פסק דין מבוא 1. התובעת ילידת 21.5.1939. ביום 16.5.02 היא מעדה תוך כדי הליכה ברחוב וייצמן בקריית מלאכי , נפלה על יד ימין ונגרם לה שבר בכף היד. לאחר הנפילה היא פנתה לטיפול רפואי ובהמשך הופנתה אל המרכז הרפואי קפלן (להלן: "בית החולים"), המופעל על ידי הנתבעת. 2. התובעת טוענת בכתב התביעה כי בבית החולים נערך צילום, ידה הונחה בגבס והיא שוחררה עם המלצה למעקב אורטופדי במסגרת קופת החולים. בחלוף עשרה ימים, ביום 27.5.02, התייצבה התובעת כפי שהורו לה וערכה צילום נוסף. הצילום הראה כי השבר איבד את מעמדו, המדרגה והדפורמציה שהודגמו עוד ביום התאונה לא השתנו. בסופו של דבר, כך הטענה, נגרם לתובעת קיצור ניכר של עצם הרדיוס. 3. בכתב התביעה תוקפת התובעת את הטיפול הרשלני שקיבלה בבית החולים ובמרפאת קופת חולים. הטענות אותן מעלה התובעת בכתב התביעה כלפי הטיפול הרפואי שניתן לה בבית החולים הן: א. היה מקום לשקול לבצע החזרה פתוחה של השבר ושחזור ניתוחי במקום ההחזרה הסגורה שנעשתה. ב. הרופא טעה בכך שלא קיבע את השבר בגבס ארוך עד מעל למרפק. 4. אף שאלה הטענות אותן העלתה התובעת בכתב התביעה ואלה אף הטענות אליהן התייחס המומחה מטעמה, ד"ר י' בלאט, בחרה התובעת בפתח סיכומיה לתקוף את הנתבעת בשל מחדל אחר הקשור לטיפול שניתן על ידי רופאי המרפאות של הנתבעת ובעיקר בכל הנוגע לעיכוב שהיה בבדיקתה על ידי רופא אורטופד. 5. לפי הטענה, התובעת ערכה צילום עשרה ימים לאחר התאונה, כפי שהורו לה, אך בשל מחדליה של הנתבעת, נקבע לה תור לבדיקה על ידי אורטופד רק בחלוף עשרה ימים נוספים. כך נבדקה התובעת על ידי אורטופד באיחור, עשרים יום לאחר התאונה ולא בתוך עשרה ימים ממועד קיבוע השבר. בהקשר זה מלינה התובעת על כך שההנחיות שקיבלה בעת השחרור מחדר המיון לא היו ברורות מספיק וכי מרפאת הנתבעת, רופא המשפחה או צוות המרפאה, לא דאגו לקביעת תור לבדיקה על ידי אורטופד בתוך אותם עשרה ימים ממועד הקיבוע. 6. הנתבעת חולקת על טענות התובעת לגבי הטיפול בבית החולים והטיפול שניתן לתובעת על ידי קופת החולים. באשר לטענה הנוספת, המתייחסת לעיכוב בבדיקה על ידי האורטופד, היא טוענת כי מדובר בהרחבת חזית מעבר לנטען בכתב התביעה ומעבר לחוות הדעת התומכת בו. 7. בין הצדדים מחלוקת גם באשר להערכת הנזק שנגרם לתובעת. מחלוקת זו נוגעת בין היתר להערכת מצבה של התובעת לפני התאונה; הערכת הנזק שנגרם לה בתאונה עצמה ובניסיון לבודד נזק זה מהנזק שנוצר בשל הרשלנות הרפואית ככל שנפלה - אבדן חלקי או מלא של סיכויי ההחלמה שלה מהשבר. 8. שמיעת הראיות כללה את עדותה של התובעת, בתה ונכדתה וכן את עדות האורטופד שטיפל בתובעת בחדר המיון והאורטופד שטיפל בה במרפאה. עוד נחקרו נגדית המומחה מטעם התובעת, ד"ר בלאט, והמומחה מטעם בית המשפט, ד"ר רוסו. התובעת החליטה לוותר על חקירתו של המומחה מטעם הנתבעת, פרופ' שטהל, אף שהגיע במיוחד לבית המשפט לצורך חקירתו. המסכת העובדתית ותיאור הרשומה הרפואית 9. על מרבית העובדות אין חולק וביחס לעובדות השנויות במחלוקת דומה כי החשיבות שיש לייחס לאותן עובדות היא מעטה: א. התובעת נפגעה בתאונה ביום 16.5.02. ב. התובעת פנתה עם בתה למרכז רפואי מלאכי בקרית מלאכי ומשם הופנתה לבית החולים. ג. בבית החולים נבדקה התובעת על ידי האורטופד, ד"ר ולדיסלב שעייר. היא הופנתה לצילום, קיבלה זריקה וידה הושמה גבס. ד. התובעת טוענת כי באותו ביקור בבית החולים הפעיל הרופא לחץ על היד, היא נשלחה לבצע צילום נוסף שלאחריו אמר לה הרופא כי היד עקומה, הוריד את הגבס, קיבע את היד שוב ושלח את התובעת לצילום נוסף. לדבריה היא צולמה שוב ואז שוחרררה לביתה כשהרופא הורה לה בעל פה ברוסית ללכת לרופא בקופת חולים. בתה של התובעת, דינה פיגארין, שהגישה תצהיר כותבת גם היא כי כך התרחשו האירועים. ה. בתצהירו כותב הרופא, ד"ר שעייר, כי עם הגעתה של התובעת שלח אותה לצילום רנטגן שאבחן שבר בכף היד, הוא טיפל בדבר בקיבוע מתחת למרפק, שלח את התובעת לצילום רנטגן נוסף וזה הדגים שיפור בעמדת השבר והשחזור נראה בעמדה טובה. הרופא מציין כי הנחה את התובעת להימצא במעקב אורטופד, לשמור על יד מורמת וכן לשוב לצילום ביקורת בעוד 10 ימים עם הגבס. ו. בתעודת השחרור של התובעת מחדר המיון בבית החולים נכתב בפרק 'הבדיקה הגופנית' כי נמצאה 'דפורמציה באיזור שורש כף יד ימין. תנועה בשורש כף יד מוגבלת עקב כאבים. אין חוסר נירווסקולרי'. באשר לצילום נרשם כי הוא הראה שבר של 'דיסטל רדיוס'. התעודה אינה מפרטת מה נעשה וכל שנכתב בה בנוסף אלה ההמלצות: "1. מעקב רופא אורטופד במסגרת קופ"ח. 2. יד מורמת. 3. אנלגטיקה לפי הצורך 4. מנוחה שבוע. 5. צילום ביקורת בעוד 10 ימים עם גבס." ז. התעודה אינה כוללת פירוט של הפעולות שנעשו. ח. בהקשר זה יש להעיר כי אף שהתובעת התייחסה לכך בסיכומיה בהרחבה איני סבור כי השאלה העובדתית האם נעשו שני קיבועים או אחד רלוונטית למחלוקות כפי שאפרט להלן ולכן איני סבור כי יש להכריע בה. ט. ביום 19.5.02 פנתה התובעת לרופא המשפחה, ד"ר איגור סטרוסלסקי, וקיבלה אישור מחלה. רופא המשפחה כותב באישור 'לפי המלצה - רופא אורטופד' (נספח ב' לתצהיר התובעת). התובעת הופנתה באותו מעמד לצילום רנטגן ורופא המשפחה הנחה אותה לבצע אותו 10 ימים לאחר האירוע. י. ביום 27.5.02 ביצעה התובעת את הצילום ולטענתה הביאה אותו לרופא המשפחה. לדבריה רופא המשפחה הסתכל על הצילום, אמר לה שהכאבים הם בגדר הנורמה והורה לה להיבדק על ידי אורטופד. התובעת מציינת כי פנתה למרפאת המומחים הנמצאת במרחק של מספר מאות מטרים וביקשה להיבדק על ידי אורטופד. נקבע לה תור לבדיקה ליום 6.6.02. לביקור זה ולכך שנעשה