמא: כלכלנים... אדריכלים, מהנדסים, עובדי מיחשוב ברמה מקצועית גבוהה, מפקחים ורואי חשבון. ...3) בתחומי התמחות מקצועיים מיוחדים או משרות חיוניות להם נדרשים מומחים, יאושר שכר מיוחד ע"י ועדת חריגים בראשות נציב שירות המדינה..." 17. הדברים הובאו בפירוט רק על מנת שניתן יהיה להיווכח כי משרתו של התובע אינה עומדת באף אחד מהקריטריונים שנקבעו בחוזר, לפיהם יועסק עובד בחוזה מיוחד של משכורת כוללת. הגב' מרקוביץ' פירטה את הדברים באריכות בתצהירה, ובחקירתה הנגדית לא נסתרו הדברים: "הזכאות לחוזים מסוג 'משכורת כוללת' נקבעה לקבוצות מיוחדות של עובדים, שנציב שירות המדינה העדיף להכליל בשכרם תשלום בגין שעות נוספות, כוננויות ועוד. מדובר היה במשרות חיוניות שקשה היה לגייס אליהן עובדים טובים. לכן, ככלל הזכות לחוזים מסוג זה נקבעה לקבוצות עובדים שעבדו בשטח, כגון: מפקחים, מהנדסים וכד' או לקבוצות עובדי מטה במקצועות המחשוב, התכנון והכלכלה. לא זכור לי מקרה בו משרה מסוגה של משרת התובע זכתה להעסקה בחוזה מיוחד מסוג 'משכורת כוללת'... אוסיף ואדגיש כי בעת סגירת המכון לא הועסקו בו עובדים בחוזים מיוחדים לפי 'משכורת כוללת'". 18. לא זו אף זו, בחקירתו הנגדית מר פרלשטיין המשיך וטען כי משרה מסוג משרתו של התובע, אותה ביצע "ביום או בלילה או בערב, זה בכל הארץ, אין פיקוח צמוד עליו" (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 24-25), היא משרה של "משכורת כוללת". אולם משנשאל שוב ושוב אם זכור לו, שבמהלך כל שנות שירותו בנציבות המדינה, נחתם חוזה מסוג זה לגבי משרה מסוג משרתו של התובע - ענה בשלילה. אין די בטענה לגבי היות מהות תפקידו של התובע מתאימה לחוזה של משכורת כוללת, כאשר על פי כללי נציבות המדינה משרה כזו אינה מסוג המשרות לגביהן ייחתם חוזה כזה. 19. משנשללה טענתו של מר פרלשטיין, לא ניתן גם לקבל את החישוב שעשה לגבי משכורתו הקובעת של התובע, ממנה ייגזרו כל זכויותיו. 20. לפיכך, נקבע בזאת כי משכורתו החודשית הקובעת של התובע היתה כפי חישובה של הגב' מרקוביץ', בנספח ב' לתצהירה, בהתאם לחוזה מיוחד על בסיס דירוג-דרגה: 3,704.79 ₪ נכון לחודש אוגוסט 1999. פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע 21. משנקבע כי משכורתו של התובע היא כמפורט לעיל, פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע עומדים על 3,704.79 ₪, במכפלת מספר שנות עבודתו - 15 שנים ועוד 9 חודשים. סך פיצויי הפיטורים שחבה הנתבעת לתובע הינו, אם כן: 58,350.45 ₪. 