סריקת מערכות - שלמות גפיים


פסק דין

השופטת ד' דורנר:

העובדות, ההליכים והטענות

זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט דוד קציר), אשר דחה את תביעתם של המערערים, שניהם קטינים ילידי 1988, נגד מור - המכון למידע רפואי בע"מ (להלן: המכון), שהוא חברה בת של קופת חולים הכללית, בגין גרימת חיים במום.

1. סיפור המעשה נדיר בנסיבותיו. אימותיהן של המערערים, (להלן: ברמן) וד"ר מיכל תומר (להלן: תומר), דרו בשכנות זו לזו ואף היו מיודדות. שתי הנשים הרו לבעליהן בהפרש של חודשיים. אותה עת ברמן הייתה כבר אם לילד, והיא בת 29, ואילו לתומר היה זה הריונה הראשון, והיא הייתה אז בת 26.

לנוכח גילן הצעיר וההיסטוריה הגנטית שלהן לא עלה חשש ללידת ילדים בעלי מום. אף על פי כן הקפידו השתיים על עריכת מעקב אחר התפתחות העובר על - מנת להבטיח, ככל הניתן, כי לא ילדו ילדים הסובלים ממומים. שתיהן לא הסתפקו בטיפול הניתן במסגרת הרפואה הציבורית. תומר טופלה על ידי ד"ר בוריס קפלן, רופא בכיר במחלקה הגינקולוגית בבית החולים בילינסון, בקליניקה הפרטית שלו. ברמן טופלה במסגרת השירות הרפואי הפרטי (שר"פ) במרכז הרפואי הדסה בירושלים על ידי פרופ' יורם בייץ, אותה עת רופא בכיר במחלקה הגינקולוגית בבית החולים. במסגרת טיפול זה וביוזמתה, לאחר אישור פרופ' בייץ, עברה ברמן בדיקת מי שפיר שיש בה סיכון להפלה וכן בדיקת חלבון עוברי - בדיקות המומלצות לנשים שגילן או שההיסטוריה הגנטית שלהן מעלים חשש לקיום מומים בעובר. שני הרופאים הפנו את הנשים לעריכת הבדיקות במסגרת שירותי הרפואה הציבורית. בין הבדיקות נערכה גם סריקת מערכות באולטראסאונד, המיועדת לגילוי מומים בעוברים. בדיקה זו נערכה על ידי המכון. שתי הנשים מסרו את תוצאות הבדיקות לרופאיהן. הרופאים פענחו את התוצאות, ושניהם מסרו לנשים כי לא נשאו מום בעובריהן.

2. בתאריך 6.9.98, כארבעה חודשים לאחר עריכת סקירת המערכות, ילדה ברמן את בתה שי, ורק אז התברר לה כי התינוקת חסרה את הגפה הימנית מתחת למרפק. המום המולד שנתגלה בבת חברתה גרם לתמר חרדה רבה. היא ביקשה מד"ר קפלן להפנות אותה לעריכת בדיקה נוספת באולטרסאונד, שבגדרה תיבדק שלמות הגפיים של העובר. ד"ר קפלן ביקש בהפנייתו לערוך סריקת מערכות שגרתית. תומר, שהייתה אז בשבוע ה37- להריונה, סיפרה לטכנאית שערכה את הבדיקה על חששותיה, וביקשה אותה לבדוק אם הגפיים שלמות, בתום הבדיקה אמרה לה הטכנאית כי הכל תקין, אך בפועל ערכה, על פי הנחיות ד"ר קפלן, את הבדיקה השגרתית. שלושה שבועות לאחר הבדיקה החוזרת ילדה תומר את בנה גל, ואז התברר כי אף לגל חסרה הגפה הימנית מתחת למרפק.

3. כמסתבר (כך העידו רופאים העובדים במסגרת הרפואה הציבורית ומנהלים גם קליניקות פרטיות), בסריקת מערכות שגרתית במסגרת הרפואה הציבורית אין נבדקת שלמות הגפיים. זאת לנוכח השיעור הנמוך של תינוקות הנולדים חסרי גפיים (חמישה מקרים לשנה מתוך מאה אלף לידות, כלומר 0.005%) והקושי בזיהוי הגפיים הדורש מיומנות של רופא. כמו כן, סריקה הכוללת בדיקה של שלמות הגפיים היא ממושכת יותר, ולעיתים נדרשת אף בדיקה חוזרת. לעומת זאת, סריקת המערכות השגרתית במסגרת הרפואה הפרטית - שבעלותה נושאת הנבדקת - כוללת בדיקה של שלמות הגפיים. תומר וברמן לא ידעו על כך דבר, רופאיהן לא יידעו אותן כי הבדיקה השגרתית, הממומנת על ידי קופת החולים, היא במתכונת מצומצמת, ואף במכון, אשר כאמור ערך את הבדיקות על פי הפניות בכתב של הרופאים, לא ניתן להן הסבר על כך. כך היה, כאמור, גם בבדיקה חוזרת של תומר, אשר ביקשה במפורש לבדוק את שלמות הגפיים. רק לאחר גילוי המומים בילדי תומר וברמן הוסיף המכון בדף שהוא מחלק לנבדקות פירוט בדבר מטרת סריקת המערכות ומה בודקים ומה אין בודקים בה. ואילו ד"ר קפלן מפנה מאז גילוי המום את מטופלותיו הפרטיות למכוני אולטראסאונד פרטיים.

4. בתביעותיהם בבית המשפט המחוזי טענו המערערים כי המכון התרשל בכך שבבדיקות האולטראסאונד שנערכו לאימותיהם לא נבדקו שלמותם של גפי העוברים, וכתוצאה מכך לא נתגלה המום. לחלופין נטען כי להורים לא הודע שהבדיקה היא במתכונת מצומצמת. בכך נשללה מהם האפשרות לבחור בבדיקה השלמה. ברמן אף טענה כי מן הפרוספקט שהציג בפניה המכון עולה כי נבדקת גם שלמות הגפיים. אילו היה מתגלה המום, כך נטען והיה מדווח לה עליו, הייתה היא מחליטה על הפסקת ההריון, ובתה לא הייתה נולדת פגועה במום הקשה.

במשפט העידו ברמן ותומר כי מן המצג שהוצג בפניהן עלה כי כל מערכות העובר ייבדקו, ולא עלה על דעתן כי חסר כה חמור, שלהדיוט נראה כי קל יותר להבחין בו מאשר במום באברים הפנימיים של העובר, לא יתגלה. תומר, שבמקצועה הנה רופאת שיניים, הטעימה כי ידיעותיה ברפואה אף חיזקו אותה באמונתה זו. פרופ' בייץ לא הוזמן לעדות, ואילו ד"ר קפלן, שבעת ניהול המשפט שימש מנהל מרפאה של קופת חולים הכללית, העיד מטעם המכון. הוא סיפר כי ידע ששלמות הגפיים לא נבדקת בסריקת מערכות שגרתית, ורק אחרי גילוי המום נודע לו כי במכונים פרטיים נבדקת שלמות הגפיים. לכן, מאז הוא מפנה את מטופלותיו למכונים פרטיים.

5. בית המשפט המחוזי לא דן בשאלות הכרוכות בסוגיות הקשר הסיבתי. שכן, הוא מצא כי עריכת הבדיקה במתכונת מצומצמת לא היוותה רשלנות. ואילו בטענה בדבר אי מסירת מידע לאימהות לא דן, והסתפק בקביעה כי לא ניתן היה להבין מן הפרוספקט שנערכת גם בדיקה של שלמות הגפיים. וכך, בין השאר, נכתב בפסק-הדין:

"אכן, לא יכולה להיות על כך מחלוקת, שטוב היה אילו עברו כל הנשים בהריון, בדיקות ממוקדות לשם גילוי מומים למיניהם; אך השאלה שעלי להידרש לה אינה מהו הרצוי, אלא מה הנורמה שהייתה מקובלת בעת הנתונה, לגבי בדיקתן של נשים שאין לגביהן סיכון. נורמה זו הייתה, כאמור, שיש לערוך להן בדיקות שגרתיות שבמהלכן אין חיפוש אחר קצות הגפיים; נורמה זו אף אינה נראית בעיני פסולה, מטעמים חברתיים, כאשר מביאים בחשבון את האחוז האפסי של מקרים שבהם נולדים ילדים חסרי גפיים... אכן נאמר [בפרוספקט שהופץ על ידי המכון] כי 'הבדיקה אמינה ומאפשרת זיהוי וגילוי מוקדם, מדויק ומידי של ממצאים רבים ושונים הקשורים במעקב אחר תקינות ההריון ובירורים גניקולוגיים...' אך בהמשך (תחת הכותרת 'להריון') ישנו פירוט של הדברים הנבדקים, ולא מצאתי בין אלה, בדיקת תקינות, או שלמות, הגפיים של העובר". (עמודים 28, 32-34 לפסק הדין).

תביעתם של המערערים נדחתה אפוא.

6. בערעור שלפנינו טענו המערערים שתי טענות מרכזיות. טענתם הראשונה של המערערים היא כי קביעת סטנדרט בדיקה נמוך יותר ברפואה הציבורית הנמוך מן הסטנדרט המקובל ברפואה הפרטית היא כשלעצמה מעשה רשלני. לחלופין טענו כי על המכון הייתה מוטלת חובה ליידע את הנשים שבאו להיבדק כי הבדיקה השגרתית שאליה מפנה קופת חולים הנה בדיקה חלקית. זאת על מנת שתעמוד בפניהן האפשרות לבחור - תמורת תשלום - בבדיקה המלאה.

בתשובתו תמך המכון בפסק הדין, ולעניין חובת הידוע טען כי המטופלות מופנות אליו על ידי רופאיהן, כי הוא מבצע את הבדיקה המבוקשת על ידי הרופא, ולפיכך לא מוטלת עליו החובה להסביר למטופלות את מהות הבדיקה.

השאלות המתעוררות בפנינו הן אפוא שלוש. ראשית, האם עריכת בדיקה במתכונת מצומצמת היא כשלעצמה מעשה רשלני. שנית, האם זכאיות המטופלות לכך שיידעו אותן בדבר היקפה המצומצם של הבדיקה. ושלישית, בהנחה שקיימת זכות למידע כאמור, האם למולה עומדת חובה של המכון דווקא.

אדון בשאלות אלה על פי סדרן.

חובת הזהירות בסריקת מערכות במתכונת מצומצמת

7. כידוע, בגדר חובת הזהירות המוטלת על פי דין אין המזיק נדרש למנוע באופן מוחלט כל סיכון. כל שנדרש מן המזיק הוא לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. לאמור, עליו לפעול על פי רמת זהירות אובייקטיבית הנקבעת על יסוד שיקולים שבמדיניות משפטית. ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח' [1]. בגדר קביעת המדיניות המשפטית יש לשקול, בין השאר, את עלות האמצעים הנדרשים למניעת הנזק ואת האינטרס שיש לחברה בקיום הפעילות העשויה לגרום לנזק לעומת ההסתברות למימוש הנזק. עמדתי על-כך באחת הפרשות:

"אמות המידה לקביעת המדיניות המשפטית הראויה בעניין זה מבוססות על שקלול רמת הסיכון כנגד עלות אמצעי הזהירות, בהתחשב בערך החברתי של הפעילות שבגינה נוצר הסיכון. כלומר, הגורמים שיש לשקול הם: ההסתברות להתממשות הסיכון; גובה הנזק הצפוי; עלות האמצעים בזמן ובמאמץ למניעת הנזק; האינטרס הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון". ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם ואח' [2].

ראו גם ע"א 285/73 לגיל מטרופולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס ואח' [3].

8. בעניין שלפנינו, מתכונת הבדיקה המצומצמת הנה פרי שקלול ההסתברות לקיומו של חסר בגפה כנגד עלות הבדיקה, שבאמצעותה ניתן לגלות את החסר והתקציב העומד לרשות הרפואה הציבורית.

שקלול זה משקף רמת זהירות סבירה. הוא מאפשר מתן שירות רפואי ברמה סבירה לאוכלוסייה כולה.

מסקנתי היא אפוא שיש לדחות את הטענה כי עריכת בדיקה בסטנדרט נמוך מן המקובל ברפואה הפרטית היא מעשה רשלני.

הזכות לקבלת מידע רפואי

9. טיפול רפואי כרוך מעצם טבעו בבחירה בין אמצעי ריפוי, שבכל אחד מהם טמון סיכוי לריפוי (אך לא ודאות), ולעיתים כרוכים בו גם סיכונים. רופא עשוי לעמוד בחובת הזהירות כלפי המטופל שהוא חייב בה על- פי סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), גם אם לא יצליח לרפא את החולה ואף אם מצבו של החולה יורע בעקבות הטיפול, בלבד שיטפל בחולה בהתאם לסטנדרטים המקובלים במקצוע הרפואה באותן נסיבות. כלומר, ינהג כרופא סביר וזהיר. ראו, למשל, ע"א 552/66 לויטל נ' קופת חולים כללית [4]; ע"א 744/76 שרתיאל נ' קפלר [5].

בגדר סטנדרטים אלה על הרופא לבחור באמצעי היכול להביא לריפוי. ואולם, החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על כן עומדת לו זכות -יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוואנטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו. כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול.

עמד על כך הנשיא שמגר:

"ככל שהדברים נוגעים לדרישה, כי עובר לביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה, לא אומץ במשפטנו כלל, הנותן מעמד בכורה לקיום פראקטיקה רפואית מוכחת. בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרט הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מיחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול ... באימוץ אמת מידה זו נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקנית, שבה ניתן משקל מכריע לפראקטיקה הרפואית המקובלת... והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז". ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל ואח' [6].

10. הגישה הפטרנליסטית, הגורסת כי הרופא יצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם נהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, נדחתה אפוא. בפסיקתנו נקבע סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה האמריקנית והמקובל בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי.

פסק-הדין המנחה בעניין זה Canterbury v. Spence [8] , אשר ביסס את חובת הגילוי המוטלת על הרופא ביחסי הנאמנות בינו ובין המטופל, ניתן על ידי בית המשפט הפדרלי לערעורים בעיר וושינגטון. וכך כתב השופט רובינסון Robinson)) בעמוד 787:

“In our view, the patient’s right of self decision shapes the boundaries of the duty to reveal. That right can be effectively exercised only if the patient possesses enough information to enable an intelligent choice. The scope of the physician’s communications to the patient, then, must be measured by the patient’s need, and that need is the information material to the decision. Thus the test for determining whether a particular penl must be divulged is its materiality to the patient’s decision: all risks potentially affecting the decision must be unmasked. And to safeguard the patient’s interest in achieving his own determination on treatment, the law must itself set the standard for adequate disclosure.”

גישה זו התקבלה על ידי בית המשפט העליון הקנדי. וכך כתב השופט למברט (Lambert ), בעניין Arndt v. Smith [9]:

“[T] He standard for gauging the extent of the duty of the doctor to the patient in matters to do with the choice of decisions about treatment and about all other matters requiring the understanding and the knowing co-operation of the patient is not the standard of the reasonable practitioner, set by medical considerations alone, but rather the standard of disclosing all material risks and all special or unusual risks, and answering the patient’s questions fully and frankly. That standard has its own root in the social concept of individual responsibility for health and bodily integrity and in the legal concept associated with considering the relationship between a doctor and a patient, at least with respect to the decisions involving understanding and choice, as a fiduciary relationship…”

בדומה קבע בית משפט עליון של אוסטרליה בפרשת Rogers v. Whitaker [10]:

“The law should recognize that a doctor has a duty to warn a patient of a material risk inherent in the proposed treatment; a risk is material if, in the circumstances of the particular case, a reasonable person in the patient’s position, if warned of the risk, would be likely to attach significance to it or if the medical practitioner is or should reasonably be aware that the particular patient, if warned of the risk would be likely to attach significance to it.”

11. המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על פי קנה מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע.

בישראל עוגנו לאחרונה חובת הגילוי והיקפה בחוק החרות. זהו חוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, שבו נקבע בסעיף 13:

"(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, 'מידע רפואי' , לרבות (1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל; (2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע; (3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות; (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי; (5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מירבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות".

נראה, אפוא, כי לצד חובת גילוי שמקורה בחובת הזהירות הכללית המעוגנת בעוולת הרשלנות, אפשר כיום לבסס את חובת הגילוי על חובה חקוקה כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. מטופל יזכה לפיצויים אם יוכיח הפרתה של חובת הגילוי, גרם נזק וקיומו של קשר סיבתי בין השניים. (סעיפים 64 ו- 76 לפקודת הנזיקין). ומסביר זאת פרופ' שפירא:

"סבורני שניתן ליישם את מבחן 'החולה הסביר' על הגדרת חובת הזהירות בסעיף 36 לפקודת הנזיקין. הסעיף מורה על קיומה של חובה כל אימת שרופא סביר היה צריך לצפות מראש, בנסיבות העניין, שהחולה עלול להיפגע מהתנהגותו לדעתי, שומה על רופא סביר לגלות בדרך כלל אותו מידע הנחוץ לחולה סביר כדי לגבש את הסכמתו לטיפול המוצע… לאחר שהוכיח החולה תובע הפרה של חובת הגילוי וגרם נזק, שומה עליו להראות קיום קשר סיבתי בין אי הגלוי לבין הנזק שאירע". [עמוס שפירא, "'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 226, 235, 236].

