פסק דין מבוא 1. התובעת -סהר חברה לביטוח בע"מ (להלן: "סהר"), הגישה כנגד הנתבעים תביעת תחלוף ע"ס של 138,869 ₪ בגין תגמולי ביטוח ששילמה, לטענתה, למבוטחתה - חברה להובלת דלק בע"מ (להלן: "דלק") בגין גניבת נגרר מס' רישוי 58-752-16 (להלן: "הנגרר") 2. תגמולי הביטוח שולמו, לטענת התובעת, מכח פוליסת ביטוח שהונפקה ע"י התובעת לדלק, ואשר ביטחה את הנגרר, בין היתר, בגין אירוע הגניבה (להלן: "הפוליסה"). 3. הנגרר נגנב ביום 22.2.95 (להלן: "האירוע") בעת שהיה רתום לגורר - משאית מספר רישוי 58-074-18 (להלן: "הגורר"). במהלך האירוע נגנב גם הגורר. 4. עפ"י הנטען, הנתבעת מס' 1(להלן: "הנתבעת") הייתה בזמנים הרלבנטיים לתביעה זו הבעלים של הגורר, ואילו הנתבע מס' 2(להלן: "הנתבע") היה עפ"י הנטען, הנהג ו/או המחזיק ו/או השוכר של הנגרר. 5. הצדדים חלוקים במרבית השאלות הנוגעות לתיק זה, ועל כן אין מנוס מלדון ולהכריע בכל טענה וטענה בנפרד. אקדים ואומר כי אמצתי, כמפורט להלן, את כל טענות התובעת ודחיתי את כל טענות הנתבעים - למעט טענה אחת ויחידה. הגעתי למסקנה כי הנתבעים לא התרשלו בשמירתם על הנגרר ועל כן מצאתי כי יש לדחות את התביעה. 6. פסק הדין ניתן לאחר ששמעתי את חקירותיהם הנגדיות של עדי התובעת - מר שלמה בלאס (להלן: "שלמה"), עובדת התובעת הגב' חנה יצחק (להלן: "חנה") והשמאי מר סמו (להלן: "סמו"). מטעם הנתבעים העידו הנתבע, אחיו של הנתבע מר אילן אליהו (להלן: "אילן") והשמאי - מר יעקובי שאול (להלן: "יעקובי"). עיינתי בתצהירי עדויותיהם הראשיות של העדים הנ"ל, חוות דעתם של סמו ויעקובי וכן בכל המסמכים שהוגשו ע"י הצדדים לרבות סיכומי טענותיהם בכתב. סיכומי הנתבעים הוגשו ביום 13/3/05. 7. כל ההדגשות להלן אינן מופיעות במקור - אלא אם יצוין אחרת. מי היה הבעלים של הנגרר במועד האירוע? 8. הצדדים חלוקים בשאלה מי היה הבעלים של הנגרר במועד האירוע. 9. אין חולק כי המבוטחת על פי הפוליסה הינה דלק. 10. בסעיף 2 לתצהירו, הצהיר שלמה כי "בזמנים הרלבנטיים לכתב התביעה הייתי בעל מניות ב... דלק ... במסגרתה רכשתי את הבעלות על ... נגרר ... אך הבעלות הרשומה על הנגרר המשיכה להיות על שם דלק...". עיון בנספח לתצהירו של שלמה מעלה כי דלק חתמה על מסמך הקרוי "אישור זמני לרישום שינוי בעלות רכב". אגרת ההעברה לא שולמה ועל כן הבעלות במשרד הרישוי נותרה על שם דלק, כפי שגם עולה מאישור משרד הרישוי הנושא תאריך 5.1.03. 11. שלמה נהג בנגרר כמנהג בעלים. בתחילה, עשה שלמה בעצמו שימוש בנגרר ובהמשך מסרו לשימוש הנתבעים או מי מהם, כפי שיפורט להלן. יוזכר כי עפ"י סעיף 55לחוק חוזה הביטוח התשמ"א-1980 (להלן: "חוק חוזה הביטוח") - לא נדרשת זיקת ביטוח. 13 . סוף דבר- שלמה היה הבעלים של הנגרר במועד האירוע. האם הוכיחה התובעת את קיומה של הפוליסה? 14 . התובעת הגישה, במצורף לתצהירה של חנה, את הרשימה לפוליסה וכן תנאים כלליים של פוליסה (להלן: "השרוול"). כפי שעלה מעדותה של חנה, השרוול שהוגש אינו תואם לשרוול הרלבנטי וכי חנה ניסתה "... למצוא פוליסה שפחות או יותר דומה לתנאים. אין שינויים מהותיים" (שורה 22 בעמ' 44 לפרוטוקול ישיבת יום 23.1.05 ). כן עולה מהשוואה בין הרשימה לשרוול שהוגש כי לא קיימת התאמה מלאה בין הסעיפים אליהם מפנה הרשימה לבין התנאים המפורטים בשרוול. 15 . עיון בכתב הסיכומים שהוגש ע"י התובעת מעלה כי היא יצאה מתוך הנחה כי אין מחלוקת בשאלה זו. 16 . בסיכומיהם, טענו הנתבעים כי עוד בכתב הגנתם נטען על ידם כי יש לדחות את התביעה על הסף שכן לא צורפה לה הפוליסה על כל תנאיה. לטענת הנתבעים, משבסופו של יום לא צורפה הפוליסה הרלבנטית- דין התביעה להידחות על הסף. 17 . לטענת הנתבעים, המדובר בטענה מהותית שכן כפי שייטען בהמשך - הבהיר שלמה לנתבע כי אינו צריך לבטח את הנגרר, מאחר והנגרר מבוטח אצל התובעת. 