22. תביעתו של התובע לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים מיום מתן פסק הדין בבית הדין הארצי נדחית, מאחר והתיק הוחזר לבית הדין הזה על מנת לנהל הליך הוכחות בעניין זכויותיו של התובע, ובכלל זה פיצויי הפיטורים שלו. אחת הסיבות להחזרת התיק היתה העובדה שהתובע לא כימת תביעתו במלואה, ומשהיתה מחלוקת בין הצדדים באשר להיקף פיצויי הפיטורים שלו ויתר זכויותיו, כמו גם באשר לתביעה שכנגד של הנתבעת לקיזוז והשבה - תביעה שכלל לא נדונה - אין לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנה. פדיון חופשה 23. התובע תבע פדיון ימי חופשה שלא ניצל משך 7 שנים. 24. מכיוון שנקבע כי התובע הינו עובד מדינה, חלות עליו ההגבלות החלות על כל עובדי המדינה מכוח התקשי"ר. בעניין פדיון החופשה, נקבעו בפרק 33.13 לתקשי"ר הגבלות הנוגעות לצבירת ימי חופשה, ולגבי התובע רלוונטית ההוראה לפיה אין ביכולתו לצבור מעל ל-55 ימי חופשה שלא נוצלו. אמנם התובע ניצל ימי חופשה מועטים במהלך שנות עבודתו, כפי שעלה מחומר הראיות שהוצג בשמיעת חלקו הראשון של התיק, אולם על-פי המגבלה הנזכרת לעיל, אין ביכולתו לקבל כיום פדיון ימי חופשה של מעל ל-55 ימים. 25. ערך יום עבודה של התובע הועמד ע"י הגב' מרקוביץ' על 177.86 ₪, ובעבור 55 ימי חופשה חב הנתבע לתובע סכום כולל של 9782.3 ₪. 26. יצוין, כי אמנם התקשי"ר מאפשר צבירת ימי חופשה מעבר למספר המירבי אותו רשאי עובד לצבור בסה"כ, וזאת אם נוכח מנהל כללי או מנהל יחידת סמך לדעת שנבצר מן העובד, מחמת לחץ עבודה, לנצל את מלוא מכסת ימי החופשה. התובע ניסה להיתלות בהוראה זו, וטען בסיכומיו - טענה שלא הועלתה לפני כן - כי כמעט ולא יצא לחופשה עקב עומס עבודה. לטענה זו אין תימוכין בחומר הראיות, וב"כ התובע לא הצליח לבסס את הטענה רק ע"י כך ששאל את הגב' מרקוביץ' בחקירתה הנגדית אם היא יודעת אם "מישהו אפשר לתובע לצאת לחופשה", והגב' מרקוביץ' השיבה שאינה יודעת. דמי הבראה 27. התובע הגיש תביעתו לראשונה במהלך שנת 1996, עת עדיין עבד בעבודתו. על כן הוא מבקש כעת כי ביה"ד יקבע כי הוא זכאי לפדיון דמי ההבראה בגין 7 השנים שקדמו לתאריך הגשת התביעה, וכן בגין 3 השנים שחלפו מאז הוגשה התביעה ועד שנסגר המכון, והתובע הפסיק לעבוד בו. בכתב התביעה המתוקן האחרון שהוגש על ידו (מתוך שלושה), העמיד התובע את סכום דמי ההבראה הכולל לו הוא זכאי, לטענתו, על 29,000 ₪. חישוב זה מבוסס על זכאות ל-10 ימי הבראה בכל שנה, כפול 290 ₪. 28. ברכיב זה של התביעה, יש לקבל את טענות הנתבעת, ולקבוע כי התובע לא הוכיח את תביעתו בעניין זה: א. ראשית, התובע לא הוכיח מהיכן נובעת זכאותו, כמי שנקבע שהוא "עובד מדינה", לקבל פדיון דמי הבראה - שהרי, כעובד מדינה חלות עליו הוראות התקשי"ר, ובהן אין הוראה המקנה אפשרות לפדות את הזכות הזו לאחר סיום יחסי עובד ומעביד. התובע לא התייחס לסוגית מקור זכאותו לפדיון דמי הבראה כלל, אולם למען הסר ספק, יצוין כי גם צו ההרחבה בדבר תשלום קצובת הבראה (על הסכם קיבוצי שנחתם בין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים ובין ההסתדרות), צו המאפשר פדיון של