חוקיות קו ביוב ציבורי דרך מקרקעין

פסק דין עירית נס ציונה הקימה קו ביוב ציבורי העובר דרך מקרקעין בנס ציונה שבבעלות העותרים. העותרים טוענים כי הנחת הקו נעדרה סמכות בדין. הם מבקשים כי יינתן פסק דין המצהיר על אי החוקיות של הפעולה. על מדוכת הדיון בעתירה זו מצויה סוגיית היקף הסמכות של רשות מקומית להיכנס לשטחים פרטיים כדי להניח קו ביוב ציבורי. העתירה ונסיבותיה העותרים, בני משפחת זלק, הם בעלים של חלקה 14 בגוש 3851 בנס ציונה (להלן: "החלקה בנס ציונה") וכן הבעלים של חלקה 1 בגוש 3688 המצויה בתחום העיר רחובות וגובלת בחלקה בנס ציונה (להלן: "החלקה ברחובות"). חלקות הקרקע הללו מוגדרות כקרקע חקלאית ואינן מעובדות מזה מספר שנים. סמוך לחלקות של העותרים מוקמת שכונת מגורים גדולה (כ-890 יחידות דיור). כחלק מעבודות התשתית הנחוצות לשם הקמת שכונת המגורים היה צורך למתוח קו ביוב מאסף שחלקו עובר בתחומי חלקות נס ציונה ורחובות. ב-3.2.02 שלח ראש עירית נס ציונה מר יוסי שבו (להלן בהתאמה: "ראש העיריה" ו"העיריה") הודעה לעותרים בדבר כוונת העיריה להניח קו ביוב בחלקה בנס ציונה. משך מספר חודשים התנהלו חילופי דברים בין העותרים לבין נציגי העיריה שסבו על תכנון עתידי הנוגע לחלקות הללו וקו הביוב בכלל זה. ביום 5.6.02 שלחה עו"ד מרים (זלק) פורת (אחת העותרים) מכתב לאדריכלית עירית נס ציונה ובו הסכמה להנחת קו הביוב, בתנאי שיינתן פיצוי על כל נזק שייגרם לחלקה וכן שייערך תאום מוקדם עם משפחת זלק לעניין מועד הכניסה לחלקה. מהנדסת העיר אישרה בכתב שהעירייה תפצה את העותרים בגין נזק לקווי מים או למחוברים שעל הקרקע. ביום 11.12.02 קיימו בני משפחת זלק פגישה עם המהנדס עמי יפה המשמש כמנהל עבודה בפרוייקט הבניה ודנו עמו בעניין קו הביוב. אחרי הפגישה שלחה עו"ד פורת מכתב אל מהנדסת העירייה ובו הודיעה כי העותרים משעים את ההרשאה שניתנה להיכנס לחלקות מפני שהסתבר שהנחת קו הביוב כרוכה בפגיעה במקרקעין בהיקף שלא נודע לעותרים מראש ושיש בו כדי לגרום לשינוי פני הקרקע באופן שאינו ניתן לתיקון. במפגשים נוספים עם המהנדס יפה הובהר לעותרים היקף העבודה המתוכננת בחלקותיהם והובטח שהעבודה מבוצעת בעומק הקרקע ושלאחר סיומה יתבצעו עבודות ליישור הקרקע ואפילו - אם יבקשו זאת העותרים - יוחזרו פני הקרקע לקדמותם (היינו תשוחזר גבעה הקיימת בשטח). עוד מפגשים וחילופי מכתבים התנהלו בחודשים פברואר - מרס 2003, בין העותרים לבין מהנדסת העיר. עיקרם הוא, מצד אחד, הצבעה על חוק הרשויות המקומיות (ביוב תשכ"ב - 1962) (להלן: "חוק הביוב") כמקור הסמכות של העירייה ושלוחיה לביצוע העבודות ומצד שני, הסכמה לפצות את העותרים בגין נזקי העבודה. העותרים פנו לבית משפט זה בבקשה למתן צו מניעה זמני כנגד ביצוע העבודות. ביום 3.4.03 דחה בית המשפט את הבקשה (בקשה דומה הוגשה לבית משפט השלום בראשון לציון, ביחס לחלקה ברחובות ואף זו נדחתה). משנדחו הבקשות קיימה העירייה את החלטתה ובאמצעות המשיבות אפריקה ישראל להשקעות בע"מ וישראל אדלר ובנו חברה להשקעות בע"מ ביצעה את הנחת קו הביוב. העובדה כי "המעשה עשוי" לא הסיגה את העותרים אחור והם עומדים על עתירתם. כהשלמה לתיאור