ראו גם דוד קרצמר, תקיפה וכליאת שווא (1981), 16.

12. בענייננו, סריקת המערכות נועדה לגלות מומים בעוברים. אלא שכאמור, שלמות הילד נבדקת רק תמורת תשלום. על פני הדברים נראה כי על אף השיעור הנמוך של קיום מומים מסוג זה בעובריהן של נשים בריאות, מטופלת סבירה נזקקת למידע אודות הבדיקות השונות שניתן לבצע כדי שתוכל להחליט אם להסתפק בבדיקה המצומצמת המוצעת לה. מחומר הראיות עולה כי ברמן ותומר היו בוחרות בבדיקה המלאה ואף היו מפסיקות את ההריון לו נודע להן במועד על המומים בעוברים שהן נושאות.

חובת המכון ליידוע המטופלות

13. עם זאת, עדיין נותרה השאלה אם כנגד זכותן של האימהות עמדה חובת גילוי של המכון דווקא. הבדיקות במכון בוצעו על סמך הנחיות בכתב של רופאי המטופלים, ואף תוצאות הבדיקות היו מיועדות לרופאים. על כן, בגדר חובת הזהירות שחב המכון למטופליו היה עליו לבצע את הבדיקה כפי שנדרש על-ידי הרופא המפנה - הכל כבודק זהיר וסביר. סוג הבדיקה לא נקבע אפוא על-ידי המכון אלא על-ידי הרופא המפנה.

עולה מן המקובץ כי החובה לגלות לברמן ולתומר את מגבלות הבדיקה השגרתית ואת האפשרות לערוך בדיקה אחרת מקיפה יותר, לא הייתה מוטלת על המכון. שכן, לא המכון הציע להן להיבדק במתכונת המצומצמת, אלא הן הופנו לבדיקה המצומצמת על-ידי רופאיהן.

מסקנתי היא אפוא כי חובת היידוע לא הייתה מוטלת על המכון.

14. מסקנה זו אינה חלה על הבדיקה החוזרת שנערכה לתומר.

כאמור, תומר ביקשה מעורכת הבדיקה, עובדת המכון, לבדוק את שלמות הגפיים של העובר. בכך נוצר קשר ישיר בינה לבין המכון, וקמה החובה להסביר לה כי הרופא הפנה אותה לעריכת בדיקה מצומצמת שבגדרה לא תיבדק שלמות הגפיים. כך לא נעשה. עריכת הבדיקה המצומצמת ללא הסבר ומתן תשובה כי לא נמצא פגם בעובר היוו כשלעצמם התרשלות. ואולם, הבדיקה נערכה בשבוע ה37- להריון, ואין חולק כי בשלב זה לא ניתן היה להפסיק את ההריון ולמנוע את הלידה במום. בשל נתק סיבתי זה אף אחד לא סמך את תביעתו על אותה בדיקה. המערערים ביקשו להראות כי יש בהתרשלות המכון בבדיקה זו כדי להעיד על התרשלותו בכל הפרשה כולה. ברם, כמובהר לעיל, נסיבות עריכת בדיקה זו הן שונות ואין בהן כדי לבסס את הטענה בדבר התרשלות המכון בבדיקות האחרות.

15. על יסוד האמור לעיל אני מציעה לדחות את הערעורים.

כן אני מציעה, בנסיבות העניין, שלא לעשות צו להוצאות.

השופטת ד' בייניש:

לבי למערערים, אשר לא שפר עליהם גורלם ונגזר עליהם להתמודד עם מום קשה כל ימי חייהם ניכר כי צערם של המערערים ושל הוריהם עמד נגד עיניו של בית משפט קמא בעת כתיבת פסק דינו המפורט והמנומק היטב. השופט המלומד בחן, על יסוד כל החומר שהיה בפניו, אם הייתה רשלנות בבדיקות האולטראסאונד שנערכו לאמותיהם של שני המערערים בתקופת הריונן. מסקנתו של השופט כי אין בקיום בדיקה שגרתית, במתכונת שנהגה ביחס לנשים שאינן בקבוצת סיכון – משום רשלנות – היא מסקנה מבוססת ומעוגנת בעובדות כפי שהוכחו.

תמימת דעים אני עם חברתי הנכבדה, השופטת דורנר, בקביעתה כי כאשר מביאים בחשבון את ההסתברות לקיומו של חסר בגפה, כנגד עלות הבדיקה שבאמצעותה ניתן לגלות את החסר, משקפת ההחלטה לקיום הבדיקה הסטנדרטית והמצומצמת, איזון נכון של אמת הזהירות הדרושה.

נראה לי כי ראוי להדגיש, כי מהתמונה שנפרשה בפני בית משפט קמא ביחס לרמת בדיקת האולטראסאונד במועד הרלבנטי לעניינם של המערערים, לא ניתן היה לערוך בדיקות ממוקדות לכלל ציבור הנשים בהריון, וזאת לו רק בשל עלותה הכספית של הבדיקה. המומחים, שאת חוות דעתם העדיף בית משפט קמא, העידו על הצורך בהקצאת אמצעים כגון, מכשור מתאים וזמן נוסף לבדיקה, ובעיקר עמדו על הצורך במיומנות מקצועית לאיתור מומים מהסוג הנדון. מיומנות זו כרוכה בניסיון בעריכת בדיקות כאלה, ונתברר כי באותה תקופה לא נצבר ניסיון כזה במידה מספקת, בהיקף הנדרש לכלל ציבור הנשים הנזקק לבדיקות האולטרה- סאונד הטרום מיילדותי. יתרה מזאת, מעדויות המומחים ומהספרות המקצועית שהוצגה על ידם הוברר, כי מומים שלדיים הם הקשים ביותר לזיהוי, הן מטעמים הקשורים בטיבה של הבדיקה העל קולית והן בשל קשיים הנובעים מתנוחת העובר, ולכן אחוז הטעות בבדיקות לעניין זה הוא גבוה.

בית משפט קמא עמד על כך שאף בשנת 1993, כחמש שנים לאחר לידת המערערים, טרם התפרסמו הוראות מחייבות של משרד הבריאות לבדיקות אולטראסאונד . בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות מיום 8.6.93, אשר עוסק בהנחיות לביצוע בדיקות אולטראסאונד במיילדות שלכאורה משקפות את הסטנדרט הראוי באותה עת, נקבע לראשונה כי רק רופאים מומחים במיילדות וגניקולוגיה או ברדיולוגיה אבחנתית, אשר עברו הכשרה מסויימת , יבצעו בדיקות אולטראסאונד מילדותיות, אותו חוזר קובע בהוראת מעבר כי לאור המחסור במומחים העונים על הדרישה, יותר גם לאחרים, אשר מומחיותם פחותה, לבצע את הבדיקה. בחוזר זה נאמר עוד כי כאשר מתבצעת בדיקת אולטראסאונד בהריון היא תכלול את המרכיבים הבאים: מספר עוברים, כמות מי שפיר, הערכה סונוגראפית של גיל ההריון וסקירה אנטומית של איברים שונים. אין חולק כי אין בחוזר הפנייה לבדיקת הגפיים. לבית משפט קמא אף הובאו ראיות לפיהן סטנדרט בדיקה זה, שאינו כולל גפיים, מקובל גם על פי ההנחיות לבדיקה בארה"ב. ראו: American Guidelines for the Performance of the Antepartum Obstetrical [14] .

במהלך חקירת הרופאים המומחים בבית המשפט, התברר אמנם כי במסגרת שירות פרטי שנתנו הרופאים במכונים משלהם, או בציוד אולטראסאונד משלהם, נהגו לערוך בדיקות אולטראסאונד ממוקדות, שהן בדיקות יסודיות יותר. אולם לא נתלבן כי בתנאים ששררו בתקופה הנדונה, הייתה גישה זו נדרשת מבחינה רפואית גם כשאין מידע על סיכון מיוחד כדברי העד ד"ר שלו:

"לדעתי עדיין לא הוכחה תועלת של עריכת סריקת מערכות בטרי מסר השני לגבי נשים בעלות סיכון נמוך. בבית החולים אני בודק רק נשים שיש אצלן סיכון גבוה ואני עורך שם את הבדיקה כפי שנתבקש… סקירת מערכות או סריקת מערכות, מונח זה הומצא ע"י רופאים באזור מסויים בארץ והוא הידוע לכלל הצבור המתעניין בכך ולדעתי למונח זה יש ערך מסחרי בלבד".

נוכח כל אלה אין לומר כי העדר איבחון מוקדם, וקיום בדיקות שגרתיות בלבד, שנערכו על פי הסטנדרטים המקובלים באותה תקופה, היה בגדר רשלנות.

חברתי, השופטת דורנר, בחנה גם את טענת המערערים בדבר רשלנות באי מסירת מידע רפואי מלא בדבר אפיה ומגבלותיה של הבדיקה שנערכה לאמותיהם. נוכח קביעתה, המקובלת עלי, כי לא חלה על המכון – המבצע בדיקות לפי הפניית רופא – חובת גילוי, אין מתעוררת בערעור שלפנינו שאלת היקפה של חובת הגילוי ויידוע החולה על ידי הרופא המטפל.

הנורמה לפיה חייב כל רופא, העומד לבצע טיפול רפואי, ליתן לחולה את מירב הפרטים הקשורים לטיפול לשם קבלת הסכמתו המודעת, וחובתו של הרופא להעמיד את החולה על המידע הנדרש לו באורח סביר כדי להסכים לטיפול, לרבות המידע בדבר הסיכונים והסיכויים, היא כיום נורמה מוכרת בפסיקתנו וסטייה ממנה היא בבחינת רשלנות. נורמה זו אף עוגנה לאחרונה בהוראות חוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-.

עם זאת שאלת היקף המידע הנדרש בהתאם לסוג הטיפול הניתן היא שאלה נכבדה לעצמה. המבחנים שציינה חברתי בפסק דינה ביחס לרמה הנדרשת שסטייה ממנה נקבעה כרשלנות, אכן מקובלים כיום בכמה מדינות ששיטותיהן קרובות לשיטתנו, כאשר אי הגילוי מתייחס לסיכון הנוצר כתוצאה מהתערבות רפואית פעילה. ראו: I.Kennedy & A.Grubb, Medical Law [15].

שאלת היקף המידע בנושאים של בדיקות לגילוי ואיבחון או הימנעות מלספק מידע על אפשרויות בדיקה ואיבחון נוספות, כשאין החולה משתייך לקבוצת סיכון, היא שאלה מורכבת שטרם נדונה בפסיקתנו. העדפת המבחן של צפיית "החולה הסביר" על פני סטייה מהפרקטיקה הרפואית, נעשתה עד כה, כאמור, ביחס למידע הקשור בהתערבות רפואית פעילה. ראו: W.P Keeton, Prosser & Keeton, On the Law of Torts [16], ראו גם:Physicians, Surgeons, and Other Healers [17] .

וראו דברים שנאמרו בפסק דין שניתן בארה"ב בעניין Reed v. Campagnolo [11] :

“[O] NE’s informed consent must be to some treatment. Here, the defendants never proposed that the tests be done. Whether the defendants had a duty to offer or recommend the tests is analyzed in relation to the professional standard of care. Application of that standard may or may not produce a result identical with the informed consent criterion of what reasonable persons, in the same circumstances as the Reeds, would want to know… The commentators similarly speak of informed consent in the context of the a doctor’s affirmative act.”

גם פסקי הדין שהזכירה חברתי דנו במסירת מידע לצורך קבלת הסכמה לניתוח בר סיכון (Canterbury v. Spence [8]; Rogers v. Whitaker [10]) או בנסיבות של הריון בר סיכון, כאשר הרופא לא גילה את אוזנה של המטופלת ביחס לסיכון זה (Arndt et al. V. Smith [9]).

אין ספק, כי ראוי למסור למטופל מה כוללת הבדיקה אליה הופנה ואף אני סבורה, כי על הרופא מוטלת חובה לעשות כן. השאלה הראויה לליבון מעמיק יותר היא השאלה אם חייב הרופא להעמיד את המטופל על כך שישנם סיכונים חבויים נוספים, שניתן לערוך ביחס אליהם בדיקות נוספות, שעה שאין המטופל שייך לקבוצת סיכון ואין כל אינדיקציה כי סיכון כזה רלבנטי לגביו. שאלה זו התעוררה בארצות הברית ביחס לבדיקות שונות, בין היתר בתחום של ייעוץ גנטי מוקדם לגילוי מומים מולדים והיא הוכרעה על- פי מבחן הרמה המקובלת ברפואה. (ראו: Munro v. The Regents of The University of California [12]; ראו גם: Karisons v. Guerinot [13]; Jay M. Zitter, “Malpractice: Physicians Duty, Under Informed Consent Doctrine to Obtain Patient’s Consent to Treatment in Pregnancy of Childbirth Cases”).

שאלת היקף החובה מורכבת במיוחד ביחס לבדיקות איבחון ואיתור מוקדם, כאשר אלו בדיקות שגרתיות המבוצעות לכלל האוכלוסייה. ככל שמתרבות אפשרויות הבדיקה, עם חידושי הרפואה, מן הראוי יהיה לקבוע את היקף חובת היידוע של המטופל. סוגייה זו שייכת גם לתחום הרשלנות הרפואית המתבטאת באי עריכת בדיקות, ואינה מצטמצמת רק לשאלת גילוי מידע. ההשלכות של היקף החובה להפנות לקיומן של בדיקות כאלה ונוספות, הן רבות מבחינה ערכית ואף כלכלית. לפיכך ראויות הקביעות לעניין זה לדיון נכבד בנפרד.

כיוון שבענייננו לא הוגשה תביעה נגד הרופאים ולא נתבררו די הצורך חובות הרופא המטפל כלפי אמותיהם של המערערים, מעדיפה אני להשאירן בצריך עיון.

המשנה לנשיא ש' לוין:

1. אני מסכים לדחיית הערעור.

2. במחלוקת שנפלה בין חברותי הנכבדות, מבקש אף אני, כמו השופטת בייניש, להשאיר בצריך עיון את השאלה מה היקף החובה המוטלת על רופא לידע את החולה שנשלח לבדיקה שגרתית על סיכונים חבויים שלגביהם יש לערוך בדיקות נוספות. שאלה זו אינה מתעוררת במקרה שלפנינו.



הוחלט לדחות את הערעור כאמור בפסק דינה של השופטת דורנר.



היבטים מדיקוליגליים



א. קביעת סטנדרט התנהגות שסטייה ממנו מהווה רשלנות 21

1. שיטות האבחנה באמצעות אולטראסאונד

2. האטה בהתפתחות תוך רחמית של העובר: סיבות, שיטות, איבחון וטיפול

3. כיצד נקבע סטנדרט ההתנהגות

ב. האם קביעת סטנדרט בדיקה נמוך ברפואה ציבורית לעומת רפואה

פרטית מהווה רשלנות? 27

1. יחסי רופא מטופל

2. רפואה ציבורית לעומת רפואה פרטית

ג. חובת הזהירות של מכון מור כלפי המטופלים 31

1. הגישה הרפואית הראויה כאשר מתעורר חשד למומים מולדים

בבדיקת אולטראסאונד

ד. חובת גילוי מידע של הרופא 37

1. דיני החוזים

2. דיני הנזיקין

3. הסכמה מדעת

4. רכיבי גילוי המידע הרפואי

ה. היקף חובת הגילוי בדוקטרינת "ההסכמה מדעת" בשיטות המשפט

השונות 42

1. חובת גילוי במשפט האמריקאי

2. חובת גילוי במשפט האנגלי

3. חובת גילוי במשפט הקנדי

ו. המצב המשפטי בישראל 46

ז. אבחנה בין סוגי טיפולים רפואיים 49



א. קביעת סטנדרט התנהגות שסטייה ממנו מהווה רשלנות

1. בית המשפט עמד על כך שבעת לידת התובעים טרם התפרסמו הוראות מחייבות של משרד הבריאות לבדיקות אולטרהסאונד. השאלה מהי רמת ההתנהגות שעל רופא סביר לנהוג לפיה, היא שאלה נורמטיבית המסורה להכרעתו של בית המשפט. בית המשפט יכריע בשאלה זו על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית המביאה בחשבון בין היתר את מידת הסיכון, את ההסתברות להתרחשות הנזק, את עלות האמצעים הדרושים למניעתו, את הערך החברתי של שלילת ההתנהגות שגרמה לנזק ואת היכולת היחסית למנוע את הנזק. שיקולים אלה ואחרים מבוססים כולם על ההנחה שעל המזיק לנקוט באמצעים סבירים בנסיבות העניין, כדי למנוע, או להפחית ככל האפשר את הסיכון הצפוי מפעולתו. (ר' ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' יעקב קרול ואח', פ"ד נ(3) 784, 790). יחד עם זאת סטנדרט הזהירות נבחן על פי הרפואה שהייתה מקובלת וידועה בעת האירוע ולא במועד ההתדיינות. שאלה זו, מה הייתה רמת הרפואה במועד האירוע היא שאלה עובדתית המתעוררת בתביעות רבות הקשורות למיילדות וגנקולוגיה המוגשות זמן רב אחרי הלידה.