קצובת הבראה גם לאחר סיום יחסי עובד ומעביד, אינו חל על התובע: בצו נקבע שאין הוא חל על עובדים ששכרם משתלם בהתאם להוראות ההסכמים הקיבוציים החלים על השירות הציבורי, ונקבע בו גם שאין הוא חל לגבי עובדים שלגביהם נקבעו הוראות עדיפות בדבר השתתפות בדמי הבראה (ובתקשי"ר ישנן הוראות עדיפות כאלה לגבי עובדי מדינה - למשל, באשר למספר ימי הזכאות). ב. שנית, תביעתו של התובע לדמי הבראה אינה מפורטת דיה, ואינה מבוססת: התובע ביקש דמי הבראה בגין 10 ימים בכל שנה, למרות שמספר ימי הזכאות משתנה כל מספר שנים, בהתאם לוותק; התובע ביקש כי תעריף יום ההבראה המבוקש יועמד על 290 ₪, מבלי שהראה על מה מתבססת בקשתו זו - מתי נקבע התעריף, ולאיזו שנה הוא תקף; ולבסוף, התובע כלל לא הראה מה היה היקף משרתו בכל אותן 10 שנים עבורן הוא מבקש דמי הבראה, שהרי דמי ההבראה משולמים בהתאם להיקף המשרה, ואם היה היקף משרתו של התובע בחלק מן השנים שונה מהיקף משרה מלאה, כי אז אינו זכאי למלוא קצובת ההבראה לאותה שנה. ג. ושלישית, רק כתוספת לשני הנימוקים הקודמים, התובע שינה את תביעתו לדמי הבראה שלוש פעמים, ובכל אחת מן הפעמים לא פירט על מה מבוססת התביעה ומה פשר השינויים שהכניס בה: - כשהוגש כתב התביעה הראשון, בשנת 1996, ביקש התובע דמי הבראה בסך 4,000 ₪, בגין השנתיים האחרונות שלפני הגשת התביעה. כאן לא הופיע פירוט כלשהו באשר למספר ימי ההבראה המגיעים לתובע בכל שנה, ובאשר לתעריף יום הבראה. - בכתב תביעה מתוקן שהוגש בשנת 1997, ביקש התובע כי ייפסקו לזכותו דמי הבראה בסך 14,000 ₪, בגין "7 השנים האחרונות", ללא פירוט נוסף. - רק בכתב תביעה מתוקן נוסף, שהוגש בשנת 1999 לאחר סיום עבודתו של התובע, הופיעה התביעה לדמי הבראה בסך 29,000 ₪, עם הפירוט שלעיל (10 שניםX10 ימיםX290 ₪), מבלי שהובאה במהלך המשפט הראשון כל הוכחה לעניין זכאותו של התובע לזכות עצמה, ולסכומים הללו. גם במסגרת הליך ההוכחות שהתנהל כאן לאחר שהושב התיק מביה"ד הארצי, לא הובאה כל ראיה מטעם התובע לעניין זכאותו לדמי הבראה, והעד המומחה מטעמו כלל לא התייחס לעניין, למעט האמירה הכללית הבאה בתצהירו: "יש לאשר לפי דעתי לעובד את כל התשלומים המפורטים בכתב התביעה המתוקן בסעיף 15. זאת לאחר שעברתי ובדקתי את כל המפורט בסעיף 15 הנ"ל". 29. בנסיבות אלו, בהן התביעה לדמי הבראה הועלתה על דרך הסתם, ללא שכומתה כראוי וללא שהוכח המקור לפיו זכאי התובע לה ולרכיביה, וגם משאותה תביעה שונתה שלוש פעמים מבלי שפורט ההסבר לשינויים, דינה להידחות. הפרשות לקרן השתלמות 30. התובע טען כי הנתבעת מחויבת עפ"י התקשי"ר להפריש עבורו תשלומים חודשיים לקרן השתלמות, בסך 7.5% ממשכורתו, וכי משלא עשתה כן, עליה לפצותו כעת. הנתבעת טענה, מאידך, כי עפ"י הוראות התקשי"ר, הצטרפות עובדי מדינה לקרן השתלמות הינה וולונטרית, ומתבצעת