הנסיבתי-עובדתי ייאמר, כי העותרים טוענים שבפגישות עם גורמי העירייה (במיוחד עם מהנדסת העירייה) הוליכה אותם העירייה שולל בכך שלא העמידה אותם על היקפה האמיתי של העבודה הטמונה בהנחת קו הביוב. המדובר בצינור בקוטר גדול מאוד עם תאי ביוב המחייבים מלאכת חפירה עצומה. עיקר טענות העותרים העותרים הציגו שורת טענות המבקשות לחתור מתחת לפני חוקיות הכניסה לחלקותיהם לשם התקנת קו הביוב. אלה הטענות: • • פעולת הנחת הקו (חפירה ברוחב 50 מ' לאורך 873 מ' ובעומק של עד 5.5 מ') גרמה לפגיעה ב-19.6 דונם מתוך 26 דונם שטח החלקה בנס ציונה. מכלל זה אבדו לשימוש חקלאי 175 מ"ר לצמיתות. הנזקים בגין חוסר יכולת שימוש חקלאי בחלקה כולה הם למשך 3 שנים. פעולה בהיקף כזה של חדירה ופגיעה בקרקע פרטית משמעותה המעשית היא הפקעה ולא "שימוש" בלבד. העיריה לא ביצעה פעולת "הפקעה" ומכאן שלא היה לאיל ידי העותרים לדרוש זכויות המגיעות לבעלים של חלקה מופקעת. לפגיעה הקניינית בזכויות העותרים בחלקה אין בסיס בחוק הביוב ולא ניתן מכוחו של חוק זה להפקיע מקרקעין. סעיף 8 לחוק הביוב מורה כי ביוב המונח על ידי רשות מוניציפלית בתחומה הוא קניינה. לפי שהביוב הונח בעומק חלקת העותרים ולפי שבעלותם במקרקעין שלה חודרת גם לעומק הקרקע נוצר מצב של "ערוב נכסים"; הביוב כנכס העירייה, מזה והקרקע כנכס העותרים, מזה. מצב זה הוא בגדר אנומליה שניתן ליישב אותה רק על ידי הפקעה של חלק המקרקעין שנתפס בידי העירייה (כמובן תוך נקיטת הליכי הפקעה בהתאם לדין). לא ניתן להשאיר את המצב כפי שהוא. שאם לא תאמר כן, יתעוררו גם שאלות מעשיות רבות כגון זכות מעבר בחלקת העותרים לשם טיפול בקו הביוב, שאלת האחריות לנזק שייגרם עקב דליפת ביוב או נזק שייגרם לצינור הביוב כתוצאה מעיבוד הקרקע. • • התקנת ביוב מצריכה תכנית ביוב בהתאם לסעיף 13 לחוק הביוב. בהעדר תכנית ביוב אין בסיס להקמת הקו על חלקות העותרים. • • לא ניתן להחיל תכנית ביוב על קרקע חקלאית שכן הקמת תשתיות לביוב איננה באה בגדר ייעודי קרקע כזאת. • • חוק הביוב אמנם מניח בידי הרשות סמכויות פעולה מסוימות בהקשר להנחת ביבים, אולם, יש להימנע מפרשנות מרחיבה של הוראות החוק כדי לשמור על מתאם Coherence)) בין הוראות חוק זה לבין חוק התכנון והבניה וחוק המקרקעין. לפיכך, הסמכות הנקובה בסעיף 3(3) לחוק הביוב: "להניח צינורות המחברים נכס לביב ציבורי ולהעביר את הביוב דרך קרקע או מתחתה לאחר מתן הודעה על כך לבעלי הנכסים", אין פירושה אלא העברת צינורות במטרה לחבר את הביוב ל"נכס" ("נכס" לפי חוק הביוב הוא "בניין או קרקע בתחום הרשות המקומית למעט רחוב". כלומר, נכס יכול להיות פרטי או ציבורי בתחומי רשות מקומית). אין לראות את הוראת הדין כבסיס להעברת קווי ביוב דרך קרקע או מתחתה שלא לצורך חיבור הביוב הציבורי לנכס. לשון אחר. הוראת סעיף 3(3) לחוק אינה יכולה להוות בסיס להקמת פרוייקטים כגון "ביב מאסף" (שהוא סוג הקו שנמתח דרך חלקות העותרים) או מכון לטיהור שופכין על מקרקעין פרטיים תוך עקיפת הוראות חוק התכנון והבניה ופגיעה בזכויות קניין בהתאם לחוק המקרקעין. • • פעולות הרשות המקומית אינן מתיישבות עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו המגונן על הזכות הקניינית ומקנה לה מעמד על חוקתי על חוקי. אין לפעולות הללו תימוכין גם בפסיקה אשר פרשה את חוק הביוב. • • העותרים מגיבים לטענות דיוניות שעוררו המשיבים (טענת שיהוי, טענות מניעות והשתק). לא אפרט את התגובה מפני שנראה לי שמן הראוי לבחון את הצדקת העתירה לגופה. השקפת המשיבות השקפת המשיבות נחלקת לשתי מחלקות של טענות; האחת מהווה מענה לטיעון המשפטי העיקרי של העותרים והשניה היא מקבץ טענות דיוניות או מעין דיוניות המבקשות לשמוט את בסיס הדיון מתחת לפני חלק מטיעוני העותרים. פרשנות חוק הביוב לטיעון המרכזי של העותרות האומר, כי הנחת ביב מאסף בקרקע פרטית נעדרת סמכות חוקית עונות המשיבות כי מקור הסמכות לפעולה זו נעוץ בחוק הביוב. החוק מתיר לרשות מקומית להתקין ביוב בתחומה. על פי סעיף 3 לחוק מוסמכת רשות מקומית לבצע פעולות שונות ובכללן העברת ביוב דרך כל קרקע תוך מתן הודעה לבעלי הנכסים. סעיף 48 לחוק מקנה סמכות ביצוע של הפעולות הללו. הכל כפוף לחובת הרשות לפצות בעלים של נכס בגין נזקי הכניסה והפעולה בנכסיו. המשיבות חולקות על פרשנות החוק המוצעת בידי העותרות. סברתן היא שאין מקום לפרשנות מצמצמת המסייגת את זכות הרשות למתוח קווי ביוב בתוככי קרקע פרטית רק לשם חיבור הנכס הפרטי לביב ציבורי. הסוגיה הפרשנית נבחנה בידי בית המשפט העליון והמסקנה שנקבעה בפסק הדין הולמת את ההשקפה הפרשנית של המשיבות, לאמור שהרשות איננה מוגבלת בהעברת קווי ביוב דרך קרקע פרטית [בג"צ 215/62 מויאל נ' עירית ת"א פ"ד טז(4) 2384 (להלן: "הלכת מויאל")]. הא דטענו העותרים כי הלכת מויאל צריכה היום להתפרש באורח מצמצם נוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אף המשיבות, משיבות כי לא ניתן לאיין בדרך פרשנית את כוחו ונפקותו של חוק שקדם לחוק היסוד ולא ניתן להתעלם מן הפרשנות שניתנה לחוק בידי בית המשפט העליון [מה גם שההיסטוריה החקיקתית מראה בפירוש שהמחוקק התכוון להניח בידה של רשות מקומית סמכות כניסה למקרקעין פרטיים לשם הנחת קווי ביוב (ראו הוראתה המפורשת של פקודת העיריות (אספקת מים) 1936 שקדמה לחוק הביוב)]. טענות דיוניות מעבר - ואולי לפני - לטיעון הענייני טוענות המשיבות גם טענות של "הרחבת חזית" ו"חוסר ניקיון כפים" המצדיקות כשלעצמן את דחיית העתירה. הרחבת חזית חלק ניכר מטענות המשפט העולות מסיכומי העותרים הן בגדר "הרחבת חזית" לפי שלא בא זכרן בעתירה עצמה. כאלה הן הטענות החותרות מתחת לפני חוקיות פעולת המשיבות במקרקעין בשל כך שחלקות העותרים יעודן חקלאי והנחת קו ביוב אינה כלולה בייעוד זה. כך הדבר לעניין פגמי תכנית הביוב שהוכנה על ידי העירייה שלכאורה לא עברו הליכי הפקדה ופרסום. המשיבות מבקשות שבית המשפט יתעלם מטענות החורגות ממסגרת הפלוגתות שגובשו במשפט ואשר הועלו לראשונה בשלב הסיכומים. למעלה מן הצריך, לשיטתן, מבארות המשיבות דעתן כי אין בטענות של החזית המורחבת כל ממש. כך למשל קיימת תכנית מח/ש/293 - תכנית אב לביוב נס ציונה שנערכה מכח סעיף 13(א) לחוק הביוב. זו תכנית שאושרה על ידי הוועדה המחוזית ומשרד הבריאות והיא אינה באה בגדרי "תכנית" לפי סעיף 85 לחוק התכנון והבניה. לפיכך