2. בית המשפט ראה בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות מיום 8.6.93, אשר עוסק בהנחיות לביצוע בדיקות אולטרה- סאונד במיילדות כמשקפות את הסטנדרט הראוי באותה עת, אלא שהנחיות אלה פורסמו כחמש שנים לאחר לידת התובעים ולא יכלו לשמש אלא אבן בוחן לסטנדרט הרצוי. באותן הנחיות נקבע כי רק רופאים מומחים במיילדות וגניקולוגיה או ברדיולוגיה אבחנתית, אשר עברו הכשרה מסויימת , יבצעו בדיקות אולטראסאונד מילדותיות, אותו חוזר קובע בהוראת מעבר כי לאור המחסור במומחים העונים על הדרישה, יותר גם לאחרים, אשר מומחיותם פחותה, לבצע את הבדיקה. בחוזר נאמר עוד כי כאשר מתבצעת בדיקת אולטראסאונד בהריון היא תכלול את המרכיבים הבאים: מספר עוברים, כמות מי שפיר, הערכה סונוגראפית של גיל ההריון וסקירה אנטומית של איברים שונים. סטנדרט בדיקה זה, שאינו כולל גפיים, מקובל גם על פי ההנחיות לבדיקה בארה"ב. ר'

American Guidelines for the Performance of the Antepartum Obtetrical, Ultrasound Examination (Institute of Ultrasound in Medicine 1991).

במהלך חקירת הרופאים המומחים בבית המשפט, התברר אמנם כי במסגרת שירות פרטי שנתנו הרופאים במכונים משלהם, או בציוד אולטראסאונד משלהם, נהגו לערוך בדיקות אולטראסאונד ממוקדות, שהן בדיקות יסודיות יותר. אולם לא נתלבן כי בתנאים ששררו בתקופה הנדונה, הייתה גישה זו נדרשת מבחינה רפואית גם כשאין מידע על סיכון מיוחד.

בית המשפט קבע נוכח כל אלה אין לומר כי העדר איבחון מוקדם, וקיום בדיקות שגרתיות בלבד, שנערכו על פי הסטנדרטים המקובלים באותה תקופה, היה בגדר רשלנות.

(1) בדיקת אולטראסאונד

3. שיטת האבחנה באמצעות ה-US נעשית על ידי שליחת פעימות (פולסים) של גלי על שמע (Ultrasound) קבלת ההדים המוחזרים ועיבודם לתמונה על גבי צג. העל שמע הוא גל קול בדומה לקול הרגיל שאנו שומעים, אלא שגובה הצליל, הנו מעבר לתחום השמיעה האנושי. גלי הקול מועברים באמצעות פעימות מרקמת גוף האדם למתמר (Transduser), כאשר המתמר מתרגם את עוצמת הפעימות ותדירותן לתמונה, כך תיראה רקמה המכילה נוזל ע"ג הצג כשחורה ואילו רקמה מוצקה או גרמית תיראה לבנה. בהתאם לסוג הרקמה, ישתנה גוון התמונה, כאשר רובה מתקבל בגוונים שונים של אפור.

הטכנולוגיה של ה-US הוכנסה לשימוש במיילדות וגניקולוגיה בשלהי שנות החמישים ולארץ באמצע שנות השבעים. בתחילה ניתן היה לראות ב-US רק קווי מתאר (קונטורים) של העובר, בשלב מאוחר יותר, בתחילת שנות השמונים, כאשר התפתחה שיטת ה-US הרציף, ניתן היה לראות פרטים רבים יותר בעובר. למרות ההתפתחות הטכנולוגית העצומה בתחום, הרי שגם כיום קיימים הבדלים ביכולת להדגים אברים שונים של העובר, אך אין ספק, כי יכולת האיבחון השתפרה מאוד וכיום ניתן לאבחן מומים עובריים וחריגות מבניים כבר בשלב מוקדם של ההריון עד כדי השבוע ה12- להריון, ואף קודם לכן.

היתרון הגדול של ה-US הוא ביכולתו לאתר מומים בשלב מוקדם, והיכולת לבצע בדיקה חוזרת ומשלימה כעבור זמן ע"מ לקבל החלטה אודות המשך ההריון בשלב מוקדם, והכל בלא לגרום לתופעות לוואי או נזק לנבדקת או לעובר, ככל הידוע, אין לבדיקת ה-US השפעות שליליות בעתיד, אם כי יש מחקרים בהם נמצא שיעור גבוה יותר של ילדים איטרים אשר אימותיהם עברו מספר בדיקות US במהלך ההריון ר' ET AL, BMJ 307: 159, 1993 Salvesen KA.

4. השאלה מה היא הפרקטיקה המקובלת כמבחן לבחינת הרשלנות הוא מבחן אובייקטיבי הנמדד על פי הראיות הבאות לפני בית המשפט. בחינת התפתחות הרפואה המיילדותית הסונוגרפית במשקפי המבחנים המשפטיים הבוחנים אם התנהגות מסויימת מהווה סטייה מהסטנדרט סטייה המהווה רשלנות, מוכיחה שקיים קושי רב להעריך אם התנהגות מסויימת מהווה סטייה מסטנדרט ההתנהגות הראוי, והשאלה היא מה היה סטנדרט ההתנהגות הראוי בזמן אמת, וכיצד הוא נקבע באותם שנים של עיצוב והתפתחות.

5. בשנות השמונים המוקדמות התרחש שינוי בהגדרות, מרכז הכובד עבר מרפואה מיילדותית אשר התרכזה בעיקר באשה ההרה להדגשת שמירת בטיחותו של העובר, תוך יצירת תת מקצוע חדש בשם "רפואה סב לדתית" (Fetal Maternal Medicine) או רפואת אם-עובר. בעבר ההאזנה לפעימות לב העובר בוצעה בעזרת סטטוסקופ מעץ, המיילדת או הרופא המיילד הניחלו את הסטטוסקופ על בטנה של היולדת והקשיבו לדופק לב העובר, אחר כך הופיעו מכשירים להאזנה שהיו מבוססים על העיקרון של אפקט דופלר. בחלק מן המחלקות היה מכשיר ניטור (Monitor) אשר הוכנס לשימוש בשנות השבעים המוקדמות, ולקראת סוף שנות השבעים המכשיר היה מקובל ברוב מחלקות היולדות בישראל.

עד לשנות השבעים נהגו למדוד את גודל הרחם וגודל העובר בעזרת מישוש חיצוני, נקיטות חיצוניות ומישוש קרקעית הרחם לעומת עצם הבושת, או בעזרת סרט מדידה בסנטימטרים, לכל יולדת בוצעה בדיקה לדנית, ובוודאי ליולדות אשר הפילו בעבר זאת על מנת לקבוע אם לא מתרחשת הרחבת צוואר הרחם, דבר אשר יכול להעיד על הפלה מאיימת נוספת, כמו כן היה נהוג לשלוח בדיקות מעבדה שגרתיות לאותה תקופה, ביניהן איסוף שתן של 24 שעות לקביעת כמות הורמון האסטריול, בכדי לקבל מידע על תפקוד השיליה.

בדיקת על קול הופיעה בארץ בסוף שנות השבעים וגם זאת בהדרגה תחילה רק במספר בתי חולים אוניברסיטאיים נמצאו מכשירים מתאימים לאותה העת, הרופאים המתמחים, לא נדרשו באותה התקופה לעבור הכשרה פעילה בתחום זה, וידעו רק באופן כללי על מהות הבדיקה והשלכותיה. נשים רבות ובעיקר נשים בבתי חולים פריפריים וטיפות חלב נשלחו למכוני חוץ לשם קבלת שרות זה, התשובות אשר התקבלו והמדידות היו מתקבלות בידי הרופא המפנה ואשר נעדר ידע מעמיק ומומחיות אשר היה צריך להחליט על המשך המעקב.

בשנות השבעים לא היה קיים נוהל קבוע לגבי מדיניות הבדיקות החוזרות בטיפת חלב. הנשים עצמן נעדרו הבנה וידיעה באשר להיקף הבדיקות, ויכולת חיזוי הפגמים. הביקור הראשון בטיפת חלב היה משתנה מאישה לאישה ולא היו הנחיות ברורות אשר למספר הביקורים בטיפת חלב במהלך ההריון, כל תחנה ונוהגיה, כאשר הממוצע בין ביקור לביקור היה בפרקי זמן שבין 4-6 שבועות.

לא כל טיפות החלב היו מצוידות במכשירי האזנה אלקטרוניים (דופלר) לבדיקת פעימות ליבו של העובר, ומכשירי האולטראסאונד לא היו בנמצא. מדידות התקדמות ההריון בוצעו בעזרת סרט מדידה או נקיטות חיצוניות על הבטן ושליחת הנשים להדמיה על-קולית מחוץ לתחנה, למכונים פרטיים אשר נתנו שרות לקופות החולים כדוגמת מכון מור. התשובות היו מגיעות לרופאי התחנה באיחור רב אשר בלא ידע ומומחיות היו מקבלים את התשובות ללא עוררין על ידי הרופאים המפנים.

בדיקות דם ושתן היו נשלחות כמקובל לאותה התקופה אל מחוץ לתחנה. מדידות לחץ דם ובדיקות עזר נוספות אשר בוצעו על ידי האחות, הרישומים בכרטיס המעקב בוצעו ידנית על ידי האחות. הרישומים בכרטיס המעקב בוצעו ידנית על ידי הרופא או בהכתבה על ידי האחות.

לספרות המסכמת את הגישה הרפואית המקובלת בשנים אלה ר'

RE Berman, Neonatal, Perinatal Medicine, Ch. 5, 1977

6. בשנים האחרונות גדל מאוד השימוש ב-US והפך כמעט לשגרה כאשר הויכוח הוא על מספר הבדיקות המומלץ במהלך ההריון. מבחינה רפואית אין עדיין תמימות דעים באשר לצורך לבצע בדיקות סריקה שגרתיות ללא אינדיקציה רפואית. המכון האמריקאי לבריאות הילד והתפתחות האדם של ארה"ב הצביע על 14 התוויות רפואיות לביצוע בדיקות US במהלך ההריון ר':

Diagnostic Ultrasound Imaging In Pregnancy; Consensus Development Conference Statement 5, no. 1 Washington D.C.; National Institute Of Health, 1984.

(2) האטה בהתפתחות תוך רחמית של העובר: סיבות, שיטות איבחון, טיפול

7. שינוי בקצב הגדילה של העובר ברחם היא תופעה קלינית קשה ביותר לאיבחון במיילדות, למרות מחקרים רבים בנושא והתקדמות בהבנת התהליך, האבחנה והטיפול, בנושא זה לוטים עדיין בערפל גם בשנות התשעים.

ר' י. שנקר וא. אלחלל, ההריון, היולדת והלידה – ספר יסוד במיילדות, הוצאת גרפית, 1998 פרק 6 בעמ' 93.

בשנות השבעים היה מקובל לייחס לגורמים סביבתיים ותורשתיים השפעה רבה. על אף השימוש ההולך וגובר בשנות השמונים בבדיקת העל קול של קוטר ראש העובר עדיין נעשה שימוש במישוש בטני חיצוני לקביעת גודל הרחם, הספרות הרפואית הייתה חשדנית תוך שהיא קובעת כי בדיקת על-קול של הקוטר הדופריאטלי של ראש העובר אינה נקיה מכישלונות ודיוק. ר'

S. Campbell, Physical Methods of Assessing size at Birth, Ciba Foundation Symposium, 27, 1974.

כאשר היולדת הועברה מהשגחה טרום לדתית בקהילה למעקב בחדר הלידה, נהוג היה באותה העת להשתמש בספירת תנועות העובר ברחם, בניטור אלקטרוני של קצב לב העובר משני הסוגים: ניטור קצב לב העובר ללא מצב דחק NST)) ניטור קצב לב העובר תחת התכווצויות הרחם ((CST במידה ומבחנים אלה היו תקינים תוך כדי ביצועם בפרקי זמן קצובים, ניתן היה להמשיך במעקב של הריון עם האטה בגדילה עד לקביעת מועד סופי ללידה.

8. הרופאים המתמחים באותה התקופה לא היו מחויבים במסגרת תקנות ההתמחות לעבור הכשרה בעל-קול. הידע בשטח זה היה לא מושלם, מבצעי הבדיקות במכונים השונים היו נחשבים ל"מומחים" בתחום ותוצאות בדיקתם היו מתקבלות ללא הסתייגויות, התיעוד באותה התקופה היה לקוי, היו בשטח סוגים שונים של גיליונות דווח בדיקה, מכשור היה שונה מיחידה למכון והיה העדר מוחלט של הכוונה ממוסדת של הנחיות. בשנות התשעים המליצה המועצה הלאומית למיילדות, גניקולוגיה יילודים וגנטיקה על ביצוע שלוש בדיקות על קול שגרתיות בכל הריון, ומשרד הבריאות קבע כי אין חובה לבצע בדיקת על קול בהריון.

(3) כיצד נקבע סטנדרט ההתנהגות?

9. את רמת הזהירות הנדרשת מהרופא המטפל יש לבחון לפי ידיעותיו בזמן האירוע, ולא לפי המידע המצוי כיום. עוד מקובלת ההנחה, כי ככל שעולה רמת הסיכון שבטיפול, כך נדרש הרופא ליתר זהירות. על כלל זה עמד הנשיא ברק בע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול ואח', פ"ד נ(3) 784, 790.

לעדויות אודות פרקטיקה רפואית נוהגת, יש משקל רב בבוא בית המשפט להכריע האם התרשל רופא שפעל בדרך מסויימת . אך הנתבע בגין רשלנות רפואית אינו יוצא בהכרח פטור מאחריות בשל כך בלבד שמביא הוא בפני בית המשפט עדויות על כך שגם אחרים נהגו באותה דרך בה נהג הוא. במקרים רבים יהיו לעדויות, לפיהן פעל הנתבע בדרך הנוהגת והמקובלת על אנשי מקצוע בעולם הרפואה, השפעה רבה על הכרעת בית המשפט בשאלת סבירות התנהגותו של הנתבע. במיוחד כך הדבר כשהסוגייה שבמחלוקת הנה מורכבת מההיבט המקצועי, וכאשר יש בפני בית המשפט חוות דעת מהן עולה כי בין הרופאים קיימות מחלוקות מקצועיות לגבי שיטת הטיפול הראויה. עם זאת, אין לתת לעדויות בדבר פרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע, וכל מקרה יבחן לנסיבותיו: בין השיקולים אשר יהיה על בית המשפט להביא בחשבון לעניין ההכרעה בשאלת ההתרשלות מצוי גם השיקול בדבר הפרקטיקה המקובלת, הנוהגת למעשה בתחום העומד לדיון. אך בית המשפט יכריע בשאלת ההתרשלות לאחר שיביא בגדר שיקוליו את מכלול השיקולים הנוגעים לקביעת רמת הזהירות הסבירה הנדרשת מרופא. במסגרת זו ישקול גם את הפרקטיקה המקובלת אל מול הסיכון הצפוי מהטיפול הרפואי בו מדובר, טיב האמצעים שניתן לנקוט בהם כדי למנוע סיכון זה ואת שאלת הסיכונים הצפויים והחסרונות הטבועים בדרכי טיפול חלופיות.

10. בע"א 935/95 משה רביד (קטינה) נ' דניס קליפורד ואח', תק-על 98 (3) 644 נקבע כי העובדה שקיימות שתי שיטות רפואיות חלופיות מוכרות שהרופאים חלוקים ביניהם לגבי שיטת הטיפול הראויה, איננה מספיקה כשלעצמה כדי לקבוע שהבחירה באחת מהן יש בה משום התרשלות.

במקרים המתאימים לא תהווה הסתמכותו של הרופא על פרקטיקה נוהגת הגנה מפני חיובו באחריות בגין רשלנות. מנגד גם אין לקבוע היפוכו של הדבר, לאמור, שאם הרופא פעל לפי הפרקטיקה הנוהגת הוא התרשל. הכל תלוי בנסיבות המקרה, ובמקרה דנן ספק אם ההסתמכות על הפרקטיקה הנוהגת אינה פוטרת את הרופא מחבות.