18 . בעדותה, אישרה חנה כי כאשר התובעת מבטחת רכב שכור - אחריותו של השוכר מכוסה עפ"י הפוליסה. חנה לא ידעה להשיב לשאלה האם עפ"י הפוליסה הותר להשכיר את הנגרר, ועל כן חלוקים הצדדים בשאלה האם עומדת לתובעת זכות התיחלוף כלפי הנתבעים, או שמא זכות זו הוגבלה עפ"י הפוליסה. 19. עיון בתצהירו של אילן מעלה כי צורף לו, בין היתר, העתק צילומי של הרשימה לפוליסה. בסעיף3 לתצהירו של אילן, נטען כי שלמה אמר "…כי יש לנגרר ביטוח, אין צורך שנעשה ביטוח לנגרר היות ולנגרר יש ביטוח שיכסה גם את השימוש שלנו בנגרר. עותק פוליסת הביטוח מצ"ב". משהנתבעים עצמם צירפו את הרשימה בלא שטענו כי אינה משקפת את כל תנאי הפוליסה- הם מנועים מלהלין עתה על כך שצורפה פוליסה חלקית בלבד וכי אין המדובר בפוליסה הרלבנטית. 20 . סוף דבר- תנאי הפוליסה שצורפה לתצהירה של חנה, ככל שהם נוגעים למחלוקות שבין הצדדים - הם התנאים הרלבנטיים עפ"י הפוליסה כהגדרתה בסעיף 2 לעיל. האם הוכח כי הנתבעת שילמה תגמולי ביטוח לדלק? 21 . במועד הרלבנטי לתביעה שימשה חנה כאחראית על מחלקת תביעות אצל התובעת. התביעה לתגמולי ביטוח טופלה ע"י עובדת אחרת של התובעת. 22 . לתצהירה של חנה צורפה הוראה לתשלום תגמולי הביטוח. ההוראה שצורפה הינה תדפיס שהופק ממחשבי התובעת לתשלום תגמולי הביטוח לדלק. הוראת התשלום אינה נושאת חתימת מי מעובדי התובעת. מהמסמך עולה, כמו גם מעדותה של חנה, כי התשלומים מתבצעים באמצעות העברה בנקאית. 23 . חנה העידה כי אין ברשותה העתקי ההמחאות באמצעותן בוצע התשלום. לטענת חנה, ניתן להמציא את העתקי ההמחאות כפי שגם עולה ממכתבו מיום 6.3.02 של ב"כ התובעת לב"כ הנתבעים (נ/6). 24 . בחקירתו הנגדית העיד שלמה: "אני אפילו לא יודע כמה קיבלנו מהביטוח" (שורות 19-20 בעמוד16 לפרוטוקול) ובתשובה לשאלת בית המשפט מי היה זכאי לקבלת התמורה בגין מכירת הנגרר לו הוא היה נמכר, השיב שלמה "אני…" (שורות 14-13 בעמוד 15 לפרוטוקול). 25. ברי, כי תגמולי הביטוח היו אמורים להגיע בסופו של יום לידי בעליו של הנגרר- שלמה ומשלא נטען על ידיו כי לא קיבל כל תשלום בעקבות גניבת הנגרר- מתבקשת המסקנה האחת והיחידה והיא כי שלמה קיבל לידיו את תגמולי הביטוח בגין גניבת הנגרר. 26. בנסיבות העניין שוכנעתי כי התובעת שילמה את תגמולי הביטוח לדלק וכי בסופו של יום אלו הגיעו לידיו של שלמה. שווי הנגרר 27. הצדדים חלוקים באשר לשווי הנגרר במועד האירוע. התובעת שילמה לדלק סך של 81,000 ₪. עיון ברשימה לפוליסה מעלה כי לא נקוב בה שווי הנגרר. 28. התובעת הגישה את חוות דעתו מיום 2.2.04 של סמו, שהעריך את שווי הנגרר נכון למועד האירוע. סמו לא בדק את הנגרר ונעזר לצורך הערכת שוויו במחירון המכוניות המשומשות לתקופה הרלוונטית של השמאי יצחק לוי. 29 . הנתבעים לא הגישו חוות דעת לעניין שווי הנגרר, אולם נעניתי לבקשתם כי יעקובי יתייחס בעדותו לשווי הנגרר (החלטתי בעמוד65 לפרוטוקול ישיבת יום 23.1.05 ). לטענת יעקובי, מחירון לוי יצחק נוקב בסכום המרבי לתשלום לרבות התוספות. 30 . מוסיפים הנתבעים וטוענים כי סמו פירט בעדותו נתונים שונים המשפיעים על ערך הנגרר לרבות מצבו המכני, צמיגים, תאונות קודמות וכיוצא בזה וכי כדבריו, הוא לא ערך כל בדיקה באשר למצבו הספציפי של הנגרר. 31 . בתצהירו טען אילן כי הוא זה שנהג בדרך כלל בגורר ובנגרר, וכי בתחילת השכירות ניתנה לנתבעת אופציה לרכישת הנגרר משלמה תמורת סך של30,000 ₪. כן הצהיר אילן בסעיף 7 לתצהירו כי "...