אין צורך לקיים בתכנית האב הפקדה ופרסום. הוא הדין בטענה שלא ניתן לבצע התקנת ביוב על קרקע חקלאית בשל ייעודי הקרקע. המדובר בעבודה שאינה טעונה היתר לפי חוק התכנון והבניה (ראה, תקנות התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר) תשכ"ז - 1967 הפוטרות את הרשות מחובת היתר ביחס לעבודות לפי חוק הביוב). לכן אין נפקה מינה לכך שמדובר בקרקע חקלאית שפעולת הבניה לכאורה נוגדת את יעודיה. אין גם לראות בפעולת סלילת קווי הביוב משום נטילת זכויות הקניין מידי הבעלים והעברתם אל הרשות, אפילו לא ביחס לגזרת המקרקעין שבה עובר צינור הביוב. פסיקת בית המשפט העליון רואה בצנרת שניתן למתוח דרך מקרקעין פרטיים ובזכות לתחזק את הצנרת הזו משום "זיקת הנאה" שאיננה שוללת את שאר זכויות הקניין מן הבעלים. הענקת זיקת ההנאה לרשות מחייבת מתן פיצוי הולם לבעלים בגין הגריעה הנוצרת משלמות זכות הקניין שבידם. הא ותו לא. אין מקום לחייב את הרשות בנקיטת הליכי הפקעה של המקרקעין. חוסר נקיון כפיים העותרים לא פרשו לפני בית המשפט יריעת נסיבות שלמה. הפעילות בהקשר לצינור הביוב, בחלקות העותרים נעשתה לאחר שהתקבלה הסכמה מלאה שלהם ולאחר שהותנה והוסכם עמם שיינתן להם פיצוי מלא בגין נזקיהם וכן נקבע מנגנון הולם לקביעת היקף הפיצוי. הכרעה בעתירה הימנעות מבחינת טענות דיוניות באורח מודע אמנע מבחינת טענות המשיבים שקראתי להן "דיוניות" (שיהוי, מניעות, הרחבת חזית וחוסר ניקיון כפיים). אני עושה כן משום שעל מדוכת הדיון הוצבה - מפי עותרים - טענה שהעירייה השתלטה באורח לא חוקי על נתח ממגרשם של העותרים וביצוע פעולות השוללות זכויות קניין של העותרים. פעולה כזאת, אם אמת בה, שמה לאל את זכות היסוד של אדם לשמירת קניינו בידיו. אם טענת העותרים מוצדקת לא יוכלו טענות דיוניות פורמליות כלשהן להכשילה. צדקת טענת העותרים פירושה שהעירייה פעלה בלי חוק, כנגד החוק. זה מעוות הצריך לתקון והוא מתגבר גם על מניעות דיונית פורמלית. אבחן, אם כן, את טענת העותרים גופה ואראה אם יש בה ממש כלשהו. שאלות של עובדה משלל הטענות של העותרים שתיים נחזות כטענות של עובדה. האחת, טענה שהרשות המקומית הוליכה את העותרים שולל בכך שלא הציגה לפניהם תמונה אמינה של היקף פעולות הביוב שיבוצעו במגרשים שהם קניינם. מהנדסת העיר וגורמים אחרים מטעם העירייה הציגו מצג של פעילות של מה בכך ובכלל התייחסותם לסוגיית הביוב הייתה כבדרך אגב. עיקר המפגשים שקוימו וההתכתבות שנוהלה נגעו לסוגיה של השלכות תוכניות פיתוח מסוימות על חלקות העותרים. עניין הביוב נזכר רק בשולי הדברים וככל שהוא הוזכר נדמה היה כעבודה קטנה שיש אמנם להיזהר שלא תפגע בצנרת שבחלקות העותרים אך אין חשש לכל נזק מעבר לכך. רק לאחר שניתנה "הסכמה" מעם נציגת העותרים ואגב בירור עם גורמי הביצוע בשטח הסתברה המציאות המראה כי עבודת הביוב בשטחי העותרים היא גדולת היקף, חודרנית ומזיקה עד כדי כך שאפשר לראות בה השתלטות של העירייה על קטע ממקרקעי העותרים. לפיכך הם גורסים שהסכמתם לביצוע עבודות הביוב, לאו הסכמה היא. הטענה השניה נובעת מן הראשונה והיא שמלאכת הביוב במגרשי העותרים גרמה נזקים בהיקף גדול; העדר לאפשרות לנצל את