צילום והרופא עיין בו אין תיעוד ברשומה הרפואית. הנתבעת אינה חולקת על כך שנערך צילום אך טוענת כי לא התקיים ביקור כזה וכי התובעת הגיעה לרופא המשפחה רק ביום 2.6.02 עם הצילום. יא. בעדותה בבית המשפט שבה התובעת ואמרה כי הלכה לרופא משפחה והאחרון הורה לה לקבוע תור אצל אורטופד. לדבריה 'קיבלתי תור, היה שם תור ארוך לטפל אצל אורטופד, וכאשר ביקשתי תור בהקדם ואמרו לי שאין תור לפני זה אמרתי פרופסור מהר, מהר" (עמ' 62). יב. בהמשך דבריה היא אמרה: "לא זכור לי מתי זה היה בדיוק, אבל באתי לרופא משפחה עם צילום וכשהוא הפנה אותי לאורטופד מיד, השתדלתי לקבוע תור, בכיתי שם שיש לי כאבים חזקים ביד, כדי לקבל את התור אבל אמרו לי אין תורים. (עמ' 68). יג. התובעת פנתה לאורטופד, ד"ר גורניק, במועד שנקבע, ביום 6.6.02, והראתה לו את הצילום. ד"ר גורניק אמר לתובעת שהכאבים הם בגדר הנורמה והורה לה לשוב כעבור שבועיים לשם הורדת הגבס. יד. הרשומה הרפואית מאותו יום מראה כי אכן התובעת ביקרה אצל ד"ר גורניק אשר רשם 'להיום גבס אינו לוחץ. בצילום ביקורת ציר תקין תזוזה וולנרית של הקטע המרוחק בחצי הדיאמטר 27.5.02'. בהמשך רשם ד"ר גורניק כי הנחה את התובעת לבוא ביום 17.6.02 להורדת הגבס וצילום ביקורת. טו. יום 17.6.02 פנתה התובעת לד"ר גורניק אשר הוריד את הגבס ואז התברר כי חיבור היד אינו תקין והיד עקומה. ד"ר גורניק קיבע את היד ללא גבס, הפנה את התובעת לפיזיותרפיה ולצילום נוסף וקבע לה תקופת אי כושר. טז. ברשומה הרפואית מאותו יום נכתב כי הגבס הורד. צילום הביקורת הראה כי היד ללא סימני חיבור ברורים. כך עולה גם מתצהירו של ד"ר גורניק. יז. ביום 1.7.02 ביקרה התובעת שוב אצל ד"ר גורניק. ברשומה נרשם כי צילום הביקורת מראה סימני חיבור ברורים ונרשמה הפניה לפיזיותרפיה. יח. התובעת ביקרה אצל האורטופד גם ביום 22.7.02; ביום 1.8.02 ופעמיים בשנת 2003. 10. הצדדים חלוקים במספר שאלות עובדתיות: א. שאלה אחת היא האם הנחה רופא המשפחה שראה את התובעת ביום 19.5.02 כי עליה לעמוד במעקב של רופא אורטופד. רישום בעניין זה אינו מצוי בתיעוד אך נרשם על גבי אישור ימי המחלה כי הם ניתנים 'לפי המלצה - רופא אורטופד'. הנתבעת למדה מכך כי יש בכך כדי להראות על המלצה לפנות לביקור אצל אורטופד. ב. עמדת הנתבעת אינה מקובלת עלי ואיני רואה כיצד ניתן ללמוד מדברים אלה דבר על המלצה לפנות לאורטופד ומועד הפניה מעבר לאמור בחדר המיון. הפרשנות שניתנה על ידי התובעת לפיה מדובר באמירה כי ימי אי הכושר נקבעו לפי המלצת אורטופד היא סבירה יותר ומתיישבת יותר עם מה שנכתב, אף אם אין זהות במספר הימים שצוינו באישור ביחס למה שנכתב בגליון השחרור. ג. שאלה נוספת נוגעת לטענת התובעת כי ביום 27.5.02 לאחר שעברה את הצילום פנתה לרופא המשפחה שהפנה אותה לאורטופד. דבר קיומו של ביקור כזה אינו מופיע ברשומה אך מופיע ביקור אחר, אליו התובעת אינה מתייחסת, שאירע ביום 2.6.02. הנתבעת טוענת כי התובעת לא ביקרה במרפאה ביום 27.5.02 אלא רק ביום 2.6.02 בעוד שהתובעת עומדת על דעתה כי ביום בו נערך הצילום פנתה לרופא המשפחה שהפנה אותה לאורטופד ולאחר מכן נקבע לה תור אל האורטופד. ד. גם במחלוקת זו בחרתי להעדיף את גרסת התובעת. ראשית, אין חולק כי התובעת הגיעה לצילום, כפי שהורו לה לעשות, ביום 27.5.02 והייתה במרפאה באותו זמן. הדעת נותנת כי באותה עת לאחר שהיה בידה הצילום היא פנתה לשאול את רופא המשפחה וכי האחרון אכן הפנה אותה לבדיקת אורטופד, כפי שהיה צריך לנהוג ואז אף נקבע התור. קביעת תור לפרק זמן של עוד עשרה ימים אף נראתה הגיונית לד"ר גורניק (עמ' 99). מכל מקום הנתבעת לא הראתה מתי בדיוק נקבע התור לד"ר גורניק (האם ביום 27.5.02 או ביום 2.6.02) וברי כי מידע זה מצוי ברשותה (בהקשר לטענת הנתבעת להרחבת החזית - אציין כבר עתה - כפי שאפרט בהמשך כי טענה זו אינה מקובלת עלי וגם כאשר ידעה הנתבעת כי היא חשופה לטענה דבר התרשלות בקביעת התור לא פעלה להביא את הראיות). 11. לסיכום, מצאתי כי ביחס למחלוקות העובדתיות שתוארו לעיל לעניין קיום המלצה ביום 19.5.02 מצד רופא המשפחה לקבוע תור לאורטופד ולכך שהתור לאורטופד נקבע ביום 2.6.02 ולא ביום 27.5.02 כי יש להעדיף את גרסת התובעת ולקבוע כי ביום 19.5.02 לא הונחתה על ידי רופא המשפחה לפנות לאורטופד וכי ביום 27.5.02 לאחר שערכה את הצילום הופנתה לאורטופד אך התור לבדיקתו נקבע רק לאחר חלוף עשרה ימים ליום 6.6.02. השאלות העומדות להכרעה 12. התובעת טוענת כי הנתבעת התרשלה כלפיה בהיבטים הבאים: א. התרשלותו של הרופא בחדר המיון שבאה לידי ביטוי בכך שביצע החזרה סגורה של השבר במקום החזרה פתוחה ושחזור ניתוחי; ב. התרשלות הרופא בכך שלא עשה קיבוע של השבר עד מעל המרפק; ג. התרשלות רופא חדר המיון בהנחיות שנתן לתובעת לגבי עריכת צילום ובדיקה על ידי אורטופד בחלוף 10 ימים ממועד השבר; ד. התרשלות בקביעת תור לבדיקה על ידי אורטופד לאחר 20 יום ולא לאחר 10 ימים. ה. התרשלות הרופא המטפל לאחר מכן. 13. ככל שיקבע כי מוטלת על הנתבעת אחריות, יש לטענת הנתבעת מקום להטיל על התובעת אשם תורם בשל פנייתה המאוחרת לבדיקה על ידי אורטופד; עוד יש לבחון את שאלת קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות של הנתבעת לבין מצבה של התובעת על רקע קיומו של השבר בעטיה של התאונה והאם יש לזקוף לחובתה כי לא הקטינה את הנזק ועברה ניתוח מתקן. עוד יש להעריך את נזקי התובעת. הטיפול שקיבלה התובעת בבית החולים 14. התובעת טוענת כי הטיפול שקיבלה בבית החולים ביום התאונה היה רשלני. הרשלנות הנטענת היא בשני אופנים: א. היה מקום לערוך שחזור ניתוחי והחזרה פתוחה של השבר. ב. היה מקום לערוך גבס ארוך של השבר מעל המרפק. 