הנגרר לא היה במצב טוב, הוא עמד זמן רב לפני שהושכר ל י.י .מתקנים (הנתבעת - ה.י) וצבר חלודה, המשטח העליון היה עקום והצמיגים היו במצב לא טוב. מנסיוני כנהג סמיטריילר וכמי שהכיר את השוק, מחירו היה נמוך משמעותית ממחיר שוק רגיל. חשוב לציין כי בשוק הנגררים נגרר בן 7 שנים נחשב נגרר ישן מאוד, שהפחת עליו מוצה ועל כן אין לו ערך רב בשוק. בנגרר שנמסר לא היו תוספות כלשהן". אילן לא נחקר חקירה נגדית על עדותו זו. 32 . אין מחלוקת כי הנגרר לא נבדק על ידי שמאי מטעם התובעת לפני או לאחר האירוע. חנה לא ידעה לומר באם בוצעה בדיקה כלשהי באשר להיסטוריה הביטוחית של הנגרר לרבות תאונות, שכן לדבריה התבקשה להביא עמה את תיק הביטוח בלבד. בתשובה לשאלה בחקירה נגדית האם "לפני שהחלטתם על סכום, עמדו בפניכם נתונים לגבי מס' התאונות ומס' הידיים? השיבה חנה: "בהחלט. במאגר החברה יש את כל הנתונים במחשב ואני חוזרת על תשובתי הקודמת" (עמ' 45 - 46 לפרוטוקול(. 33 . בחקירתו הנגדית אישר שלמה כי נתן לנתבעת אופציה לרכישת הנגרר, אולם הוא לא זכר מה הסכום שהוסכם ביניהם ואף לא זכר מה הסכום ששולם לדלק על ידי התובעת. 34 . בחקירתו הנגדית שלל שלמה את הטענה כי הנגרר ניזוק בעבר בתאונה וכן שלל את הטענה כי הצמיגים לא היו תקינים ואף טען כי "הם היו תקינים לנסיעה, הם היו חדשים. קצין בטיחות לא ייתן לך לנסוע עם צמיגים לא תקינים" (עמודים 16-17 לפרוטוקול). כן העיד שלמה כי הפלטה (הנגרר) "... שמורה כמו חדשה" (עמוד 16, שורה 14 לפרוטוקול). 35 . חזקה על התובעת כמבטחת סבירה כי לא היתה משלמת לדלק סכום הגבוה משווי הנגרר, נכון למועד האירוע. מעדותה של חנה עלה כי סכומי הביטוח התקבלו על דעתה וכי טרם החלטה על התשלום, נעשית בדיקה במאגר החברה. 36 . הנני מעדיף את עדותו חסרת האינטרס של שלמה באשר למצבו של הנגרר על פני עדותו של אילן. איני מקבל את דעתו של יעקובי ולפיה מחירון לוי יצחק משקף את השווי המרבי של הנגרר. 37 . סוף דבר, שוכנעתי כי תגמולי הביטוח ששולמו לדלק תואמים לשווי הנגרר, נכון למועד האירוע. האם הנגרר היה בחזקת הנתבעים במועד האירוע 38 . עילת התביעה של התובעת כנגד הנתבעים נתחמה על פי כתבי הטענות. בסעיף 2(ב) לכתב התביעה נטען כי "הנתבע... היה בכל הזמנים הרלוונטים לתביעה הנהג והמחזיק ו/או השוכר של הנגרר...". בסעיף 11 לכתב התביעה, הוסיפה וטענה התובעת כי "בין הנתבעים לבין בעלי הנגרר נערך הסכם שבעל פה לפיו ישכרו הנתבעים את הנגרר תמורת תשלום חודשי". בסעיף 12 לכתב התביעה טענה התובעת כי הנתבעים הפרו בין היתר את הוראות חוק השכירות והשאילה תשל"א-1971. בתשובה לפרטים נוספים השיב ב"כ התובעת לב"כ הנתבעים כי "...כשוכרי הנגרר מצופה ממרשיך לנקוט בכל האמצעים העומדים לרשותם על מנת לשמור על הנכס אותו שכרו לרבות מפני גניבה ובמחדלם זה אחראים הם לאובדן הנכס ולפיצוי בעליו בהתאם להוראות סעיף 2(ב) לחוק השומרים תשכ"ז- 1967". בתצהיר תשובות לשאלון שנחתם על ידי חנה, היא השיבה כדלקמן (בתשובה לשאלה 8): "הסכם השכירות נערך בסוף שנת 1994 בין יוסי אליהו )הנתבע - ה.י.) לבין באלס (שלמה - ה.י ), המחזיק בנגרר ובעל מניות במבוטחת, לפיו יוסי אליהו ישלם לבאלס 900-800 ₪ לחודש בתמורה לשימוש בנגרר - ההסכם היה בעל פה…". בסעיפים 3 ו- 4 לתצהיר עדות ראשית שנחתם ע"י שלמה, נטען כדלקמן: "סמוך לתחילת 1995... סיכמתי עם מר יוסי אליהו... כי הוא ייקח את הנגרר לשימושו לעבודתו. תחילה נקבע בינינו כי יוסי ישלם לי תמורת השימוש בנגרר כ-800 ₪ לחודש, אך מאוחר יותר היות וליוסי לא היתה עבודה, כך שמעתי מאבי שהינו שכן שלו, הסכמתי שלא ישלם לי עבור השימוש בנגרר, משך כ- 10 חודשים המצב נשאר כך... וככל הזכור לי הוא לא שילם לי עבור השימוש בנגרר". 