מלוא השטח ניצול חקלאי במשך מספר שנים והעדר יכולת צמיתה לניצול כברת שטח מסוימת שבה עוברים הצינורות ומתקני הביוב. הטענה הראשונה לא הוכחה כדבעי. אמנם כפי שמסתבר הן מתצהיר העותרת עו"ד פורת וחקירתה על תצהירה והן מתצהיר האדריכלית קטיף מהנדסת העיר נס ציונה, התערבה סוגיית הביוב בסוגיית תוכניות בינוי ופיתוח ברחובות ובנס ציונה המשליכות על חלקות העותרים. אולם עירוב נושאים זה לא השיח את הדעת של העותרים מעניין קו הביוב והשלכותיו על חלקותיהם. ניכר מן התכתובת בין העותרים למהנדסת העיר כי טרם נתינת ההסכמה לכניסה אל חלקותיהם, הם עמדו על משמר זכויותיהם ובמיוחד על קבלת פיצוי ריאלי לנזקים שייגרמו. מתצהיר מהנדסת העיר עולה כי מעיקרה דובר עם העותרים על הנחת קו ביוב עירוני רגיל (צינור בקוטר 30 ס"מ וחפירת מספר שוחות ששטח הבסיס של כל אחת מהן הוא 1 מ"ר) המתייחס לשטח מזערי מתוך חלקות העותרים (שטחן הכללי הוא 47 דונם). ממילא אין בסיס מוכח לטענה שבשלב מאוחר הסתברה לעותרים תמונת מציאות שמשמעותה שהעירייה מתכוונת לחפור בשטחיהם ולהקים מתקני ביוב גדולי ממדים. יתר על כן התכתובת מראה כי גם לאחר שכביכול התגלתה לעותרים תמונת דברים "מבהילה" שונה מתמונת היסוד שצוירה לפניהם, הוסיפו העותרים לנהל מו"מ עם העירייה כדי להגיע לעמק השווה הכספי. הווה אומר, בשלב המאוחר כבשלב המוקדם המחלוקת לא הייתה על ההסכמה העקרונית שהעותרים נותנים לכניסה לשטחיהם אלא על השלכותיה הכספיות. "השעית ההסכמה" שנקטו העותרים בשלב מאוחר, לא הייתה פרי הטעייה מוקדמת אלא פרי רצון להסדיר את דרכי הפיצוי או את ערכי הפיצוי שיקבלו. הטענה השניה היא בעליל בלתי רלוונטית. הובטח לעותרים שהעירייה תישא בכל נזק שיגרם להם ולחלקתם יהיה היקפו אשר יהיה. כשם שהעותרים נתפסים על הסכמתם להתיר את פעולות העירייה בחלקתם גם העירייה נתפסת בהבטחתה לשיפוי כל נזק. אם הנזק שנגרם לעותרים רב על זה שהם צפו אותו מלכתחילה, תשועתם תהיה בהצגת דרישה לשיפוי כספי הולם. הדבר אינו יכול להתברר בעתירה זו. על העותרים לנקוט בהליך הראוי לשם כך. היקף סמכות העירייה לפי חוק הביוב שאלת המשפט המרכזית, בכל פשטותה, היא האם מותרת פעילות של רשות מוניציפאלית של מתיחת קו ביוב מאסף, בתוככי קרקע פרטית בלי לקיים הליכים מתאימים לפי חוק התכנון והבניה (הליכי התקנת תוכנית הכוללת הפקעת המקרקעין הרלוונטיים ושבהם כלולים חובות פרסום, הליכי התנגדות ואפשרויות ביקורת מנהלית ושיפוטית). העירייה מוסמכת על פי החוק לבצע פעולות התקנת ביוב בתחומה. דומה שאין מחלוקת שפעולות מסוימות בתחום הנחת קווי ביוב מוצאות עיגונן בחוק הביוב ולפיכך העירייה רשאית לפעול בהתאם לחוק זה בלי צורך לנקוט בדרישות החלות על פעולות תכנון ובניה לפי חוק התכנון והבניה. בהקשר לפעולות כאלה צריכה הרשות לראות לקיומה של תכנית ביוב לפי סעיף 13 לחוק הביוב. ואין היא מחויבת בהכנת תכנית לפי סעיף 85 לחוק התכנון והבניה. כיוצא בזה לעניין פעולות הנחת קווי ביוב מותרות גם אין צורך בהיתרים לפי חוק התכנון והבניה. סעיף 48 לחוק הביוב מקנה היתר לעובדי הרשות לבצע את הפעולות המותרות לפי החוק. אלא, שהעותרים טוענים כי פעולת הנחת הצינור