רק לאחר שעובד ביקש להצטרף, חתם על טופס הצטרפות והנהלת הקרן אישרה את הצטרפותו. לטענת הנתבעת, קיימים עובדים רבים בשירות המדינה שבחרו שלא להצטרף לקרן השתלמות, ומכיוון שהתובע אף הוא לא ביקש מעולם להצטרף לקרן כזו, יש לדחות דרישתו לפיצוי בגין העדר הפרשות לקרן. 31. אמנם, אין הנתבעת חייבת בפתיחת קרן השתלמות עבור עובד, ובהפרשת כספים אליה, ופתיחת הקרן מותנית בבקשה של העובד עצמו; אולם, בפסק דינו של ביה"ד הארצי נקבע ש"אין בנמצא ראיה, לפיה בעת קבלתו לעבודה ניתנה למערער אפשרות לבחור האם להיות מועסק במעמד של 'עובד'". מכאן, נראה על פני הדברים, כי אם לתובע לא הוצע להיות במעמד "עובד", גם לא הוצע לו מעולם לפתוח קרן השתלמות; ואם התובע עבד כל אותן שנים כשהוא סבור שאינו במעמד "עובד", כי אז לא היתה לו סיבה לפנות למעבידו בבקשה שתיפתח עבורו קרן השתלמות. 32. לאור קביעתו היום של ביה"ד הארצי, כי התובע היה, למרות הכל, "עובד" במשך כל שנות עבודתו, הרי שככל עובד אחר, קמה לו הזכות שתיפתח עבורו קרן השתלמות לבקשתו, ושהמעביד יפריש אליה כספים. אין ניתן לנחש היום מה היה קורה אילו היה התובע נחשב ל"עובד" מלכתחילה - אם היה מבקש לפתוח קרן השתלמות אם לאו. 33. לאור זאת, יש לקבוע כי על הנתבעת לפצות את התובע בגין העדר הפרשות לקרן השתלמות. עפ"י התקשי"ר (55.112) חלקו של המעביד, המופרש לקרן של עובד בדירוג המנהלי הוא 7.5% מהמשכורת. התובע תבע סכום זה עבור 7 השנים האחרונות לעבודתו. שכרו הקובע של התובע, כפי שנקבע לעיל, הינו 3,704.79 ₪, ועל כן הסכום הכולל שחבה לו הנתבעת בגין הפרשות לקרן השתלמות עומד על: 23,340.18 ₪. ימי חג וימי בחירות 34. התובע טען כי משנקבע כי הוא "עובד", עליו לקבל תשלום בגין ימי חג וימי בחירות בשבע השנים האחרונות לעבודתו. הנתבעת לא התייחסה לטענה זו במסגרת ההליך שהתקיים בפנינו, לא באמצעות העדה מטעמה ולא בסיכומיה, ומכאן שלא התנגדה לה. על כן, תביעתו זו של התובע מתקבלת במלואה: 9 ימי חג לכל שנה (ולא 10 כפי שתבע התובע), בתוספת 3 ימי בחירות שהיו במהלך תקופה זו, במכפלת השכר היומי של התובע (177.86 ₪) מסתכמים ב- 11,738.76 ₪. הזכויות הנובעות מהסכם ההפרטה 35. בשנת 1999 הופרט המכון ופעילותו הועברה משליטת המדינה לשליטתה של חברה פרטית. עקב סגירת המכון והפרטתו, נחתם הסכם בין נציגי העובדים ובין המדינה, ובו זכו עובדי המכון לפיצויי פיטורים ולתנאי פרישה מיוחדים. התובע גורס כי גם הוא זכאי לאותם תנאים, ואילו הנתבעת טוענת כי ההסכם הנדון לא חל על התובע, שכן הוא חל אך ורק על עובדי מדינה בעלי כתב מינוי, דהיינו על עובדים קבועים, שהתקבלו לעבודה לפי חוק שירות המדינה (מינויים); ובבית הדין הארצי נקבע כי התובע לא היה עובד מדינה מסוג זה, אלא עובד מדינה בחוזה מיוחד. 