39 . עוד בחודש מאי2003 טענו הנתבעים כי יש למחוק סעיפים מתצהירי עדויות ראשיות שהוגשו מטעם התובעת בטענה כי המדובר בשינוי חזית. בפתח ישיבת יום 8.11.04, שב וחזר ב"כ הנתבעים על התנגדותם זו. 40 . לאחר ששמעתי את טיעוני ב"כ בעלי הדין, קבעתי בהחלטתי מיום8.11.04 כי "... הנני מורה על מחיקת אותן טענות מתצהירי עדי התובעת ככל שהן מתייחסות לטענה כי במועד הרלוונטי לאירוע לא שילמו הנתבעים, בהסכמת המבוטח, דמי שכירות...". (עמודים 9-11 לפרוטוקול). 41 . להחלטתי זו השלכות על מהות אחריותם המשפטית של הנתבעים כלפי שלמה, שכן באם לא הייתי נעתר לבקשת הנתבעים- היתה מיוחסת להם אחריות כשואלי הנגרר ולא כשומרי שכר על כל המשמעות המשפטית הנובעת מהוראות חוק השומרים תשכ"ז - ) 1967 להלן: "חוק השומרים"). 42. אין מחלוקת בין הצדדים כי בתחילה הוסכם בין שלמה לנתבעים, כי האחרונים ישלמו לשלמה תשלום חודשי בגין השימוש בנגרר וכי כך אכן נהגו הצדדים. 43. לגרסת התובעת, במועד האירוע עשו הנתבעים שימוש בנגרר, בעוד אשר לגרסת הנתבעים - החזקה בנגרר לא היתה בידיהם במועד האירוע וכי הוא הוחזר לשלמה עוד קודם לכן. 44. לטענת הנתבעים, אילן פוטר מעבודתו אצל הנתבעת מספר ימים לפני האירוע, ומשהנתבע לא החזיק ברישיון לנהיגת משאית - הוא התכוון למכור את הגורר ועל כן השיב את הנגרר לשלמה. 45 . לטענת התובעת, אין במחלוקת שבין הצדדים בשאלה האם שלמו הנתבעים דמי שכירות בתקופה שבסמוך לאירוע- כדי לגרוע מטענתה כי הנתבעים החזיקו בנגרר במועד האירוע. 46 . אין מחלוקת כי בעת האירוע היה הנגרר רתום לגורר. 47 . יתכן כי אכן בתקופה שבסמוך לפני האירוע הנתבעים אכן לא עשו שימוש בנגרר, אולם שלמה העמידו לרשותם והתיר להם להמשיך ולהחזיק בו (שלמה בעמ' 14, שורות 17-18, ובעמ' 18 שורה 7 תשובה לשאלות בית המשפט). 48 . כפי שעולה מחומר הראיות, שלמה לא הנפיק חשבוניות מס/קבלה בגין התשלומים ששולמו לו ע"י הנתבעים ועל כן סביר להניח כי זו הסיבה שהביאה אותו לטעון כי במרבית הזמן לא שולם לו כל תשלום. כן לא הוברר מי שילם את דמי השכירות - הנתבעת או הנתבע. 49 . מובהר ומודגש בזאת כי לאור החלטתי מיום8.11.04 - גם באם הנתבעים לא שילמו לשלמה דמי שכירות בסמוך לאירוע- תיבחן אחריותם עפ"י אחריותו של שומר שכר ולא עפ"י אחריותו של שואל. 50 . כאמור, במסגרת ראיותיו בפני טען הנתבע כי בשל קשיים כלכליים אליהם נקלעה הנתבעת, העדר ריווחיות ופיטוריו של אילן- הוא התכוון למכור את הגורר ועל כן השיב את הנגרר לידי שלמה. ברם, בסמוך לאחר האירוע הגישה הנתבעת תביעה כנגד המגן חברה לביטוח בע"מ (להלן: "המגן") לקבלת תגמולי ביטוח המגיעים לה, לטענתה, עפ"י פוליסת ביטוח שהנפיקה המגן לגורר. התביעה נדונה בת.א 44575/9 בבימ"ש השלום בת"א (להלן: "ההליך הקודם"). המגן דחתה את הדרישה בטענה כי בעת האירוע לא היתה מותקנת בגורר מערכת אזעקה משופרת, כנדרש בפוליסה. בהליך הקודם טענה הנתבעת כי בשל סירוב המגן לשלם לה את תגמולי הביטוח, נמנעה ממנה האפשרות לרכוש גורר חליפי. כתוצאה מכך נגרם לנתבעת, לטענתה, הפסד הכנסה בסכום של 360,000 ₪ נכון למועד הגשת התביעה. כב' השופטת ינון, שדנה בהליך הקודם, דחתה את התביעה לאחר שקבעה כי מערכת האזעקה המשופרת לא היתה מותקנת בגורר במועד האירוע. ערעור הנתבעת על פסק הדין - נדחה. 51. טענתה זו של הנתבעת עומדת בסתירה לטענת הנתבע ולפיה התכוון למכור את הגורר. ברע"א 4224/04 בית שמשון בע"מ ואח' נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ ואח' (טרם פורסם) נקבע כי בעל דין מנוע מלטעון בהליך טענה הפוכה לזו שטען בהליך קודם, גם באם טענתו זו נדחתה בהליך הקודם. בנסיבות אלו, מנועים הנתבעים מלטעון כי התכוונו למכור את הגורר. 