15. את הטענה, לפיה התרשל הרופא בעת שערך החזרה סגורה ולא פתוחה, תומכת התובעת בחוות דעתו של ד"ר בלאט, המומחה מטעמה. ד"ר בלאט מציין בחוות דעתו כי התובעת סבלה משבר מורכב שהצריך התייחסות רצינית יותר, הכוללת שיקול לגבי אפשרות החזרה פתוחה ושחזור ניתוחי של המעמד האנטומי של העצם השבורה. 16. עוד טוען ד"ר בלאט בחוות דעתו כי גם אם הוחלט לעשות טיפול שמרני היה מקום לכך שהקיבוע יהיה בגבס ארוך כלומר מעל המרפק וכי קיבוע כזה היה מאפשר אימובילציה מוחלטת באזור השבר על ידי מניעת התנועה במפרק הפרוקסימלי (הקרוב למרפק) בין עצמות הרדיוס והאולנה. 17. בחקירתו הנגדית הסכים ד"ר בלאט כי 'ניתן להתחיל בטיפול שמרני והצעד הבא יכול, אם זה לא מצליח, הצעד הבא יכול להיות ניתוחי...' (עמ' 8). 18. המומחה מטעם הנתבעת, פרופ' שטהל, חולק על עמדתו של ד"ר בלאט ולדעתו לא נהוג, כיום, לבצע קיבוע מתחת למרפק ובכל מקרה השינוי שנוצר בעמדת השבר היה קורה גם אם השבר היה מקובע מעל המרפק. 19. באשר לשיקול הדעת של הרופא בחדר המיון לערוך החזרה סגורה ללא ניתוח סבור המומחה כי מדובר בהחלטה סבירה ומציין כי הסכנה לאבדן העמדה בתוך 10 ימים קיימת בשני המצבים ולכן הונחתה התובעת לערוך צילום בחלוף תקופה זו ולשוב לאורטופד. לדעתו של פרופ' שטהל לו אכן כך היה נעשה והתובעת הייתה פונה לאורטופד עם הצילום, היה מבוצע שחזור נוסף. עמדתו של פרופ' שטהל היא כי בין התאריכים 27.5.02 ל- 6.6.02 נגרם נזק בלתי הפיך לשבר שלא טופל, שלא ניתן היה עוד לתיקון, במידה רבה באשמתה של התובעת. פרופ' שטהל לסיכום אינו חושב שהנזק שנגרם קשור להחלטה לערוך החזרה סגורה ולא פתוחה. 20. המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר רוסו, חלק על עמדת ד"ר בלאט והסכים עם פרופ' שטהל לעניין עריכת גבס ארוך וציין כי גבס ארוך לא היה מונע את תהליך היווצרות הדחיסה וההתקצרות בעצם הרדיוס. 21. בעדותו בבית המשפט אמר ד"ר רוסו כי הפעולה שבוצעה בחדר המיון הייתה הדבר הנכון לעשות באותה נקודת זמן (עמ' 131) וכי אין ללמוד מכך שהפעולה לא הצליחה על רשלנות (עמ' 132). 22. במחלוקת זו מקובלת עלי עמדת הנתבעת כי לא נפלה כל התרשלות בטיפול שקיבלה התובעת בבית החולים וכי ההחלטה לערוך החזרה סגורה של השבר ולקבע אותו כפי שנעשה הייתה החלטה סבירה במסגרת קשת האפשריות הטיפוליות שהרופא המטפל היה יכול לבחור בהן (השווה ע"א 4384/90 שמעון ואתורי נ' בית חולים לניאדו, פ"ד נא (2) 171 (1997); ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה (2) 142, 172 (1991)). בעניין זה אני מעדיף את עמדתם של פרופ' שטהל וד"ר רוסו, שניהם מומחים בתחום כף היד, על פני עמדתו של ד"ר בלאט. 23. התובעת טענה במישור זה כי הנתבעת פעלה שלא כדין בכך שלא נתנה לה את האפשרות לבחור בין דרכי הטיפול השונות ולשיטתה הפרה בכך את חוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996 ופגעה באוטונומיה שלה. בהקשר זה יש לומר כי ייתכן וטיפול רפואי נאות יותר היה מצריך דיון עם התובעת בשאלה זו בבית החולים ושיתוף החולה בהחלטה כיצד לפעול (ר' לעניין זה תשובתו של ד"ר רוסו המסכים לכך - עמ' 158). 24. למרות זאת, איני סבור שהונחה תשתית מספקת לכך שלו הייתה מוצעת לתובעת אפשרות של עריכת החזרה פתוחה בדרך של ניתוח היא הייתה שוקלת זאת או מסכימה לכך. הדברים לא מוזכרים בתצהירה וגם בעדותה נאמרו תוך הסתייגות. לדבריה 'לפני חמש שנים הייתי יותר צעירה יכול להיות שהייתי מסכימה' (עמ' 75). מכאן, שלא מצאתי כי הוכח שככל שהיה מקום להציע לתובעת את שתי האפשרויות - נגרם בשל כך שלא הוצעו - נזק או פגיעה באוטונומיה של התובעת או כי קיים קשר בין ההימנעות מהצגת האפשריות לבין קבלת ההחלטה לעניין הטיפול. האיחור בבדיקת התובעת על ידי אורטופד לאחר חלוף 10 ימים ממועד הקיבוע 25. כפי שאראה להלן, קיימת לדעתו של פרופ' שטהל ולדעתו של האורטופד המטפל, ד"ר גורניק, חשיבות מכרעת לעריכת בדיקת אופן חיבור השבר בחלוף 10 ימים ממועד קיבועו. את האשם בכך שבדיקה כזו לא נערכה על ידי אורטופד בתוך 10 ימים מייחסת התובעת בסיכומיה לשני גורמים: מתן הוראה לא ברורה על ידי רופא חדר המיון וטיפול לקוי של רופאי ועובדי קופת החולים לפני כן. האם מדובר בהרחבת חזית 26. בהתייחס לעילה זו נטען על ידי הנתבעת כי מדובר בהרחבת חזית שכן התובעת לא טענה ביחס לתפקוד רופא המשפחה בכתב התביעה. אכן, הדברים לא הועלו על ידי התובעת בכתב התביעה ובחוות הדעת של ד"ר בלאט. עם זאת, הנתבעת עצמה היא זו ש'פתחה את הדלת' לדיון בשאלה זו והיא זו שעוררה אותה. יש לציין כי שאלה זו אינה מצומצמת רק לתפקידו של רופא המשפחה כפי שסוברת הנתבעת אלא נוגעת גם להיבטים אחרים של תפקוד הנתבעת (הנחיות רופא חדר המיון ותפקוד הגורמים האחרים במרפאה, כמפורט להלן). 27. פרופ' שטהל, המומחה מטעם הנתבעת, עורר את הטענה כי ההפנייה של התובעת לאורטופד שלא בחלוף 10 ימים אלא בחלוף 20 יום גרמה למצב התובעת לאחר מכן ולכך שלא ניתן היה עוד לתקן את השבר. עוד עלה מתוך תצהיר העדות שהגיש ד"ר גורניק כי הדבר גרם לנזק. 28. נוכח ראיות אלה, שנעשו אמנם כדי לטעון לאשמה של התובעת, פתחה הנתבעת את הדיון בשאלת ההמתנה וסבירות ההתנהלות כלפי התובעת במרפאות. מכאן, שאף אם מדובר היה בהרחבת חזית, הורחבה זו בשל התנהלותה של הנתבעת והראיות שהיא עצמה הגישה. בעניין זה נקבע 'לעולם לא יתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע, בפירוש או מכללו של דבר, את הסכמתו לכך' (י' זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית עמ' 153 (1995)). 29. יש להזכיר כי 'הדעה שעוברת כחוט השני בפסיקה היא, כי כאשר המסכת העובדתית מאפשרת ומותירה מקום לעילה המשפטית "החדשה", רשאי בית המשפט להעלות אותה מיוזמתו במיוחד כך כאשר מדובר בטעמים של "טובת הציבור" ובלבד שתינתן לצדדים ההזדמנות להתמודד עימה' (ע"א 11771/04 לשכת עורכי הדין בישראל נ' הארגון הבינלאומי של עורכי דין ומשפטנים (פסקאות 19 ו- 20) (2007)) וההפניות שם). לעניין זה התייחס ש' לוין בספרו: "לפי הגישה האדברסרית הצרופה לא היה בית המשפט אמור לתת את דעתו לטענת דין שלא הועלתה לפניו, אך בעניין זה סטינו מהגישה האדברסרית הצרופה והשאלה אם לדון בשאלת דין כאמור הושארה לשיקול דעתו של בית המשפט. יכול הוא לפסוק על יסוד התשתית העובדתית שהועלתה לפניו... ויכול הוא, אם הנסיבות מצדיקות את הדבר, להעלות את השאלה מיוזמתו. עם זאת, עליו לזמן במקרה זה את בעלי הדין שוב לפניו, ולתת להם אפשרות לטעון לגבי הטענה החדשה". (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, עמ' 129 (1999)) 30. במקרה שלנו הונחה התשתית העובדתית והרפואית לטענה המשפטית שמעלה התובעת על ידי הנתבעת וביוזמתה, בחוות הדעת שהגישה היא עצמה ובעדות הרופא המטפל. בשני ההיבטים של הטענה הובאו ראיות ונטענו טענות: בעניין ההוראות הלא ברורות בחדר המיון התייחס הרופא שנתן אותן והסביר את הדברים ובעניין הטיפול בקופת החולים הובאה הרשומה הרפואית והתובעת העידה על כך (סעיפים 8 ו- 9 לתצהירה). 31. הנתבעת התייחסה לדברים בסיכומיה ונשענה על הראיות המשמשות את התובעת להוכחת הטענה לקיומו של אשם תורם. אמנם לטענתה של הנתבעת היא לא הביאה כראיה מטעמה עדות של רופא המשפחה או חוות דעת רפואית בתחום רפואת המשפחה ואולם איני סבור כי יש בכך כדי להביא למסקנה אחרת. 32. לסיכום, השאלה האם נגרם נזק בשל העיכוב בפנייה לאורטופד ובבדיקה על ידו הועלתה על ידי הנתבעת ומיוזמתה. משהניחה הנתבעת את התשתית הרפואית והעובדתית לטענה ניתן לדון בה ויש לראות את הנתבעת כמי שניתנה לה הזדמנות להתמודד עם הטענה. הנזק שנגרם בשל העיכוב בבדיקה על ידי האורטופד 33. חוות הדעת התומכת בתביעה, שנערכה על ידי ד"ר בלאט, אינה מתייחסת לכך וכל שנכתב בה הוא כי 'גם המשך הטיפול בגברת גורשבסקי לא מעיד על שיקול דעת לגבי חומרת השבר והמשך החלפת הגבס, בלי לשקול אפשרויות אחרות, כמו גם עניות התיעוד הרפואי מעידים על טיפול רשלני'. 34. אלא שכאמור דווקא המומחה מטעם הנתבעת, פרופ' שטהל, כותב בחוות הדעת מטעמו כי התובעת השתהתה בפנייה לבדיקה על ידי אורטופד ולכן סבור שיש לייחס לה אשם מכריע בכך: "מתוך הספרות הרפואית ומנסיוני ידוע כי שברים המשוחזרים אנטומית נוטים לאבד את העמדה בתוך 10 ימים, ויש צורך בשחזור וקבוע חוזרים. הנבדקת לא חזרה למעקב בביה"ח קפלן. בצילום רנטגן מיום 27.5.02 שנערך בקופ"ח הודגמו שינוי בעמדה והחמרה, הנבדקת למעשה התייצבה לבקורת במרפאה בקרית מלאכי רק ביום 6.6.02, לו מיהרה הנבדקת לשוב עם צילום הבקורת הקריטי לאורטופד, היתה במצב זה מופנית חזרה לבי"ח. סביר להניח כי היה מבוצע שחזור נוסף. העמדה הלא אנטומית כעת אינה נובעת, לכן, מרשלנות של הצוות המטפל בביה"ח קפלן, אני מניח כי בתקופה בין התאריכים 27.5.2-6.6.02 נגרם נזק בלתי הפיך לשבר שלא טופל, שלא ניתן היה עוד לתיקון, במדה רבה באשמתה של הנבדקת." (ההדגשה שלי - א.ד.). 35. בעניין זה עמדתו של ד"ר רוסו הייתה בתחילה שונה ולשיטתו לא היה שום גורם קריטי בין שני התאריכים האלה בוודאי שלא לגבי אפשרות החזרה סגורה נוספת. ההחמרה מעידה על מצב ברור של אי יציבות והתהליך קורה בגלל טיב השבר וזהו סיבוך שכיח בסוג כזה של שברים. הוא כותב כי סביר להניח שהחזרה סגורה נוספת לא הייתה משיגה תוצאה טובה למרות מאמצי האורטופדים. הוא מסכם כי לדעתו פרק הזמן שעבר עד שהתובעת הגיעה לבדיקה לא היווה גורם להיווצרות נזק בלתי הפיך שאינו ניתן עוד לתיקון כפי שטוען פרופ' שטהל. 36. למרות זאת, בחקירה הנגדית אישר ד"ר רוסו כי היה מקום לעשות החזרה נוספת, כאשר התברר מהצילום כי התוצאה אינה טובה, מוקדם ככל הניתן (עמ' 133). 37. האורטופד שטיפל בתובעת ד"ר גורניק, כתב בתצהירו כי העיכוב שהיה בין יום 27.5.02 ליום 6.6.02 'לא היטיב עם השבר בלשון המעטה' (סעיף 7 לתצהיר). מעדותו של ד"ר גורניק עלה כי רופא המשפחה אליו פנתה התובעת ביום 27.5.02 היה צריך לקבוע לה תור מייד וכי קביעת תורים דחופים במרפאה האורטופדית אינה בעיה (עמ' 100). בהקשר זה יש להעיר כי אף שד"ר גורניק הובא לעדות כעד ביחס לעובדות מתייחסת חוות דעתו גם לעניינים שבמומחיות ולפיכך התרתי במהלך שמיעת הראיות להציג לו שאלות בעניינים הנוגעים לתחום מומחיותו. 38. בהביאי בחשבון את הדברים שכתבו פרופ' שטהל וד"ר גורניק בצורה חד משמעית וכן את ההסכמה המשתמעת לכך מדברי ד"ר רוסו בבית המשפט, מתבקשת המסקנה כי פרק הזמן שחלף בין הקיבוע בבית החולים לבין הבדיקה על ידי אורטופד (20 יום במקום 10 ימים) הוא שגרם להחמרה במצבה של התובעת ואובדן סיכויי ההחלמה שלה. 39. נוכח מסקנה זו יש לבחון מי אחראי לעיכוב שנפל בבדיקת התובעת על ידי אורטופד. בעניין זה התובעת טוענת כי ההנחיות שקיבלה לא היו ברורות ולא הוברר מהן כי עליה להיבדק על ידי אורטופד בתוך 10 ימים. עוד היא טוענת כי בכל מקרה היה על רופא המשפחה לדאוג לכך שיתואם לה תור מתאים שעה שהתייצבה אצלו עוד ביום 19.5.02. לשיטתה, היה על הנתבעת, רופאיה או עובדיה לדאוג לתיאום תור מוקדם ומכל מקום בעת שביקרה בחלוף 10 ימים אצל רופא המשפחה וכן עשתה צילום היה על הרופאים לוודא כי היא נבדקת על ידי אורטופד באותו יום. ההנחיות שניתנו לתובעת על ידי הרופא בחדר המיון 40. בעניין זה טוענת התובעת כלפי ההנחיות שקיבלה ובעיקר על כך שלא הונחתה במפורש להגיע לבדיקה במרפאה אורטופדית בחלוף 10 ימים ממועד הפגיעה. 41. הרופא שטיפל בתובעת, ד"ר ולדיסלב שעייר, טען כי אמר לתובעת בעל פה שעליה לפנות מייד לאורטופד ולכל היותר תוך 10 ימים (עמ' 113). הוא אמר כי כתב את הדברים בגיליון השחרור. 42. עיון בגיליון השחרור מחדר המיון מעלה כי נכתבו בו שתי הוראות: הוראה אחת, ההוראה מס' 1, היא 'מעקב רופא אורטופד במסגרת קופ"ח'; הוראה אחרת, הוראה מס' 5, היא 'צילום ביקורת בעוד 10 ימים עם גבס'. כאשר נשאל ד"ר שעייר לפשר הסתירה בין עדותו לבין הרישום בגיליון הוא הסביר כי יש להבין את הדברים שנכתבו כפי שאמר בעדותו. 43. שאלת פרשנות ההוראות האלה היא העומדת בבסיס המחלוקת בין הצדדים. בעוד שהתובעת הבינה מהוראה זו כי עליה לעבור צילום בתוך 10 ימים אך לא בהכרח כי עליה להראות את הצילום לאורטופד במועד זה ולכן באה עם הצילום לרופא המשפחה, הנתבעת טוענת כי הקשר בין שתי ההוראות הוא קשר ברור. 44. המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר רוסו, שהתבקש להתייחס לקשר בין שתי ההוראות סבר כי מתן ההנחיות בדרך זו אינו ברור וכלשונו 'בין שאני אומר לפציינטית תעשי צילום בעוד עשרה ימים, שזה פיזי ואפשרי, ברנטגן והיא עושה את הצילום למתי שהיא רואה את האורטופד בקופה שלה עם הצילום החדש והצילום הישן זה שני עולמות' (עמ' 141-142). 45. בעניין זה מקובלת עלי עמדת התובעת כי ההנחייה הכלולה בגיליון השחרור אינה ברורה ואינה מספקת: כפי שהתברר ההנחיה הנכונה הייתה כי התובעת תעבור צילום ותיבדק על ידי אורטופד לאחר הצילום כאשר שתי הפעולות - יבוצעו לאחר חלוף עשרה ימים ממועד הקיבוע. האופן בו נרשמו הדברים אינו ברור דיו והוא פותח פתח לטעויות כמו זו שאירעה במקרה זה. 46. באשר לשאלה מה נאמר לתובעת בעל פה בהסברים שקיבלה קיימות עדויות סותרות: זו של התובעת וזו של ד"ר ולדימיר שעייר. עם זאת, בהתחשב בזמן שחלף ובמספר החולים בהם טיפל ד"ר שעייר מאז סביר כי אינו יכול לזכור מה בדיוק אמר ולכן יש לייחס משקל לרישום שניתן ולהנחיות הכתובות, שכאמור, אינן ברורות. האיחור בקביעת התור 47. שאלה אחרת נוגעת לאיחור שנפל בקביעת המועד לבדיקה על ידי אורטופד. כפי שפירטתי לעיל, בסקירת המסכת העובדתית, התובעת הגיעה לקופת החולים ביום 27.5.02 וערכה את הצילום אך המועד שניתן לה לבדיקה על ידי האורטופד היה בחלוף 10 ימים ביום 6.6.02. 48. התובעת טענה בעדותה כי אף שביקשה להתקבל על ידי האורטופד במועד מוקדם יותר לא נענתה בשל כך שלא היה מועד פנוי לבדיקה. 49. בהינתן חשיבותה הקריטית של בדיקת התובעת ועיון בצילום על ידי אורטופד באותו יום, עשרה ימים לאחר הקיבוע, היה על הנתבעת: רופא המשפחה מטעמה, צוות המרפאה שעוסק בקביעת תורים לאורטופד, הצוות שדאג לביצוע הצילום או כל גורם אחר לנקוט פעולה יזומה מצדו כדי לוודא כי עניין כה קריטי, בדיקה מיידית אצל אורטופד יבוצעו בתוך פרק הזמן הנכון. 50. בעניין זה לא ניתן לקבל מצב בו התובעת פנתה לקבוע תור וניתנת לה תשובה כי התור הקרוב הוא בעוד עשרה ימים. לטעמי גם אם התובעת לא מצביעה על הדחיפות, על הנתבעת באופן יזום ועצמאי לבדוק מהי מידת הדחיפות ובהתאם לוודא שאין צורך בקביעת תור דחוף במקרה זה. 51. תפקידה של רפואת הקהילה אינו מתמצה בהיבטים הטכניים של הצבת רופאים, קיום הבדיקות ומתן שירותי העזר. ניתן לצפות מקופות החולים שיפעלו באופן יזום ואקטיבי לדאוג לבריאותם של החולים. כאשר נתקל צוות המרפאה, בין שהמדובר ברופא המשפחה ובין שהמדובר באחיות הפועלות במרפאה או בכל גורם אחר, במטופלת שנגרם לה שבר ואשר יש חשיבות קריטית לכך שתיבדק על ידי אורטופד בתוך פרק זמן מסוים עם צילום הרנטגן - עליו לוודא ולדאוג לכך שהדבר ייעשה. יובהר - איני סבור כי יש לצפות מקופת החולים ל'רדוף' אחר המטופלים אך במקרה הזה לא היה צורך ב'מרדפים'. המטופלת הגיעה לקופת החולים בזמן, עברה את הצילום ופנתה כדי לקבוע תור. הכשל נפל בקביעת התור בחלוף עשרה ימים ולא בהפנייתה המיידית לרופא האורטופד. 52. לסיכום, מצאתי כי הנתבעת כשלה בשני היבטים: מתן הנחיות לא ברורות בעת השחרור מחדר המיון ואי נקיטת הפעולות הנדרשות לבדיקת התובעת על ידי אורטופד בחלוף עשרה ימים ממועד הקיבוע. הטיפול הרפואי על ידי ד"ר גורניק 53. התובעת כוללת בסיכומיה גם טענות ביחס להתרשלותו של ד"ר גורניק לאחר מכן. טענות אלה אינן נתמכות בדבר ואין להן כל בסיס בחוות הדעת השונות. לפיכך, לא מצאתי כי יש מקום להרחיב בעניין זה. אשם תורם 54. הנתבעת טוענת כי יש לייחס לתובעת אשם תורם בשל האיחור בפנייה לאורטופד. 55. כפי שפירטתי לעיל, איני סבור כי יש לטענה זו מקום וכי יש להטיל על התובעת אחריות לכך שלא נבדקה על ידי אורטופד במועד. כאמור לעיל, ההנחיות שהתובעת קיבלה לא היו ברורות דיין. התשובה שקיבלה בעת שנקבע לה תור הייתה כי אין תור קרוב ומשלא הוברר לתובעת עד כמה קריטית עריכת הבדיקה במועד זה אין לבוא אליה בטענות על שלא דאגה לקיום הבדיקה במועד מוקדם יותר. הקשר הסיבתי, אבדן סיכויי ההחלמה והנכות אותה יש לייחס לרשלנות הרפואית 56. הצדדים חלוקים באשר לקשר הסיבתי בין הטיפול הלקוי לבין מצבה של התובעת. 57. כפי שפירטתי לעיל, סברו פרופ' שטהל וד"ר גורניק ואף ד"ר רוסו הסכים איתם בעדותו כי האיחור בבדיקת התובעת על ידי אורטופד ובעיון של אורטופד בצילומים הביא למניעת האפשרות לתקן את השבר וגרם לנזק בלתי הפיך. אף שלא ניתן לקבוע מהי דרך הטיפול שהייתה ננקטת באותו שלב (החזרה פתוחה או החזרה סגורה נוספת) ואף אין לדעת את סיכויי ההצלחה של אותו תהליך נראה כי המחדל הביא להפחתה בסיכויי ההחלמה של התובעת ועל כן הנתבעת חבה בפיצוי התובעת עבור אותו נזק שנגרם לה בשל מניעת האפשרות לשפר את מצב השבר לו היה נבדק בשלב מוקדם יותר. 58. בעניין זה נקבע על ידי בית המשפט העליון כי: "אובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי. לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין דיני החוזים לבין דיני הנזיקין. לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים, שומה על גורם הנזק, המפר או המזיק, ל"אזן" את העוול שנגרם לנפגע כתוצאה מהבאתו עקב האירוע נושא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו אירוע. לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין מקרה, שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ-%50. הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק בפיצוי אלא בשיעור הסיכוי שהפסיד עקב הרשלנות. אכן, יכול מי שיאמר, שקביעת הסיכון כמוה כקביעת עובדה שאירעה בעבר, ולעניינה לא יכול להיקבע מימצא אלא על יסוד כלל עודף ההסתברויות... אך, לדעתי, אין מדובר פה בתהליך של קביעת עובדות במובן המקובל, שמגמתו לקבוע מה אירע או לא אירע בפועל; אלא התהליך הוא של אומדן לגבי "מה היה קורה אילו", שאחד ממרכיביו הוא גם תחזית לאחור; ואם בתחזית עסקינן - מה לי תחזית לעתיד, מה לי תחזית לעבר? ולבסוף, אם הסיכון לפי טיבו יכול להיות נושא לנזק בר-תביעה, עדיין לא זנחנו את דיני הראיות, שכן את קביעת מידת הסיכון יש לקבוע לפי מבחן עודף ההסתברויות או לפי אומדן, כשהדבר רצוי או ניתן, שאז אין מתעוררת כלל השאלה, אם מאן דהוא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו אם לאו..." (ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' יוסף פאתח פ"ד מב (3) 312, 320 (1988) וכן ר' הניתוח שנעשה לאחרונה בע"א 4975/05 אליעזר לוי נ' ד"ר זאב מור (ניתן ביום 20.3.08)) 59. בענייננו, כמפורט לעיל, פרופ' שטהל וד"ר גורניק ובמובן מסוים ד"ר רוסו קשרו בין האיחור בבדיקת התובעת על ידי אורטופד לבין תיקון אפשרי של השבר. הבחינה אותה יש לערוך, בהיעדר נתונים סטטיסטיים המאפשרים לקבוע את מידת האבדן של הסיכוי לתיקון מלא של השבר, מחייבת להעריך את מצבה של התובעת כעת ואת מצבה של התובעת בהנחה שהטיפול בה היה אופטימאלי ומתוך הערכות אלה להסיק את היקפו של הנזק שנגרם. 60. ד"ר בלאט, המומחה מטעם התובעת העריך את מצבה בשיעור של 30% וזאת לפי סעיף 35 (1) (ד') לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז - 1956 (להלן: "התקנות") וזאת מאחר וסעיף 41 (10) לתוספת לתקנות מפנה אליו. ד"ר בלאט מציין בחוות הדעת בנוסף כי ניתן לשקול טיפול ניתוחי עם קיצור של עצם האולנה וכן לשקול בדיקה אלקטרומיוגרפית כדי לבדוק האם בשל הדפורמציה בשורש כף היד יש גם לחץ על העצב המדיאני בתעלה הקרפלית. 61. בחוות דעתו של ד"ר בלאט לא נערכת אבחנה האם לתובעת הייתה נותרת נכות בכל מקרה בשל השבר, גם אם היה מטופל כראוי. 62. בחקירה הנגדית אמר ד"ר בלאט כי גם אם התובעת הייתה עוברת את הניתוח אותו הוא סבר שהיה עליה לעבור, קיבוע השבר בהחזרה פתוחה, הייתה נותרת לה נכות שהיא 'סביב חמישה אחוזי נכות' (עמ' 22) שהיא הנכות עבור הצלקת ועבור ההגבלה בתנועה (עמ' 23). לדבריו: "אמרתי, אני אמרתי שעלולה, בניתוח מוצלח, יכולה להישאר נכות כי - יחד היא תהיה חמישה אחוזים...והיא יכולה גם להיות הרבה יותר גדולה, זה תלוי אם הניתוח מצליח או לא." 63. ד"ר בלאט נשאל במפורש האם גם כתוצאה מהניתוח הייתה יכולה להיות לתובעת המגבלה ממנה היא סובלת עתה אך הוא נמנע מלהשיב תשובה ישירה לשאלה זו (עמ' 24). יש לציין כי השאלות לד"ר בלאט התייחסו לאפשרות עריכת ניתוח כפי שד"ר בלאט סבר שהיה מקום לעשות ולאו דווקא לאפשרות שחזור חוזר של השבר בהחזרה סגורה, לאחר חלוף 10 ימים ממועד הקיבוע. 64. פרופ' שטהל כתב בחוות דעתו כי טווח התנועה של התובעת טוב מזה המתואר ומצבה מתאים לנכות בשיעור של 10% בשל חיבור גרוע של עצם הרדיוס. באשר לניתוח סובר פרופ' שטהל כי יכולה להיות לו תרומה אסתטית וכי מדובר בניתוח פשוט יחסית אך מאחר והתנועות הסיבוביות ממילא מלאות הסיבה העיקרית לניתוח אינה מתקיימת. 65. בחוות הדעת המשלימה שערך פרופ' שטהל הוא מתייחס לשבר קודם שהיה לתובעת בכתף ומסביר כי הבעיות התפקודיות שתיארה נובעות מהפגיעה הקודמת. עוד הוא מציין כי לתובעת הייתה נותרת נכות בכל מקרה בשל הנפילה ותרומת הטיפול לנכות היא מעטה. 66. המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר רוסו, כותב בחוות הדעת כי לתובעת נכות בשיעור של 10% עבור חיבור גרוע של השבר בעצם הרדיוס הימנית לפי סעיף 40 (11) לתוספת לתקנות. לגבי ההגבלה בתפקוד הוא כותב כי המגבלה ביד היא בשיעור של 15% נוספים אך מתוכם הוא מייחס 5% לפגיעה הקודמת ולכן ההגבלה התפקודית הנוכחית היא 10% ויש לתובעת 19% נכות. הנכות הזמנית שקבע היא למשך 3 חודשים. באשר לניתוח הוא סבור כי הניתוח יכול להביא להקלה בכאב ולתיקון של הסטייה לכיוון הרדיאלי של העצמות הקרפליות וכף היד הקיימת כיום וגם לשיפור ביכולת התנועה הצדית של שורש היד לכיוון אולנרי. 67. בעדותו הסביר ד"ר רוסו את האופן שבו הוא קובע את הנכויות וציין כי המגבלה התפקודית היא נגזרת של הנכות הרפואית ובכל מקרה העריך את שיעור המגבלה התפקודית ב- 10%. הוא סבר כי אין חפיפה בין שתי הנכויות שקבע (עמ' 150) אך כאשר נשאל איזה נכות היה קובע אם לא היה קיים סעיף 40 (11) שעניינו החיבור הגרוע והוא השיב כי היה קובע נכות בשיעור של 10% בלבד (עמ' 152). הוא הבהיר כי הנכות שקבע לפי סעיף 40 (11) אינה מתייחסת לתפקודיות וכי המגבלה התפקודית של התובעת היא בשיעור של 10% בלבד. 68. המומחה נתבקש להתייחס לשאלה האם בכל מקרה הייתה נותרת לתובעת נכות והסכים כי סביר שהייתה נותרת עם נכות חלקית. הוא העריך את הנכות שהייתה נותרת ב- 5% ואמר כי אף 'יכול להיות יותר' (עמ' 126). 69. באשר לאי הכושר שבו הייתה שוהה התובעת לו הייתה עוברת ניתוח של החזרה פתוחה של השבר העיד ד"ר רוסו כי הנכות הזמנית הייתה נמשכת חודשיים ולאחר מכן הייתה פוחתת לפי התוצאה (עמ' 121). 70. לאחר עיון בחוות הדעת ובדברי המומחים שנחקרו, ד"ר בלאט וד"ר רוסו, אני סבור כי נכותה של התובעת כיום היא בשיעור של 10% בשל החיבור הגרוע של השבר כפי שקבע פרופ' שטהל. בעניין זה מקובלים עלי טיעוני הנתבעת בסיכומיה ואוסיף עוד מספר דגשים: א. התובעת בחרה שלא להפנות לפרופ' שטהל שאלות אף שהגיע במיוחד כדי להיחקר והיה נוכח באולם בית המשפט. אף שדבר זה אינו מביא לקבלה אוטומטית של עמדתו של פרופ' שטהל יש בכך כדי לחזק את המשקל הניתן לה. ב. אם מנתחים את הדברים שאמר ד"ר רוסו בחקירתו בבית המשפט עולה כי אף שד"ר רוסו סבר כי אין חפיפה בין הנכויות שקבע בשל החיבור הגרוע ובשל הפגיעה התפקודית, מדובר למעשה באותה נכות. בעניין זה נשאל ד"ר רוסו כיצד היה נוהג אם לא הייתה קיימת בספר התקנות נכות עבור החיבור הגרוע והשיב כי אז היה מסתפק בקביעת הנכות אותה קבע לפי סעיף 35. דברים אלה תומכים בכך שמדובר למעשה בקביעה אחת של נכות רפואית ובקביעה אחרת של משמעותה התפקודית ולא בשתי קביעות מצטברות. ג. קביעותיהם של ד"ר רוסו ופרופ' שטהל נעשו בשלב מאוחר יותר לאחר שמצבה של התובעת התגבש. 71. אשר לנכות ממנה הייתה סובלת התובעת ממילא, הייתה עמדת המומחים, ד"ר בלאט וד"ר רוסו, כי מדובר בנכות בסדר גודל של 5%. אמנם המומחים התייחסו לכך בהקשר של עריכת ניתוח ואולם עולה מהדברים שאמרו כי מדובר בנכות הנקשרת לעצם החבלה אותה סבלה התובעת. יש לציין כי פרופ' שטהל לא כימת באחוזים את הנכות הקשורה לשבר, ללא קשר לרשלנות, אך העריך כי הרשלנות תרמה תרומה מעטה. עוד טען פרופ' שטהל כי הכאבים להם מתייחסת התובעת ובהתבסס עליהם הוערך מצבה התפקודי היו מתרחשים במידת הסתברות גבוהה גם בשל החבלה עצמה ללא קשר לחיבור הגרוע של השבר. עמדה זו של פרופ' שטהל נתמכה במחקרים אליהם הפנה. 72. לסיכום, לתובעת נכות בשיעור של 10%, אשר רק חלק ממנו נוגע להתרשלות הנתבעת וחלק אחר היה נותר ממילא בהתחשב בטיבו של השבר שנגרם לה בתאונה. 73. כפי שפרטתי לעיל קשה לאמוד את אותו חלק מהנכות שנגרם בשל הרשלנות הרפואית ואין נתונים מספיקים להערכת ההסתברות לשיפור אפשרי במצבה אם אכן הייתה מטופלת במועד ואולם אין הדבר מביא לדחיית התביעה אלא מחייב הערכה של הנזק אותו ניתן לקשור לרשלנות: "דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" עשויה בנסיבות מתאימות לשמש אחד מבין הכלים העומדים לרשות בית המשפט בהתמודדות עם בעיית העמימות הראייתית ... אכן, מקום בו קיימת אי-ודאות באשר לנסיבות המקרה, עלול הניזוק להימצא במצב בו אין ביכולתו להוכיח, על-פי הכללים "הרגילים", את יסודות העוולה, ועם זאת, הותרתו בלא כל פיצוי תהא מנוגדת למטרות דיני הנזיקין. קושי מובהק מסוג זה קיים מקום בו יצר הנתבע סיכון בהתרשלות מוכחת, אולם אין אפשרות להוכיח, במידה הנדרשת, כי הנזק שנגרם בפועל (כולו או מקצתו) הינו פועל יוצא של התממשות הסיכון. כלומר, אי-הודאות אינה נוגעת לשאלת האשם, כי אם לשאלת הזיקה הסיבתית בין הסיכון שנוצר בהתרשלות, לבין הנזק (כולו או מקצתו). (ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן פסקה 9 (2005)). 74. לסיכום, משהגעתי למסקנה כי אכן מוטל אשם על הנתבעת וכי אכן יש קשר סיבתי בין האשם לבין הפגיעה בסיכוי שהשבר היה מתחבר בצורה טובה יותר, אני סבור כי יש מקום לפצות את התובעת על הנזק שנגרם לה. למרות זאת, לא מצאתי כי נחוץ לקבוע באופן מדויק את הנכות שהייתה נותרת ממילא מאחר וכפי שאראה להלן אין הדבר הכרחי לצורך הערכת הנזק. הקטנת הנזק - עריכת ניתוח 75. לטענת הנתבעת יש לזקוף לחובת התובעת את הימנעותה מלעבור את הניתוח המוצע לה. התובעת עצמה העידה כי היא מפחדת לעבור את הניתוח ואינה רוצה לעבור אותו (עמ' 73). בעניינו של הניתוח היו הדעות חלוקות: בעוד שד"ר רוסו וד"ר בלאט סברו כי יש מקום לעבור אותו דעתו של פרופ' שטהל הייתה כי מדובר בניתוח שתועלתו אסתטית בלבד ולא יהיה בו כדי להביא לשיפור תפקודי. 76. שאלה זו התעוררה פעמים רבות בפסיקה. כך, בע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה (4) 45, 55 (1991), גובשה ההלכה על ידי כב' השופט ברק (כתוארו אז): "השיקולים השונים יוצרים "וקטור" של כוחות, הפועלים לכיוונים שונים, ואשר האיזון ביניהם מצביע על ההתנהגות הראויה. פשיטא, שאם הסיכון הוא קטן, הסבל והכאב נמוכים והסיכוי להצלחה רב, הדין מטיל על הניזוק את הנטל להפחית מסכום הפיצויים בהם יתחייב המזיק בדרך של הסכמה לניתוח. לעומת זאת, פשיטא, שאם הסיכון הוא רב, הסבל והכאב כבדים וסיכוי ההצלחה קלושים, אין מקום לדרוש מהניזוק להפחית את הנזק. בין שני קצוות אלה מונחים מקרי הביניים. הסיכון אינו רב אך הכאב ניכר והסיכויים שקולים - מה דורש הדין במקרה זה? אכן, אלה הם המקרים הקשים, בהם המדיניות המשפטית הראויה באשר להתנהגות הרצויה של הניזוק תקבע בסופו של דבר את התוצאה. מדיניות זו צריכה לשקף את תחושת הצדק של הציבור הנאור בישראל. דומה כי הכוונה שיפוטית זו היא מעטה, אך נראה כי ליותר מכך אין לצפות.. " 77. הלכה זו מחייבת בחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית של סירוב הנפגע לעבור ניתוח. בפסיקה מאוחרת יותר קיבל המימד הסובייקטיבי דגש נוסף בהסתמך על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בעניין אליהו נ' בורבה קבע השופט טל כי: "גם ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם, ויש להשאיר לאדם אוטונומיה על גופו להחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו. וכל עוד החלטה זו היא כנה מבחינה סובייקטיבית ומבוססת גם אובייקטיבית, אין "להענישו" עליה בהפחתת הפיצוי המגיע לו במומו. (עא 92 /4837 "אליהו" חברה לביטוח נ' ג'ורג' בורבה, פ"ד מט (2) 257, 261 (1995)). 78. בנסיבות אלה ונוכח הספק הרפואי בדבר הצורך החיוני בניתוח (לפחות לפי שיטתו של פרופ' שטהל) איני סבור כי יש מקום לזקוף לחובת התובעת את החלטתה הסובייקטיבית שלא לעבור את הניתוח. הערכת הנזק 79. התובעת טוענת כי לאחר התאונה והטיפול הרשלני הכושל היא סובלת מכאבים בשורש כף יד ימין ומתקשה בתפקוד היום יומי. היא מציינת כי ידה נותרה מעוותת ולכן אינה מסוגלת לעבוד ולבצע כל מאמץ פיזי. היא מוסיפה ומתלוננת כי היא מתקשה בשינה. הפסד השתכרות 80. עובר לתאונה עבדה התובעת כתופרת בחברת עול טקס. 81. לתובעת נקבעה על ידי המוסד לביטוח לאומי תקופת אי כושר של שלושה חודשים במהלכם היא קיבלה 75% משכרה. 82. התובעת חזרה לעבוד לאחר תום תקופת אי הכושר והמשיכה לעבוד עד לחודש אפריל 2003. היא טוענת כי לאחר שמסרה למעביד כי היא מתקשה לעבוד הוא פוטרה ביום 27.4.03, כשנתיים לפני המועד שבו הייתה אמורה לצאת לפנסיה. 83. התובעת מבקשת שייפסק לה פיצוי עבור ההפרש בין הסכום שקיבלה מהמוסד לביטוח לאומי לבין שכר בשלושת החודשים הראשונים ופיצוי עבור הפסד מלא של שכרה מיום 1.5.03 ועד למועד הגיעה לגיל 67. 84. החישוב שערכה מגיע לסכום של 142,000 ₪ עבור 25 חודשים לפי שכר של 4,450 ₪ המשוערכים לסך של 5,677 ₪. 85. הנתבעת סבורה כי אין לפסוק לתובעת כל פיצוי שכן הנזק שנגרם לתובעת נובע מהשבר עצמו ולא מהטיפול שניתן על ידי הנתבעת. 86. מתוך הראיות עלה כי התובעת שבה לעבוד לאחר התאונה והמשיכה לעשות כן משך מספר חודשים ורק לאחר מכן החליטה להפסיק את עבודתה ומאז היא אינה עובדת. בהינתן כי המגבלה התפקודית היא בשיעור של 10% לא ניתן לשייך לתאונה בכלל ולטיפול הרפואי בפרט, את הפסקת העבודה של התובעת. עוד לא מצאתי כי יש לפסוק לתובעת פיצוי בשל תקופת אי הכושר שכן התובעת הייתה שוהה באי כושר ממילא בשל הפגיעה בתאונה אף ללא קשר להתרשלות הנתבעת בטיפול בה. 87. לפיכך, איני סבור כי ניתן לייחס לאירועים נשוא התביעה כל תרומה להפסד ההשתכרות של התובעת ככל שנגרם. הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה 88. לטענת התובעת בתצהירה היא נושאת בעלות תרופות, השתתפות עצמית ונסיעות בסכום של 350 ₪ לחודש. בסיכומיה היא ביקשה סכום של 60,000 ₪. 89. גם במקרה זה קשה לבודד את ההוצאות הקשורות לאירועים נשוא התביעה לעומת ההוצאות שהיו נגרמות ממילא בשל השבר. בהיעדר תיעוד, ועל דרך של אומדן אני פוסק לתובעת פיצוי בסכום של 3,000 ₪. עזרת הזולת 90. התובעת טוענת כי נזקקה לעזרה בחודשיים הראשונים שלאחר האירוע . עוד היא טוענת כי גם עתה היא מסתייעת בנכדתה שמנקה עבורה את הבית. לטענתה היא משלמת לנכדתה עבור ניקיון בהיקף של 8 שעות שבשבוע לפי שעת עבודה של 35 ₪. 91. נכדתה של התובעת, אינה גורשבסקי מציינת בתצהירה כי היא מנקה את ביתה של התובעת פעם בשבוע - 3 שעות בכל פעם ולעתים מגיעה באמצע השבוע כדי לבצע פעולות ניקיון גדולות יותר ובישול. בתצהיר הנכדה לא נכתב דבר לגבי התמורה המשולמת לה. 92. בסיכומיה בקשה התובעת פיצוי עבור 7 שעות בשבוע ממועד התאונה ועד עתה למשך 69 חודשים על פי עלות שעת עזרה של 35 ₪ והעמידה את הפיצוי המבוקש בראש נזק זה לעבר על 71,000 ₪ ועל 171,000 ₪ לעתיד. הנתבעת סבורה כי בכל מקרה הצורך בעזרה נבע מהפגיעה עצמה ומהחבלה הקודמת בכתף. 93. בהינתן כי התובעת הייתה שוהה באי כושר גם ללא קשר להתרשלות הנתבעת הרי שאין מקום לפסיקת פיצוי עבור תקופה זו. עם זאת, בהביאי בחשבון את התרומה של ההתרשלות לצורך בעזרה במהלך התקופה שמאז תום תקופת אי הכושר ולעתיד ועל רקע הפגיעה הקודמת בכתף והצורך האפשרי בעזרה הנובע מהפגיעה בתאונה, אני פוסק לתובעת פיצוי בסכום של 10,000 ₪. נזק לא ממוני ופגיעה באוטונומיה 94. התובעת סבורה כי יש לפסוק לה בראש נזק זה סכום של 150,000 ₪. הנתבעת מעריכה את הנזק ברכיב זה בעשירית, 15,000 ₪. 95. בהערכת הנזק הלא ממוני יש להביא בחשבון כי השבר עצמו והכאב שנלווה לו נגרמו בשל הנפילה בתאונה והם אינם תוצאה של הטיפול הרפואי. עוד יש להביא בחשבון את תקופת אי כושר ואי הנוחות שהיו נגרמות בשל השבר. בהביאי בחשבון כי הנתבעת אחראית רק לחלק ממצבה הרפואי של התובעת, וכי הנכות שנותרה היא בשיעור של כ- 10% אשר חלק ממנה יש לייחס לפגיעה בתאונה אני פוסק לתובעת סכום של 50,000 ₪ (נכון להיום). 96. התובעת כללה בסיכומיה גם דרישה לפיצוי עבור הפגיעה באוטונומיה שלה ואולם כפי שפירטתי לעיל לא מצאתי כי יש ממש בדרישה זו. סיכום 97. אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סכום של 63,000 ₪. 98. הנתבעת תשלם לתובעת שכר טרחת עורך דין בשיעור של 20% בתוספת מס ערך מוסף וכן את הוצאות המשפט (אגרות, תשלום לעדים ולמומחים). להוצאות יצטרפו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הוצאתן. 99. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לידי באי כוח הנתבעת. ניתוחידייםשבר