36. אכן, מעיון במסמך שהוגש ע"י התובע והמכונה "פרוטוקול מיום ג' 24/11/98 בנושא המכון לפריון העבודה והייצור", עולה כי המדובר בדיון בין נציגי העובדים לנציגי המדינה, לגבי תנאים מועדפים אותם יקבלו עובדי המכון בעקבות סגירתו. מתוכן הדיון עולה כי לא נעשתה בו כל הבחנה בין עובדים קבועים לעובדים בחוזה מיוחד. 37. אולם, בהצגת הפרוטוקול הזה שצורף לחוות הדעת של מר פרלשטיין, אין כדי להביא את התמונה במלואה. ובמה דברים אמורים? כחודש לפני אותו דיון התברר בבית הדין סכסוך קיבוצי בין ההסתדרות לבין המדינה בנושא הפרטת המכון, ובאותו דיון, שצורף לתצהירו של מר גולדווסר מטעם הנתבעת, פירטו נציגי המדינה ונציגי ההסתדרות עיקריו של הסכם אליו הגיעו. משני המסמכים גם יחד ניתן ללמוד שבדיון בבית הדין, שהתקיים ראשון, הגיעו הצדדים להסכם לגבי העובדים השונים של המכון; הדיון השני, שהיה המשכו של הדיון בבית הדין, נסב על התנאים שיקבל כל עובד, וזאת על פי החלוקה אליה הגיעו הצדדים בבית הדין. 38. בהסכם אליו הגיעו הצדדים בבית הדין, שקיבל תוקף של החלטה מבית הדין, קיימת הבחנה ברורה בין שני סוגי עובדים. אביאו כלשונו: "א. במכון כיום 60 עובדים: 10 מתוכם עובדים על פי חוזה מיוחד אשר תוקפו עומד לפוג ולא יחודש. ב. באשר ל-50 העובדים הנותרים: 34 מתוכם ייקלטו במשרד העבודה והרווחה במשרות תקניות. 16 עובדים ייקלטו ע"י הזוכה במכרז, וככל הידוע לנו 10 עובדים הביעו רצונם לפרוש בתנאי פרישה מועדפים המוצעים להם." (מדברי נציגת המדינה בדיון) 39. ואכן, בפרוטוקול הדיון שהוגש ע"י התובע, דנים הצדדים בתנאים של אותם 50 עובדים קבועים - אלה שיקלטו, ואלה שיפרשו בתנאי פרישה מועדפים. 40. מכאן, כי אין ניתן לומר שהתובע, כעובד בחוזה מיוחד, נכלל תחת אותו הסכם. בנוסף, העידה אף הגב' מרקוביץ', שהשתתפה בעצמה בדיוני המו"מ לקראת ההגעה להסכם, כי הסכם ההפרטה לא הוחל על עובדים בחוזים מיוחדים, וכי תוכניות הפרישה שהוצעו לעובדים בתקופה הרלבנטית לא חלו על עובדים שהועסקו בחוזים מיוחדים. 41. מר פרלשטיין, לעומת זאת, קבע בתצהירו באופן חד משמעי ש"בהסכם של התנאים המועדפים לעובדי המכון המפוטרים, לא נאמר שום דבר על כך שהעובדים במעמד של חוזה מיוחד אינם זכאים לתנאים המפורטים בהסכם". ייתכן כי הדברים נכונים לגבי הדיון בתוכן התנאים עצמם; אולם, כאמור, בהסכם הראשון, שנערך בבית הדין, נאמר מפורשות אחרת. מכל מקום, מר פרלשטיין הודה בעדותו בבית הדין כי כלל לא נכח בדיון ההפרטה של המכון, ומשנשאל אם הוא מכיר עובד בחוזה מיוחד שהסכם ההפרטה חל עליו, ענה: "אני לא יודע" (עמ' 17 לפרוטוקול, שורה 22). 42. לסיכום, יש לראות את כל המסמכים, כולל פרוטוקול הדיון בבית הדין, כמקשה אחת היוצרת את הסכם ההפרטה, ומרצף הדברים עולה ברורות כי נעשתה הבחנה בין עובדים קובעים לבין עובדים בחוזה מיוחד. 43. אשר על כן, משנקבע שהתובע היה עובד המכון במעמד של עובד בחוזה מיוחד, אין הוא זכאי לתנאים המיוחדים שנקבעו בהסכם ההפרטה של המכון. התביעה שכנגד - האם חלה על התובע חובת השבת הפרשי שכר לנתבעת? 44. הנתבעת - והתובעת שכנגד - טענה כי המשכורת ששולמה לתובע כ"קבלן" במשך כל שנות עבודתו היתה גבוהה מזו שהיתה משולמת לו כ"עובד מדינה", ומכיוון שהיום נקבע כי היה "עובד", עליו להשיב את ההפרש בין המשכורת שקיבל בפועל לבין משכורת ה"עובד" שהיתה משולמת לו. 45. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי לא רק שהשכר שקיבל התובע כקבלן גבוה משכרו של עובד, אלא גם - בהיותו "עצמאי", לא חלו על התובע מגבלות שונות שהיו חלות עליו לו היה "עובד", וכך יוצא שכל הכנסתו מן העבודה גדולה בהרבה יותר ממה שהיה מקבל לו היה "עובד מדינה": כך, למשל, לו היה "עובד", לא יכול היה התובע לקבל תמורה כלשהי בגין 100 שעות נוספות בחודש, משום שקיימת מכסה מסוימת של שעות נוספות אותם יכולים עובדי מדינה לבצע; וכן, לו היה התובע "עובד" ייתכן ועפ"י הכללים החלים על עובדי מדינה, כלל לא היה מקבל היתר לעבוד בעסקו הפרטי. 46. עמדת הנתבעת היא כי תחושת המצפון והיושר, וכן דיני עשיית העושר ולא במשפט, מחייבים כי התובע ישיב את הסכומים ששולמו לו ביתר כעצמאי, וכי כשם שקיבל הוא זכויות הנובעות מהכרזה עליו כעל "עובד", כך יש לאפשר לנתבעת לקבל את המגיע לה כתוצאה משינוי המצב בעקבות אותה הכרזה. 47. הכללים לאורם ייקבע באם יש להטיל על התובע ביצוע השבה נקבעו בפסקי הדין ע"ע 300256/98 אייזיק נ' תה"ל-תכנון המים לישראל בע"מ וע"ע 300267/98 טויטו נ' מ.ש.ב הנדסת קירור למיזוג אוויר בע"מ. שם נקבע כי הכלל הוא שבמקום בו בית הדין מוצא לנכון להתערב בדברים שהוסכמו בין הצדדים, כך שהוא קובע שמי שהוגדר ביניהם כ"עצמאי", מוגדר כעת, בדיעבד, כ"עובד", במקרים מעין אלה - אין לבצע השבה. 48. אולם, נקבע גם כי יש חריגים לכלל הזה. כך, בפסק דינו של הנשיא אדלר בעניין טויטו: "בין החריגים לכלל נמנים המקרים בהם נקבע למבצע העבודה תשלום כעצמאי הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כ'עובד', ובנוסף: [א] משנקבע במפורש בחוזה העבודה שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו 'עובד', תיעשה השבה; [ב] כאשר העובד דורש להיות במעמד של עצמאי." 49. גם ביחס לחריגים הללו קבע בית הדין: "כמובן, שבבואו לתחום את היקף החריגים הללו, על בית הדין לשקול את מכלול נסיבות המקרה ולוודא, כי התוצאה אינה פגיעה בעובד." 50. בפסק הדין בעניין אייזיק, בו נקבע בדיעבד שאייזיק אינו "עצמאי" אלא "עובד", קבע בית הדין שאייזיק חייב בהשבת סכומי היתר שהרוויח כ"עצמאי", וזאת משום שהוא דרש מתה"ל להעסיקו כעצמאי, כדי לקבל תמורה כמעט כפולה מזו שהיה מקבל כ"עובד". 