52. בבעלות שלמה היו כמה נגררים. הוכח כי הנתבעים עשו שימוש בנגרר זה בלבד ולא בנגרר אחר, עובדה המחזקת את הטענה כי בעת האירוע היה הנגרר בחזקת הנתבעים. 53. בהודעת הנתבע בחקירתו ע"י חוקר מטעם המגן הוא לא טען כי הנגרר הוחזר לשלמה. 54. סוף דבר - במועד האירוע החזיקו הנתבעים בנגרר והם היו רשאים לעשות בו שימוש. האם הנתבעים מעורבים בגניבת הנגרר 55. בסיכומיה טענה התובעת כי יש מקום לבחון את החשדות ולפיהם הנתבעים נטלו חלק בגניבת הגורר והנגרר. טענתה זו של התובעת עומדת בסתירה לאמור בסעיף1 להודעתה שהוגשה ביום 22.11.04, ולפיה:" אין בדעתה להעיד את החוקר מטעמה. התובעת, באמצעות ב"כ כבר הצהירה במעמד ישיבת (יום 8.11.04 - ה.י (כי איננה טוענת למעורבות הנתבעים לקרות הגניבה". הודעתה זו של התובעת נמסרה במסגרת הודעתה כי אין בכוונתה להעיד מטעמה את החוקר וכי על כן היא פטורה מלהציג בפני הנתבעים את דוחות החקירה מטעמה. מטעם זה דחיתי את בקשת הנתבעים להציג בפניהם את דוחות החקירה אותם היו אמורים לקבל בהתאם להחלטות קודמות שניתנו בתיק זה. 56. בנסיבות אלו מנועה התובעת מלחזור בה מהודעתה זו. האם היתה מותקנת במשאית מערכת אזעקה משופרת 57. לטענת התובעת, הנסמכת על ההליך הקודם ועל פסק הדין בערעור - לא הותקנה בגורר מערכת מיגון הכוללת מערכת אזעקה משופרת. התובעת מבקשת לעשות שימוש בפסק הדין בהליך הקודם ובערעור מהטעם של השתק פלוגתא. 58. הנתבעים מתנגדים להגשת פסקי הדין כראיה, בין היתר, מהטעם כי לא התקיימו ארבעת התנאים הדרושים לצורך הקביעה כי המדובר בהשתק פלוגתא. 59. בהליך הקודם נקבע כממצא של עובדה כי הנתבעת לא התקינה בגורר את מערכת האזעקה המשופרת. קביעה זו ניתנה לאחר שעדויות הנתבע והחשמלאי שהתקין כביכול את המערכת המשופרת, נדחו כלא אמינות ולא רק בשל אי המצאת האישור המעיד על התקנתה. 60. מצאתי כי במקרה דנן מתקיימים התנאים לקיומו של השתק פלוגתא וכי הקביעות בפסק הדין בהליך הקודם, ככל שהן נוגעות לאי התקנת מערכת האזעקה המשופרת בגורר, מחייבות לצורך ההליך שבפני. נא ראה לעניין זה ספרה של ד"ר נילי זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, מהדורת תשנ"א-1991, עמודים 529-540, ת"א (ת"א) 117/86 ברקלי השקעות בע"מ ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פס"מ תשנ"א (1) 195; ע"א 718/75 שרה עמרם נ' גד סקורניק לא(1), 29. 61. למקרה ונפלה שגגה במסקנתי כאמור בסעיף 60 לעיל - אדון להלן בטענות הצדדים בעניין זה. 62. כפי שעולה מפסקי הדין הנ"ל, כשלו הנתבעים בהוכחת טענתם זו, בין היתר, עקב כך שלא הזמינו מלכתחילה כעד מטעמם את אותו חשמלאי שהתקין לטענתם את המערכת המשופרת והם עשו כן רק לאחר תום שמיעת הראיות. 63. בהליך שבפני הסתפקו הנתבעים בעדותו בעניין זה של הנתבע בלבד, ולא זמנו לעדות את אותו חשמלאי וכן לא הציגו בפני כל אישור או קבלה המעידים על התקנתה של אותה מערכת משופרת. הנתבעים ידעו את הסיבות לכישלונם בהליך הקודם והיו יכולים לפעול כנדרש במסגרת ההליך שבפני, אך הם לא עשו כן. יתרה מכך, בחקירתו הנגדית בהליך הקודם טען הנתבע כי יש בידיו אישורים על התקנת המערכת המשופרת וכי הוא נכון להציגם. אישורים אלו לא הוגשו בהליך הקודם כמו גם בהליך זה. זאת ועוד, גרסת הנתבע נדחתה בהליך הקודם, גם בגין העובדה כי לא זימן לעדות את אילן אשר לטענתו הוא זה שפנה לחשמלאי. למרות זאת, בתצהירו בהליך שבפני לא התייחס אילן לשאלת המיגון. 