בפרשת רביד משה הנ"ל היה מדובר בילדה בת 5 שנים, אשר עברה טיפול שיניים, על ידי המשיב, ד"ר קליפורד, רופא שיניים מאנגליה, אשר התנדב לעבוד משך תקופה קצרה במרפאה, במסגרת פרוייקט שיקום שכונות.

כדי להקל על הטיפול בילדה, הזריק לה המשיב זריקת אלחוש מקומית בלסתה התחתונה מצד ימין, ולאחר מכן היפנה אותה לחדר אחר במרפאה לצורך צילום שיניה.

דקות ספורות לאחר הזריקה, בעת שהילדה המפוחדת ניסתה לברוח מחדר הצילום, היא נטתה על צידה ללא יכולת להתייצב, ותוך שהיא במצב רדום למחצה התמוטטה במרפאה. היא הובאה לבית החולים באשקלון שם אובחנה המיפרזיה (שיתוק) במחצית הגוף השמאלי, והילדה נותרה עם מגבלות בגפיים ונזק מוחי המתבטא בהפרעות נוירולוגיות ובהפרעות קוגניטיביות, אשר לטענתם נגרם למערערת כתוצאה מהזרקת חומר האלחוש היא והוריה תבעו את המשיבים בגין הנזק ממנו היא סובלת.

כל המומחים שהעידו במשפט אישרו כי התופעה של הזרקת חומר האלחוש לתוך העורק האליאולרי היא תופעה מוכרת, ואף התוצאה של הזרקה זו הגורמת לזרימתו של החומר אל המוח בכיוון ההפוך לזרימת הדם, היא תופעה מוכרת. התוצאה הקשה שנגרמה בעניין שלפנינו לא הייתה מוכרת בעבר, שכן לפני האירוע הנדון היה ידוע על נזקים קלים בלבד שנגרמו כתוצאה מחדירת החומר לעורק כמתואר.

המומחים הרפואיים שהעידו במשפט התייחסו לשאלת סוג המזרק בו השתמש המשיב. מומחה רפואי מאנגליה העיד, כי השימוש במזרקים ללא אפשרות שאיבה היה מקובל באותה תקופה, ולמעשה מקובל גם בעת מתן העדות. עם זאת, ציין בחוות דעתו, כי השימוש במזרקים שואבים מומלץ על ידי אנשי מקצוע רבים, ואף הביע דעתו כי אין זה נבון לבצע זריקת אלחוש ללא אפשרות של שאיבה מוקדמת. לדעתו, כל עוד ימשיכו להשתמש במזרקים בלי שאיבה יתכנו מקרים נדירים מסוג זה שארע כאן.

התביעה נגד המשיב ייחסה לו רשלנות בהזרקת חומר האלחוש, בשימוש במזרק ללא אפשרות שאיבה לביצוע הזריקה, ובשימוש בחומר אלחוש לא מתאים ובמינון מסוכן. עוד נטען בכתב התביעה, כי לאחר האירוע לא נקט המשיב באמצעים שנדרשו כדי להפחית את הנזק.

בית המשפט המחוזי בבאר שבע דחה את התביעה וקבע כי המשיבים לא התרשלו.

בבית המשפט העליון נחלקו הדעות. השופטת בייניש סברה כי דין הערעור להתקבל. לעומת זאת השופטים ש. לוין וי. גולדברג בדעת רוב דחו את הערעור בהטעימם כי קבלת גישתה של השופטת בייניש קובעת רף גבוה מידי בתביעות רשלנות רפואית.

כב' השופט ש. לוין קבע שהשימוש במזרק שאינו שואב, בשעה שידוע בעולם הרפואה שהוא עשוי לגרום לתופעות לוואי, ובשעה שניתן למנוע תופעות אלה על ידי שימוש במזרק שואב, שהינו זמין וניתן להשגה, לא עולה כדי התרשלות. קיומה של זו תלוי בקיומה של צפיות נורמטיבית של סוג הנזק שנגרם. צפיות כזאת לא הוכחה במקרה שלפנינו.

כב' השופטת בייניש קבעה, שמהעדויות במקרה דנן עולה כי לא נתגלתה בין המומחים מחלוקת של ממש לגבי השיטה הראויה להזרקת חומר האלחוש, וכי אין מדובר בשתי שיטות חלופיות שוות משקל מבחינת היתרונות והחסרונות הגלומים בהן. אכן, השימוש במזרקים לא שואבים היה מקובל גם הוא בתקופה הרלבנטית, אך כאמור לעיל אין די בכך לעניין בחינת שאלת ההתרשלות. כאשר מוכרת תופעה שיש בה סיכון, שהינו בענייננו - סיכון של חדירה לעורק העלול לגרום לכך שחומר האלחוש, המכיל חומר הגורם להיצרות כלי הדם, יזרום לכיוון המוח ויגרום לפגיעה במטופל, וכאשר השכיחות של חדירה לעורק איננה נדירה במיוחד, ניתן לקבוע כי צפוייה פגיעה במטופל כתוצאה מזרימת החומר אל המוח. מן הראוי לנקוט, אפוא, בכל אמצעי סביר למנוע התממשות הסיכון הצפוי האמור. כאשר ניתן למנוע את הסיכון על נקלה, על ידי שימוש באמצעי פשוט כמזרק שואב, שהינו זמין וניתן להשגה, ושהשימוש בו איננו כרוך בחסרונות מבחינה טיפולית או בעלויות ניכרות, הרי שהימנעות משימוש בו ובחירה במכשיר חלופי מסוכן יותר - עולה כדי התרשלות. רופא שיניים אשר לא השתמש במזרק שואב שיש בו כדי למנוע את הסיכון הנובע מהחדרת חומר האלחוש למחזור הדם וזרימתו לכיוון המוח, על אף שניתן היה באותה תקופה להשיג מזרקים מסוג זה והשימוש בהם היה מומלץ, נהג באופן שאיננו עולה בקנה אחד עם ההתנהגות הנדרשת מרופא שיניים סביר.

ב. האם קביעת סטנדרט בדיקה נמוך ברפואה ציבורית לעומת רפואה פרטית מהווה רשלנות?

11. ביהמ"ש העליון (כב' השופטת דורנר) קובע כי "בגדר קביעת המדיניות המשפטית יש לשקול, בין השאר, את עלות האמצעים הנדרשים למניעת הנזק ואת האינטרס שיש לחברה בקיום הפעילות העשויה לגרום לנזק לעומת ההסתברות ומימוש הנזק" זוהי נוסחת הרשלנות הכלכלית שפותחה על ידי השופט האמריקאי לרנר - הנד בפסק הדין בעניין United States v. Carol Towing co. 159 F 2d 169 (1947), על פיה התנהגות תוגדר כרשלנית כאשר המזיק יכול למנוע את הנזק בעלות נמוכה יותר מתוחלתו. (להצגה מפורטת של הנוסחה ר' א. פורת "אחריות קיבוצית בדיני נזיקין", משפטים כ"ג תשנ"ד עמ' 311 וכן א. פורת, "דיני הנזיקין עוולות הרשלנות על פי פסיקתו של בית המשפט העליון מנקודת מבט תאורטית", ספר השנה של המשפט בישראל בעריכת ד"ר אריאל רוזן צבי, הוצאת פפירוס אונ' תל-אביב ע"מ 373).

12. במסגרת השיקולים שיילקחו בחשבון בנוסחת הרשלנות הכלכלית, יש לשקלל אינטרסים נוספים שהחברה רוצה בהם, ויש לתת להם משקל, כגון שאי ההכרה באחריות תשמש תמריץ גם בעתיד לכך שהמוסד שחטא ברשלנות יוסיף לנהוג כך גם בעתיד באופן רשלני ולא יפעל כחובתו, באמת מידה סבירה לגבי אלה שהוא נושא באחריות לגביהם (השווה ע"א 206/89 רז נ' בית החולים אלישע בע"מ, פ"ד מז (3) 808 בעמ' 818). שיקול נוסף הוא הגורם ההרתעתי, הטלת האחריות על המזיק תמריץ אחרים לנקוט אמצעי זהירות למניעת נזקים שמקורם ברשלנות ותרתיע מפני חשיפת הניזוק לסיכונים בלתי סבירים מחד ותטיל אחריות על יוצרי הסיכון הקוצרים רווחים נאים מיצירת הסיכון. שיקולים אלה אומצו על ידי בית המשפט העליון בהיבטים שונים.

ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה, פ"ד ל (4), 158

ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113

ע"א 285/73 לגיל טרמפולין נ' נחמיאס, פ"ד כט (1) 63, 75

ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק, פ"ד מא (3) 169

ע"א 73/86 שטרנברג נ' עירית בני ברק, פ"ד מג (3) 343

ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1)802

ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט (1) 102.

(1) יחסי רופא מטופל

13. נקודת המוצא העקרונית הנה כי בין רופא ומטופל קיימים יחסי שכנות והמטופל עלול להיפגע אם הרופא לא ינקוט אמצעי זהירות. על כל רופא מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי מי שמטופל על ידיו (סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1) 113. תוכנה של החובה היא כי הרופא ינקוט אמצעי זהירות נקבעה בע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (5) 276, 284 וכן ראה Sidaway v. Gov of Bethlem Royal Hospital, (1985) 2 WLR 480 HL).

חובת הזהירות המושגית (המוטלת על סוג מסויים של מזיקים, עימם נמנה מכון מור) כלפי סוג מסויים של ניזוקים (שעימם נמנים התובעים הניזוקים) אינה מבטיחה כי קיימת גם חובת זהירות קונקרטית, אלא השאלה בכל מקרה נתון היא האם ראוי להחיל את דיני הרשלנות ביחסים בין סוג מסויים של מזיקים לבין סוג מסויים של ניזוקים לעניין סוג מסויים של נזקים (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113) כלומר, השאלה היא שאלה של היקף האחריות ברשלנות.

14. בבחינת היקף האחריות ברשלנות, השאלה היא אם הרופא הבודק במכון מור צריך היה לצפות לקיומו של סיכון לניזוק ספציפי, משמע, האם קיימת חובת זהירות קונקרטית ביחסים שבין מכון מור לבין התובעים שניזוקו? ביהמ”ש העליון השיב על השאלה הזאת בשלילה, בכך קיבל את טענת מכון מור כי יש להבחין בין הטיפול הרפואי הניתן במכון מור במסגרת הרפואה הציבורית, שבה לא ניתן לערוך בדיקת אולטראסאונד ממוקדת לכלל ציבור הנשים כדי לגלות קיומו של חסר בגפה כפי שניתן לעשות במסגרת הרפואה הפרטית, ולמעשה שיקול הדעת של מכון מור משקף איזון נכון של רמת הזהירות הדרושה (השווה: ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (4) 146, בו התחשב בית במשפט בתועלת החברתית שיש בחיסון נגד שעלת, כדי לקבוע שלא הייתה התרשלות בנתינתו למי שניזוק ממנו קשות).

(2) רפואה ציבורית לעומת רפואה פרטית

15. בבחינת סטנדרט הזהירות הראוי, אין להשוות בין רמת הטיפול הניתנת ברפואה הציבורית, לעומת אותו טיפול רפואי הניתן במסגרת הרפואה הפרטית. הן חוק ביטוח בריאות ממלכתי התשנ"ד1994- והן חוק זכויות החולה התשנ"ו1996- (סעיף 5) קובעים סטנדרט של טיפול רפואי נאות, הן מבחינת הרמה המקצועית והן מבחינת יחסי האנוש. משכך, אין להבחין בין חובת הזהירות של הרופא המטפל בחולה או מטופל במסגרת הרפואה הפרטית או הרפואה הציבורית, בשני המקרים מוטלת על הרופא חובת הזהירות, לנהוג כלפיו באמצעי זהירות סבירים ובית המשפט יבחן אם הופרה חובת הזהירות הקונקרטית, בעניין זה יש להתחשב בהסתברות שהנזק יתרחש, בהוצאות הנדרשות למנוע אותו, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה והמבוססים על ההנחה שהאמצעים אשר המזיק צריך לנקוט אינם חייבים להסיר את הסיכון, אלא אמצעים שסביר לנקוט אותם בנסיבות העניין (ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' דר' קרול, פ"ד נ (3) 784, 790) אכן, כבר נקבע כי חובתו של רופא אינה למצוא כל פגם ולרפאו (ע"א 235/59 אלנהקרי נ' פולק, פ"ד יד 2497), אלא חובתו היא לנקוט אמצעי זהירות (ר' ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (5) 276, ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (2) 142).

לעומת זאת נקבע, שרופא סביר חייב גם לצפות פגם נדיר שאין מקובל לערוך לגביו בדיקות לגילויו (ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר, פ"ד לה (1) 720, 727), ואל לו לרופא סביר להסתפק אך בהסקת מסקנות מתוך מידע קיים, אלא עליו ליזום בדיקות אשר יבססו מידע חדש שעל פיו ניתן יהיה לערוך אבחנה סבירה (ע"א 58/82 קנטור נ' מוסיב, פ"ד לט (3) 253, ע"א 488/78 קופת חולים נ' אלקוסר, פ"ד לד 246, 250), במקרים מתאימים לא תהווה הסתמכותו של הרופא על פרקטיקה נוהגת הגנה מפני חיובו ברשלנות, אולם אם הרופא פעל לפי הפרקטיקה הנוהגת אין להאשימו בכל מקרה ברשלנות, הכל תלוי בנסיבות המקרה ובראיות שיובאו לפני בית המשפט לעניין הפרקטיקה שהייתה נוהגת בעת המקרה. ר' ע"א 935/95 משה רביד (קטינה) נ' קליפורד דניס ואח', תק-על 98 (3) 644. בתי המשפט עמדו על חובת איסוף נתונים לצורך אבחנה נכונה, גם באמצעות קבלת נתונים ישירות מהמטופל על ידי שיחה או תוך כדי התבוננות (ע"א 410/83 ד"ר יגר נ' שר הבריאות, פ"ד מח (4) 97, ת.א. (נצרת) 673/81 ריאם פנדי עבדלאווילי נ' בית חולים זיו בצפת, פס"מ תשנ"ד 1 (33), ת.א. (י-ם) 194/93 ליאור מור נ' התחנה לאם ולילד, תק-מח 96 (1) 390)).

16. אשר לטענה של חוסר יכולת לאבחן בשל נדירותו של פגם, נקבע בקנדה במקרה שבו אובחן התובע כמי שסובל משפעת בעוד שלמעשה הייתה לו דלקת קרום המוח, כי חומרת התופעות חייבה בדיקות נוספות והיה על הרופאים להציב סימני שאלה באשר לממצאים שהיו בפניהם ועל כן להפנות את המטופל לבדיקות מעמיקות ויסודיות יותר, Dale v. Munthali, (1976) 78 D.L.R. (3d) 58.

וכן Fraser v. Vancourer General Hospital, (1951) 3 WWR 337 340 B.C.C.A.

ובעניין דומה לענייננו נקבע באנגליה במקרה שבו טעו הרופאים באבחנה של האולטראסאונד של עובר אשר בסופו של דבר נתגלה כי חסר לו חלק מעמוד השדרה, כי הרופאים התרשלו ובית המשפט דחה את הטענה כי לא ניתן היה לאבחן את הפגם, Randale v. Mid Downs Health Authrity, (1991) 1 All E.R. 80.

בתי המשפט סרבו לקבוע סטנדרט שונה לטיפול רפואי אשר נעשה במסגרת הרפואה המשלימה. כך למשל באנגליה, נקבעה אחריותו השילוחית של בית החולים לפעולה של רדיולוג, אשר ביצע את הטיפול הרפואי באופן פרטי Gold v. Essex Country Council (1942) 2 K.B 293.

בקנדה נקבעה הלכה דומה Yepremian v. Scarborogh General Hospital (1980) 110 D.L.R (3d) 513 (Ont. C.A).

ובאוסטרליה Ellis v. Wallsend Distrid Hospital, (1989) 17 NS 40 WLR 553, 569.

בגרמניה נקבע, שרופא אשר ביצע ניתוח פרטי במסגרת בית החולים התרשל במעקב לאחר הניתוח ובמחדל רשלני בהוראות שהשאיר לצוות הרפואי בבית החולים באשר להמשך הטיפול הרפואי. במקרה זה נקבעה אחריות ביחד ולחוד לבית החולים ולרופא ,BGH 10 JAN.1984 vizr BGHZ 158/82 89,263 (271).