המאסף בחלקותיהם יוצאת מגדר הפעולות המותרות והתחומות בחוק הביוב. יש לעירייה, לשיטת העותרים, מגבלה בבואה להעביר קווי ביוב תחת קרקע פרטית. המגבלה נובעת מהוראות סעיף 3 לחוק הביוב שזו לשונו: בהתקנת ביוב רשאית הרשות המקומית בתחומה - (1) (1) להניח ביבים מתחת לכל רחוב; (2) (2) לבצע כל עבודה במבנה או במיתקן שמתחת לרחוב, לרבות הריסתם, הכל במידה הדרושה להסרת מכשולים לביוב; (3) (3) להניח צינורות המחברים נכס לביב ציבורי ולהעביר את הביוב דרך כל קרקע או מתחתה, לאחר מתן הודעה על כך לבעלי הנכסים. שתיים מתוך שלושת הפסקאות של הוראת סעיף 3 לחוק עוסקות בעליל בפעולות ביוב בתחום שהוא נחלת הכלל (רחוב, או מתחת לרחוב). פשיטא שברשות הכלל מותרת העירייה לפעול ולבצע עבודות על פי תוכנית ביוב בלבד. מאופיין ה"ציבורי" הברור של שתי הפסקאות הללו נובעת סברת העותרים שגם עניינה העיקרי של הפיסקה השלישית הוא בביב הציבורי. פיסקה זו מסמיכה את העירייה להיכנס לקניין פרטי רק בנסיבות של חיבור הביוב הפרטי אל הביוב הציבורי. שאלת היקף הסמכות של רשות מוניציפלית לפעול על פי סעיף 3(3) לחוק הביוב נבחנה לפני שנות דור בידי בית המשפט העליון. בפסק הדין (הלכת מויאל), שניתן מפי השופט ברנזון, נקבע שבהינתן קיומה של תכנית התקנת ביוב לפי סעיף 13 לחוק מוקנה לרשות המוניציפאלית הכוח להעביר את עבודות הביוב דרך כל קרקע ציבורית ופרטית. בית המשפט סקר את ההיסטוריה החקיקתית ולאורה קרא את הוראות חוק הביוב כפשוטן. "ביוב" נאמר בסעיף 3(3) לחוק. "ביוב" מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"ביב ציבורי או ביב מאסף על כל מתקניהם וכן מתקנים לטיהור מי שופכין" (ההדגשה שלי). הַצֵּב את הגדרת "ביוב" אל הוראת סעיף 3(3) לחוק ותמצא כי הרשות המקומית רשאית "...להעביר [ביב מאסף] דרך כל קרקע או מתחתה, לאחר מתן הודעה על כך לבעלי הנכסים". אין מקום ואין טעם לפרשנות מצמצמת של היקף הסמכות זאת. העותרים ערים לקיומה של הלכת מויאל, אלא שהם טוענים שמדובר בהלכה ישנה שאיננה יכולה לעמוד עוד נוכח קיומו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו המקנה לזכויות הקניין מעמד על; מעמד חוקתי - על חוקי. המצב הנורמטיבי הקיים אינו מניח בידי הרשויות אפשרות לשלול זכויות קניין בהינף חתימה של גורם מוניציפאלי (במיוחד נוכח התנגדות בעלי זכות הקניין), מבלי שיעמדו לרשות בעל זכויות הקניין אפשרויות ההתנגדות ומיני סעד שהחוק קבעם לנסיבות של השתלטות הציבור על קניין הפרט. הנחת בקשה לפתחו של בית משפט מחוזי לפסוק בניגוד להלכה מפורשת של בית המשפט העליון יוצרת קושי של "פער הכוחות" שבין הערכאה המחוזית לבין בית המשפט העליון. אמנם ההשקפה המקובלת היא שגם חוק שקדם לחוקי היסוד ושתוקפו נשמר חרף חוקי היסוד צריך להתפרש ברוח סביבתו הנורמטיבית החוקתית החדשה (ראו א. ברק פרשנות במשפט כרך שלישי פרשנות חוקתית (תשנ"ד-1994) 562). פרשנות חוקתית כזאת היא בידי בית המשפט; כל בית משפט (בינתיים). אם כוחו של בית משפט רב לו כדי להציב פירוש מְשַנֶּה ומְעַצֵּב להוראת חוק שתוקפו נשמר, מדוע לא יוכל לעשות כן ביחס לפסיקה פרשנית של אותו חוק? ייתכן לומר שפורמלית, על