64. כאמור, בהתאם להחלטות שניתנו ע"י כב' השופטת דודקביץ שדנה בתיק במהלך הדיונים המקדמיים, הותר לתובעת להגיש את תצהירי חוקריה, שכללו בין היתר את ההודעות שנגבו ע"י חוקר המגן, וזאת רק לאחר תום שמיעת ראיות ההגנה. בר"ע על החלטה זו שהוגשה ע"י הנתבעים נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי תוך שהוא מורה כי בימ"ש השלום ייתן החלטה נוספת לעניין עיתוי חשיפת תצהירי החוקרים. כב' השופטת דודקביץ קבעה כי התצהירים ייחשפו בתום שמיעת ראיות הנתבעים, וכן אכן היה. משכך, במהלך חקירתו הנגדית של הנתבע ברי היה לי כי הנתבע אינו מודע לתוכן ההודעות שנגבו ממנו 10 שנים קודם לכן, ע"י החוקר מטעם המגן. ההודעות הוצגו לעיוני טרם תחילת שמיעת הראיות. 65. עדותו של הנתבע לא עוררה את אמוני עוד במהלך חקירתו שהתקיימה בפני ביום 8.11.04. יחד עם זאת, במהלך החקירה כרסם בי הספק באשר להתרשמותי זו, וזאת נוכח ההתאמה שמצאתי בין עדות הנתבע במהלך חקירתו הנגדית לבין הודעתו שנגבתה ע"י החוקר כמעט10 שנים (!) קודם לכן. הנחתי היתה כי אדם שאינו דובר אמת לא יוכל לזכור את שמסר בהודעה מפורטת עשר שנים קודם לכן, ועל כן התעורר ספק בליבי שמא שגיתי במסקנתי כי הוא אינו דובר אמת. בתום חקירתו הנגדית של הנתבע ומשהוגשו ההודעות, הוסכם בין ב"כ בעלי הדין כי הנתבע יוכל להישאל בחקירה חוזרת על אותם מסמכים, אם וככל שבא כוחו ימצא לנכון, וזאת במהלך הישיבה שנקבעה ליום 23/1/05. הדחייה התאפשרה לאחר שהנחתי כי מסמכים אלו לא היו קודם לכן בפני הנתבעים. בישיבת יום23.1.05 הודיע ב"כ הנתבעים כי הוא מוותר על האפשרות לחקור את מרשו בחקירה חוזרת על מנת שיישב בין הדברים שמסר לחוקר לבין עדותו בפני במסגרת חקירה חוזרת. ברם, רק בהמשך הסתבר לי לראשונה כי כל המסמכים שהוגשו בפני, לרבות ההודעות שנגבו מהנתבע ע"י החוקר, הוגשו כראיה עוד בהליך הקודם ועל כן הנתבע היה מודע זה מכבר לתוכנם. בכך הוסרו הספקות שהתעוררו בליבי באשר למסקנתי כי עדות הנתבע אינה אמינה בעיני. 66. סוף דבר - הגעתי למסקנה כי במועד האירוע לא היתה מותקנת בגורר מערכת אזעקה משופרת. רשלנות הנתבעים 67. אין מחלוקת כי התובעת לא דרשה מדלק למגן את הנגרר, וזאת על אף שברשימה לפוליסה נקבע כי "מוצהר ומוסכם בזה, כי תנאי לאחריות החברה הינו קיום, תקינות והפעלת ההגנות המפורטות בהצעה...". 68. נשאלת השאלה האם התובעת רשאית לטעון כנגד הנתבעים כי משהם הפרו את התחייבותם כלפי המגן - מהווה הדבר ראיה לרשלנותם. 69. לעניות דעתי, מערכת היחסים וההתחייבויות החוזיות ההדדיות שבין המגן לבין הנתבעת אינם רלבנטיים למחלוקת שבפני. אין להקיש מחוזה הביטוח שבין המגן לנתבעת על מחויבויות הנתבעים כלפי שלמה וכלפי התובעת הנכנסת לנעליו. התובעת הנפיקה את הפוליסה בלא להתנות את הכיסוי הביטוחי בקיומם של תנאי מיגון כלשהם. 70. הנתבעים לא התחייבו כלפי שלמה כי בעת שהנגרר יהיה ברשותם הוא יהיה רתום לגורר. מהראיות שהובאו בפני הוכח כי בחלק מהתקופה הנגרר היה רתום לגורר וביתרת הזמן הוא לא היה רתום אליו. שלמה ידע על כך אולם לא מצא לנכון להעלות דרישה לרתום את הנגרר לגורר או לנתקו ממנו והוא היה אדיש לכך. 71. חוזה הביטוח שבין המגן והנתבעת התייחס לגורר ששוויו כפול משווי הנגרר, כפי שעולה מתצהירו של הנתבע שהוגש בהליך הקודם. מטבע הדברים, הסיכון הכספי שעמד בפני המגן היה גבוה יותר מהסיכון הכספי שעמד בפני התובעת. על כן, אין להקיש מתנאי חוזה הביטוח שבין המגן לנתבעת. 72. התובעת אינה יכולה לעמוד במצב טוב יותר מזה שהיו עומדים דלק ושלמה בתביעתם כלפי הנתבעים, והיא אינה יכולה להיוושע מתנאים חוזיים שהוסכמו בין המגן לנתבעת. 