17. ההנחה היא כי ההתרשלות נבחנת במבחנים של סבירות, לפיכך אין להבחין בין סטנדרט זהירות מקובל ברפואה ציבורית בהשוואה לרפואה פרטית, היווה אומר, אם טיפול מסויים יחשב רשלני במסגרת הרפואה הפרטית, הרי הוא יחשב כזה גם במסגרת הרפואה הציבורית, לעומת זאת, אין מתפקידו של בית המשפט להתערב בשיקול הדעת של מוסד רפואי בהקצאת משאביו. זה גם העיקרון שנקבע בחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, הקובע כי הזכות לטיפול רפואי מוגבלת לתנאים ולהסדרים הנהוגים מעת לעת במערכת הבריאות בישראל (סעיף 3), מכאן שאם מוסד רפואי מפעיל שיקול דעת באשר להקצאת משאביו, והוכח כי הנזק נגרם כתוצאה מפעולה רפואית אשר לא הייתה במסגרת המתחם התקציבי שנקבע יופטר המוסד, על פי העיקרון כי דיני הרשלנות אינם קובעים אחריות מוחלטת, אם ננקטו האמצעים שבאו להבטיח את שלומו של הניזוק. אמנם כבר הוטלה אחריות בנזיקין על רשות מקומית אשר נקבע כי התרשלה בשקילת שיקולי מדיניות הנוגעים באופן השימוש של הרשות בתקציביה המוגבלים (במקרה בו נטען כי העירייה לא דאגה לניקוז מי הביוב כדבעי, אשר חשפה תובע להחלקה ולנזק (ע"א 73/86 שטרנברג נ' עירית בני ברק, פ"ד מג (3) 343), אך לאחרונה נקבעה הלכה כי בית המשפט לא ימהר להטיל אחריות על רשות המפעילה שיקול דעת במסגרת פעולה שלטונית המחייבת הכרעה בין שיקולים חברתיים פוליטיים וכלכליים מתחרים, כאשר אין בחוק אמות מידה לאופן ההפעלה של שיקול הדעת (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח (3) 45, המדובר בתביעה נגד המפקח על הביטוח, אשר לא הזהיר את ציבור המבוטחים מפני הסכנה שחברת הביטוח תכנס לפירוק ובכך יפגעו מבוטחיה).

באנגליה נקבעה הלכה כי בית המשפט לא יתערב באופן חלוקת משאבי המוסד הרפואי באשר להפעלת שיקול דעת האם לבצע ניתוחי לב פתוח לילדים, ראה R. v. Central Birmingham Health Authrity EXP. Walter, (1987) 3 B.M.L.R. 32 R. v. Ca mbridge Health Authrity EX. P.B. (1995) 2 All ER .

18. פרשנות ראויה אפוא של פסק הדין היא, שבית המשפט לא איבחן בין רמת הזהירות הראויה ברפואה הציבורית לעומת הרפואה הפרטית, אלא קבע שלא הייתה הפרה קונקרטית מצד רופאי מכון מור ביחס לרמת בדיקת האולטראסאונד במועד שבוצע, בית המשפט העליון קובע, שעל אף שהוכח כי בדיקות ממוקדות לאיתור חסר של הגפה היו יכולות להיעשות במיומנות מקצועית, הרי שבמועד הרלבנטי לנזק לא היה ניתן להקיף את הבדיקות הממוקדות לכלל ציבור הנשים בהריון, ואופן הבדיקה שנעשתה משקפת את סטנדרט הזהירות הראוי באותה עת.

ג. חובת הזהירות של מכון מור כלפי המטופלים

19. לצורך אבחנה מדויקת בבדיקת האולטראסאונד דרוש ניסיון רב של הבודק שהרי מטרת הבדיקה היא למצוא פגמים ביילוד, אשר יאפשרו להורים, תוך התייעצות עם הצוות הרפואי, להחליט במקרה של פגם על המשך ההריון או הטיפול הרצוי. לפיכך קובעות הנחיות משרד הבריאות (חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 11/93 מיום 8/6/93) כי סקירת מערכות באולטראסאונד תעשה ע"י רופא מומחה במיילדות ובגניקולוגיה או ברדיולוגיה אבחנתית או הכשרה נוספת של לפחות 12 חודשים עבודה במסגרת התמחות במיילדות או רדיולוגיה אבחנתית.

בארץ נהוג לערוך במוסדות הרפואה הציבוריים שלוש בדיקות שגרתיות לנשים הרות, בדיקה בכל טרימסטר של ההריון:

הבדיקה הראשונה נערכת בשליש הראשון - בשבוע ה16-, ומטרתה לבדוק כי גודל העובר מתאים לגיל ההריון, לבדוק מספר עוברים, לבדוק פגמים מהותיים, לאתר את השיליה,לבדוק את הקשר בין האם לעובר.

הבדיקה השנייה בין השבוע ה19- עד ה22- להריון, ומטרתה לבדוק מספר עוברים, כמות מי שפיר תקינה, הערכה סונוגרפית של העובר והיחס בינו ובין גודל העובר לפי היקף הראש או אורך היקף הגוף (BPD) או אורך העצמות (Femur Length). כמו כן, עיקר מטרת הבדיקה היא סקירה אנטומית של מערכות העובר, לרבות, חדרי המוח, עמוד שידרה, מבט על ארבעת מדורי הלב, דופק עוברי, קיבה, כליות וכיס שתן, אזור השרשרת, חבל הטבור, דופן הבטן הקדמית ועוד (אין מדובר ברשימה סגורה).

הבדיקה השלישית מומלצת לביצוע בשליש השלישי של ההריון, בין השבוע ה32- לבין השבוע ה34- ומטרתה לבדוק מספר עוברים, מנח, מצג עוברים, גיל ההריון ע"פ קוטר פיפריאטלי (BPD), היקף הראש ואורך הירך , כמו כן נקבע משקל העובר (ע"פ נוסחאות מקובלות כגון היקף הבטן, אורך ירך, קוטר ראש וכו') וחיות העובר על פי הדופק.

מעבר לשלוש בדיקות אלה, אין היום אינדיקציות נוספות לבירור אולטראסאונד במיילדות (חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 11/93 מיום 8/6/93 וכן ראה חוזרי משרד הבריאות מספר 10/95 20/95 מ- 24/5/95 ו 11/9/95-).

20. מטרת בדיקת האולטראסאונד היא גילוי פגמים בהריון, לפיכך יש חשיבות לא רק לבדיקה האובייקטיבית, אלא גם לקבלת מידע מההורים וזאת במהלך הייעוץ הטרום מולד. הייעוץ הטרום מולד צריך שינתן ע"י רופא המשפחה, רופא נשים או היועץ הגנטי וגם ע"י הרופא שעורך את בדיקת האולטראסאונד.

Crawfurd M.D.A, “Medical Legal Aspects in Prenatal Diagnosis and Screening eds” Brock. D.J.H. Rodeck Furguson Smith - M.A.ch. 6 (1993) pp. 755-759 Edinburg, Churchill, Livingstone

על חובת איסוף נתונים לצורך אבחנה נכונה ר' ע"א 410/83 ד"ר יגר נ' שר הבריאות, פ"ד מח (4) 97 (כב' הנשיא שמגר).

במסגרת הייעוץ יבחנו נתונים כגון גיל מתקדם של האישה בעת הכניסה להריון, פגמים או מחלות מולדות של ילדים קודמים או היסטוריה משפחתית מסויימת , לרבות פגמים כרומוזומליים, פגמים נוירולוגים, או מולדים אחרים, תבחן נטייה למחלות זיהומיות, כגון אדמת, אידס, ציטומגלווירוס, נטילת תרופות, רגישות לתרופות ולכימיקלים.

חוסר בחינה של הפרמטרים הנ"ל כאינדיקציה לחשיפת העובר למחלה או פגם כרומוזומלי או אחר יחשב כסטייה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא סביר. בנוסף למתן הסבר לקוי או שגוי עלול לשמש כבסיס לתביעה בגין ייעוץ רשלני, למשל חוסר הפניה למומחה עלול להביא לתביעה ברשלנות (ר' להלן ת"א (י-ם) 697/94 רחל רזון ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה). כמו כן כאשר יש שיטה חלופית לאבחנה טרום מולדת, המידע צריך להיות מונח ומוסבר בפני ההורים על מנת שיוכלו לבחור בין אפשרויות טיפוליות חלופיות. במקרה כזה על הרופא להסביר למטופל את פרטי הבדיקה החלופית, יתרונותיה, חסרונותיה, סיכוייה וסיכוניה (השווה להלן: ע"א 4384/90 שמעון ואתורי ואח' נ' בית חולים לניאדו ואח'). לדעתנו גם האפשרות של ביצוע בדיקת אולטראסאונד במסגרת פרטית אשר עשויה לגלות פגמים אשר הבדיקה השגרתית לא תגלה, היא הסבר שהמטופל זכאי לקבל על מנת שיהיה לו בסיס מידע ונתונים מלא על פיו יוכל לבחור את הטיפול בו הוא מעוניין (ור' האסמכתאות אליהן מפנה פסק הדין בעניינו).

במילים אחרות, כאשר קיימים שני סוגי בדיקות אולטראסאונד הנערכות לשתי קטגוריות של נשים. האחת בבדיקה שגרתית לנשים שאינן בעלות סיכון, ובדיקה "ממוקדת" לנשים בהריון שהריונן כרוך בסיכון. השאלה שיש לשאול לגבי תביעתן של הראשונות אינה אם ניתן היה לגלות את המומים המולדים בבדיקה השגרתית, אלא אם הנשים קיבלו את מלוא המידע המאפשר להן לבחור בין הבדיקה השגרתית לבין הבדיקה ה"ממוקדת", זכותה של אישה אשר לא הייתה ברת סיכון בעת ההריון לקבל את מלוא המידע הידוע לרפואה באותה עת גם אם עברה בדיקות שגרתיות שלא נועדו כלל לגילוי פגמים בעובר, אשר יש בידה לגלות פגמים אצל עובר שאינו בר סיכון למומים מולדים.

21. כאשר בדיקת אולטראסאונד מגלה פגם מולד (כגון חוסר גפה או פגם אנטומי אחר) או אי התאמה בין הקוטר הדו קודקודי, היקף הראש ואורך עצם הירך ), ממצאים כאלה חייבים לעורר חשד אצל רופא מטפל שמדובר בהפרעה בגדילה תוך רחמית של העובר ובקיום מומים מולדים. במקרה כזה על הרופא המטפל לברר עם האישה את סדירות הוסת על מנת לחזור ולאמת את גיל ההריון, ואז ההריון הופך להיות הריון בסיכון גבוה המחייב בירור יסודי של סיבת הפגם. במקרה כזה ניתן לערוך בדיקות משלמות כדי לעמוד על היקף הפגם, כגון בדיקת מי שפיר, בדיקות גנטיות או בדיקות כרומוזומליות, וזאת בנוסף לבדיקות הקשורות לתחלואה של האם.

(1) מהי הגישה הרפואית הסבירה כאשר מתעורר חשד למומים מולדים בבדיקת אולטראסאונד?

22. תפקידו של הרופא הוא להביא את הממצאים והעובדות שנתקבלו בבדיקות האולטראסאונד בפני ההורים ובמקרה של סטייה להסב את תשומת ליבם לכך. אם יש ספק באשר לאבחנה יש להפנות את האישה לבדיקות דיאגנוסטיות ממוקדות כאמור, אם האבחנה היא שהעובר סובל ממומים יש בידי הרופא המטפל להציע לאם לבצע הפסקת הריון כל עוד העובר אינו בר חיות. הפסקת ההריון בשלב זה של ההריון מקובלת ומבוצעת בכל המרכזים הרפואיים בארץ.

השווה D.M.P. Pearce, “The Biophisical diagnosis of fetal abnormalities in obstetrics”, Turnbull, Chemberlain pp. 291-308 Edinburg, Churchill Livingstone (1989).

אם האבחנה מבוצעת בשליש השלישי (שבוע 32), ונקבע חד משמעית כי העובר סובל ממום מולד יש לשקול אפשרות של המתת העובר ברחם, פעולה לגביה קיימות גישות שונות מבחינה אתית משפטית, ובעניין זה קובע חוק העונשין, תשל"ז1977- בסעיף 312 כי ניתן לבצע הפלה, בלא הגבלת גיל, באישור של ועדה מיוחדת. בין שיקוליה על הועדה לתת את הדעת למקרה שבו הולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי.

לדיון בשאלות אלה ר' ש. ילניק, "הולדה בעוולה זכויות תביעה ופיצויים" אשלי הוצאה לאור, תשנ"ז1997- עמ' 99-116.

וכן ר' פרופ' י. שנקר, האם יש הצדקה להמתת עובר בר חיות ברחם מסיבות רפואיות? הרפואה כרך 131 חוב' ג'-ד' (אוגוסט 1996) עמ' 101-103.

בבריטניה קובע החוקHuman Fertilization and Embryology Act 1990 אשר נכנס לתוקף ב- 11/92 כי הפלה חוקית של העובר יכולה להתבצע עד גיל 24 שבועות (Infant life (preservation) act 1929, Abortion act 1967).

יחד עם זאת, הפסקת ההריון יכולה להיעשות בכל שלב על מנת להציל את חיי האם או למנוע מום גופני או נפשי לאם או לוולד. הדין האנגלי מצדיק, אפוא, את הפסקת ההריון והמתת העובר במקום שקיימת סכנה של ממש כי העובר עלול להיוולד עם מום גופני או נפשי קשה. שאלת הערכת קושי המום ונקיטת עמדה כי אי החיים עדיף על החיים במום היא שאלה קשה שהספרות והפסיקה דנו בה רבות.

ראה ש. ילניק, "הולדה בעוולה זכויות תביעה ופיצויים", אשלי הוצאה לאור, תשנ"ז1997-.

וראה הערותינו להלן בפרשנות המדיקוליגלית לפסק הדין בעניין אלחייני, עמ' 196.

23. אישה בהריון זכאית לקבל בנוסף להסבר בע"פ מידע בכתב אודות בדיקת האולטראסאונד, מטרתה והיקפה. על המידע לכלול הסבר הודות הבדיקה, מטרת הבדיקה ותשובות לשאלות שכל אדם העומד בפני בדיקה רפואית מעוניין לקבל תשובת עליהן, כגון האם הבדיקה כואבת, משך זמן הבדיקה, ההכנות הנדרשות לבדיקה וכיו"ב.

בפסק הדין נשוא הדיון הופץ דף מידע, כאמור, אך בית המשפט קבע כי המידע שבו לא היה אמור לספק את האינפורמציה לגבי היקף הבדיקה.

חוק זכויות החולה, תשנ"ו1996- קובע בסעיף 17 שבו כי מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית. הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל, וכן תכלול מידע רפואי אודות הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי המוכח והוראות הטיפול ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.

המטפל ובמוסד רפואי - המנהל, אחראים לניהול שוטף ועדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין.

הנחיות אלה קובעות שכל מוסד רפואי או רופא שמחזיק ציוד אולטראסאונד, חייב לערוך תרשומת לגבי הבדיקה שערך, בין אם הבדיקה הייתה שגרתית ובין אם ממוקדת, ואם ההריון היה בסיכון גבוה. על פרוטוקול הבדיקה להכיל פרטים רבים ומפורטים, כגון מהי סיבת ההריון בסיכון גבוה, מהם הסיכונים של ההריון, וכן פירוט הבדיקה לפי פרמטרים שנקבעו בהנחיות משרד הבריאות כאמור בסעיף 2 לעיל.

למעשה הנחיות משרד הבריאות הנ"ל מיושמות בטופס הבדיקה שממלא הרופא והונהג ברוב המוסדות הרפואיים בארץ, אך מכיוון שהרישום עשוי לשמש כמוצג משפטי, יש למלא את כל פרטיו בלא להחסיר ממנו פרטים מהותיים לרבות פרטי המטפל. ולא פחות חשוב, במקרה שמתגלה סטייה מהפרמטרים הקבועים בבדיקה יש לציין זאת תוך מתן הנחיות להמשך בדיקה.

לדעתנו קיימת חובה גם על רופא המבצע את בדיקת האולטראסאונד במסגרת מוסד ציבורי, כגון מכון מור, לציין אם קיימת סטייה מהפרמטרים הקבועים בבדיקה, והוא אינו מנקה עצמו מאחריות, אם הוא שולח את הנבדקת עם טופס הבדיקה בחזרה לרופא המטפל, בלא להפנות את תשומת לב המטופלת לממצאי האבחנה. גם על רופא של מוסד ציבורי אליו מופנית הנבדקת לביצוע בדיקת אולטראסאונד חלה חובת זהירות ביחסי רופא חולה, ואין על הרופא הבודק למנוע מהנבדקת מידע אבחנתי רק משום שהנבדקת הופנתה אליו ע"י רופא אחר.