אף דרוגה הנמוך של הערכאה שבה אני מכהן, בידי הכוח להציב פירוש מצמצם להוראה הרלוונטית בחוק הביוב , פירוש השואב כוחו מן הסביבה הנורמטיבית של חוקי היסוד ומתעלם מן הפרשנות שקדמה לחוקים הללו, אף על גב שהפרשנות הישנה היא של הערכאה השיפוטית העליונה. גישה זו אינה נראית לי נכונה. התערבות של בית משפט בדבר המחוקק בשל אי חוקתיות, נובעת מסמכות בית המשפט המובנית בשיטה המשפטית הנוהגת. בית משפט הפועל כך מקיים את סמכותו ואינו חודר לתחום לא לו. בית משפט נמוך הפוסק בניגוד לפסק דין של בית המשפט העליון חורג מגדר סמכותו המוגבלת אף היא מכוחה הוראה חוקתית (סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה המורה שהלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט זולת בית המשפט העליון). אמנם ידענו מזמן ש"אמת ויציב -אמת עדיף" (הנשיא זמורה בע"א 376/46 רוזנבאום נ' רוזנבאום, פ"ד ב 235, 253) ולפיכך אפשר שתאמר כי האמת (היינו זו הנובעת מפרשנות החוק לאור חוקי היסוד) עדיפה על יציבות ההלכה. אולם אני סבור שכיון שבעניין כבענייננו הנגישות לבית המשפט העליון קלה, הדעת נותנת שגם שמירה על יציבות ההלכה ועל שלמות המבנה ההיררכי של פסיקת בתי המשפט, לא תפגום באפשרות להציב את האמת הפרשנית על מכונה (בפניה לבית המשפט העליון שישנה, על פי כוחו, את ההלכה שיצאה ממנו). מה שאמרתי עד הנה, לא אמרתי אלא כדי לשאול ולהשיב אמרים לעצמי, האם בידי הכוח העקרוני הפורמלי לקבל את העתירה, או שמא עליי לדחותה מחמת המניעות הנובעת מכוחה המחייב של פסיקת בית המשפט העליון. בכל אלה, לא אמרתי שאני מקבל את הגישה הפרשנית של העותרים, גופה. ואכן הפרשנות המצמצמת המוצעת על ידי בא כוח העותרים אינה נראית לי נכונה. כניסה של אנשי רשות מקומית למקרקעי הפרט לשם הנחת צינור ביוב היא פגיעה מסוימת בזכות הקניינית שבידי הפרט. הפגיעה הנגרמת מצומצמת בהיקפה (נוצרת "זיקת הנאה" לרשות במקרקעי הפרט אך לא ניטלת הבעלות ואף לא החזקה במקרקעין. אך יתכן שזיקת ההנאה עשויה להגביל משהו את אפשרויות השימוש בחלק המקרקעין שכלפיו מתקיימת זיקת ההנאה) ואף על פי כן פגיעה היא. גם חוק היסוד הכיר באפשרות לפגוע בזכות כגון הזכות הקניינית אם הדבר מעוגן בחוק, תכליתו ראויה והיקף הפגיעה מידתי (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). עיגונה של הסמכות האמורה בחוק הביוב נקבע בהלכת מויאל. האם תכליתו של החוק ראויה? לדעתי התשובה לכך חיובית. הנחת צנרת ביוב במקרקעין פרטיים היא לעתים צורך חיוני שלא ניתן לקיים את חיי הקהילה בלעדיו. הדבר אינו דומה להפקעת קרקע כדי להקים עליה מבנה ציבורי או גן ציבורי או לעשות בה שימוש ציבורי אחר. בכל אלה, לעתים אפשר גם בלי השימוש הציבורי או שניתן להעתיקו למקום אחר. בעניין קווי ביוב לעתים אין מנוס אלא להעבירם דרך מקרקעין פרטיים. כלום עולה על הדעת התנגדות הפרט לכך שתוצאותיה פגיעה ביכולת הקיום של הזולת הנצרך לקווי הביוב הללו? קווי ביוב הם צורך חיוני והפרט אינו יכול לשומטו מידי ציבור שלם לכן הקניית סמכות לרשות להיכנס למקרקעי הפרט כדי לקיים את הצורך החיוני הזה היא בגדר תכלית ראויה [הוא הדין, בקווי חשמל