73. יחד עם זאת, ולמקרה שנפלה שגגה במסקנתי זו אדון עתה בטענות התובעת לרשלנות הנתבעים, לרבות אחריותם עפ"י חוק השומרים ויעילותה של מערכת האזעקה המשופרת. 74. ברי כי לתובעת עומדת זכות תחלוף כלפי הנתבעים מכח הוראות סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח. גם באם שלמה אכן הציג בפני הנתבעים מצג ולפיו גם הם מבוטחים בפוליסה- אין בכך כדי לחייב את התובעת. מצג זה לא הוצג ע"י התובעת ולא הובא לידיעתה ועל כן ואין הוא מחיבה - אם וככל שהוצג ע"י שלמה . 75. אם וככל ששלמה ויתר על זכות התיחלוף כלפי הנתבעים - אין בכך כדי לחייב את התובעת שכן אין חולק כי ויתור זה לא הובא לידיעתה. על כן, בעניין זה בלבד אין בע"א 9311/99 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' נרות ירושלים ואח' פ"ד נו (2)550 כדי לסייע לנתבעת, שכן באותו מקרה הוכח כי המבטחות ידעו על הסכמה זו. 76. על היחסים שבין שלמה לנתבעים חלה הוראת ס' 2ב לחוק השומרים, הקובע כי: "שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו...כשהמטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, פטור השומר אם אבדן הנכס נגרם שלא ברשלנותו". 77. במקרה דנן, שמירת הנגרר ע"י הנתבעים טפלה למטרת החזקתם בו. 78. הוכח מעדויותיהם של שלמה והנתבע כי זמן מה לפני האירוע חנה הנגרר בנפרד מהגורר, בכביש שבקרבת בית הוריו של שלמה וביתו של הנתבע, הסמוכים זה לזה. בין שני הבתים הפריד משטח חולי ששימש את שלמה ובני משפחתו לחניית מיכליות וציוד )להלן: "החצר"). בשלב כלשהוא, בשל עבודות שבצעה העירייה בכביש ובשל חששו של שלמה כי מאן דהוא עלול לפגוע בנגרר במהלך נסיעה- התבקש הנתבע ע"י שלמה או מי מבני משפחתו לגרור את הנגרר לחצר. הנתבעים רתמו את הגורר לנגרר והחנו אותם בחצר כשהם רתומים זה לזה. בדיעבד מסתבר כי הגורר והנגרר הוחנו באותו חלק של החצר הנמצא בבעלות הוריו של שלמה ולא באותו חלק של החצר הנמצא בבעלות הנתבע. 79. לגרסת הנתבעים, בתקופה בה נעשה שימוש בגורר ובנגרר, הם הוחנו בחניונים ומשחדלו לעשות בהם שימוש - הוחנה הנגרר בקרבת ביתו של הנתבע על מנת לחסוך בהוצאות החניה. לטענת התובעת, רשלנות הנתבעים באה לידי ביטוי, בין היתר, בעובדה כי חדלו להחנות את הנגרר במגרש חניה מוסדר ממנו לא היה נגנב. 80. הוכח כאמור, כי שלמה ידע שהנגרר הוחנה על הכביש וכי בהמשך הוא או מי מטעמו ביקש מהנתבעים להעביר את הנגרר לחצר. 81. נשאלת אם כן השאלה, האם הנתבעים פעלו ברשלנות בכך שהחנו את הנגרר בחצר כשהוא רתום לגורר. 82. הנתבעות נערכו לאפשרות שייקבע בהליך זה כי במועד האירוע לא היתה מותקנת בגורר מערכת האזעקה המשופרת שהתקנתה נדרשה ע"י המגן. על כן, הגישו הנתבעים את חוות דעתו של יעקובי לתמיכה בטענתם כי גם באם מערכת המיגון המשופרת היתה מותקנת בגורר - לא היה די בה כדי לסכל את גניבתו ביחד עם הנגרר. 83. כמשקל נגד הגישה התובעת את חוות דעתו הראשונה של סמו, מיום 30.9.03 שדנה באפשרויות השונות למיגון הגורר והנגרר בין בנפרד ובין בעת שהנגרר רתום לגורר. בישיבת יום 23/1/05 נחקרו סמו ויעקובי על חוות דעתם. 83. מחקירתו של סמו עלה כי גם לשיטתו יש במערכות המיגון המשופרות כדי לעכב ולהקשות על גניבת הגורר אך לא למנוע באופן מוחלט את גניבתו. 