51. עם זאת, בפסק דין טויטו, שגם בו נקבע שטויטו הוא "עובד", לא חויב טויטו בהשבה, וזאת למרות שהוצע לו להיות מועסק במעמד של עובד, או להרוויח 40% יותר אם יועסק כעצמאי; טויטו בחר לקבל את הכסף, אך לא חייב את החברה להעסיקו כעצמאי, ועל כן הוחלט שאין הוא נופל בגדר החריג השני לכלל לפיו אין לחייב בהשבה. 52. ובענייננו - עפ"י חישוב שערכה הגב' מרקוביץ' מטעם הנתבעת, השכר שהרוויח התובע כ"עצמאי" היה גבוה מהשכר שאמור היה להרוויח במעמד של "עובד": 20.5 ₪ לשעה, לעומת 20.16 ₪ לשעה. אולם, מעבר לכך, לא הוכיחה הנתבעת דבר, אלא ביקשה מביה"ד לעשות את הקישור המיידי בין העובדה שהתובע הרוויח יותר כ"עצמאי" ובין המסקנה כי עשה עושר ולא במשפט, וכי יש להטיל עליו חובת השבה. 53. אין די בכך שהנתבעת הראתה שהתובע הרוויח יותר כ"עצמאי" (מה גם שעפ"י עמדת הפסיקה, עליו להרוויח יותר "באופן ניכר"). לתנאי זה צריך להצטרף עוד אחד משני התנאים האחרים שפורטו לעיל, על מנת שיתקיים החריג לכלל לפיו לא יחויב העובד בהשבה. בענייננו לא מתקיים ולו אחד מהם: א. בין הצדדים בתיק זה לא היה קיים חוזה עבודה כלשהו, ועל כן לא הוסכם ביניהם כי מבצע העבודה יחויב בהשבה אם ייקבע בדיעבד כי הוא "עובד". ב. התובע לא דרש להיות במעמד של עצמאי מעולם. בפסק דינו של בית הדין הארצי נקבע גם שמעולם לא הוצע לו להיות "עובד", ומשכך, ממילא הוא גם לא סירב לכך ולא דרש להיות עצמאי. אם בפסק הדין בעניין טויטו, שקבע שהוצע לטויטו להיות "עובד" או להיות "עצמאי", וטויטו בחר להיות עצמאי ולהרוויח יותר - אם שם נקבע שטויטו אינו חייב בהשבה משום שלא דרש להיות עצמאי, ולכן לא נפל בגדר החריג השני; אזי במקרה זה, כשנקבע שלתובע לא הוצע להיות עובד, והוא ודאי לא דרש שלא להיות "עובד", קל וחומר שאין לחייבו בהשבה. 54. אשר על כן, אין לחייב את התובע להשיב לנתבעת את הפרשי השכר בין שכרו כ"עצמאי" ובין שכרו של "עובד", וממילא אין לקזז את הסכומים הללו מן הסכומים שחבה הנתבעת לתובע, ודין התביעה שכנגד להידחות. סוף דבר 55. לאור כל האמור לעיל, תביעתו של התובע מתקבלת בחלקה, והתביעה שכנגד נדחית. 56. תביעתו של התובע מתקבלת בחלקה, כך שהנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים: א. פיצויי פיטורים בסך 58,350.45 ש"ח. ב. פדיון ימי חופשה בסך 9,782.3 ש"ח. ג. פיצוי בגין הפרשות לקרן השתלמות בסך 23,340.18 ש"ח. ד. תשלום עבור ימי חג ובחירות בסך 11,738.76 ש"ח. ובסה"כ - 103,211.69 ש"ח. 57. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום סיום עבודתו של התובע - 30.8.99 - ועד ליום התשלום בפועל. 58. הנתבעת תישא בהוצאות התובע בגין ההליך הזה, בסך 3,000 ₪, שישולמו בתוך 30 ימים מהיום. אם לא כן, תישא הנתבעת בהפרשי הצמדה וריבית כחוק, עד ליום התשלום בפועל. 59. היה והאגרה לא שולמה במלואה, על התובע לשלמה. יחסי עובד מעביד