וטלפון שגם בהם הקנה המחוק לרשויות סמכויות דומות (ראו סעיף 18 לחוק התקשורת (בזק ושידורים) תשמ"ב - 1982 וסעיף 46 לחוק משק החשמל תשנ"ו - 1996)]. הפגיעה הזאת היא גם מידתית. מידתיות הפגיעה צריכה להיבחן ברמה העקרונית וברמה הקונקרטית. ברמה העקרונית יש לתת מענה לשאלה האם הסמכויות שהקנה המחוקק בידי הרשות, למימוש תכלית שכבר הוגדרה כראויה, אינן מופרזות, היינו שאין אפשרות להשיג את תכלית החוק באמצעים פוגעים פחות; וכן האם הדרך שנקבעה בחוק להשגת תכליתו משקפת איזון והבטחת מידתיות השימוש באמצעי הפוגע. אינני סבור שהמחוקק הקנה לרשות סמכויות מופרזות ובודאי שלא הקנה זכות לשימוש לא מידתי בסמכות. הסמכות שהוקנתה בדין מצומצמת להתקנת קווי הביוב ותחזוקתם. אין זו נטילה של מלוא זכויות הקניין מידי הפרט ואף לא שלילת יכולת השימוש בקניינו. הדין מחייב את הרשות להימנע ככל הניתן מגרימת נזק בפעולתה. בכך אני רואה גם הטלת חובה לשקול האם ניתן, בכל מקרה פרטי, להימנע מן הכניסה למקרקעין פרטיים ולהעביר את קווי הביוב דרך מקרקעי הציבור. למידתיות העקרונית תורמת גם העובדה הדין מחייב את הרשות לפצות את הנפגע בגין נזק שנגרם אגב הנחת קווי ביוב [1]. עם זה אני סבור שלשם הבטחת היישום המידתי של הסמכויות המוקנות על פי החוק, מן הראוי היה ליצור מנגנון ערר לפני ועדת עררים מקצועית [2] שתבחן, בפריזמה מקצועית ומשפטית את החלטת הרשות לפעול על פי סעיף 3(3) וסעיף 48 לחוק [חוק התקשורת ((סעיף 20, 21) וחוק משק החשמל(סעיפים 48, 49) הקימו מנגנון ערעור לבית משפט המשלב גם גורמי בחינה מקצועית. לדעתי אמנם אין מקום להליכים מורכבים ומסובכים כגון הליכי התקנת תוכנית לפי חוק התכנון והבניה אך יש מקום לכך שוועדה מקצועית תבחן השגות על החלטת הרשות קודם להבאת הדבר לפני בית משפט)]. ברמה הקונקרטית לא הושמעה לפני טענה כי העירייה עשתה שימוש בלתי מידתי בסמכותה. לא נטען כי אפשר היה להימנע מהעברת קווי הביוב דרך מקרקעי העותרים או כי ניתן היה להעבירם דרך שטחים אחרים. לא הוכח (כמובהר לעיל) כי זכויות הקניין של העותרים נפגעו, מעשית, עד כדי אובדן זכות החזקה והשימוש במקרקעין שבהם עוברים קווי הביוב. הגבלה מסוימת אכן נוצרה. אינני יודע את היקף ההגבלה ואת משמעותה המדויקת לטווח קצר (אפשרות ניצול השטח למטרות חקלאיות) ולטווח ארוך (אפשרויות השימוש בשטח אם ישונה ייעוד). אלא שכל אלה הם עניין הנכרך בסוגיית הפיצוי שאיננה צריכה להכרעה בעתירה זו. לשם קביעת המידתיות, דיִי בכך שהעירייה תצטרך לעמוד בהתחייבותה לפצות את העותרים בגין נזקיהם. מסקנתי כפולה: ראשית, אינני רואה מקום לפרשנות מצמצמת של הוראת סעיף 3(3) לחוק הביוב, שאינה מתיישבת עם הלכת מויאל. שנית, בעניין נושא העתירה, העירייה פעלה כדין והשתמשה בסמכותה החוקית לתכלית ראויה ובאורח מידתי. התוצאה אני דוחה את העתירה. העותרים ישלמו, ביחד ולחוד לכל אחת מן המשיבות סך 20,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין כהוצאות ושכר טרחת עו"ד (לעניין פסקה זו ייחשבו אפריקה ישראל השקעות בע"מ וישראל אדלר ובנו חברה להשקעות בע"מ כגורם אחד והסכום של 20,000 ₪ יחולק ביניהן). מקרקעיןקו ביובביוב