84. סמו הינו שמאי רכב במקצועו ואת מומחיותו במגונים רכש בעיקר בהרצאות ובכנסים בהם נטל חלק כמשתתף פסיבי. יעקובי לעומתו, משמש כיועץ מגונים של חברות ביטוח וניסיונו בתחום זה משתקף הן מחוות דעתו והן מעדותו , ועל כן יש להעדיף את חוות דעתו על פני חוות דעתו של סמו. למעשה, אין מחלוקת בין המומחים כי לא ניתן למנוע גניבת רכב גם באמצעות מגונים משופרים יותר מאלו שנדרשו ע"י המגן. 85. בחקירתו הנגדית של יעקובי הסתבר כי לא ניתן היה להתקין בגורר הספציפי מערכת בטחונית ויתכן כי בגין כך ויתרה המגן על דרישתה למיגונו באמצעות מערכת בטחונית והסתפקה בשדרוג מערכת האזעקה בלבד. 86. הן התובעת והן שלמה היו אדישים לשאלה האם הנגרר רתום לגורר אם לאו ולא העלו כל דרישה מטעמם באשר למצב כזה או אחר. 87. שלמה היה אדיש לשאלה האם הנגרר הוחנה על הכביש בסמוך לבית הוריו או בחצר. בקשתו של שלמה או בקשת מי מבני משפחתו כי הנגרר יוחנה בחצר באה בשל העבודות שבוצעו בכביש ולא לשם מניעת גניבתו. 88. שלמה ידע כי הנגרר מבוטח וזאת לאחר שווידא זאת עם דלק עובר להשכרתו לנתבעת. אין מחלוקת כי התובעת לא הציבה כל תנאי מקדמי לתשלום תגמולי ביטוח במקרה של גניבת הנגרר. יתכן כי לכן שלמה היה אדיש לשאלה האם הנגרר, (אם ייגנב), יהיה רתום לגורר בעת הגניבה, האם הנגרר יהיה מופרד מהגורר, היכן יחנה הנגרר ושאר אפשרויות. כן יתכן בהחלט כי שלמה לא מצא הבדל בין החניית הנגרר בחצר או בכביש לבין החנייתו בכל מקום אחר, ככל שהדבר נוגע לסיכון כי הוא ייגנב. בנסיבות אלו אך טבעי הוא כי לשלמה לא היו ציפיות כי הנתבעים ינהגו באופן שונה משזה שנהגו בו. שלמה נהג בנגרר באותו אופן בו נהגו בו הנתבעים עובר לאירוע. שלמה אף החנה בחצר מיכליות וציוד שהיו בבעלותו ולא ראה בכך סיכון מיוחד. נא ראה לעניין רע"א 270/01 תמנון שירותי מיגון נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פד"י נז (2), 817. אוסיף ואציין כי שלמה השיב בשלילה לשאלה האם לדעתו הנתבעים התרשלו בשמירתם על הנגרר. 89. בחקירתו הנגדית אישר סמו כי "...אם באים לגנוב נגרר אז אולי קל יותר לגנוב נגרר, אבל אם באים לגנוב משאית, אז הגניבה של הנגרר היא פונקציה של גניבת המשאית" (עמ'56, שורות16-14 לפרוטוקול ישיבת יום 23/1/05). 90. כן אישר סמו בחקירתו הנגדית כי אמצעי המיגון שפורטו בחוות דעתו כדוגמת הוצאת אוויר - אינם נדרשים ע"י חברות הביטוח. 91. שוכנעתי כי עובר לאירוע היתה מותקנת בגורר מערכת אזעקה . למסקנה זו הגעתי נוכח עדותו של שלמה כי באחד הימים לא עלה בידי נהג הגורר להתניעו באמצעות השלט שהיה ברשותו. 92. שוכנעתי כי גם באם מערכת האזעקה המשופרת היתה מותקנת בגורר, לא היה די בכך כדי למנוע את גניבתו. הגעתי למסקנה זאת נוכח העדפתי את חוות דעתו של יעקובי על פני חוות דעתו של סמו. יודגש כי בהליך הקודם לא נדונה השאלה האם היה במערכת האזעקה המשופרת כדי למנוע את גניבת הגורר ועל כן פסק הדין בהליך הקודם אינו מהווה השתק פלוגתא בעניין זה. 93. לא שוכנעתי כי באם הנגרר היה חונה במגרש חניה היה בכך כדי למנוע את גניבתו .הנתבע לא נחקר מהו אותו חניון, האם היתה מוצבת בו שמירה וכו' ואין די בעצם החניה בחניון כדי להוות ראיה כי לא ניתן היה לגונבו בעת שהיה חונה בחניון. 94. סוף דבר - לא מצאתי מה היה על הנתבעים לעשות ולא עשו מעבר להתקנת אותה מערכת אזעקה משופרת אשר לא הותקנה ואשר לא שוכנעתי כי היה בה כדי למנוע את גניבת הגורר והנגרר. עילת התביעה כנגד הנתבע 95. למקרה ושגגה נפלה במסקנתי כי דין התביעה להידחות - יש מקום לחייב את הנתבעת ואת הנתבע בשיפוי התובעת. לנתבעת עומדת עילת תביעה אישית כנגד הנתבע. הנתבע נטל חלק פעיל בכל הנוגע לשכירת הנגרר משלמה ועל כן מכוח אחריותו הישירה מוטלת עליו האחריות למעשיו ומחדליו אם וככל שהיה מקום לקביעה שכזו. נא ראה לעניין זה ע"א 8133/03 עובד יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ ואח' (טרם פורסם). סיכום 96. התביעה נדחית. התובעת תשלם לנתבעים שכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ. זכות ערעור תוך 45 יום לביהמ"ש המחוזי. ביטוח נגררנגרר