השווה D.M.P. Pearce, “The Biophisical diagnosis of fetal abnormalities” 14 obstetrics ed.,; Turnbull, Chemberlain pp. 291-308 Edinburg, Churchill Livingstone (1989)

“Safe Practice in obstrecitics and Gynecology A medico - legal Handbook”, by Roger V. Clements Edinburg, Churchill Livingston (1994), pp.161.168

בע"א 6023/97 לאה טייג נ' דר' גלזר ואח' (טרם פורסם) קבע בית המשפט העליון (כב' השופט י. אנגלרד) כי על המוסד הרפואי (קופת חולים) קיימת חובה לדאוג לנהלים שיבטיחו זרימה תקינה של מידע בין רופאים המטפלים בחולה. בית המשפט העליון קיבל ערעורה של אשה שחלתה בסרטן השד, על דחיית תביעתה נגד קופ"ח לפיצוי בגין נזקיה עקב איחור באיבחון הגידול. במקרה זה, העתק ממצא האולטראסאונד, שעברה האישה לא הועבר לרופא הנשים אשר שלח אותה לביצוע הבדיקה. נפסק כי "קיים פגם בנוהליה של קופ"ח בדבר התיאום בין רופאיה במרפאות השונות, בעיקר בענין העברת מידע מגורם רפואי אחד למשנהו בעניינו של חולה ספציפי. הנוהל של מסירת כל עותקי הממצאים לידי החולה, כדי שימסור אותם לידי הרופא המטפל הוא בלתי תקין. במקרה זה, כל שהיה על מכון הרנטגן לעשות הוא, להעביר עותק אחד של הממצאים אל הרופא המטפל, רופא הנשים, ששמו בציון מקום עבודתו הופיעו על הטופס עצמו. במחדל זה התרשלה קופ"ח".

24. בית המשפט העליון בענין ברמן נ' מכון מור הבחין בין בדיקה שגרתית הנערכת לנבדקת, שאינה נכללת בקבוצת הסיכון, שבה יש חשש למום מולד הנערכת בד"כ במכונים ציבוריים, ובין בדיקה ממוקדת הנערכת במכונים פרטיים ובה ניתן לגלות קיומם של מומים.

המומחים הרפואיים, העידו כי בבדיקה שגרתית של הגפיים לא נהוג במכון מור לבדוק את קצה הגפיים של העוברים והבדיקה אינה עשויה ואינה מתיימרת לאבחן מום של חסר גפה ו/או של חלק ממנה. המומחים שהעידו במשפט הבחינו בין מום גס (Major Malformation) ובין מום קטן (Minor Malformation), שבו לא ניתן להבחין בקלות בבדיקת אולטראסאונד שגרתית.

בית המשפט המחוזי קבע, כי אצל נשים, שאין לגביהן סיכון מיוחד בהריון, התגבשה נורמה של בדיקה שגרתית שבמסגרת סקירת מערכות הנערכת בשליש השני של ההריון, אשר בהן נבדקים פרמטרים מסוימים אשר אינם כוללים את בדיקת קצות הגפיים או חסר בגפה, וקיבל את גישת רוב הרופאים שהעידו לפניו כי ניתן לגלות יותר בבדיקות אולטראסאונד כאשר מקדישים לבדיקה זמן רב ומשאבי אנוש יקרים יותר, אך הנתבעת לא עסקה בבדיקות אלה, אלא במקרים שבהם היה סיכון מיוחד, היא לא עסקה בכך, אלא על פי דרישת הרופא המטפל שהפנה את הנשים לבדיקת אולטראסאונד במכון.

בית המשפט העליון אימץ גישה זו, וקבע סטנדרט בדיקה לרפואה ציבורית וסטנדרט בדיקה לרפואה פרטית. הראיות הרפואיות הצביעו על כך כי רופא המחזיק קליניקה פרטית יכול לעשות את אותה בדיקה שגרתית שנערכה במכון מור ובאותו פרק זמן, אלא שמכיוון שהבדיקה נעשתה במסגרת פרטית היא הפכה לבדיקה ממוקדת. אין בידינו להסכים לגישה זו, הקובעת סטנדרט זהירות שונה של אותה בדיקה לרופא במכון מור ולרופא במכון פרטי. גישה זו אף עומדת בסתירה להוראות חוק הבריאות הממלכתי, תשנ"ה1995- וחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, אשר אינן מבחינות בין רמת הרפואה הנאותה שיש לנקוט בה במכון ציבורי לעומת מכון פרטי.

בת.א (ב"ש) 92/93 ניב ירקוני ואח' נ' ד"ר דורון רוזן ואח' (ר' להלן עמ' 109) דחה ביהמ"ש המחוזי (כב' הנשיא א. לרון) את התביעה נגד הרופאים אשר ביצעו את בדיקת האולטראסאונד (הנתבעים 1-2). גם במקרה זה כמו בפרשת ברמן וגל נ' מכון מור, נקבע ממצא עובדתי כי השיטה של עריכת בדיקות שגרתיות שיקפה רמת זהירות סבירה ולא הייתה בגדר מעשה רשלני, ביהמ"ש קבע כי הפניית התובעת לעריכת בדיקות שגרתיות במסגרת זו, ואי הפנייתה לעריכת בדיקה ממוקדת לא הייתה בלתי נכונה לפי אמות המידה שהיו מקובלות בזמן הרלבנטי ואף לא הוכח שאם המום שבו לקה התובע היה מתגלה בבדיקה בשבוע 35 להריון לא היה בכך כדי לגרום להפסקת ההריון, כך שלא הוכח הקשר הסיבתי המשפטי בין אי הגילוי לבין הנזק שנגרם לתובע (תסמונת דנדי ווקר אשר הותירה את התובעים עם נכות מוטורית וקוגנטיבית קשה ביותר), לעומת זאת מצא ביהמ"ש כי הרופא המטפל הפר את חובת הגילוי בכך שלא יידע את ההורים בדבר קיום אפשרות של עריכת בדיקה יותר מלאה היא הבדיקה הממוקדת. ביהמ"ש כלל לא דן בשאלת חובת הגילוי של הבודק האולטראסנוגרפי, שלגביו נמצא כאמור כי בבדיקה השגרתית שבוצעה לא היה כדי לגלות את התסמונת בה לוקה התובע, מכאן שאין ללמוד מפסק דין זה על חובת הגילוי של הרופא הבודק ליידע את ההורים בדבר פגמים המתגלים בבדיקת האולטראסאונד.

ד. חובת גילוי מידע של הרופא

25. בית המשפט העליון (כב' השופטת בייניש), עמד על חובת הרופא, העומד לבצע טיפול רפואי ליתן לחולה את מירב הפרטים הקשורים לטיפול לשם קבלת הסכמתו המודעת. חובתו של הרופא עוגנה לאחרונה בהוראות חוק זכויות החולה תשנ"ו- 1996 (סעיף 13), בית המשפט השאיר בצריך עיון את השאלה מה היקף החובה המוטלת על רופא ליידע את החולה שנשלח לבדיקה שגרתית של סיכונים חבויים שלגביהם יש לערוך בדיקות נוספות (כב' המשנה לנשיא ש' לוין).

מקורה של חובת הגילוי מצוי הן בדיני החוזים והן בדיני הנזיקין.

(1) חובת הגילוי בדיני החוזים

26. בין הרופא והחולה קיימים יחסים חוזיים, מקום שהחולה פונה לרופא לקבלת טיפול רפואי (ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר, פ"ד לה (1) 720 , 727). מקום שקיימים יחסים חוזיים בין מוסד (בין אם באמצעות קופת חולים ובין אם ישירות) עשוי המוסד הרפואי להימצא חייב בגין הפרת חוזה, אם לא ביצע את הטיפול הרפואי המוסכם במפורש או במשתמע. בארה"ב נקבע שהפרת חובת הגילוי למסור למטופל את כל הפרטים המהותיים מגיעה לכדי הטעיה ותחשב להפרת הסכם המזכה את המטופל בפיצויים ראה -

Perlmutter v. Beth David Hospital, 123 N.E (2d) 797 (1954)

Beadling v. Sirotta, 197 A 2 857 NJ (1984)

Betesh v. United States, 400 Supp 238 (DC 1974)

D. Giesen “International Medical Malpractice law”, 1988 J.C.B Mohr Tubingen pp. 18

ההסכם בין רופא למטופל יכול שיהא מפורש או משתמע מן הנסיבות. כך, רופא המשוחח עם מטופל בטלפון ומייעץ לו עשוי למצוא עצמו קשור חוזית עם המטופל ומחויב לתוצאות הייעוץ שנתן. ר'

Weaver v. University of Michigan 506, N.W 2d 264 (Mich. Ct. 1993).

Pope v. St. John, 862 SW 2d 657,661 (Tex. Ct. App. 1993).

כך גם טיפול בלתי אמצעי בענייניו של המטופל יוצר קשר חוזי, למשל ביצוע בדיקות מעבדה, קבלת ממצאי בדיקות רפואיות שנעשו ע"י אחרים וטיפול בעניינו של המטופל כגון הזמנתו לביקורת לאחר טיפול רפואי, אפילו אם נותן השירות כלל לא נפגש עם המטופל. ר'

McKay v. Cole, 625 So 2d 105 (Fla. App. 1993).

והשווה ג' שלו "דיני חוזים", (תש"ן) דין הוצאה לאור בעמ' 49 ה"ש 40.

חובת הגילוי בדיני החוזים קבועה בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- לפיו הוגדרה "הטעיה" כאי גילוי עובדות אשר לפי דין או נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

27. לאחרונה יש נטייה בפסיקת בית המשפט להרחיב את חובת הגילוי במערכות יחסים שונות. כך למשל במערכת יחסים בין מבטח-מבוטח נקבע כי גם על המבטח וגם על המבוטח קיימת חובת גילוי יזום, למסור מידע הדדי גם מבלי שיתבקשו לתיתו ומבלי שישאלו לגביו (סעיף 6 לחוק חוזה הביטוח תשמ"א1981-), חובת הגילוי של המבטח הורחבה לאחרונה ונקבע שעל המבטח קיימת חובת גילוי יזום ועליו לוודא שהמבוטח ער להחרגות ולסייגים שבפוליסה והוא לא יפטור עצמו מאחריות להפניה סתמית לתנאי הפוליסה (ר' ע"א 92 4819/ אליהו חב' לביטוח בע"מ נ' ישר מנשה, פ"ד מט (2) 749 וכן ר' דוד שוורץ "דיני ביטוח - תהליכים ומגמות" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ו1996- בעריכת ד"ר א. רוזן צבי ז"ל, הוצאת פפירוס אוניברסיטת תל אביב 1997 עמ' 31).

חובת הגילוי הורחבה ביחסי בנק - לקוח (ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' מרדכי לויט ובנק הפועלים, תק-על 97 (3), 99, ע"א 168/81 בנק איגוד לישראל נ' לה כודיאר, פ"ד מב (3) 77, וקיימת בכל מערכת יחסים שבו צד אחד שלו המידע מתבקש למסור חוות דעת ללקוח, כגון במערכת יחסים שבין עורך דין ללקוח (ע"א 58,37/86 משה לוי נ' שרמן, פ"ד מד (4), 446), בהקשר זה נקבע לאחרונה כי לעורך דין יש חובת זהירות גם כלפי מי שלא היו לקוחותיו בעסקת מקרקעין בה ייצג עו"ד צד אחד בלבד (ר' ע"א 1227/91 יחיאל נ' כהן, פ"ד מח (2) 207; ע"א 4612/95 איתמר מתתיהו נ' שטיל יהודית, תק-על 97 (3), 178), וגם במערכות יחסים אחרות כגון בין חברה משכנת ומי שסמך על חוות דעת בלתי נכונה שניתנה על ידי החברה המשכנת (ע"א 86/76 פ"ד לב (2) 337), וכך גם בין רואה חשבון ללקוח.

חובת הגילוי קיימת מכוח נסיבות מיוחדות, כגון כאשר התרחש שינוי מצב מהותי בין המצג לפעולה על פיה מתחייב הגילוי (ע"א 44/66 דרייב נ' הרץ, פ"ד כא (1) 576), והיא קיימת גם במערכת היחסים בין הרופא והחולה (ר' ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז (2) 497, ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים, פ"ד מ (2) 384).

(2) חובת הגילוי בדיני הנזיקין

28. חובת הגילוי בדיני הנזיקין נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא והמוסד הרפואי חבים לחולה. היא גם נגזרת מהזכות היסודית לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של האדם ומבטאת את ערך כבוד האדם (ר' סעיפים 2 ו4- לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). זכותו של האדם על גופו משמעותה חירותו לקבל את המידע אשר יאפשר לו להחליט מה יעשה בגופו (ר' ע"פ 480/85, 527 קורטאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (3) 673, ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז (2) 497, 509, ר"ע 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' עפרה גלעד ואח', פ"ד מט (2) 516, 526).

סעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996- מחייב קבלת הסכמה מודעת לכל טיפול רפואי, החוק מגדיר מיהו מטפל, מטופל, מהו טיפול רפואי, את כשרות המטופל, את מטרת מסירת המידע, את היקף המידע שיש למסור למטופל, את מועד מסירת המידע וכן את תוצאות אי מסירת המידע. על ניתוח סעיף 13 בהרחבה ר' פרופ' א. כרמי "הסכמה לטיפול רפואי", בטאון האגודה לרפואה ומשפט, גיליון מספר 16, אפריל 1992 עמ' 7. לדעתנו, חובת הגילוי של הרופא וקבלת הסכמה מודעת מצד המטופל היו קיימים לפני חוק זכויות החולה, הן מכוח חוק יסוד: זכות האדם וחירותו והן מכוח ההלכה הפסוקה (ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז (2) 497, ע"א 568/93 קופת חולים נ' פנינה ידיד להלן בעמ' 291).

29. הטיפול הרפואי בהסכמה של המטופל מעוגן בדוקטרינה של "הסכמה מדעת" (Informed Consent) המיועדת לקדם את הזכות להגדרה עצמית ולאוטונומיה של היחיד, דהיינו להבטיח שהמטופל יהיה אדון לגורלו, לחייו ולבריאותו ולכל מה שנעשה בגופו כשחופש הבחירה משולב באחריות אישית לתוצאות הבחירה. עקרון זה אומץ בחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996- (להלן: חוק זכויות החולה) בסעיפים 3 ו13-15- שבחוק.

לעקרון דלעיל חריגים, כגון טיפול רפואי חיוני בנסיבות שבהן לא ניתן לקבל את הסכמת החולה או קרוב משפחתו. ההסכמה לטיפול יכולה להיות גם במשתמע, לאור מכלול נסיבות המקרה (ר' סעיפים 13 ו 14- לחוק זכויות החולה).

ביצוע טיפול רפואי שלא בהסכמת החולה מהווה תקיפה, עוולה נזיקית לפי סע' 23 (א) לפקודת הנזיקין ובנסיבות מסוימות גם רשלנות עוולה נזיקית לפי סע' 35-36 לפקודת הנזיקין. בנוסף, הוא יכול להוליד תוצאות משפטיות אחרות כגון הפרת חובה חקוקה שהיא עוולה לפי סע' 63 לפק' הנזיקין, הפרת הסכם לפי חוקי החוזים ובמישור המשפט הפלילי לפי חוק העונשין ואף הפרת משמעת מצד המטפל.

30. הסכמה לטיפול רפואי אינה מצטמצמת להסכמה במובן המופשט של המילה. עד לאחרונה הייתה מחלוקת בדין הישראלי, עד היכן משתרעת ההסכמה הנדרשת (ר' למשל הדיון המקיף בע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז (2) 497), אך עם חקיקתו של חוק זכויות החולה, התשנ"ו1996- נקבע בסע' 13 לחוק כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל, אלא אם כן המטופל נתן לכך הסכמה מדעת. לשם הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו באורח סביר, כדי לאפשר למטופל להחליט אם להסכים לטיפול המוצע. "המידע הרפואי" הוגדר בהרחבה כדלקמן:

א) האבחנה (הדיאגנוזה) התחזית (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל - משמע, על הרופא לתאר בפני המטופל את אבחנת המחלה שלו ותיאור המהלך הרפואי הצפוי וכן,

ב) תאור המהות (בדיקה, הקרנה, ניתוח וכד'), ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע וכן,

ג) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות, העלולים להתלוות לטיפול וכן,

ד) הסיכויים והסיכונים של טיפולים רפואיים או של העדר טיפול רפואי וכן,

ה) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

החוק קובע כי הרופא המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי בשלב מוקדם ככל האפשר ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת מידע, לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי-תלות.

ההסכמה מדעת, יכול שתינתן בכתב, בעל פה, או בדרך של התנהגות. יש סוגים של טיפולים רפואיים כגון, ניתוחים, צנתורים, טיפולים פולשניים, דיאליזה, טיפול רדיותרפי, הפריה חוץ גופית וכימותרפיה, המחייבים הסכמה במסמך בכתב, שיכלול גם את תמצית ההסבר שניתן למטופל (סע' 14(ב) לחוק זכויות החולה), ואם נמנע מהמטופל לחתום על כתב ההסכמה (סע' 13), אזי תינתן בפני שני עדים שיחתמו.

(3) מהי "הסכמה מדעת"?

31. להסכמה מדעת יש שלושה מרכיבים חיוניים.

מרכיב הגילוי - שמשמעו גילוי המידע הרפואי אשר על המטפל למסור ולגלות למטופל.

מרכיב ההסכמה - רצון הדדי לטיפול רפואי (הן מצד המטופל והן מצד המטפל).

מרכיב ההבנה - יכולת מספקת מצד המטופל להבין את מהות הטיפול הרפואי והתועלת הצפויה אשר על המטפל למסור ולגלות למטופל.

תנאי להסכמה מדעת הוא קיומם המצטבר של שלושת המרכיבים הנ"ל, ואי עמידה באחד המרכיבים, משמעותה חוסר הסכמה מדעת לטיפול הרפואי.

(4) רכיבי גילוי המידע הרפואי

בכדי שהמטופל יוכל להסכים לטיפול המוצע לו, ברור שיש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכויים והסיכונים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות. חובת הגילוי הגלומה במונח "הסכמה מדעת" רחבה מאוד אך היקפה טרם הוגדר. עד כמה צריך הרופא ליידע את המטופל על סיכונים ועל חלופות טיפוליות? האם גם אפשרות קלושה של סיכון עתידי רחוק, טמונה בגדר חובת הגילוי? כך למשל נקבע בע"א 568/93 קופת חולים נ' פנינה ידיד (ר' להלן עמ' 291), כי סיכון להתפתחות דלקת בשיעור של 2-3% אינו סיכון אפסי, אשר ניתן להתעלם ממנו, וראוי להציגו בפני מטופל בטרם ביצוע הטיפול ובמיוחד נוכח חומרתו הרבה של הסיכון. בארה"ב נקבע שגם הימנעות מגילוי סיכון של 1% לשיתוק בעקבות ניתוח, מהווה התרשלות (Canterbury v. Spence (1972)) 464 RD 772. יוצא אפוא, שגם סיכון שהוא קרוב לאפס, אך תוצאותיו הרות אסון למטופל אם יתממש, הוא סיכון שחובת הגילוי חלה על המטפל. במסגרת חובת הגילוי המגולמת בדוקטרינה של הסכמה מדעת, על הרופא לתת תשובות כנות לשאלות המוצגות בפניו, ולא להחסיר מהמטופל המבקש לדעת מידע ולא לנקוט בגישה פטרנליסטית, לפיה אין ליידע את המטופל כי הוא ממילא לא יבין ואין לו הכלים לאבחן בין סיכון לסיכון.

רכיב ההסכמה והבנת מהות הטיפול הרפואי

המרכיב השני של "הסכמה מדעת" הוא יסוד ההסכמה, בעיקר של המטופל לקבל את הטיפול הרפואי. מרכיב זה משולב במרכיב השלישי, הוא יסוד ההבנה של הטיפול הרפואי עליו ניתנה ההסכמה, שהרי אין לך הסכמה של ממש לטיפול רפואי, אם היא לא ניתנת מרצונו החופשי של המטופל, והסכמה כזו צריכה להיות תקפה ואמיתית, רק אם המטופל יבין את אשר נאמר לו ושתהיה לו יכולת שיפוט לקבל את ההחלטה בבחינת Compos Mentis. המונח "הסכמה מדעת" הוטבע לראשונה בפסיקה האמריקאית ב- 1957 בפרשת

Salgo v. Stanford University Board of Trustees, 317 p.2d 170 (Cal.Ct. App. 1957).

בית המשפט קבע כי חתימתו של המטופל על טופס ההסכמה בו אישר כי הוא מסכים לטיפול הרפואי וכל הסיכונים הנובעים ממנו, אינה מחייבת, אם לא הבין את מהות המידע אודות הטיפול הרפואי הצפוי, הבנת המידע משמעותה הכרה פוזטיבית של הטיפול הרפואי סיכוייו וסיכוניו.

לפיכך, יש קבוצות אוכלוסייה כגון קטינים, חולי נפש, קשישים, חולים כרוניים ובעלי מנת משכל נמוכה, שלגביהם יש קושי ביישום ההסכמה מדעת, שכן הגם שההסבר הנדרש על פי דין יינתן להם, הרי מרכיב ההבנה ומרכיב ההסכמה לא מתמלאים. במקרה כזה, רשאי המטפל ליתן טיפול רפואי גם ללא הסכמה מדעת של המטופל, לפי ההגדרות בסעיף 15 לחוק זכויות החולה. באנגליה דווחו לאחרונה שני מקרים של ביצוע ניתוח קיסרי ללא הסכמת היולדות שסבלו מרקע פסיכיאטרי. בשני המקרים עתרו בתי החולים לבית המשפט על מנת לקבל אישור לביצוע הניתוחים, ללא הסכמה, תוך ציון כי לידה רגילה ללא ניתוח קיסרי עלולה להעמיד את העוברים בסיכון לנזק. ראה BMJ Vol. 313 (21/9/96) pp. 705.

פרופ' ע. שפירא במאמרו "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט יד (2) 225-272, מציע לעצב עקרונות מנחים ליישומה הנאות של דוקטרינת ההסכמה מדעת, ואף שהמאמר מקדים את החוק, הרי הוא ראוי ליישום גם בעקבותיו.

ה. היקף חובת הגילוי בדוקטרינת "ההסכמה מדעת" בשיטות המשפט השונות

32. בשיטות משפט שונות, לרבות אצלנו, נדונה חובתו של הרופא לגלות למטופל את המידע הרפואי המוגדר בחוק זכויות החולה בדבר הטיפול הרפואי המוצע על ידיו וסיכוניו.

(1) חובת הגילוי במשפט האמריקאי

33. בארה"ב קיימות שתי אסכולות משפטיות בקשר להיקף ואופי חובת הגילוי הנדרשת מצד הרופא כלפי החולה, אשר נזכרו בספרות משפטית ענפה שעסקה בנושא זה. האסכולה הראשונה מכונה בשם “Physician- based standard” . לפיה, חובת הגילוי חלה לגבי אותו מידע שרופא סביר, היה מגלה לחולה. היינו, אסכולה זו מדגישה את הנוהג המקובל בקרב הרופאים במקרה נדון (להלן: "מבחן הרופא הסביר") והיא השולטת במספר מדינות ארה"ב. מבחן "הרופא הסביר", מעניק יתרון לרופאים, שכן, אם מוצגת חוות דעת רפואית, לפיה הנתבע נהג כפי שהמומחים היו נוהגים, בנסיבות המקרה, תדחה התביעה. המצדדים באסכולה זו טוענים שגישה זו מעודדת רפואה נכונה ומגינה על המטופל, היא חוסכת מזמנו של הרופא שלא צריך להתעכב על הסברים שהמטופל לא יבינם וכן רק רופאים יכולים להבין את משמעות השלכות וסיכוני הטיפול ומימלא מקבל המטופל בסופו של דבר את חוות דעתו של הרופא. ר'

Smith v. Weaver, 407 N.W 2d 174 (Neb. 1987)

Woolley v. Henderson, 418 A.2d 1123 (Me 1980)

בית המשפט העליון האמריקאי דחה גישה פטרנליסטית זו בפסק הדין המנחה Canterbury v. Spence (1972) 464 f. 2d, 772 , אולם מספר מדינות בארה"ב אימצו את גישת הרופא הסביר בחקיקה בכפוף להוכחת הנוהג והפרקטיקה הרפואית באמצעות חוות דעת מומחה בתחום הרפואי הרלבנטי.

האסכולה השניה, הנה זו של ה-”reasonable prudent patient” לאמור, "החולה הסביר". מודגש בה הצורך ליתן לחולה מידע מספיק שיאפשר לו להגיע להחלטה אינטלגנטית לגבי הטיפול המוצע לו. לפי מבחן זה, על הרופא לגלות לחולה את כל הסיכונים שיהיו מהותיים לאדם סביר וזהיר במצבו של החולה. סיכון מהותי הנו אותו סיכון שהרופא יודע, או אמור לדעת, שיהיה משמעותי לאדם סביר במצבו של החולה, לצורך קבלת החלטה אם להסכים לטיפול רפואי מוצע. בית המשפט הוא הקובע את מידת הגילוי הנדרשת, בכל מקרה שמובא בפניו, ולא חוות דעת רופאים, כמו במבחן הראשון האמור. לפי מבחן זה, הנחת היסוד היא, שאם החולה לא קיבל מידע מספיק לצורך קבלת החלטה מודעת בדבר הטיפול הרפואי המוצע, הרי שלא היה ביכולתו ליתן הסכמה ברת-תוקף לאותו טיפול. ראה בהרחבה לעניין זה מאמר של פרופ' שפירא וכן:

William J. Morton, “The Doctrine Of Informed Consent”, Medicine and law (1987) Vol. 6. פסק הדין, אשר אימץ את מבחן החולה הסביר, הנו פסק הדין בעניין Canterbury v. Spence (1972) 464 f. 2d, 772 שניתן ע"י בית המשפט לערעורים של מחוז קולומביה. שם נקבע כי מבחן הרופא הסביר אינו המבחן הראוי, שכן העובדה שמידע מסויים אין מקובל למסרו לחולה, אינה מצדיקה אי מסירתו בפועל לחולה. לפיכך, נקבע שם, יש להחיל את מבחן החולה הסביר, שהינו מבחן אובייקטיבי, תוך שימת לב לצורכי המידע של החולה ומתן מרחב של שיקול דעת לרופא. בפסק דין זה נקבע גם, כי אין חובה על החולה לשאול ולברר את המידע הנחוץ לו לצורך החלטה אם להסכים לטיפול המוצע לו, אלא על הרופא להתנדב ולמסור מיוזמתו לחולה מידע זה, בין אם נשאל ובין אם לאו, שכן, לעיתיםהחולה מתבייש, נפחד, או לא מודע לאפשרות לשאול כאמור. אשר להיקף חובת הגילוי, נקבע כי יש לגלות כל מידע מהותי, כאמור לצורך קבלת החלטה ואסור להסתיר סיכון כלשהו מן החולה (שם בעמ' 787).

עפ"י מבחן החולה הסביר, על הרופא לגלות לחולה, לצורך קבלת הסכמתו (או אי הסכמתו) לטיפול המוצע, כל מידע בדבר מצבו, בדבר הסיכונים המהותיים (Reasonably Foreseeable Material Risks) הכרוכים בטיפול ובהימנעות מקבלתו, ובדבר הסיכונים הטמונים בטיפול המוצע וחלופות טיפוליות, לרבות האפשרות של אי מתן טיפול כלשהו. ר' לעניין זה גם: American Jurisprudence 2d, Vol. 61 p. 33 .

הדין האמריקאי אינו מחייב הוכחת הסיכון המהותי של הטפול הרפואי עצמו וכן אם סיכון זה דווח והוסבר למטופל באמצעות חוות דעת מומחה ר'

Pedersen v. Vahidy, 552 A2d 419 (Conn. 1989)

Cooper V. Roberts, 286 A 2d 647 (Pa. Super. Ct. 1971).

לעומת זאת קיימת חובה להוכיח באמצעות חוות דעת מומחה את העובדה שהסיכון המהותי היה ידוע ו/או צריך היה להיות ידוע לרופא המטפל ולקהילת הרופאים באותו תחום. למרות זאת חמש מדינות בארה"ב פטרו את התובע בחקיקה מחובת ההוכחה באמצעות חוות דעת כאמור, ונקבע שאין צורך לצרף חוות דעת. ר'

Febus v. Barot, M.D, 616 A.2d 933 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1992).

היקפה של חובת הגילוי במשפט האמרקאי רחב. רופא חייב להסביר למטופל את האבחנה של מחלתו, לרבות שלבי התפתחות המחלה עד לאבחנה, במקרה אחד קבע בית משפט כי רופא המשפחה הפר את חובת הגילוי שלו כלפי מטופלת אשר ביצעה בדיקת PAP לגילוי סרטן הרחם, מקום שלא גילה לה את תוצאותיה. ר'

Steele v. Paul Fire & Marine Ins., 371 So 2d 843 (La. Ct. App. 1979).

רופא מחויב בהסבר מפורט של מהות ומטרת הטיפול הרפואי, וכן של הסיכויים ובעיקר הסיכונים שבטיפול, כמו גם קיומו של טיפול החלופי ופרוגנוזת הטיפול. אשר לגילוי הסיכון שבטיפול, חובת הגילוי משתרעת על אותם סיכונים אשר יאפשרו לו לקבל החלטה מושכלת אם להסכים לטיפול, בתי המשפט קבעו, שסיכונים טפלים לטיפול אינם נכללים במסגרת חובת הגילוי, כך גם סיכונים הידועים למטופל כגון תופעות לוואי מוכרות (זיהום לאחר ניתוח). ר'

Harbeson v. Park-Davis, 746 F.2d 517 (9th Cir. 1984).

Kissinger v. Lofgren, 836 f.2d 678,681 (1st Cir. 1988).

Parke-Davis v. Stromsodt, 411 f.2d 1390,1400 (8th Cir. 1969).

(2) חובת גילוי במשפט האנגלי

34. על פי המשפט האנגלי, רופא עלול לחוב בנזיקין (תקיפה או רשלנות) אם לא הסביר לחולה לפני מתן הטיפול הרפואי, את הסיכונים הכרוכים בו ולא קיבל הסכמת החולה לטיפול המוצע. על הרופא הסביר לעשות כל שביכולתו כדי להסביר למטופל את היתרונות מול החסרונות ואת הסיכונים מול התועלת שעשויה לצמוח לו מן הטיפול המוצע Halsbury’s Laws of England, 4th ed., Vol. 30 Par. 39.

גם בתי המשפט באנגליה דנו בשאלה איזה מבחן יש לאמץ לעניין חובת הגילוי של סיכונים הכרוכים בטיפול רפואי: מבחן הרופא הסביר או מבחן החולה הסביר. בפסק הדין של בית הלורדים בעניין Sidaway V. Board of Governors of Bethlem Royal Hospital 1 AC 871 (1985) (להלן: “Sidaway”) נקבע ברוב דעות, כי יש לאמץ את מבחן הרופא הסביר.

(3) חובת הגילוי במשפט הקנדי

35. הדין הקנדי נוקט בגישות מתקדמות יותר מהמשפט האנגלי. בתיה"מ באנגליה נוהגים לצטט את ההלכות הקנדיות. בפסק דין Hopp v. Lepp (1980) 112 D.L.R. 3D 67, פירש ביהמ"ש העליון הקנדי את היקף חובת הגילוי האובייקטיבית כמחייבת גילוי יזום של הסיכונים המהותיים הכרוכים בפעולה הרפואית מצד הרופא.

הלכה זו אומצה ואף הורחבה בפסק הדין המנחה בעניין Reibl V. Hughes 1980 114 D.L.R (3D) 1, שבו יצק ביהמ"ש תוכן למושג "סיכון מהותי שיש לגלות למטופל לפני הטיפול הרפואי". ביהמ"ש הרחיב את ההלכה וקבע שחובת הגילוי של המטפל חלה לגבי כל סיכון שבו הגילוי רלבנטי להחלטתו של המטופל אם לעבור את הטיפול הרפואי. סיכון אפשרי "אינו סיכון מהותי" אלא אם תוצאת הטיפול עלולה להסתיים במוות או נכות קשה. כמו כן נקבע, שסיכון של הרדמה אין צורך בגילויו. ביהמ"ש הוסיף וקבע כי מצבו הנפשי של המטופל ופחדיו מהטיפול הרפואי, יכול שישפיעו על החלטת המטפל אם לגלות למטופל את הסיכון המהותי אך על המטפל לציין זאת ברשומה הרפואית. באותו מקרה נדון ניתוח שאחד מסיבוכיו היה סיכון של שבץ מוחי, ביהמ"ש העליון הקנדי קבע שזהו סיכון מהותי המחייב גילוי מצד המנתח.

חובת הגילוי של סיכונים מהותיים הוחלה במשפט הקנדי על האבחנה של מחלת המטופל, טיבו והיקפו של הטיפול הרפואי, הטיפול האלטרנטיבי, הפרוגנוזה, היותו של הטיפול חדשני וסיכונים מהותיים בטיפול. ר'

L.E Rozovsky, The canadian Law of Consent to Treatment (Toronto: Butterworths, 1990) at 9.

ביהמ"ש הקנדיים יישמו את ההלכות בעניין Reibl ו-Hopp וקבעו שרופאים הפרו את חובת הגילוי במקרים הבאים:

בעניין – (Casey v. Provan (1984) 11 D.L.R. (4 TH) 708 (Ontario H.C נקבע שאי גילוי סיכון של פגיעה לצמיתות במיתרי הקול מחייבת גילוי.

בעניין - Nova Considine v. Camp Hill Hospital (1982) 133 D.L.R. (3d) 11 (Nova Scotia Supreme Court) נקבע שאי גילוי סיכון בשיעור שבין 1%-4% בניתוח העלול לגרום לחוסר הכרה, מהווה הפרה של חובת הגילוי.

בעניין - Hanghlan v. Payne (1987) 37 D.L.R. 4th 624 נקבע שסיכון של שיתוק מחייב גילוי.

בעניין - Buchnam v. Kostuich (1983) 3 D.L.R. 4th 99 (Ontario H.C) קיומו של טיפול חלופי אשר לדעת הרופא לא היה מתאים בנסיבות העניין.

בעניין – (Coinda v. Herbel (1982) 24 C.L.L.T. 222 (Ontario H.C סיכון של ניקוב שלפוחית השתן.

ובעניין - Clarlriello v. Schachter (1991) 5 C.L.L.T. 221 E קבע ביהמ"ש שחובת הגילוי לא חלה במקרה בו בעיות רפואיות התעוררו במהלך טיפול שבו המטופלת הייתה מתוחה מאוד.

ו. המצב המשפטי בישראל

36. שאלת מתן טיפול רפואי למטופל, בהעדר הסכמה נאותה, והיישום של עוולת התקיפה, או עוולת הרשלנות במקרים של טיפול רפואי ללא גילוי נאות של המידע לגבי הסיכונים הכרוכים בטיפול והחלופות הטיפוליות, זכתה רק לאחרונה להתייחסות של ממש.

בע"א 81/66: 67/66 בר חי נ' שטיינר, פ"ד כ (3) 230, נדון ערעורם של רופאים לגבי חיובם בעוולת התקיפה, לאחר שנקבע כי נתחו קטינה, מבלי שיבקשו הסכמת האפוטרופוס שלה. בערעור נקבע (מפי כב' השופט ב. כהן), כי משנשאל רופא למשמעות טיפול רפואי, חייב הוא בדרך כלל, ליתן הסבר על הסיכונים והסיכויים העיקריים הכרוכים בו. בדיון הנוסף שהתקיים באותו עניין, ד"נ 25/66 שטיינר נ' בר חי, פ"ד כ (4) 327, 330 הסביר כב' השופט לנדוי (כתארו אז):

"נכון הדבר שהבעיה, באיזו מידה חייב הרופא חובת גילוי עובדות וגילוי לב לחולה העומד בפני ניתוח, הנה מסובכת למדי. אולם, משום כך דווקא אין זה רצוי לקבוע בה מסמרות מראש, בצורת הלכות כלליות. לפי שיטת המשפט שלנו בתי המשפט אינם עוסקים בפסיקת הלכות לשמן, והלכת בתי המשפט יונקת את חיותה מן העובדות של המקרה שנדון, ולעולם יש לראותה על רקע אותן עובדות".

במקרה שנדון שם, נשאל הרופא על מידת הסיכון שבניתוח והשיב כי אין סיכון כזה, מבלי שגילה לאם הקטינה, כי ב20%- ממקרים דומים בהם טיפל, ארע הנזק שנגרם באותו מקרה. לפיכך, ההלכה שנקבע בע"א 67/66: 81/66 הנ"ל הנה, כי רופא שנשאל מפורשות לגבי מידת הסיכון הכרוכה בטיפול רפואי, ואינו מגלה סיכון זה, יש לראות בניתוח שביצע בחולה עוולת תקיפה.

בע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים, פ"ד מ (2) 384, נדון עניינו של חולה, אשר טען כי בטרם בוצעה בו בדיקה רפואית, לא הסבירו לו הרופאים את הסיכונים הכרוכים באותה בדיקה. התובע סמך שם תביעתו על עילת התקיפה. נקבע, כי מבחינה עובדתית, הוסברו לחולה המהות, המטרה והסיכונים הכרוכים בבדיקה והחולה הסכים לביצועה, באופן שלא עלתה לדיון שאלת יישום אף אחד מהמבחנים הנזכרים.

בע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (2) 142, התעוררה, בין היתר, השאלה האם הסכמת המערערת מספר 1 לניתוח שבוצע בה נתקבלה כדין, לאחר שהובהר לה טיבו של הניתוח והסיכונים הכרוכים בו. כב' השופט ד. לוין, שייצג את דעת הרוב, בהתייחסו לכך, קבע בין היתר בעמ' 171 לפסק הדין:

"המערערת 1 חתמה על טופס בנוסח הטופס שבתוספת השניה לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), תשמ"ד1984-. בשאלה מה נאמר למערערת 1 קודם שחתמה על הטופס, לא ניתן היה לשמוע פרטים מן המערערת 1 עצמה, בשל מצבה... המנתחים העידו כי הוסבר למערערת 1 כי היא עומדת לעבור ניתוח מחמת הגידול בכבד, וכי הרופאים יפעלו באופן הטוב ביותר עבורה, לאור מה שייראה להם על שולחן הניתוחים. איש מהרופאים לא טען כי הסביר למערערת 1 כי קיים החשש הספציפי להתרחשות האירוע אשר התרחש לבסוף... וזאת מכיוון שהתרחשות אירוע כזה, לא הייתה חזוייה כלל בנסיבות המקרה.

תוך עמידה על המצב שאיננו קל, אשר בו מצוי רופא שעליו להסביר לחולה ממה הוא סובל, מהו הטיפול הרפואי שעליו לעבור ומהן הסכנות הכרוכות בכך (בין היתר החשש מהסבר מפורט יתר על המידה המחדיר חרדה לא מוצדקת בלב חולה והוא יסרב לניתוח שיכול להצילו), סברה השופטת המלומדת, כי בנסיבות המקרה דנן, עמדו הרופאים בחובה המוטלת עליהם, ואין לקבוע כי לא נתקבלה הסכמה כדין במקרה מצער זה. מסקנה זו מבוססת עובדתית וסבירה עניינית".

כב' השופט בייסקי, שופט הרוב השני, קבע בעמ' 175:

"אין צורך לחזור ולאזכר העקרונות שהונחו בפסיקה... לעניין החובה להביא למודעות החולה את הסיכונים המהותיים הכרוכים בהתערבות כירורגית, שעל פיהם תהא לו אפשרות הבחירה אם לקבל את הטיפול המוצע ואם לאו... להסבר של הרופא שיציג לפני החולה בצורה מובנת את הממצא הרפואי על הסיכונים הטמונים בניתוח לעומת הסיכונים בהימנעות ממנו, כדי שהחלטתו תהא תוך שיקול עצמי ובחירה חופשית".

בע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (4) 184, נדונה בין היתר, שאלת חובתו של רופא להסביר לחולה סיכונים שבמתן זריקת חיסון. נקבע שם, בעמ' 153, מפי כב' השופט מצא (אשר אליו הצטרפו שופטי ההרכב האחרים):

"הכלל המקובל במשפט האנגלי הוא, שחובת הרופא להתריע בפני החולה מראש על סיכונים הכרוכים בקבלת הטיפול מוגבלת לסיכונים שהם מהותיים בנסיבות העניין, כשמטרת האזהרה היא לספק לחולה את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו אם להיזקק לטיפול אם לאו (ר’ לדוגמא את פסק הדין בפרשת Sidaway v. Bethlehem Hospital Governors (1985). גם לפי דיננו, כמדומה, גדר חובתו של הרופא להזהיר את החולה מפני הסיכון הכרוך בטיפול וליטול את הסכמתו לכך מראש (השווה דברי חברי השופט ד. לוין בפרשת קוהרי (1) הנ"ל, בעמ' 171)".

בע"א 3108/91 נועם רייבי נ' ד"ר וייגל ואח', פ"ד מז (2) 497, נדון מקרה של אדם אשר סבל מפגם מולד בגב תחתון. במהלך ניתוח לאיחוי חוליות, ובטרם נעשה איחוי החוליות החליט הרופא המנתח להסיר צלקת עבה ורחבה הדבוקה בין השרירים העוטפים את עמוד השדרה והמכסה את שורשי העצבים. במהלך הניסיון להסרת הצלקת פגע הרופא בעצבים היוצאים מעמוד השדרה ולאחר הניתוח החל החולה להתלונן על תופעות של אי שליטה באיברים ופגיעה בכוח הגברא.

ביהמ"ש העליון דחה את הגישה הרווחת בארה"ב לפיה, אם במהלך הניתוח גילה הרופא דברים בלתי צפויים המצדיקים הרחבה של תכנית הפעולה המקורית, הרי הוא רשאי לסטות ממנה תוך הפעלת הדוקטרינה של "הרופא הסביר". ביהמ"ש העליון קבע כי בישראל יש להחיל את הגישה של "החולה הסביר" במקרה שבו הניתוח שבמחלוקת לא נדרש לשם הצלת חיים או מניעת סכנה חמורה. במקרה זה, זכותו של החולה להגדרה עצמית ולשליטה בגורלו, זכות העומדת ביסוד הדרישה לכך שלא יבוצע בו טיפול ללא הסכמתו חייבה את הרופא להימנע מלבצע טיפול מהסוג האמור שבו כרוכים סיכונים לפגיעה עצבית.

ביהמ"ש אימץ את הכלל של "החולה הסביר" וקבע שבמשפט הישראלי לא אומץ הכלל הנותן מעמד בכורה לקיום פרקטיקה רפואית מוכחת, אלא עוצב סטנדרט הגילוי הנדרש מרופא, תוך התחשבות בראש ובראשונה בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. סביר שהיה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול.

37. בעוד שחובתו של רופא ליתן לחולה הסבר בדבר הטיפול המוצע על ידו, הסיכונים המהותיים והסיכויים הכרוכים בו, הנה בגדר הלכה פסוקה, לא ברור באיזו גישה יש לנקוט. האם לפי מבחן "הרופא הסביר" (פסק דין אלטורי), אשר כאמור בו בוחנים מה הפרקטיקה המקובלת בין הרופאים לעניין תוכן ההסברים שיש ליתן לחולה, או לפי מבחן "החולה הסביר" (פסק דין רייבי). היינו, איזה מידע יש לספק לחולה על מנת שהסכמתו לטיפול תהיה מלאה, תוך ידיעת הנתונים הרלבנטיים. לדעת המחברים אזר ונירנברג, בספרם "רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין", המבחן שיאומץ יותאם למבחן הכללי בנושא הרשלנות הרפואית, לפיו בית המשפט הוא המכריע בשאלת הרשלנות ולא הרופאים (מבחן "החולה הסביר"), כפי שהסביר כב' השופט ש. לוין בע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר, פ"ד לה (1) 720, בעמ' 726:

"כבר נפסק שהשאלה, אם הייתה התרשלות מקצועית מצידו של רופא, עניין הוא לבית המשפט לענות בו ולא שאלה מדעית לחוות דעתם של הרופאים...".

כלומר, המבחן שנקבע בפסק דין Canterbury הוא זה שיוחל, באופן שגם במקרה בו עפ"י הפרקטיקה הנוהגת בין הרופאים אין מגלים סיכון פלוני במקרה מסויים, עדיין יוכל בית המשפט להתחשב בשיקולי החולה הסביר וצרכיו לגבי קבלת מידע, בטרם יגיע להחלטה בשאלת ההסכמה לטיפול. גם פרופ' שפירא, גורס כי מבחן החולה הסביר ניתן ליישום במשפט הישראלי ומבחן זה נראה לנו כמבחן רצוי אשר ייושם בפסיקת בתי המשפט בשנים הקרובות.

נראה לנו שבית המשפט העליון בפסק דין ברמן ואח' נ' מור המכון למידע רפואי אימץ לדין הישראלי את מבחן "החולה הסביר", כאשר קבע במפורש כי "המבחן ומידע שחובה למסור למטופל אינו הנהוג והמקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על פי קנה מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (סע' 11 לפסק דינה של כב' השופטת דורנר).

ז. אבחנה בין סוגי טיפולים רפואיים

38. כשמדובר בטיפול רפואי החיוני לבריאותו של המטופל, ניתן אולי להבין את הגישה לפיה ההחלטה אילו סיכונים יש לחשוף בפני המטופל צריכה להתבצע ע"י הרופא, כחלק מיחסי האמון שבינו לבין המטופל, בשל היותה קלינית במהותה. אולם, מה לגבי מצבים שבהם זקוק המטופל לייעוץ לגבי טיפולים אלקטיביים, והאופציות הכרוכות בהם כמו למשל, במקרה של טיפול רפואי מתוכנן כגון ניתוח פלסטי קוסמטי, שאינו חיוני לבריאות? באנגליה התעוררה והוכרעה שאלה זו בשנת 1987, בפסק הדין בעניין Gold v. Haringer Health Authority (1988) G.B 481 (1988) 3 W.L.R. 649. באותו מקרה, בית המשפט דלמטה איבחן בין המקרה שבפניו לבין מקרה Sidaway, וקבע כי במקרה של טיפול אלקטיבי, על בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו בקשר לשאלה האם הרופא שנתן את הייעוץ נהג ברשלנות. ברם, בית המשפט לערעורים סבר אחרת: בערעור נקבע כי האבחנה בין טיפולים בריאותיים חיוניים לבין טיפולים אלקטיביים הנה מלאכותית, ואינה עולה בקנה אחד עם הלכת Sidaway. לפיכך, נקבע שם כי גם במקרים של טיפולים רפואיים חיוניים, לבין מקרים של טיפולים אלקטיביים ובשני סוגי המקרים, יש להפעיל את מבחן החולה הסביר (ר' לעניין זה Pauscher v. Iowa Medical Center 408 NW 2d 355, אשר דחה את האבחנה שנקבעה בפסק הדין Grosjean v. Spencer 139, 140 N.W.2d.

בישראל לא נעשתה אבחנה, למיטב ידיעתנו, בנושא זה בין טיפול שהוא חיוני לבריאות בבחינת הצלת חיים ובין טיפול שהוא אלקטיבי מתוכנן כגון ניתוח קוסמטי. השופטת ביניש בפסק דין ברמן אליה הצטרף המשנה לנשיא השופט ש. לוין נמנעו מלקבוע מסמרות בשאלת המבחן הראוי למשול כאשר החולה לא משתייך לקבוצת סיכון מסויימת. כלומר, כאשר מדובר בהתערבות שאינה בבחינת סיכון לבריאות.






לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. קדחת שיגרון

  2. הלם היפוולמי

  3. עצם דג בגרון

  4. קומה - תרדמת

  5. עובר גדול מדי

  6. פיגור התפתחותי

  7. עיוורון פתאומי

  8. פגיה - זיהומים

  9. המתת חסד בישראל

  10. עיוורון בעין אחת

  11. לרגקטיל - אלרגיה

  12. הפלה בשליש השלישי

  13. פיגור שכלי בינוני

  14. משקל תינוק 3 קילו

  15. המסת קריש דם

  16. אובדן סיכויי החלמה

  17. עובר מת ברחם - הפלה

  18. ברית מילה - סיבוכים

  19. צינתור סיכונים

  20. ציון אפגר נמוך

  21. משקל תינוק מעל 5 קילו

  22. הפטיטיס c הדבקה

  23. צניחת חבל הטבור

  24. המתת חסד בישראל

  25. ביופסיה סיכונים

  26. פיגור בגדילה תוך רחמית

  27. קולונוסקופיה - סיכונים

  28. הפלה סיכונים - עקרות ?

  29. מצנח רחיפה סיכון

  30. זיהום בפה בגלל עקירת שן

  31. השתלת עדשה בעין - זיהום

  32. הסרת נקודת חן – סיכונים

  33. כריתת כיס המרה – סיכונים

  34. זריקת לידוקאין - סיכונים

  35. מדיאסטינוסקופיה – סיכונים

  36. סקירת מערכות מורחבת

  37. קרישי דם בגלל עירוי

  38. עקרות ראשונית - כריתת רחם

  39. הסרת פטרת ציפורניים

  40. עובר מת ברחם – אולטראסאונד

  41. סריקת מערכות - שלמות גפיים

  42. לפרוסקופיה כריתת רחם

  43. ניתוק ממכונת הנשמה / החייאה

  44. הרדמה ספינלית סיכונים

  45. מילוי קמטים - סיכונים

  46. חיידק אי קולי תינוקות

  47. דיקור מי שפיר סיכונים

  48. מיעוט מי שפיר בשבוע 36

  49. חיידק טורף אצל תינוקות

  50. השתלת סיליקון - סיכונים

  51. הסרת קעקועים בלייזר - סיכונים

  52. משקל עובר גדול – מעל 3 קילו ?

  53. שפיכה מוקדמת טיפול רשלני

  54. תסביב האשך - רשלנות רפואית

  55. ניתוח מעקפים - רשלנות רפואית

  56. כריתת טחורים - רשלנות רפואית

  57. סדר הבאת הראיות - רשלנות רפואית

  58. ציסטה בעור - תביעת רשלנות רפואית

  59. הסרת משקפיים בלייזר שיטת PRK - סיכונים

  60. פסילת מומחה בתביעות רשלנות רפואית

  61. צירוף נתבעים בתביעת רשלנות רפואית

  62. הסרת משקפיים בלייזר שיטת LASIK - סיכונים

  63. כריתת קונכיות - תביעת רשלנות רפואית

  64. נכות 100 אחוז פיצויים רשלנות רפואית

  65. אוהל חמצן לילדים - תביעת רשלנות רפואית

  66. האם יש צורך בקבלת הסכמת ההורים לביצוע אקסטובציה ?

  67. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון