להלן פסק דין בתביעת רשלנות רפואית בנושא דימום תוך מוחי - ניתוח ביופסיה: א. כללי: הפלוגתאות: 1. התובע מס' 1, יליד 1957, עורך-דין במקצועו, אושפז ביום 11.12.90 בבית החולים "העמק" בעפולה לביצוע ניתוח ביופסיה, נטילת דגימות מגידול שנתגלה בסינוס הספנואידלי הימני. לאחר כמה שעות, בהיותו בחדר ההתאוששות, נתגלה דימום תוך-מוחי, שגרם לו לנזקי גוף קשים. השאלה שבמחלוקת בין הצדדים היא: האם הדימום הנ"ל נגרם בשל הניתוח, כגרסת התביעה; או האם הדימום נגרם למרות ביצועו, בשל הגידול עצמו, או כתוצאה מהסיכונים הרגילים בעטייה של הפרוצדורה האמורה, כעמדת הנתבעים. זוהי בתמצית המחלוקת בשאלת האחריות והחבות, כאשר בנוסף לכך הצדדים חלוקים גם על נושאי ראשי הנזק ושיעור הפיצויים, בכפיפות כמובן להכרעה בשאלת האחריות. השתלשלות המאורעות: 2. בתחילת המחצית השניה של שנת 90' חש התובע כאבי ראש, כאבים בלסת העליונה הימנית, אובדן תחושה ורדימות בלחי, עם כאבים בכדור העין הימנית. בבדיקת טומוגרפיה ממוחשבת (C.T.), שנערכה ביום 29.8.90, נמצא פוליפ באזור הסינוס הספנואידלי מימין. בבדיקה זו לא נתגלה ממצא פתלוגי כלשהו וגם הדפנות הגרמיים של הסינוס נמצאו תקינים. 3. משלא חל שיפור במצב הועלה חשד, על-ידי רופא אא"ג, להימצאותו של תהליך גידולי ונשקלה האפשרות לניתוח. ואולם, רופא נוירולוג, פרופ' בנטל, לא מצא בבדיקתו, מחודש אוקטובר 90', ממצא המצדיק התערבות בשלב זה. בנסיבות אלו המליץ על ביצוע צילום חוזר בחלוף כמה חודשים. לפיכך נמנע התובע, בשלב זה, מלפנות לביצוע הניתוח. 4. צילום חוזר בוצע ביום 6.12.90, ותוצאותיו גילו תהליך אגרסיבי בסינוס הנ"ל, ההורס את הדופן הקדמי והתחתון ומתפשט אל עבר אזורים הסמוכים (ת4/). ממצאים אלה העלו חשד שמא המדובר בגידול ממאיר. לכן נדרשה הביופסיה, לבירור טיבו של התהליך הנ"ל, שכן באין אישור בבדיקה כאמור, לא ניתן לבצע הקרנות למיגור הגידול הסרטני. פועל יוצא מהמצב האמור אושפז התובע, ביום 11.12.90, בבית החולים "העמק" בעפולה, לעריכת ניתוח הביופסיה. הניתוח בוצע על-ידי הנתבע מס' 1, מנהל מחלקת אא"ג בבית החולים, השייך לקופת החולים - הנתבעת מס' 2. מכיוון שהמדובר בגידול נדיר במיוחד ובנושא מורכב, למרות שהכוונה הייתה לנטילת דגימות בלבד, ביקש הנתבע מס' 1 ממנהל מחלקת ההרדמה להיות נוכח במהלך הביצוע. אכן, אין למעשה מחלוקת כי הניתוח האמור נחשב לבעייתי ומורכב ביותר, כדברי הנתבע מס' 1 בעדותו (בעמ' 71 באמצע): "אנחנו ידענו שיש לפנינו מקרה מאוד מאוד בעייתי, כמו שגם ברמב"ם ידעו שיש לפניהם מקרה בעייתי. לא היה לנו אף מקרה אחד שכזה... יש לי כאן מובאה מספר שאומר שעברו על הרקורד בביה"ח בארה"ב והיה שם מקרה אחד בלבד". עם זאת טוען הנתבע מס' 1, כי בעבר ביצע ניתוחים דומים, אף אם לא לגידולים סרטניים, שלדבריו טיבם אינו רלוונטי לענייננו (עמ' 89 למטה). יצוין, כי כבר מלכתחילה, ולאור צילומי ה-C.T. שבוצעו לפני כן, חשד הלה בקיום אפשרות לכך שהמדובר בגידול סרטני, כפי שבאמת התברר לבסוף מתוצאות הביופסיה. עוד הוסיף בעדותו, כי עסקינן ב"ניתוח הסרטני הראשון מסוג זה בסינוס הספנואידלי והאחרון למזלנו שטיפלנו בו" (שם, שם). הניתוח האמור, לנטילת הדגימות, יכול להתבצע בשתי דרכים מקובלות: האחת, חדירה דרך האף. בגישה זו נחסכת פגיעה קוסמטית, אולם הסיכונים בביצועה גדולים יותר, באין אפשרות לראות כדבעי ובאופן מלא את שטח הניתוח; השנייה, גישה חיצונית על-ידי חתך מעל העין (המשאיר צלקת) וחדירה דרך הזווית הפנימית של ארובת העין. שיטה שנייה זו היא שאומצה בענייננו, כאשר מהלך הניתוח לווה בשימוש במכשיר רנטגן-טלוויזיה לשיקוף, למען יתאפשר לבחון כדבעי את המיקום האנטומי ואת כל הפעולות. נטילת הדגימות מהגידול נעשתה, לטענת הנתבע מס' 1, באמצעות כפית קהה, דוגמת ת16/, ולא באמצעות כלי חד. אינדיקציה ראשונית על טיבו של הגידול, מחתך קפוא, הגיעה כבר במהלך הניתוח עצמו, לכן ניטלו דוגמאות נוספות טרם הסגירה (כמפורט בדו"ח ת6/). 5. בין הצדדים פעורה מחלוקת עובדתית מסוימת, לגבי מצבו של התובע, מעת שהועבר אל חדר ההתאוששות בתום הניתוח. לטענת הנתבע מס' 1, התובע התעורר כרגיל, עד שבחלוף כשעתיים וחצי חלה הרעה במצבו, לחץ הדם עלה בצורה דרסטית והוא איבד את ההכרה. לפי עמדת התביעה אין כל ראיה לכך, שהתובע התעורר מהתרדמה והיה במצב התאוששות תקין. בהקשר לכך נטען, כי לא הוצגו כל ראיות לגבי הרישומים בחדר ההתאוששות, כשם שלא הוזמנו להעיד הרופא המרדים (דו"ח ההרדמה סומן ת15/) או מי מעובדי הצוות. גב' לאה גולדשטיין, חמותו של התובע, אחות במקצועה, הורשתה כבר בשלב מוקדם להיכנס אל חדר ההתאוששות, כאשר כל יתר בני המשפחה ממתינים בחוץ. לגרסתה הבחינה במצבו הקשה והזעיקה את הרופא. כך נרשם בנושא זה, בסעיף 3 לתצהירה: "כשנכנסתי פנימה וראיתי את יורם חשכו עיני. יורם שכב על אלונקה עם נקזים באף שהעידו על דימום רב. הוא השתולל מאוד למרות שהיה קשור. השתוללותו גברה מרגע לרגע. לקח לי זמן 'לתרגם לעצמי' שחלק מגופו משותק. אני חוזרת על כך שמצב ההשתוללות היה חריף מאוד ולא סביר. לאחר שהסבתי את תשומת לב האחיות אמרו לי שידוע להם ושעכשיו זה יחסית מצב רגוע כי קודם היה גרוע הרבה יותר. מה שראיתי היה צד אחד משתולל וצד אחד לא נע. הצוות שאל אותי האם יורם סובל מלחץ דם גבוה". פשיטא, שהראיות היחידות לגבי מצבו באותו השלב באו דווקא מטעם התביעה, כאשר הנתבע מס' 1 לא נכח במקום והוזעק בשלב מעט מאוחר יותר. 6. מכאן ואילך אין מחלוקת, שהתובע איבד את הכרתו וסבל משיתוק בפלג גופו הימני, כאשר צילום C.T. נוסף, שנעשה בדחיפות, העלה חשד לדימום תוך גולגולתי. בנסיבות אלו הועבר התובע בבהילות, בו ביום, אל בית החולים "רמב"ם" בחיפה, לטיפול במחלקה הנוירוכירורגית. בחדר המיון בבית חולים זה בוצע צילום נוסף, למרות הצילום בבית החולים "העמק" מאותו היום. בשני הצילומים הטומוגרפיים נתגלו ממצאים דומים: דימום ברקמת המוח באזור בסיס הגולגולת הקדמי ובחדרי המוח השמאלי ודימום תת-עכבישי נרחב. 7. בתחילה טופל התובע טיפול משמר, מתוך תקווה שהדימום ייספג והמצב ישתפר, כפי שהיה למעשה, אולם מכיוון שנמצא אויר תוך גולגולתי ועלה חשד לנזילת נוזל המוח מהאף, בוצע ביום 14.1.91 ניתוח, שבו נתגלה חסר עצם באזור הגומה הקדמית והושם טלאי, לאחר פקיקת המקום בשריר. מכאן החלה הרעה במצבו עד להתייצבות, שלאחריה הועבר התובע לטיפול במחלקה האונקולוגית, לביצוע הקרנות לסילוק הנגע בסינוס. משהושלם טיפול זה, בחודש מאי 91', הועבר לשיקום אל בית החולים לוינשטיין, שם שהה חודשים אחדים עד ששוחרר ונשלח לביתו. תוצאת נזקי הגוף: 8. פרופ' י' שאקו, מומחה לרפואה פיזיקלית ושיקום, הגיש חוות-דעת מטעם התובעים (ת7/), שלבסוף לא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים, כאשר הנתבעים לא הגישו מצדם חוות-דעת נגדית והסכימו לקבלת חוות-דעתו, ללא חקירה נגדית (עמ' 22 באמצע). בחוות הדעת האמורה מבהיר המומחה, כי "כתוצאה משטף הדם נפגע מוחו של התובע ונגרם שיתוק של הגפיים ימין והפרעות קוגנטיביות". הפגיעה המוחית גרמה אפוא לפגיעות מוטוריות וקוגנטיביות, שלא היו מנת חלקו של התובע ערב ביצוע ניתוח הביופסיה. מסקנת המומחה היא, כי התובע, במצבו, זקוק לטיפול סיעודי, להשגחה בהעברות ובנגישות ממקום למקום, עזרה בהלבשה וברחצה ובכל פעולות החזקת משק הבית, כאשר הוא איננו מסוגל לגור בגפו וזקוק להימצאותו של אדם בסביבתו, במשך כל שעות היממה. יוטעם כאן, כי התובע נשוי ולו בן אחד, שנולד זמן קצר לפני עריכת הניתוח. בשנת 95' עזבה רעייתו, התובעת מס' 2, את בית בני הזוג יחד עם שחר, בנם המשותף (סעיף 29 לתצהירה), והתובעים מצויים עתה בעיצומם של הליכי גירושין. מכאן, שלפי גרסה זו נדרשת נוכחות של אדם נוסף לידו, שאינו מקרב בני המשפחה. עוד הבהיר המומחה, כי התובע זקוק לדירת מגורים בקומת הקרקע או המצויה בבניין המצויד במעלית, כאשר בכל מקרה נדרשים התקנים מיוחדים בתוך חדרי השירות בדירה. מכיוון שניידותו מוגבלת, הוא זקוק להסעה במונית או ברכב פרטי ואיבד כליל את יכולת העבודה להתפרנס למחייתו (בנוסף לכל הנ"ל סובל הלה גם מפגם בדיבור, עיוות בפנים וקושי לתקשר עם הסביבה, כמתואר בחוות-דעת ד"ר למברגר, ת1/, שבהקשר זה לא הייתה שנויה במחלוקת והוא לא נחקר בנושא, כי אם רק בהקשר לעמדתו בשאלת האחריות). הנה-כי-כן, פגיעה גופנית קשה ביותר, שתחילתה זמן קצר לאחר ביצוע ניתוח הביופסיה, עת בין הצדדים נותרה פעורה המחלוקת המפורטת לעיל בשאלת האחריות, האם עקב הניתוח או שלא בקשר אליו במישרין, נושא אשר בו נתמקד, מטבע הדברים, בראשית הדיון. מסכת הראיות: 9. הראיות מטעם הצדדים נשמעו כולן לפני כב' השופט א' רובינשטיין, אשר בטרם פרישתו מכס השיפוט הורה על הגשת סיכומים בכתב. מכיוון שנבצר ממנו להמשיך בשמיעת התיק, הועברה המחלוקת להתברר לפני. באי-כוח הצדדים זומנו לדיון, לבחון את עמדתם להמשך ההליכים ולבחינת האפשרות למינוי מומחה או מומחים מטעם בית המשפט. יוטעם, כי לפי תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, אין מניעה מלהמשיך את הדיון מאותו השלב שאליו הגיע השופט הקודם. כך נרשם שם: "נמנע משופט, מכל סיבה שהיא, לסיים את הדיון, רשאי שופט אחר לנהוג בעדות שנרשמה לפי תקנות אלה כאילו הוא עצמו שמע או רשם את העדות, ורשאי הוא להמשיך מן השלב שבו הפסיק קודמו". אלה הם פני הדברים אפילו אם המדובר בשלב מתקדם ביותר של ההליך ואף אם רק לשם כתיבת פסק הדין (ע"א 387/74 יוסף אברהם נ' היוזם בע"מ, פ"ד כט(1) 353; ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, דינים עליון, כרך נג, 112). עם זאת ברי, כי על בית המשפט להיות קשוב היטב לעמדת הצדדים, שהרי ככלות הכל המדובר בהכרעה על-ידי מי שלא שמע את העדים ולא היה בידו להתרשם באופן בלתי אמצעי ממהימנותם. 10. בתחילה הוסכם, כי שני המומחים העיקריים, בתחום הנויירו-רדיולוגי, יופיעו בשנית וכל אחד מהם ימסור בתמצית את עיקרי עמדתו, כל זאת בטרם יעשה ניסיון לגבש הסדר של פשרה או תבחן שאלת מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. כך היה ובישיבה מיום 17.6.97 הופיעו שני המומחים בבית המשפט, והסבירו בקיצור נמרץ את אבני הדרך שבגישת כל אחד מהם. לאחר שניסיון הפשרה לא צלח, ומכיוון ששוב עלתה שאלת מינוי מומחה מטעם בית המשפט, ביקש בא-כוח התובע, כי שני המומחים האמורים יחקרו על חוות-דעתם בשנית, גם בפני, למרות שכאמור הם נחקרו כבר קודם לכן לפני כב' השופט רובינשטיין, ואף התייצבו להסביר בקיצור את בסיס עמדתם. בשל חשיבות חוות הדעת של מומחים אלה ולמרות העיכוב שעלול להיגרם לסיום שמיעת המשפט, התקבלה בקשתו של עורך הדין ענבר. שני המומחים הנ"ל נחקרו בשנית חקירה נגדית בבית המשפט, בטרם השמיעו באי-כוח הצדדים את סיכומי ההשלמה, בעקבות החקירות האמורות (מעבר לסיכומים בכתב שהוגשו קודם לכן). לגבי יתר העדים, לא באה בקשה כלשהי לשמיעה חוזרת של מי מהם. כמדומה גם, כי בעיקרם של דברים אין המדובר בשאלות של מהימנות גרידא. כדי לסלק כל ספק מלבב יובהר, כי גם עתה, לאחר שנבחנו כל טענות הצדדים על שני רובדי הסיכומים, מסקנתנו היא, כי אין ולא היה כל צורך לשמוע מחדש את עדות מי מהעדים או חקירות יתר המומחים, זולת השניים הנזכרים לעיל. לאור זאת, ניתן להכריע את הדין בהתאם למלוא החומר הקיים בתיק בית המשפט, כמות שהוא. ב. שאלת האחריות: עילות התביעה: 11. שתי עילות בנזיקין מעמידים התובעים כבסיס לתביעתם: עוולת התקיפה לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], באין הסכמה מדעת (ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497; ראו שכיום חלים גם סעיפים 13 עד 15 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-); ועוולת הרשלנות לפי סעיף 35 לפקודה הנ"ל. בגדר העוולה האחרונה טוענים הם להעברת הנטל אל שכם הנתבעים, להוכיח העדר התרשלות, לאור כלל "הדבר מעיד על עצמו", לפי סעיף 41 לפקודה, ולאור העברת הנטל המשני מההיבט הדיוני-ראייתי. עוד הם מפנים להיבט הדיוני של דוקטרינת הנזק הראייתי. בטרם נבוא לבחון טענות אלו נקדים ונפרט את גישות המומחים בסוגיית האחריות. עמדות המומחים: 12. כל אחד מהצדדים תמך את טענותיו לגבי סוגיית האחריות, בחוות-דעת של מומחים רפואיים מטעמו. התובעים הגישו את חוות-דעתם של המומחים הבאים: ד"ר א' למברגר, נוירוכירורג (ת1/); פרופ' מ' גמרי, נוירו-רדיולוג (ת5/) וד"ר מ' בן שחר, אונקולוג (לא סומנה). הנתבעים מצדם תמכו את עמדתם בעדות המומחים הבאים: ד"ר י' קרוננברג, אף-אוזן-גרון (נ2/); ד"ר ע' רידר-גרוסווסר, נוירו-רדיולוגית (נ1/) ופרופ' ס' חייצ'יק, אונקולוג (נ4/). כל המומחים נחקרו בבית המשפט על חוות-דעתם. מומחי התביעה: 13. ד"ר א' למברגר עיין בצילומי הטומוגרפיה הממוחשבת מיום הניתוח, 12.12.90, והבחין בכך שהמדובר בדימום הנובע מכניסת מכשיר כלשהו מאזור הסינוס מימין, דרך בסיס הגומה הקדמית של המוח לכוון שמאל. הוא הבחין ברצף של נזקים במוח עם "קשר רציף ברור בין אזור הביופסיה מימין לבין אזור התוך מוחי הפגוע לכוון שמאל". לגישתו, "רק כניסה בשוגג של מכשיר חד במהלך הביופסיה לתוך המוח יכולה לגרום לדימום ...". עוד הוסיף, כי לדידו תהליך ביופסיה מסוג זה אינו מסוגל לגרום למהלך נזקים דומה, מבלי לחדור לעצם בסיס הגולגולת. לפי דבריו נשללת גם האפשרות שהגידול עצמו גרם לכך, זאת בשל המרחק ממיקום הביופסיה. עוד הסב את תשומת הלב לסמיכות הפרשיות, בין זמן ביצוע הביופסיה לזמן התרחשות שטף הדם, סמיכות השוללת לדבריו גם את האפשרויות שהועלו על-ידי מומחית ההגנה. מסקנתו הסופית היא, כי בשל פעילות הנתבע מס' 1, במהלך הביופסיה, נגרם הנזק. בסיכומם של דברים ציין: התובע מס' 1 "נכנס במצב נוירולוגי תקין ויצא עם נזק נוירולוגי קשה ביותר" (ברוח האמרות מפסק הדין הידוע: Cassid V. Ministry of Health, [1951] 2 K.B. 343, 365; [1951] 1 All E.R 574 (C.A.).). 14. פרופ' מ' גמרי ערך השוואות בין צילומי ה-C.T. מחודש אוגוסט 90', מיום 6.12.90 ומיום הניתוח עצמו, ומצא שהצילום הטומוגרפי האחרון מלמד על נזק טראומטי. כדבריו, בעמ' 2 לחוות הדעת, בפרק ה"דיון" (ההדגשים שלנו - מ' ג'): "הצילום מ12.12.90- מעיד על נזק מוחי חודרני חריף מאיזור האתומואידים מימין לכוון גזע מוח וגרעינים בזיליים משמאל. הפגם הגרמי, פירורי העצם, בועות האוויר והדימומים הרבים מסמנים את מסלול החדירה. לא היה פגם גרמי או גידול בשום חלק ממסלול זה שיכול להצדיק חדירה זו". הנה-כי-כן, מומחי התביעה רואים קשר ישיר בין ביצוע הביופסיה לבין הנזקים למחיצת המוח, שבעטיים נגרמו שטפי הדם התוך גולגולתיים. מומחי ההגנה: 15. המומחים מטעם ההגנה רואים את הדברים בזוית מעט שונה, אף אם נמצא הבדלי גישות מסוימים בינם לבין עצמם. ד"ר י' קרוננברג מסר חוות-דעת מפורטת ביותר ובה תאר את כל הנושאים המתייחסים למהלך הכולל של הטיפול בתובע, אולם, עסקינן כאן בשלב נקודתי אחד בלבד: קטע זמן עריכת הביופסיה והקורות את התובע מס' 1, מיד בסמוך לאחר מכן. מעיון בחוות-דעתו נלמד, כי גם מומחה זה סבור שלביופסיה היה קשר לתוצאה, אף אם קשר עקיף, בבחינת סיבוך, עת לא ניתן היה לזהות את גבולות הגידול, חרף כל אמצעי זהירות. כך נרשם בסעיף 5 לחוות-דעתו (ההדגשים שלנו - מ' ג'): "מה הייתה אם כן הסיבה להופעת הסיבוך. אם נתבונן היטב בצילומי הרנטגן שלפני הניתוח מתאריך 6.12.90 נראה שכבר בצילומים אלו נראה הרס של גבולות הגידול אל המוח ולא ניתן למעשה לזהות את גבולות הגידול. לא ניתן כמובן לפי צילומים אלו לשלול את האפשרות שכבר בשלב זה הייתה פריצה של הגידול אל המוח ורק מסת הגידול היא שמנעה פריצת פיסטולה של נוזל המוח שכבר הייתה קיימת אז - עוד לפני הניתוח. הזזת הגידול בבדיקה והוצאת חלק ממנו שיחררה פיסטול זו. ... מכאן שאין צורך לחדור עם מכשיר חד לתוך המוח כדי שתיווצר פיסטולה של נוזל מוח, הגידול עצמו יכול לעשות זאת וזה כנראה מה שקרה במקרה שלנו". יוצא מכאן, שד"ר קרוננברג מדבר על נזק שנגרם מהגידול עצמו בלבד, אף אם העיתוי יכול לבוא בזיקה לביופסיה, כגורם מאיץ. בכך הוא מבהיר את הקושיה המתעוררת בעמדת מומחי התביעה, בנוגע לעיתוי. בהמשך לחוות-דעתו, בעמ' 6, נרשם לעניין זה (ההדגש שלנו - מ' ג'): "הסיבוך התוך מוחי הופיע כשעתיים ורבע לאחר ביצוע הפעולה וזה מלמד על-כך שסיבוך זה אמנם קשור לניתוח אך לא בצורה ישירה. כלומר, לא חדירת מכשיר גרמה לסיבוך אלא הזזתו ועצם פעולת הביופסיה ממנו". לדעת המומחה, לא ניתן היה למנוע פעולות אלו והנתבע מס' 1 נקט בכל אמצעי הזהירות, אף "מעל למה שהיה מקובל אצל כל רופא סביר". הווי-אומר: הסיבוכים הופיעו כחלק אינטגרלי מהסיכונים הרגילים ולא בשל אי נקיטת אמצעי הזהירות. יוטעם, כי לדעתו יש השלכה לטיבו של הגידול, כגידול סרטני העלול להוביל לסיבוך המתואר על-ידו, עמדה שכמבואר לעיל אינה מקובלת על הנתבע מס' 1 בעצמו, שבשלב מסוים בעדותו אמר, כי אין חשיבות להבחנה בין גידול סרטני לבין גידול רגיל (עמ' 89 למטה. וראו גם את עמדת ד"ר רידר-גרוסווסר הסבורה אף היא שהמפרצת, לה היא טוענת, נוצרה עקב הגידול הסרטני: בעמ' 106 ש' 8-7. פשיטא, שקיימת זיקה לטיב הגידול וחרף הנטען על-ידי הנתבע מס' 1). 16. ד"ר ע' רידר-גרוסווסר למדה מצילומי ה-C.T., שפענוחם הנו בתחום התמחותה, כי הגידול מלווה בהרס עצם בבסיס הגולגולת. לדידה הדמם שנגרם טיפוסי למפרצת של העורק. המפרצת האמורה יכולה לנבוע מהתהליך הגידולי לאורך כלי הדם, או בשל מחלה שממנה סובל התובע מס' 1 מילדות, זיהום העצם, שבעטייה נגרמה לו פגימה ברגל שגרמה לקיצור ניכר, אשר חייב לאחר מכן שימוש בנעל אורטופדית מיוחדת. בשל כך גם הוכר כנכה במוסד לביטוח לאומי. להשלכת נכות זו על הנזקים נבוא עוד בהמשך הדברים, אולם לשלב זה חשוב לציין את הגורם האמור, בשל מקדם הסיכון המצוי בו לדעת המומחית הנ"ל. יצוין כאן, כי הנתבע מס' 1 איננו מסכים לקשר בין נושא זה לבין הביופסיה שערך (עמ' 89-88) ועל-כן ברי, כי בפעילויותיו המקדימות לא הביאו כלל בחשבון. מסקנתה של המומחית לבסוף היא, כי תופעת הדימום במקרה דנן אינה "סיבוך ישיר של הפעולה הכירורגית אלא של התפשטות הגידול שהוסר ע"י הפעולה הנ"ל" (עמ' 7 לחוות הדעת). ועוד היא מוסיפה שם כדלקמן: "הממצאים מתאימים לשאת ממאירה בבסיס גולגולת עם חדירה אינטרה-קרניאלית כולל פרינאורלית. הדמם מתאים לדמם ממפרצת, אשר יתכן היתה קיימת קודם לכן מיקוטית או אונקוטית. עתוי הדמם יתכן קשור לקדומרפסיה ושנוי בלחצים תוך-גולגלתיים. הפנאומוצפלוס והרינוראה נראים אף הם כסבוכי התפשטות התהליך השאתי והרס מבנים אנטומיים על-ידו". המומחית מסבירה את עמדתה, בהדגישה את המיקום המרוחק בין החדירה הניתוחית לבין מיקום החדירה התוך גולגולתית. היא איננה רואה, בניגוד לעמדת פרופ' גמרי, תוואי מתמשך של דימום המעיד על החדירה (עמ' 46). עם זאת, היא אינה שוללת את טענת עמיתה, לכך שב-C.T. מלפני הניתוח אין נראים סימני רסיסי עצם ובועות אוויר (עמ' 52), מבין סימני היסוד שהלה מצא לאישוש מסקנתו לפגימה טראומטית. במהלך החקירה והעדות בבית המשפט הבהירה ד"ר רידר-גרוסווסר, כי יכולה להתקיים קורלאציה בין הניתוח לבין המפרצת, בכל הנוגע לעיתוי ההתרחשות. לדידה, תנאי הניתוח יכולים לשנות לחצים בתוך המוח ובסמוך לכך יכול להתרחש הדימום (עמ' 50). גם השינויים בדופק ובלחץ הדם, בעטיו של התהליך הניתוחי, יכולים להשפיע בנושא (עמ' 51). מכאן, שלמרות המפורט בחוות-דעתה, לניתוק זיקה בין ההתערבות הכירורגית לבין תוצאת שטף הדם, נמצאה לבסוף נקודת קישור עקיפה שכזו, לנוכח התנאים הסביבתיים. בכך מתקשרת חוות-דעת זו לעמדת ד"ר קרוננברג, שרואה בדימום סיבוך אפשרי מתוצאת ההתערבות. 17. הנה-כי-כן, נמצא שהביופסיה קשורה לפי דעת הכל (או כמעט הכל), לעיתוי התרחשות הדימום, שהוביל לבסוף לנזקי הגוף מנת חלקו של התובע. לאור המחלוקת בין המומחים נשקלה פעמים אחדות האפשרות למינוי מומחים מטעם בית המשפט ובמהלך הסיכומים המשלימים אף התבקשו באי-כוח הצדדים לטעון טענותיהם בנושא זה, על-מנת שאם ימצא צורך בדבר - כפי שסברתי מלכתחילה (עמ' 109) - ניתן יהא להורות על מינוי של מומחה או מומחים מטעם בית המשפט, בעיקר מומחה בתחום הנוירו-רדיולוגי. בעוד שבא-כוח הנתבעים לא התנגד והשאיר את ההכרעה בסוגיה לשיקול דעת בית המשפט, ביקש חברו, בא-כוח התובעים, להימנע מעשות כן, שכן לטענתו ניתן לפסוק בדבר על-פי חוות הדעת הקיימות, המובילות לדעתו למסקנה בדבר גיבושה של האחריות. לאחר עיון בכל חומר הראיות ושיקול נוסף בנושא, דעתי היא כדעתו. מכל מקום ובנוסף, ניתן להכריע את הדין, לגבי קביעת האחריות, על-פי כל אחת מהגישות שהציגו הצדדים, אף מבלי הכרח להכריע בנושא העדיפות של גישה אחת על-פני רעותה. הווי-אומר: ניתן להגיע לבסוף לאותה התוצאה, הן על-פי עמדת מומחי התביעה והן על-פי עמדת מומחי ההגנה, אף אם הדרך למסקנה היא כמובן שונה. עוולת הרשלנות: 18. מתוך היסודות המרכיבים את עוולת הרשלנות: חובת הזהירות, הפרתה וקיומו של נזק בזיקה להפרה (הקשר הסיבתי), הנושא הרלוונטי לענייננו נוגע, בעיקרו, לסטנדרט הזהירות הסביר הנדרש לשם קיומה של חובת הזהירות וסטייה הימנו, דהיינו - האם הנתבעים התרשלו אם לאו. בנסיבות של ביצוע ניתוח כגון זה מתקיימת חובת הזהירות על שני היבטיה, וגם אין מחלוקת על-כך שלתובע נגרם נזק אשר מקורו בדימום. כפי שנוכחנו לעיל, קיימת גם הסכמה בשאלת קיומו של הקשר הסיבתי העובדתי, לאמור - זיקה בין ביצוע ניתוח הביופסיה לבין תוצאת הדימום, כאשר לעניין זה אין נפקא מינה האם המדובר בגורם ישיר או האם המדובר בגורם עקיף. עצם העובדה שהניתוח הוביל להתפרצות הדימום בעת שאירע, היא המספיקה לשם כך (למבחני הסיבתיות העובדתית ראו: י' אנגלרד (יחד עם ברק וחשין) דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית, מהדורה שניה (תשל"ז - בעריכת טדסקי) 178 ואילך; ע"א 248/86 חננשוילי נ' רותם חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(2) 529). ההתרשלות (הפרת החובה): 19. "מזיק, החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה, שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 131 מול ה'). קיים הבדל ברור בין "חובת הזהירות" לבין "רמת הזהירות". לגבי רמת הזהירות "חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה... השאלה אינה, מהו האמצעי שמבחינה פיסית מונע נזק, אלא השאלה היא, מהו האמצעי שיש לדרוש כי ינקטו אותו בנסיבות העניין" (שם, שם מול ו'-ז'; להבדל בשיקולים שבין חובת הזהירות הקונקרטית לבין ההפרה וההתרשלות, ראו גם בחיבורו של א' פורת "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ו, בעריכת רוזן-צבי, 373, 394 ואילך). יוצר הסיכון אינו חייב אפוא, לנקוט בכל אמצעי הזהירות הקיימים על-מנת למנוע את הנזק הצפוי. עליו לפעול בכל אותם האמצעים הסבירים ובאותה הזהירות הראויה, למניעת הנזק בר הצפייה בעטיו של הסיכון (ר' גם: ע"א 437/87 כהן נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 807, 809 מול ב'). ההתרשלות לפי בחינה נפרדת של מומחי שני הצדדים: 20. בעוד שהדברים ברורים לגבי עמדת המומחים מטעם התביעה, שהבליטו את הפגימה שגרמה לדימום, אשר הנה פועל יוצא של חדירה רשלנית, הרי לגבי עמדות המומחים מטעם ההגנה הנושא מעט מורכב יותר ונובע מתוך הדברים שעל הנתבע מס' 1 היה לנקוט עובר לניתוח ובמהלכו, מה שלא עשה כפי שיבואר להלן. הילכך, נעמוד בהמשך על התוצאה אליבא דגרסת ההגנה בלבד, מבלי לעמתה, בשלב זה, עם עמדת מומחי התביעה, שכן לדידנו גם לפיה ניתן להגיע לתוצאה בדבר קיומה של הפרת חובת הזהירות (ההתרשלות). 21. לפי עמדת ד"ר רידר-גרוסווסר ניתן היה לחשוד מראש באפשרות התרחשות המפרצת, אף אם ד"ר קרוננברג אינו מסכים, שניתן היה לראות בצילומים את גודל הגידול. כמדומה שבנושא זה עיקר המיומנות המקצועית היא למומחית, שרדיולוגיה אבחנתית הנה תחום התמחותה. גם הנתבע מס' 1 בעצמו הסכים שבצילום הטומוגרפיה הממוחשבת, מיום 6.12.90, ניתן היה לזהות את גבולות גודל הגידול (עמ' 90). כל אימת שקיים חשד סביר למפרצת יש לדעתה לבצע בדיקה פחות פולשנית, דוגמתM.R.I. ואינדוגרפיה (עמ' 53). יתר-על-כן, במהלך החקירה הנגדית המשלימה הוסיפה המומחית, כי לנוכח סיכון של מפרצת הייתה נוקטת בפעולות נוספות עובר לביצוע הביופסיה (עמ' 106 ש' 33-29): "...אני חושבת שלו היו מראים לי את הצילומים כרדיולוגית הייתי מבקשת בדיקות נוספות שמדגימות את המבנים השכנים כלומר עורק התרדמה, סינוס קברנוזי, המבנה שבתוכו עובר העורק האמור, סביר להניח שהבדיקה הראשונה שהייתי ממליצה אחרי סי.טי. היא אמ.אר.אי. המראה גם כלי דם, גם רקמות וגם גידול. אלה דברים שהייתי ממליצה לעשות גם לפני הביופסיה". לאחר מכן היה צריך לשקול פעולות נוספות בהתאם לתוצאות ה-C.T. וה-M.R.I. (שם, ש' 35). אין צריך לומר שדבר מהפעולות האמורות ומהאמצעים דלעיל לא ננקט בענייננו. 22. לא זו אף זו, לאור הסימנים המוקדמים ולאור העובדה שהנתבע מס' 1 חשד מלכתחילה, בכך שהמדובר בגידול סרטני, אשר לפי עמדת ד"ר קרוננברג לא ניתן כזכור לזהות את גדלו ולפי עמדת ד"ר רידר-גרוסוור הדבר אפשרי, היה צריך - בין אם כך ובין אם כך - להתעורר חשש שמא ההתערבות עלולה להוביל לשטפי הדם, בשל הבקע בעצם הגולגולת. ודוק: ככל שהמומחית צודקת בעמדתה והמדובר באמת בפקיעת מפרצת - והיא עצמה איננה בטוחה בכך! (עמ' 107 ש' 6-5) - אזי אם גודל הגידול ניתן היה לאיתור, ניתן היה להיווכח בסיכון; ואם לא ניתן היה להבחין בגודלו, מקל וחומר יש לנקוט בכל אמצעי הזהירות בשל קיומו של החשש מפני הנעלם (לחובת החקירה והדרישה, בטרם ביצוע הטיפול הרפואי, ראו בע"פ 116/89 אנדל נ' מ"י, פ"ד מה(5) 276). בנסיבות אלו ולאור הסיכון למעבר אל המוח, חיוני היה גם, כי במהלך ההתערבות הניתוחית יהא נוכח רופא נוירוכירורג. בהקשר לכך גם העיד ד"ר קרוננברג, מומחה אא"ג, כי בניתוחים שבהם מתעוררת האפשרות לחדירה אל המוח, באשר הגידול מערב את אזור בסיס הגולגולת, נוכח במהלכם גם נוירוכירורג, על-מנת שיוכל להתערב אם הנסיבות יצריכו זאת (עמ' 79 באמצע ולמטה). נוירוכירורג לא הוזמן וגם לא נכח במהלך הניתוח שלפנינו, אף אם לפי סברת חלק ממומחי ההגנה - שלא לדבר על מומחי התביעה - עסקינן בגידול, שלגביו ניתן היה לצפות את קיומו של החשש, שמא הוא מערב את אזור בסיס הגולגולת. 23. יוצא מן האמור, שלא ננקטו אמצעים שבהם היה צורך לאחוז בקשר לסיכונים, שעמדו במקרה מיוחד ויוצא דופן זה, ובעיקר עת המדובר בניתוח ראשון מסוגו המבוצע בידי הנתבע מס' 1. אומנם לאחר מכן הוא ניסה, כאמור, להקהות את ייחודו של ניתוח זה לגידול הסרטני, אולם דווקא מהמומחים מטעמו למדנו על חשיבות העובדה, לפיה מדובר בניתוח הקשור לגידול המעלה חשד לממאירות, כפי שהנתבע מס' 1 חשד מראש. בנוסף לכך, לא למותר יהא לציין, כי מאום מהסיכונים המפורטים לעיל, לאור החשש לטיבו של הגידול, לא פורט קודם לכן בפני התובע. אף אם התובע עצמו לא יכול היה להעיד בנושא זה - כשם שלא יכול היה להעיד גם בנושאים אחרים, לאור מצבו הקוגנטיבי והפיזי; וגם לא נוכל ליתן משקל רב בנושא לעדות שבאה מפי קרובי משפחתו (אשתו ואמו), שבהקשר זה הן עדויות שמיעה - עדיין ניתן בהחלט להסיק את הדברים מפי הנתבע, שנשאל בנוגע לכך במהלך החקירה הנגדית. כל שהשיב היה: "אני לא זוכר כרגע מה שאמרתי למר אליהו. אמרתי לו שאני מכניס אותו לניתוח מהיום למחר. אמרתי לו שאני מכניס אותו לביופסיה ושאחריה הוא יצא הביתה" (עמ' 90 למעלה). 24. עם זאת, עדיין ניצבת לפנינו השאלה, מה הן האפשרויות גם אם היו ננקטים האמצעים האמורים או אם היו מוסברים לתובע כל הסיכונים, שהרי המדובר בחשש לגידול סרטני פראי ומסוכן, שחייב בכל מקרה בדיקה מיידית, אלא, שכאן פועלת אי הידיעה, בבחינת "מה היה קורה אילו", כנגד ההגנה, שהרי בהימנעות הנתבעים לאחוז באותם אמצעים, נשללה מהתובע ומאתנו הידיעה על מלוא הנתונים לאשורם. בכך הגדילו את מקדם אי הוודאות ועליהם לשאת בתוצאות הנגזרות מכך. ככלות הכול, החובה לנקוט באמצעים המוקדמים, אשר פורטו לעיל (חלקם מפי ד"ר רידר-גרוסווסר, שהתיאוריה שלה היא העומדת עתה לבדיקה), אינה מיועדת לשמה בלבד, כמצוות רופאים מלומדה, כי אם לשם צמצום הסיכון ומזעורו ככל הניתן. ההימנעות מעשות כן מגדילה, מטבע הדברים, את היקף הסיכון, מכאן שלפחות עובר אליהם נטל ההוכחה, להראות שהדימום היה מתרחש בכל מקרה או היו נגרמות תוצאות חמורות ממנו. כזאת לא עלה בידיהם להראות. שלילת המידע הנ"ל, החסר לנו כיום, הנה בבחינת "נזק ראייתי", בהיבט הדיוני של דוקטרינה זו (ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721 מול ה'; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה, טרם פורסם. ניתן ביום 25.1.98). בעניין בנגר נפסק בהקשר דנן (בעמ' 15): "בית החולים לא שמר על מסמכים אלה כנדרש. בכך התרשל וגרם לתובעת 'נזק ראייתי' שאינו ניתן לתיקון. ... מחדלם של בית החולים ורופאיו בשמירה על מסמכים אלה העביר אליהם את הנטל לשלול את קיומה של הרשלנות מצידם בטיפול באם, בכך שלא דאגו לתיקון ירידת לחץ דמה, ואת הקשר הסיבתי האמור". זהו פן מני פנים אפשריים לנזק הראייתי, כפי שהדברים בוארו לאחרונה היטב במאמרם של א' פורת וא' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא (התשנ"ח) 191, 241 ואילך. 25. בכך מתקיים גם תנאי הקשר הסיבתי המשפטי, המבוסס על מבחני הצפיות, הסיכון והשכל הישר (ע"א 145/80 ועקנין הנ"ל, פ"ד לז(1) בעמ' 146 מול ג'-ד'; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 437 מול ב'). גם ללא העברת הנטל כמדומה שניתן לקבוע את גיבוש הקשר הסיבתי. ברי כי הצפיות קיימת, כנובע מחוות-דעת המומחית. ודוק: הנתבע מס' 1 ידע שפעולתו תחייב הזזת הגידול, כאשר מצילומי ה-C.T. ידע את גבולותיו (עמ' 90). זוהי לא רק צפיות כי אם אולי אפילו מודעות. יוטעם, הצפיות אינה מכוונת לחיזוי מלוא התהליך השלם והמדויק של התוצאה ודי בחיזוי האפשרות לגרימת התוצאה, כפועל יוצא מאותו הסיכון (ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1, 9-8). למעשה היא אינה שונה במהותה מזו הנדרשת לשם גיבוש חובת הזהירות. זוהי בעצם "אותה הגברת בשינוי האדרת" (י' אנגלרד "על היקף האחריות והקשר הסיבתי בנזיקין" מחקרי משפט לזכר אברהם רוזנטל (בעריכת טדסקי), תשכ"ד, 55 בעמ' 56 ואילך). גם הסיכון הנו בדיוק זה ממנו נובע החשש המחייב את אמצעי הזהירות שהופרו. כידוע, לא כל אפשרות היפותטית שוללת את הסיבתיות, שהרי אחרת לעולם לא ישתכלל קשר סיבתי. כל שכן במחדל. לפיכך, כל אשר על התובע להראות מצדו הנו, שאלמלא מעשה העוולה של המזיק לא היה נגרם לו הנזק כפי שנגרם (ע"א 145/20 ועקנין הנ"ל, בעמ' 145 מול א'-ב'. א' פורת ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א, בעריכת רוזן-צבי, 240). ומנין לנו מה היה קורה אילו? לעתים נתקל מבחן זה, מבחן האלמלא, בקשיים כל אימת שהמדובר בריבוי של גורמים מזיקים, מצטברים או חלופיים (ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי, מג(3) 284, 292 מול א'; ע"א 248/86 חננשוילי הנ"ל, פ"ד מה(2) 529, 539). קושי נוסף נוצר בבחינת הקשר של מחדל רשלני כמו בענייננו (ועקנין, שם). המדובר במיון של התרחשות היפותטית. בעניין זה נגע ד"ר י' גלעד במאמרו "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי - בחינה מחודשת" משפטים יד (תשמ"ד) 15, 17: "וכאשר הנתבע יצר סיכון, קל לומר כי הנזק לא היה נגרם אלמלא הסיכון. שונים פני הדברים כאשר הסיכון קיים ממילא והשאלה היא, אם הנתבע היה מצליח למנוע את מימושו" (וראו גם אצל פרופ' אנגלרד, בספר דיני נזיקין הנ"ל, 230). לאור זאת מומלץ על-ידי שני המלומדים הנ"ל לאמץ את מבחן הדיות (SUFFICIENCY). דא-עקא שגם בכך אין תמיד מענה מספיק והולם, לאפשרות של ריבוי גורמים, כאשר אלמלא כל אחד מהם אפשר שהנזק היה נמנע כליל. כב' השופטת נתניהו מתייחסת לסוגיה זו בפסק הדין חננשוילי, בעמ' 539 מול א'-ב': "כל אחד מהגורמים יכול לטעון כי אלמלא מעשהו של האחר לא היה האירוע המזיק קורה, ובכך לנסות לגולל את האחריות מעצמו. הנפגע ייצא אז וידיו על ראשו" (בהנחה כמובן, שאין המדובר באשם עצמי). תוצאה זו אינה מתקבלת על הדעת ודומה שבין חכמי המשפט אין על-כך מחלוקת (ודוק: אסמכתאות הרבות המובאות שם בניסיון לאתר פתרון, כולן מתוך מגמה להוביל להטלת האחריות). ואכן, "הכלל בעניין זה הוא, שדי בכך ש'יש יסוד סביר להניח' שנקיטה באמצעי הזהירות הסבירים הייתה מונעת את האסון; והלכה למעשה - המדובר בהקטנה משמעותית של מידת הסיכון ויצירת סיכוי ממשי לקידום מפיו" (י' קדמי על הדין בפלילים, חלק ראשון - הדין בראי הפסיקה, מהד' מעודכנת (תשנ"ד) 50; כמו-כן ראו במאמרו של ר' שפירא "המודל ההסתברותי של דיני הראיות (חלק א' - ביקורות מסורתיות)" עיוני משפט יט 205, 237-234). פשיטא, שאי הידיעה בעטיו של המחדל לא תועיל לנתבעים. 26. לאור האמור, מתקיים בענייננו הקשר הסיבתי הצריך בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם לתובע, הכל אף אליבא דעמדת מומחי ההגנה בלבד (כפי שהדברים נבחנו לעיל). נובע מכאן הדבר, כי גם בלי צורך להכריע בין גישות המומחים השונות ועל-פי כל אחת ואחת מהן, ניתן לגבש את המסקנה בדבר מילוי אחר תנאי עוולת הרשלנות, על כל יסודותיה. חלופות נוספות להתרשלות: 27. היה אם תאמר שפני הדברים אינם כך, אזי עדיין בידינו להגיע לאותה התוצאה ממש, משני כיוונים נוספים: האחד, העדפת עמדת המומחים מטעם התביעה והשני, אי העמידה של הנתבעים בנטל ההוכחה, אשר בנסיבות העניין רובץ על שכמם. מיון עדויות המומחים: 28. עדויות המומחים מטעם התביעה נשמעו משכנעות ועקביות, תוך שהשתלבו זו בזו, מה שאין ניתן לומר כן על אלו מטעם ההגנה, שנמצאו בהן בקיעים, מתוך עצמן ובהשוואה בין עמדות המומחית בתחום הרדיולוגי לבין המומחה בתחום אא"ג, כמו גם עם עמדות הנתבע מס' 1 בעצמו. על חלק מהפערים במצגת ההגנה עמדנו כבר לעיל, עת ראינו מחלוקות שונות ביניהם בנושאים שצוינו. עוד יוטעם, כי מסקנתה העיקרית של המומחית מטעם ההגנה, לגבי פקיעתה של מפרצת, לב לבה של עמדתה, אינה בבחינת מסקנה בדוקה וברורה, כי אם בגדר של אפשרות מני אפשרויות נעלמות נוספות: "גם לא אמרתי שיש מפרצת. רק העליתי את האפשרות לכך" (עמ' 107 ש' 6-5). לא רק זאת, אלא, שהיא היחידה אשר ראתה אפשרות זו, באשר איש מהרופאים המטפלים - ובכללם רדיולוג בעל שיעור קומה דומה, מבית החולים רמב"ם - לא העלו אותה כלל כסבירה ולא הביאוה בחשבון. פשיטא, שבסיס הרעיון לקיומה של מפרצת, אשר ד"ר קורננברג מאמצו בדיעבד גם-כן, מצוי על משענת קנה רצוץ ולא ניתן לקבלו במאזן הראיות הצריך לענייננו. לא-זו-אף-זו, לדעת ד"ר רידר-גרוסווסר גם אין נראים בצילומים, שנעשו עובר להתערבות הניתוחית, סימנים של שיירי עצם ובועות אויר (עמ' 52). הווי-אומר, שגם לדידה לא הייתה כל חדירה קודמת. עם זאת, ובניגוד לעמדת ד"ר קרוננברג, היא מסכימה לסבירות שאיזה כלי חיצוני דחף את העצם, אף אם היא מדגישה "שזה מאד ממוקם" (עמ' 53-52. לעמדת עמיתה, ד"ר קרוננברג, שכאמור אינו מסכים עמה, ראו בעמ' 83). פועל יוצא מדבריה אלה הם: ברוב הגינותה ומתוך מחויבות לרמתה המקצועית הגבוהה, ביטאה בהקשרים שונים סדקים ובקיעים בקונספציה שהציגה, בדבר האפשרויות לגורמי הנזק. במאמר מוסגר יצוין עוד, כי דעתו של ד"ר קרוננברג התבססה, בין היתר, על עיתוי הדימום כשעתיים וחצי לאחר הניתוח (ראו לעיל בסימן 14 ציטוט מחוות דעתו; עוד ראו את עדותו בעמ' 78). דא-עקא, שכמפורט לעיל לא הונחה תשתית עובדתית הולמת להוכחת נושא זה. כזכור, איש מהצוות לא הוזמן להעיד, ובכללם הרופא המרדים וסגנו הבכיר של הנתבע מס' 1, שלדבריו נכח גם-כן במקום (עמ' 71 באמצע). כידוע, קיימת הנחה עובדתית, שלפיה צד למשפט שאינו מציג ראיה - אשר לפי תכתיב ההגיון והשכל הישר יכלה לתמוך בגרסתו וקיימת צפייה ממנו להציגה - נמנע מעשות כן מפני החשש שמא יהא בה לתמוך דווקא בגרסת הצד שמנגד (י' קדמי בספרו על הראיות - הדין בראי הפסיקה, חלק שני, 921-917 ובחוברת העדכון מתשנ"ה, בעמ' 183-182; ע"א 465/88 הבנק למימון בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658. כמו-כן: ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות, פ"ד מט(2) 843, 872 מול ה'-ו'). הציפייה ההגיונית קיימת גם כאן, ומשלא הובאו ראיות מניחות את הדעת, עת הנתבע מס' 1 לא נכח במהלך ההתאוששות וגב' גולדשטיין, חמותו של התובע מס' 1, גרמה להזעקתו - אין מקום להתבסס על ההנחה עליה נשענת חוות-דעתו של ד"ר קרוננברג. גם דעתו, לפיה לא ייתכן הדבר שמכשיר כגון זה שבו בוצע הניתוח יקרע בדרכו רסיסי עצם (עמ' 77 למטה), אינה דרה בכפיפה אחת עם גרסת הנתבע מס' 1 הסבור אחרת לגמרי (עמ' 71 למעלה). 29. מנגד לכך שיקפה עמדת פרופ' גמרי (וד"ר למברגר עמו) קוהרנטיות וביסוס כדבעי. כזכור מצא הלה רצף בין החדירה לביופסיה לבין הדמם (ראו גם בחקירתו, עמ' 93). כך הבהיר את עיקרי דבריו (בעמ' 16 באמצע): "הכי חשוב זה חלקיקי עצם שגם כן היא מסכימה שקיימים בתוך המוח, שזה אקסיום רנטגנפורנסי, שמעידים על חדירה של גוף קשה דרך הגולגולת שאיתו הוא סוחב חלקיקי עצם. אנו משתמשים בזה כדי לציין חדירות כניסה ויציאה. זה דבר בלתי אפשרי שמשהו תוך מוחי יגרום לחדירה של חלקיקי עצם לתוך המוח. זה פשוט בלתי אפשרי". עוד הנו שולל את סבירות האפשרות לפקיעת המפרצת, המלווה באוויר וחלקיקי עצם, מה גם שהעיתוי אינו סביר (עמ' 17 למעלה, ובחקירה הנגדית, בעמ' 18). יוטעם כאן, כי מומחה זה אינו סבור שהנזק נגרם בהכרח ממכשיר חד, אלא יכול להיגרם גם ממכשיר נוקשה (עמ' 17 באמצע). עמדה זו משתלבת עם טענות הנתבע מס' 1, לגבי סוג המכשיר בו נעשה השימוש במהלך הניתוח (דוגמת ת16/; וראו גם בדברי ד"ר למברגר, עמ' 4 למטה, המדבר על "כפית ניתוחית", למרות שבחוות-דעתו ציין מכשיר חד). 30. לנוכח כל האמור, מקובלת עלינו יותר עמדת המומחים מטעם התביעה, שיש בתוכנה כדי לשכנע במאזן ההסתברות, כנטל החל על התובע. נטל ההוכחה: 31. אפילו אם תאמר, שלא ניתן לגבש את מסקנת האחריות על-פי עמדות המומחים, מבלי להכריע במישרין בעדיפות של מי מהן; ואף אם תאמר כי גם לא ניתן, בנסיבות העניין, להעדיף את גישת מומחי התביעה על-פי זו של מומחי ההגנה - עדיין ניתן להגיע לאותה התוצאה, בדבר קיומה של הפרת חובת הזהירות, מכוח תחולת הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו". בנושא זה נתמקד להלן, בקיצור נמרץ. 32. שלושה תנאים צריכים להתמלא, כדי שיחול הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו", הנקוב בסעיף 41 לפקודת הנזיקין: (א) לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו היכולת לדעת את הנסיבות שהביאו לאירוע שבו נגרם הנזק; (ב) הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבעת הייתה שליטה מלאה עליו; (ג) אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. בהנחה שחוות דעת המומחים מאיינות האחת את רעותה, וזוהי הנחת המוצא לדיון עתה, כי אז ברור שנסיבות התרחשות הנזק אינן ברורות ונותרו לוטות בערפל, באופן המצדיק את בחינת תחולת הכלל (ע"א 377/85 נעים נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מב(1) 153, 156 מול ז'). התנאי הראשון מתמלא מכוח אי הידיעה בעת התרחשות האירועים, שהרי אין עסקינן בידיעה בדיעבד (שם, 157 מול ג'; ע"א 789/89 עמר הנ"ל, פ"ד מו(1) בעמ' 717, מול ב'). התנאי השני מתמלא, לנוכח מקום האירוע ומצבו של התובע, שהיה נתון באין אונים ולשליטה מוחלטת של הנתבעים (ראו: ע"א 241/89 ישראליפט (שרותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט(1) 45, 79; ע"א 206/89 רז נ' בית החולים אלישע, פ"ד מז(3) 805, 819 מול ו'; ע"א 789/89 עמר הנ"ל, שם, מול ד'-ה'). אגב, עורך הדין טל, פרקליטם המלומד של הנתבעים, אינו חולק בסיכומיו על תחולת תנאי שני זה בענייננו (עמ' 27 לסיכומיו). הקושי נעוץ בתנאי השלישי. אכן, בכל הנוגע לתובענות על רשלנות רפואית, כגון זו שלפנינו, עת המדובר על חולה שהיה במצב של חוסר הכרה, או מצב הקרוב לכך (שהרי טרם שוחרר מחדר ההתאוששות), התנאי האחרון הוא הבעייתי יותר, שכן פגיעות גופניות הן לעתים חלק מהסיכונים הטבעיים הנובעים ממהלך הטיפול הרפואי ולכן לא ניתן להסיק רשלנות לכאורה, אך מעצם גרימתו של הנזק. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בע"א 552/66 לויטל נ' מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד כב(2) 480, 482 (אשר צוטטו בהסכמה גם בע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, דינים עליון, כרך נג, 17): "ידוע כי לא כל ניתוח מצליח, גם אם הרופאים הינם בעלי ידע מעולה, נוהגים בזהירות, וידיהם מאומנות והצוות של הניתוח פועל כהלכה. לכן דרושים בדרך כלל נתונים נוספים כדי שבית המשפט יוכל לקבוע שעל הרופא להראות או להוכיח שלא היתה פשיעה מצדו". (למגמה שונה ראו בע"א 206/89 רז הנ"ל, פ"ד מז(3) בעמ' 820-817). ואולם, בענייננו דובר על התערבות לשם נטילת דגימות בלבד, עת יום לאחר מכן אמור היה התובע לחזור לביתו, עד שיצטרך לעבור טיפולי הקרנה, ככל שתוצאות הדגימה יעידו על גידול ממאיר (יובהר כאן: למרות ההתקדמות המהירה של הגידול הממאיר, ניתן להתגבר עליו בהקרנות חיצוניות, כפי המבואר בחוות דעתו של ד"ר בן שחר, וכפי המאושר למעשה מהעובדות שלפנינו, שהרי כיום התובע החלים כליל ממחלה זו ואין נראים אצלו, כרגע, סימני גידולים ממאירים או גרורות: עמ' 58 למעלה). בנסיבות אלו של ניתוח לנטילת דגימות בלבד וכאשר הרופא לא מצא בנסיבות העניין להסב תשומת לב החולה לקיומם של סיכונים מיוחדים, משום שסביר להניח כי לא ראה בהם ממש, שאם לא כן היה מבטא זאת בצורה כלשהי; ולאור הסמיכות הרבה שבין ההתערבות לבין הדימום, שהוביל לנזקי הגוף, כאשר ניתן היה לצפות את קיום הסיכונים, אפילו אליבא דגרסת ההגנה - אפשר להניח לכאורה פעולה חריגה שיש בה כדי התרשלות, זולת אם יבוא הצד שמנגד וישכנע שפני הדברים לאשורם שונים. מעת שמתקיים כאן גם התנאי השלישי, הוכחו כל תנאי הכלל לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. מנגד לכך, לא עלה בידי הנתבעים והמומחים מטעמם לעמוד בנטל השכנוע. תחולתו של הכלל הנ"ל מעבירה, כידוע, את נטל השכנוע אל שכם הנתבעים (ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229). מכאן, שעליהם להוכיח ולשכנע בנכונות גרסתם, לפי נטל מאזן ההסתברות, מה שכאמור לא עלה בידיהם לעשות בעניין דידן. המסקנה בשאלת האחריות: 33. פועל יוצא ממכלול האמור הנו, שהתקיימו בענייננו תנאי עוולת הרשלנות, המספיקים ליצירת החבות כלפי הנתבע מס' 1 וממנו כלפי הנתבעת מס' 2, בתוקף אחריותה השילוחית לפי סעיף 13 לפקודת הנזיקין. לפיכך, אין צורך להיכנס ולדון בטענות עורך-דין ענבר, פרקליטם המלומד של התובעים, אשר טען גם לעוולת התקיפה, באין הסכמה מדעת, לנוכח אי גילוי הסיכונים החבויים בפרוצדורה הכירורגית שבוצעה. לאור המסקנה האמורה, בדבר חבות הנתבעים, ניתן עתה לעבור ולבחון את סוגיית הנזקים. ג. ראשי הנזק ושיעורי הפיצויים: כללי: 34. התובע יליד 15.8.57 היה בעת הניתוח כבן 33 וכיום הנו בן 41 ושלושה חודשים. כתוצאה משטף הדם נפגע מוחו "ונגרם שיתוק של הגפיים מימין והפרעות קוגנטיביות" (לפי קביעת פרופ' שאקו בחוות-דעתו, שכזכור אינה שנויה במחלוקת). הניתוח בוצע כאמור בחודש דצמבר שנת 90'. משהועבר התובע לבית החולים רמב"ם, אושפז שם במחלקה הנוירוכירורגית עד לחודש פברואר 91'. לאחר מכן הועבר למחלקה האונקולוגית, לטיפול ההקרנות בגידול. תהליך זה נמשך עד לחודש מאי 91', כאשר במקביל טופל התובע בפיזיותרפיה וריפוי בעיסוק ונדרשה לידו נוכחות במשך 24 שעות ביממה, רובה על-ידי קרובי המשפחה ומקצתה על-ידי שירותי סיעוד ושמירה פרטית בלילות, שנשכרו במיוחד לשם כך. ביום 12.5.91, משתם טיפול ההקרנות, הועבר לבית לוינשטיין לטיפול משקם ובכלל זאת טיפול בפגם הדיבור, פיזיותרפיה, ריפוי בעיסוק ושיחות עם העובדת הסוציאלית. גם כאן וכנובע מראיות התביעה, ליוו אותו הקרובים בכל שעות היממה. בחודש אוקטובר 91' שוחרר התובע לביתו ומשפחתו, דהיינו: הוא, רעייתו ובנם המשותף, עברה להתגורר בקיבוץ כפר המכבי, בדירה גדולה מזו שבה התגוררו ערב הניתוח. במקביל טופל התובע, במשך 3 פעמים בשבוע, בבית החולים "פלימן", כאשר גם כאן הוא מלווה על-ידי מי מקרובי המשפחה. בחלוף פחות משנה, בחודש יולי 92', עזבו בני הזוג וילדם את הקיבוץ ועברו להתגורר בקרית-מוצקין. הטעמים לכך נבעו מהעובדה שהדירה בקיבוץ, אף אם הייתה גדולה ומרווחת מהדירה בה התגוררו קודם לכן, לא התאימה מספיק לצורכי התובע, וכן בשל הבדידות החברתית, פועל יוצא ממצבו. משהסתיים הטיפול בבית החולים "פלימן" נעשו ניסיונות למצוא לתובע מסגרת הולמת של שיקום יום, אולם הדבר נתקל בקשיים. במשך שנה שהה במסגרת שיקום יום, במכון רקנטי לנפגעי ראש, אולם לבסוף התברר, כי לא ניתן לשקמו שיקום מקצועי כלשהו. מכאן החל לשהות ברציפות בבית, ללא מסגרת כלשהי. פרק זמן של שבועיים נמצאה לו תעסוקה כמתנדב במחנה צבאי, אולם לנוכח התנהגותו בעטייה של הפגימה, הופסק הניסיון על-ידי רשויות הצבא. 35. בחודש מרץ 95', לאמור - מעט מעל 4 שנים לאחר האירוע, עזבה אשתו את בית המגורים המשותף. בסעיף 29 לתצהירה היא מסבירה נושא זה: "בחודש מרץ 1995, לאחר למעלה מארבע שנים בהן חייתי במציאות חיים בלתי נסבלת, בהן סעדתי את יורם יומם וליל, לא עמדו לי עוד כוחותי, לא יכולתי לשאת עוד במעמסה והגעתי להחלטה קשה וכואבת - ועזבתי, ביחד עם שחר בננו (כיום בן שש), את ביתנו המשותף. עזיבתי את יורם נגרמה בשל מציאות החיים הבלתי אפשרית אליה נקלעו חיינו בעקבות הניתוח ותוצאותיו העגומות". יוטעם, כי ממסכת הראיות עולה בבירור למדי, שעזיבתה את הבית המשותף הייתה אמיתית ולא נעשתה אך לשם שיפור פוזיציה כלשהי בהליך המשפטי דנן. הנתבעים בהגינותם גם לא טענו בכיוון האמור. 36. מעמס הטיפול בתובע נפל עתה בעיקרו על שכם אמו של התובע, גב' נירה אליהו, כאשר הלה עבר להתגורר עמה. בתחילה, למן חודש אפריל 95', הועסקה עובדת פיליפינית ששהתה עם התובע בבית אמו, זולת בימי שבת בהם שב עמה לביתו. בחודש ינואר 95' לא חזרה העובדת הנ"ל מאחת מחופשותיה (עמ' 37). מאז ואילך העזרה החיצונית בשכר, המוענקת לתובע, היא ספורדית בלבד ומידי פעם נשלחת מטפלת ממט"ב. לגרסת אמו של התובע, לא ניתנה להם האפשרות להעסיק עובד או עובדת זרים, עד שלא תאותר הקודמת שנעלמה (עמ' 40). במצב הנוכחי אם-כן, אין לתובע עזרה חיצונית סדירה והוא אינו משולב במסגרת שיקומית או מסגרת הולמת אחרת, שיש בה להעסיקו מספר שעות במשך היממה. הטענות להפחתה גלובלית בשיעור הפיצויים: 37. בפתח טענותיהם בשאלת גובה הנזקים, העלה פרקליטם המלומד של הנתבעים טענה נוספת, שנרשמה תחת הכותרת "שיעור האחריות" (עמ' 33 לסיכומים). לפי הנטען שם, הרי גם אם תקבע חבות הנתבעים, יש להפחיתה לשיעור של 30% בלבד, בשל שלושה גורמים: הראשון, הנכות הקודמת שממנה סבל התובע ואשר אינה קשורה לניתוח דנן; השני, טיבו של הגידול הממאיר, סוג אגרסיבי אשר הוגדר כגידול גדול ומתקדם ביותר (מהסוג T4); השלישי, ההרעה שחלה במצבו של התובע, לאחר שהועבר לבית החולים רמב"ם, לפי הנובע מהרשום בחוות-דעתו של ד"ר למברגר והמפורט בעדותו בבית המשפט. מכאן טוענים הנתבעים, כי: "יש לקבוע שמצבו הנוכחי נגרם כתוצאה מהניתוח והטיפול בבית החולים רמב"ם". טיעון זה אינו מכוון לחלוק למעשה על עצם קיומה של האחריות, כנובע מהדיון בחלק הראשון, כי אם מועלה במישור הנזקים בלבד, להפחית באופן גלובלי חלק משיעור הנזק בשל המפורט לעיל. אין בידינו לקבל את הנטען כפי המפורט במתכונת דלעיל. הטענות האמורות צריכות, לפחות בחלקן, לבוא בחישוב ראשי נזק שונים, אולם אין נראה לקבלן כהפחתה כוללת משיעור האחריות. נושא האחריות לחוד ונושא ההתייחסות הקונקרטית לראשי הנזק השונים, לחוד. בין הצדדים אין פעורה מחלוקת על-כך, שהתובע לקה בפגימה קודמת, דלקת אוסטאומיאליטית בירך שמאל. בעקבות זאת סבל מחולשה שרירית והגבלה פיסית, שתוצאתה צליעה קלה והצורך להשתמש בנעלים מיוחדות (ראו בעמ' 6 לחוות-דעתו של ד"ר קרוננברג). בעקבות הנכות האמורה גם שוחרר מן השירות הסדיר בצבא. לפיכך, נכותו הקודמת תובא כמובן בחשבון, אולם זאת רק עת נבוא לבחון את השלכותיה, בשלב בחינת ראשי הנזק השונים. כך, למשל, קביעת הפסד כושר ההשתכרות נבחנת על-פי ההשוואה בין יכולת השתכרותו של התובע אלמלא הפגימה שבניתוח דנן, לבין כושר השתכרותו לאחריה. המרכיב הראשון, בדבר יכולת השתכרותו אלמלא המום בפגימה הנוכחית, מביא בחשבון את פוטנציאל ההשתכרות הכללי המחזיק בחובו גם את הפגימה הקודמת, מתקופת ילדותו של התובע. בדומה מובא הדבר בחשבון גם בעת בחינת ראשי נזק נוספים, ואין להפחית בשל הנכות הקודמת שיעור גלובלי וכולל ממרכיב האחריות, במנותק מראשי הנזק השונים. גם טיבו של הגידול הסרטני יובא בחשבון, משנבוא לבחון את השפעתו על התובע. בעיקר אמורים הדברים בקשר עם טענת הנתבעים לקיצור תוחלת חייו. טענתם זו מכוונת בעיקרה, לקיצור תוחלת החיים בעטיו של הגידול הסרטני ולא בשל הפגימה עקב הניתוח דנן או בשל המום הקודם, שממנו סבל התובע. אומנם, כפי שניווכח להלן, הועלתה טענה כללית בנושא זה, בזיקה לנכות הקודמת, לאור ממוצע תוחלת החיים של הזכאים לנכות כללית במל"ל, אולם לא התקיים בענייננו דיון קונקרטי, לגבי הקשר שבין הנכות הקודמת לבין תוחלת החיים ולא הוגשו כלל חוות-דעת בנושא זה. הטענה השלישית, המתייחסת למעשה לסוגיית הקשר הסיבתי, אינה מקובלת עלינו לגופה. מטענות הנתבעים בנושא עולה סתירה פנימית, שכן הם מבקשים לקבוע הפחתת שיעור האחריות עד לכדי 30%, בה בשעה שהטענה דלעיל מתייחסת לניתוק כליל של הקשר הסיבתי. פשיטא שמתוך טענתם ניתן להגיע למסקנה אחרת, שהרי אפילו אם טענה זו נכונה - מה שלא הוכח כלל וכלל - עסקינן בשני מזיקים שגרמו לנזק אחד אשר אינו ניתן להפרדה. חבות שני מזיקים כאמור היא ביחד ולחוד (ע"א 248/86 חננשוילי הנ"ל, פ"ד מה(2) 540-539; ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן, פ"ד ל(1) 701; ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89, 102 ואילך). יוצא מכאן, שאם היה ממש בטענה זו יכלו השלכותיה לבוא בחשבון רק במישור היחסים שבין המזיקים לבין עצמם. אין צריך לומר, כי אין לפנינו כל הודעה לצד שלישי, שבגדרה ניתן היה להכריע בנושא. מכל מקום, באין השפעה לדבר על התובע עצמו ועל שיעור נזקיו, אין בידינו אלא לדחותה. הנכות הרפואית: 38. הגבלותיו של התובע הן כמעט מוחלטות, כפי שהדברים מפורטים בחוות-דעתו של פרופ' שאקו, שלגבי הרשום בה נתעכב להלן, בבואנו לדון בראשי הנזק השונים. עם זאת, בכדי להקל את בחינת פגימותיו, מן הראוי לציין את הנכויות הקונקרטיות, לפי המפורט בחוות-דעתו של ד"ר למברגר, אשר לא נסתרה. בפרק המסקנות שבחוות-דעת זו, מונה המומחה ארבעה מרכיבי נכות: (א) 70% נכות "בשל פגיעה מוחית קשה ופגיעה קשה בתפקודים העליונים של המוח והדומים למצבים פסיכוטיים המלווים בחוסר התאמה סוציאלית", לפי סעיף 34(ו) בתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז1956-. בסעיף הפגימה האמור רשום, כי המדובר במקרים קשים של הקבלה למצבים פסיכוטיים וחוסר התאמה סוציאלית. (ב) 70% נכות "בשל שיתוק הגפיים מימין בצורה קשה עם מרכיב ספסטי", לפי סעיף 29(1)(א)(III) בתוספת האמורה. (ג) 40% נכות "בשל הפרעות היגוי קשות (אפזיה דיזארטרית), לפי סעיף 29(7)(א)(III) בתוספת האמורה. (ד) 5% נכות "בשל אובדן חוש הריח", לפי סעיף 69(3)(ב) בתוספת האמורה. נכות זו אינה מקובלת עלינו, שכן סעיף הפגימה מדבר על אובדן חוש הריח והטעם, כאשר בענייננו התובע איבד את חוש הריח בלבד. לפי סעיף משנה (א) בפריט הפגימה הנ"ל, על אובדן חוש הריח או חוש הטעם בלבד, הנכות הרפואית היא בשיעור של 0%. עם זאת, מובן שבהקשר הכולל השלכתה משנית ושולית, בטלה בשישים, לנוכח טיבן של הפגימות האחרות. הנכות הרפואית המשוקללת, בשלושת המרכיבים הראשונים, עומדת אפוא על שיעור של 95%. שילוב האמור על-ידי ד"ר למברגר, ביחד עם המפורט בחוות-דעתו של פרופ' שאקו, מוביל למסקנה לפיה נכותו הרפואית הכוללת של התובע עומדת, למעשה, על שיעור של 100%. פירוט ראשי הנזק: 39. בא-כוחו המלומד של התובע עומד בסיכומיו על ראשי הנזק הבאים: הפסדי השתכרות לעבר ולעתיד, עזרת צד ג' לעבר ולעתיד, פיזיותרפיה לעתיד, ניידות, הוצאות דיור בעתיד ונזק שאינו נזק של ממון. עוד נכללים בין ראשי הנזק גם תביעת התובעת מס' 2, רעייתו של התובע, במעמדה כמיטיבה עד לחודש מרץ 95', ולפי העילה העומדת לרשותה מכוח החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד1964-. להלן נעמוד על ראשי הנזק האמורים אחד לאחד לפי סדרם, אולם קודם לכן נדון בשתי טענות נוספות, שהועלו על-ידי ההגנה בסיכומיה: סוגיית קיצור תוחלת החיים ותשלום הפיצויים על דרך של תשלומים עתיים. תוחלת החיים: 40. לפי טבלת תוחלת החיים צפויים לאדם בן גילו של התובע עוד כ36- שנים. בהקשר לכך נטען על-ידי הנתבעת, כי לאור הגידול הממאיר שממנו סבל, אמורים ימי חייו להתקצר. ד"ר קרוננברג מציין בחוות-דעתו, כי תוחלת חייו של אדם הסובל מגידול כאמור בסינוס הנה קצרה ביותר. בנושא זה הפנה לספר יסוד המציין, כי רק בין 10% ל29%- מהחולים יאריכו ימים מעבר ל5- שנים. כל שכן אמורים הדברים לגידול פראי מהסוג שממנו סבל התובע (המומחה מתייחס לדרגת T3, לפי הקלסיפיקציה המקובלת עליו, אף אם הגידול הוגדר למעשה על ידי כל יתר המומחים, בדרגה T4). אין מחלוקת, כי המחלה לא שבה אל התובע ועד למועד שמיעת הראיות, מעבר לחמש שנות הבדיקה הסטטיסטית, לא נתגלו אצלו סימנים כלשהם של המחלה. למזלו, שום גידול לא חזר. לפיכך הגדירו ד"ר קרוננברג כמשתייך "לאותם אנשים ברי מזל, שהוא הגיע לתום התקופה הנבדקת, היינו 5 שנים, ועדיין נשאר בחיים" (עמ' 84 למעלה). מנגד לכך, המומחה אינו נוקב בחוות-דעתו בהיקף צמצום תוחלת החיים, למי שיצא מגדר הסיכון האמור וחייו למעשה התארכו מעבר לחמש השנים הנ"ל. בחקירה הנגדית הבהיר עוד, כי גם אחרי אורך חיים של 10 שנים, אמור לחול צמצום ואז תוחלת החיים עומדת על שיעור של כ70%- (עמ' 78). ואולם יחד עם כן מוסיף ומסביר, כי מכיוון שעסקינן בגידול נדיר, מסקנותיו בעניין נובעות מדוגמאות ספורות בלבד (עמ' 84 באמצע). פשיטא, שאף אליבא דדידו, אין לפנינו מחקר ממצה, סטטיסטיקה בדוקה ואמינה דיה, לגבי מי שכבר עבר את תקופת הסיכון של חמש השנים הראשונות בסמוך לגילוי הגידול, תקופה המגובה בנתונים בדוקים יותר. עוד יצוין במאמר מוסגר לגבי מומחה זה, כי אין ממש בהבנתו את כתב התביעה, כאילו "הדרישה הכספית של התובע נקבעה לפי הערכה של 33 שנות חיים" (חוות-דעתו, בעמ' 7 למעלה), מה שאין כן למעשה. התובענה הוגשה עת התובע היה בן 37, וחישוב הפסד ההשתכרות עד לגיל הפרישה, הועמד על 33 שנים, לאמור עד לגיל 70. דא ותו לא. בין חישוב זה לבין שאלת תוחלת החיים אין ולא כלום. פרופ' חייצ'יק, אף הוא מומחה מטעם ההגנה, האמון על התחום האונקולוגי, מציין בחוות-דעתו, כי הישרדותו של התובע, מעבר למתחם הסיכון, כבר קיימת. עם זאת, אין לדעתו "להוציא מחשבון התחדשות של התהליך השאתי בשלב כל שהוא". דא-עקא, שמומחה זה אינו יכול לציין את היקף קיצור תוחלת החיים, הראוי לדעתו להיקבע בעניינו של התובע (ולמרות שהמחלה ממנה סבל נמצאת דווקא בתחום התמחותו). פשיטא, שגם לדידו אין בנמצא נתונים סטטיסטיים בדוקים דיים בנושא, אף אם בידו להפעיל את מיומנותו המקצועית וניסיונו, ולקבוע קיצור כלשהו בתוחלת החיים: "לצערנו הגידולים לא עוברים באופן מוחלט" (עמ' 87). לפיכך, אין הוא מסכים לעמדת עמיתו, המומחה מטעם התביעה, לכך שבחלוף חמש שנים הגרף "כמעט ישר" (עמ' 87 למטה). לפי גישתו "יש הסתברות שהמחלה תפרוץ אצלו שוב. אני לא יודע מהו הסיכוי שזה יחזור אליו" (עמ' 88). 41. מנגד למומחים אלה סבור ד"ר בן שחר, מומחה לאונקולוגיה מטעם התביעה, המטפל בתובע דרך קבע, כי לאור הזמן שחלף ובעקבות הטיפול ההקרנתי, נמצאה תסוגה שלמה של השאת. בביקורות הסדירות ובבדיקות c.t. הנערכות מידי פעם אין נמצאים סימנים כלשהם להישנות המחלה. לפיכך ניתן לדעתו לקבוע, כי בשלב זה התובע החלים לחלוטין מהמחלה. על סמך ניסיונו והרשום בספרות "ניתן לומר כי הסיכוי שהוא בריא ותוחלת חייו כשל אדם בריא בגילו הוא למעלה מ90%-" (עמ' 2 לחוות-דעתו). במהלך החקירה בבית המשפט אף צמצם את עמדתו לסיכון של 5% בלבד, לנוכח הזמן הנוסף שחלף: "התובע הוא אדם בריא מבחינת הסרטן, הוא כרגע ללא עדות של מחלת סרטן והסבירות שהוא באמת נרפא היא כפי שאמרתי 90%, דהיינו פחות מ10%- שהמחלה אי פעם תחזור, אפשר לומר היום שאפילו פחות מ5%- שעברה כבר עוד שנה" (עמ' 58). 42. הנה-כי-כן, התובע יצא מגדר תחום הסיכון הסטטיסטי של תוחלת חיים קצרה, ובין המומחים נותרה מחלוקת אך לגבי ההשלכות המדויקות של הסיכון שנותר. על הכל מוסכם, במידה זו או אחרת, כי התובע נמצא ברמת סיכון גבוהה יותר ללקות במחלת הסרטן מזו החלה על כלל האוכלוסייה. לאחר שיקלול עמדותיהם ניתן לתחם את פער צמצום תוחלת החיים, כנע בין 5% ל30%-. ואכן "כל המצוי בנושא זה של קביעת קיצור תוחלת חיים יודע עד כמה קיים קושי לקבוע זאת, ועד כמה חלוקות הדעות בנושא זה בין המומחים השונים" (ע"א 2099/94 חיימס נ' איילון, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נא(1) 529, 535 מול ה'). לא רק שאין לפנינו סטטיסטיקה בדוקה ואמינה, דבר המקל על המומחים לנקוב הערכות והשערות כלליות ביותר, אלא שעלינו לזכור גם, כי הסטטיסטיקות בספרות הרפואית צופות פני עבר ואילו אנו עסקינן בצפי של פני העתיד, עת בד בבד עולם הרפואה מתקדם ואינו קופא על שמריו (ודוק: השיפור העצום בתוחלת החיים בעידן המודרני). יתר-על-כן, גם אם חס וחלילה ימומש הסיכון והמחלה תשוב, עדיין אין להסיק מכאן, שגם אז היא לא תמוגר. פועל יוצא מן האמור הנו, כי בעטיו של הסיכון אפשר לקבוע קיצור מסוים של תוחלת החיים, אולם זאת בשיעור נמוך בלבד. הילכך, ובשקלול מדברי המומחים עם המפורט לעיל, יופחת מיתרת תוחלת השנים, לצורך קביעת הפיצויים, שיעור של כ15%-. מכאן, שלעניין חישובי הנזק לעתיד יובאו בחשבון עוד 30.5 שנים (ובסך הכול: 366 חודש). 43. נובע ממקבץ האמור גם, כי לא היה בידנו לקבל את הטענות הדיוניות שהעלה בא-כוח התובע, לכך שנושא קיצור התוחלת לא נזכר בכתב ההגנה. ניתן לראות טענה זו כנכללת בהכחשת שיעור הנזק, על כל מרכיביו. כל שכן, כאשר הנושא נכלל בהרחבה בחוות דעת המומחים מטעם שני הצדדים, אף אם באו הסתייגויות מטעם התובע, בנוגע להרחבת יריעת חזית המחלוקת. כמו-כן, אין בידנו לקבל את טענות בא-כוח הנתבעים, לקיצור נוסף בתוחלת החיים, בשל הנכות הקודמת שממנה סובל התובע והימנותו, לסברת הפרקליט, על זכאיי הנכות הכללית במוסד לביטוח לאומי (עמ' 46 לסיכומיו). לא הונחה בנושא זה כל תשתית עובדתית ולא צורפה הערכה מקצועית לאישוש הנטען. האמור הועלה במסגרת סיכומי הטענות בלבד ובהסתמך על לוחות ההיוון לנכות זו, שמהם אין להשליך במישרין לענייננו. גם הטענה בדבר זכאות התובע לקצבת נכות כללית, נסמכת רק על אמירתו במהלך העדות, לנכות קודמת בשיעור של 80% (עמ' 30 באמצע), ומבלי שהנושא הוכח כדבעי. לפחות בשנה האחרונה לפני הניתוח השתכר התובע כפרקליט, על-כן למזער קיים ספק בדבר זכאותו לתגמולים מענף הנכות הכללית. מכל מקום, עסקינן אך בהשערות חלף ראיות ולפיכך גם טענה זו דינה להדחות. תשלומים עתיים: 44. הדין מאפשר לפסוק תשלומים עתיים גם כשאין עסקינן בפגיעה מתאונת דרכים. ההסמכה לכך כאן הנה יציר הפסיקה, כסייג לעקרון סופיות הדיון (ע"א 778/83 עיזבון סעידי נ' פור, פ"ד מ(4) 628; ע"א 283/89 עיריית חיפה נ' מוסקוביץ, פ"ד מז(2) 718; ע"א 2300/92 רחמים נ' גנדלר, דינים עליון, כרך מ, 407). בפסקי דין אלה ואחרים נמנו בהרחבה השיקולים בעד ונגד פיצויים על דרך של תשלומים עתיים. המסקנה הנובעת מן הפסיקה היא, כי דרך המלך לפיצוי ניזוק מותווית בתשלום החד פעמי. זהו הכלל. היוצא ממנו הנו התשלום העתי, בנסיבות מיוחדות וחריגות המצדיקות זאת. היקף שיעור הפיצויים אינו הקריטריון לשם כך ואין בו, כשלעצמו, להצדיק תשלומים עתיים. הסטייה מן הכלל תחול בהצטברות נימוקים מספיקים: קיום קושי רציני בהערכת תוחלת החיים של הניזוק, בעיקר לגבי השאלה האם הניזוק יוחזק בבית או במוסד; מיהות המזיק, האם הנו גוף חסין מספיק, שניתן לסמוך על ביצוע תשלומים בידו לאורך זמן רב; צורכי הניזוק לתשלום אחד גדול, לשם השקעה עסקית לשיקום; קיומו של חשש לבזבוז הכספים, כך שלשנים האחרונות לא יישאר די לכיסוי הוצאות הניזוק (מוסקוביץ הנ"ל, בעמ' 729). בעניין ע"א 2300/92 רחמים הנ"ל הובאו לפני בית המשפט ראיות על מצבה הכלכלי של קופת החולים, היא גם הנתבעת מס' 2 כאן. בנסיבות אלו ולנוכח הספק הגדול לגבי תוחלת החיים אושר שם התשלום העתי, לאחר הגיע הניזוק לגיל 18. בענייננו לא הובאו כל ראיות כאמור, אף אם חלף למעלה מחצי עשור מעת מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי שם. בין לבין חלו שינויים ואין סוד בכך, שמצב קופות החולים אינו שפיר (ודוק: בע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט(2) 369, 380 מול א'-ב', הוטל על קופת החולים להפקיד כספים בקרן מיוחדת, באחד מהבנקים המסחריים, ובנוסף לשעבד נכס מקרקעין. מאום מאלה לא הוצע כאן). גם בנושא תוחלת החיים, אין הפלוגתה דנן מגלה ספקות מהותיים ויסודיים, כפי שנמצאו בפסקי הדין שבהם אושר התשלום העתי, כשם ששאלת אשפוזו של התובע במוסד אינה עולה על הפרק כלל, אף אם נטענה בסיכומים מן השפה ולחוץ. 45. לפיכך, אין בידנו לקבל את טענות הנתבעים, לפצות את התובע על דרך של תשלום עתי. יתר-על-כן, הטענה לתשלומים עתיים נזכרה לראשונה בסיכומי ההגנה. לעומת סוגיית תוחלת החיים, אין המדובר כאן בטענה המבקשת להפחית משיעור הפיצויים, כי אם בטענה המתייחסת אך לדרך ביצוע התשלום. טענה כגון זו יש להעלות כבר בכתב ההגנה, ולמצער לבקש לתקנו במועד, לאפשר לצד שמנגד להיות מודע לקיומה ולהתגונן כלפיה, כגון על-ידי הצגת ראיות בדבר מצבו הכלכלי הרעוע של בעל הדין. באין טיעון כאמור קמה מניעה מלהעלותה, על-כן היא נדחית ולו בשל הפן הדיוני הנזכר. הפסדי ההשתכרות: 46. כללי: התובע התייתם מאביו בגיל צעיר, על-כן בשלב מוקדם של חייו החל לדאוג לפרנסתו ולסייע לבני משפחתו. במקביל סיים את לימודיו בבית-ספר הריאלי ופתח עסק של אספקת כוח עזר לעבודות ניקיון. אין לפנינו נתונים מספריים לגבי שיעור הכנסותיו אז, אולם מעדות אמו ניתן להבין, כי פרנסה נאה הייתה בצד עיסוק זה. ממסכת העדויות נובע גם, כי המדובר בבחור חרוץ, שהחל את עבודתו משעות הבוקר המוקדמות ולא חסך מאמץ בשיפור הפעילות העסקית השוטפת. בגיל מעט מאוחר מהמקובל החל ללמוד משפטים ובשנת 89', שנה לפני הניתוח דנן, קיבל את הרשיון לעיסוק בעריכת-דין. את התמחותו השלים התובע במחלקה הפיסיקלית בפרקליטות המחוז. עורך הדין וגנר, מי שכיהן בשעתו כממונה על מחלקה זו, היה מרוצה למדי מתפקודו ולכן המליץ להשאירו כעורך-דין במחלקה. הראיות שהובאו לפני בית המשפט, הן מטעם חבריו שהתמחו יחד עמו או עבדו במקביל אליו כעורכי-דין, והן מצד קרובי משפחתו, מלמדות על תוכניתו וכוונתו של התובע לצבור ניסיון ומיומנות בתחום הפיסיקלי והמיסוי, ולאחר מכן לפנות לעריכת דין עצמאית. בפועל בעת הניתוח, התובע עבד עדיין כעורך-דין שכיר ולאחר מכן, לאור התוצאה ומצבו, נמנע ממנו לשוב לעיסוקו. יצוין עוד, כי במקביל לעבודתו במחלקה הפיסיקלית, עסק גם במתן הרצאות במכללה למנהל בחיפה. עורך הדין דוד קצוטי, שעבד עמו במחיצה אחת, העיד על-כך שהחליפו לאחר מכן במשרה זו (עמ' 25). 47. שכיר או עצמאי: הצדדים חלוקים ביניהם בנושא הערכת כושר השתכרותו של התובע אלמלא הפגימה, לנוכח סיכוייו לפנות לאפיק עבודה עצמאי. בא-כוח התובע טוען, שבחלוף שנתיים היה הלה פותח משרד עצמאי ולמרות העליות והמורדות וחוסר היציבות המסוים, מנת חלקו של העוסק בעריכת-דין באופן עצמאי, עדיין שיעור השתכרותו עולה מונים רבים על המשתכר כשכיר. מנגד לכך טוען חברו, כי יש להביא בחשבון את רמת השתכרותו של התובע בפרקליטות המחוז, בנתון לכך שיש להוסיף שיעור כלשהו בשל הסיכוי הסביר לקידום. לפיכך, בעוד שחישובי התביעה לגבי העתיד נעשו על בסיס השתכרות בשיעור של 50,000.- ש"ח לחודש, טענה ההגנה לחישוב לפי סכום העולה אך במעט מעשירית הימנו. אין בפנינו נתונים בדוקים וחד-משמעים לגבי אפיק פעילותו של התובע, אלמלא הפגימה. בדיעבד קל לטעון טענות הנוחות לעמדת מרשיו של הטוען, לכאן או לכאן, אולם המציאות והחיים הממשיים מורכבים יותר. אכן, לא מעט פרקליטים המתחילים את דרכם בשירות הציבורי מוצאים לבסוף דרך אל מסלול ההשתכרות העצמאי, ממש כשם שלא מעט מהם נשארים לשרת את הציבור לאורך זמן רב, ומתקדמים במסלול זה, לעתים עד לדרגות בכירות ביותר. לענייננו ניתן לקבוע, מכוח עדויות חבריו לעבודה של התובע, כי האורינטציה הכללית שלו כיוונה לאפיק העיסוק העצמאי (השוו: ע"א 702/87 מ"י נ' כהן, פ"ד מח(2) 702, 730 מול ו'-ז'). ואולם בל נשכח, כי להבדיל מחבריו, התובע קיבל את רשיון עריכת הדין בגיל מעט מבוגר יותר, עת היה כבר נשוי ועמד בסמוך להיות אב לילד (בנו נולד חודשים ספורים לאחר קבלת הרשיון). אין צריך לומר, כי פנייה לאפיק העבודה העצמאי כרוכה, מטבע הדברים, בסיכונים כלכליים הרבה מעבר לאלה המצויים במסגרת העבודה השכירה, כל שכן אם זו בשירות הציבורי. ביתר שאת אמורים הדברים לגבי חודשי העבודה הראשונים, שאז הפרנסה קשה יותר, שהרי צבירת המוניטין והלקוחות אורכת זמן. ברי אפוא, כי לבעל משפחה הלבטים ניכרים יותר. מנגד לכך ראינו, כי הצוות שעבד באותה העת במחלקה הפיסיקלית פרש בחלקו, יחד עם עורך הדין וגנר הותיק והמנוסה, ששימש לאחר מכן כמספק התיקים לעורכי הדין הצעירים (עדות עורך-דין קצוטי מעמ' 24 ועדות עורך-דין וגנר מעמ' 27). לפיכך, אין לשלול אפשרות, כי אלמלא האירוע שלפנינו יכל גם התובע, למרות הכול, להימנות על חבורה זו. המסקנה בסוגיה האמורה, האם המדובר בסיכוי לעבודה כעצמאי או כשכיר, מראה אם-כן פנים לכאן ולכאן, ובנסיבות אלו יהא עלינו לשקלל נתונים אלה בבואנו לכמת את שיעור ההשתכרות, אשר התובע יכול היה להשתכר אלמלא הניתוח ותוצאותיו. פשיטא, שלא ניתן לקבוע בביטחון, כי הוא היה משתכר כעצמאי, כשם שלא ניתן לקבוע גם את רמת השתכרותו רק כשל שכיר בשירות הציבורי. 48. התביעה העידה את עורך הדין קצוטי ואת עורך הדין פלר, שניאותו לצרף מסמכים המעידים על רמת השתכרותם לאחר מעברם למגזר העצמאי, כשהמדובר בהכנסות בשנים הראשונות. כמו-כן העידה התביעה את גב' יולנדה סיבוני, מאגף המשכורות במשרד המשפטים, שהגישה את המסמכים ת14/ והתייחסה לרמות ההכנסה בשירות הציבורי. מקובלת עלינו טענת ההגנה, כי לא ניתן להוכיח רמת השתכרות של עורך-דין פלוני על-ידי הצגת דוגמאות משכרם של שני עורכי-דין פלמונים שאינם מדגם מייצג. כמדומה שלהוכחה במתכונת זו לא יהא סוף, שהרי תמיד ניתן להביא עוד ועוד דוגמאות לכאן ולכאן, של סוגי עורכי-דין שונים, עם כשירויות אחרות: כאלה שלא עברו למגזר הפרטי או של מי שהכנסתם נופלת מהמצופה אף אם פתחו משרד עצמאי, בעלי מקצוע פחות מוכשרים או יותר מוכשרים וכו' וכו'. בהקשר דומה פסק בית המשפט העליון, בע"א 303/89 מסגרית צבי היינברג בע"מ נ' אבוטבול (דינים עליון, כרך כד', 472), כדלקמן: "בפני בית המשפט העידו שני מסגרים עצמאיים על גובה השתכרותם ובית המשפט ראה להזכיר גובה השתכרות זה, אשר היה בשיעור גבוה בהרבה מזה שנקבע למשיב, כאחד הגורמים לקביעת אומדן כושר ההשתכרות של המשיב. לא נראה לי, שהשתכרות כזו של שני מסגרים, אשר המשיב בחר להעידם, יש בה להוות גורם בעל משקל רב להוכחת גובה השתכרות המשיב. אין זה סוד, שהפערים בהשתכרות בין בעלי מקצוע עצמאיים בענפי ההתעסקות השונים גדולים ביותר, ולעתים האחד משתכר פי כמה מרעהו. גובה ההשתכרות תלוי גם ביכולת המקצועית של בעל המקצוע, וגם בכישוריו האירגונים, בכשרו להפעיל אחרים, בקשרי עסקים וקשרי אנוש שיודע הוא לפתח עם ציבור הנדרשים לשרותיו. לפיכך, העובדה שקיימים מסגרים אשר הכנסתם גבוהה, אין בה ללמד שהתובע בנזיקין, אשר גם הוא מסגר, היה מגיע להכנסה דומה. והעיקר, בעניננו, ידוע כושר השתכרותו של המשיב לפני התאונה על סמך הצהרתו שלו, כמבואר לעיל". אמור אפוא, שהוכחות על רמת ההשתכרות אינן יכולות לבוא מדוגמאות מקריות אלו או אחרות, שבהן אין כדי לשקף חתך מספיק דיו, לשם קביעת ממצא מכוחן. 49. שיעור ההשתכרות אלמלא הפגימה הנוכחית: במכלול הדברים ולאור הנתונים שהוצגו, תוך האיזון המפורט לעיל ובשים לב להתמחות המיוחדת בתחום המסים, נראה לנו, כי לעתיד ניתן לקבוע את רמת השתכרותו של התובע, אלמלא הפגימה, בשיעור של 20,000.- ש"ח לחודש (כהכנסה חייבת - ברוטו). סכום זה כולל בחובו גם הפרשות לקרנות הסוציאליות ולפנסיה, אולם זאת רק לגבי אותו חלק אשר הובא בחשבון כהכנסה מעיסוק עצמאי. מובן הדבר, כי יכולת השתכרותו של התובע לגבי העבר שונה, שכן המדובר בעורך-דין מתחיל, אשר ניתן לקבוע לגביו, בסבירות גבוהה למדי, כי למזער היה נשאר עוד כמה שנים בשירות הציבורי. בנסיבות אלו השקלול והאומדנה מובילים לכך, שניתן להעריך את רמת ההשתכרות הממוצעת לעבר, בסכום של 12,000.- ש"ח לחודש (ברוטו). בקביעת שיעורי ההשתכרות דלעיל הובא כמובן בחשבון גם מומו, שאינו קשור לניתוח דנן. יוטעם, כי מקובל עלינו שההשפעה של נכות זו על כושר השתכרותו כעורך-דין היא מינימלית ביותר, שהרי התובע הוכיח, כי עלה בידו להשלים את לימודיו ולהתחיל להתפרנס בתחום עריכת הדין, למרות מומו. הדבר לא מנע ממנו להצטיין בהתמחותו, כשם שלא היה בו לצמצם את שיעור השתכרותו קודם לכן בעבודה אחרת. עוד הבאנו בחשבון את חריצותו ויכולתו לעסוק במתן הרצאות, מעבר לשעות העבודה הרגילות. 50. הגריעה מכושר ההשתכרות: הנכות הרפואית של התובע משקפת גם את הפגימה התפקודית ואין למעשה מחלוקת, שהיא גם משקפת את הגריעה ביכולת ההשתכרות (להבחנות בין הנכות הרפואית, הנכות התפקודית והגריעה מכושר ההשתכרות, ראו בע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי, דינים עליון, כרך מ', 443). פרופ' שאקו קובע בעמ' 3 לחוות-דעתו: "התובע איבד יכולתו לעבוד בעבודה כל שהיא ולא יוכל להתפרנס למחיתו". הווי-אומר, שכל פוטנציאל השתכרותו מהווה את שיעור הנזק והפסדי השתכרותו מוחלטים. זהו הפער בין יכולת השתכרותו אלמלא מומו הנוכחי, לבין יכולת השתכרותו במומו זה (ראו: ע"א 2099/94 חיימס הנ"ל, פ"ד נא(1) בעמ' 538 מול ד'-ה'; ע"א 488/87 המרמן בע"מ נ' חסן, פ"ד מג(3) 810, 818 מול ג'-ד'; ע"א 541/63 רכס נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120, 125 מול א'-ב'). 51. הפסדי השתכרות לעבר: את תחילת החישוב לעבר נערוך למן יום 1.5.91, שכן צריך להביא בחשבון את התקופה שבה היה התובע אמור לעבור את ההקרנות, לאור הגידול הממאיר שנמצא בתהליך הביופסיה. הדעת נותנת, כי בתקופת ההקרנות לא היה בידו לעבוד, כשם שסביר להניח שלאחר מכן היה נעדר מן העבודה מעבר לממוצע. זמן היעדרות זה וזמן ההחלמה הנחוץ שוקלל לתקופה כוללת בת כחודשיים. התוצאה ממקבץ האמור היא שהחישוב יערך החל מהמועד הנקוב לעיל שממנו ועד עתה חלפו כ91- חודש. לפיכך, סכום הפסד ההשתכרות בעבר מגיע לסך של 1,092,000.- ש"ח. לכך יש להוסיף ריבית בהתאם. על-כן הסכום המשוערך, לפי חישוב המשערכת, עומד להיום בשיעור של 1,290,569.- ש"ח. 52. הפסדי השתכרות לעתיד: על-פי הניסיון והידיעה השיפוטית, עורך-דין איננו פורש מעבודתו בגיל 65. אם הוא עצמאי ימשיך לעבוד במקצועו, אף אם באופן מתון מעט יותר, עד שיכלו כוחותיו. אם הנו שכיר, מקובל שלאחר גיל הפרישה יתחיל בקריירה עצמאית נוספת. עם זאת, ראינו לפסוק לתובע דנן הפסדי השתכרות לעתיד עד לגיל 65 בלבד, זאת משיקולי מצב בריאותו גם אלמלא הנזק עקב הניתוח דנן. מכיוון שנוכחנו לדעת, כי התובע לקה בבריאותו הן במחלה הממארת, שבינתיים מוגרה, והן בפגימה ברגל מילדותו, ההנחה היא, שלגביו תחול החזקה הרגילה של פרישה בגיל 65 ולא יחול היוצא מן הכלל, בדבר פרישה מאוחרת יותר. השיקולים כאן דומים, במידה מסוימת, לאלה שהובילונו לקביעת הקיצור בתוחלת החיים. לנוכח זאת נביא בחשבון 285 חודשי עבודה, לפי ההיוון בשיעור של 3%, העומד על 203.6588 נקודות (ש' ילינק היוון מהד' שלישית. וראו כי בשלב זה אין מקום לשינוי באחוז ההיוון: ע"א 2099/94 חיימס הנ"ל, פ"ד נא(1) 529). התוצאה היא אפוא, שעבור הפסדי השתכרות בעתיד, על בסיס הכנסה של 20,000.- ש"ח בחודש, זכאי התובע לפיצויים בסך כולל של 4,073,176.- ש"ח. 53. הפסדי פנסיה: תשלומי הפנסיה לאחר הפרישה מהעבודה, משולמים למי שצבר את הזכויות לכך, בהתאם לשנות הותק בעבודה ולשיעור השכר של העובד. בישראל אין הסדר לפנסיה ממלכתית ועובד הזכאי לפנסיה או לתשלומים דומים לאחר פרישתו מהעבודה, יכול לגבש זכות זו מכוח כמה מסלולים חלופיים: פנסיה שבה הוא עצמו נושא בכל התשלומים במהלך שנות עבודתו (דוגמת עורך-דין עצמאי); פנסיה באמצעות המעביד במקום העבודה, כאשר התשלומים לקרן הפנסיה הצוברת משולמים בחלקם על-ידי המעביד, בתוספת למשכורת, ובחלקם מניכוי שכרו של העובד (עורך-דין שכיר); פנסיה תקציבית, שבה אין מנוכה חיוב כלשהו ממשכורתו של העובד (לעורך-דין בשירות הציבורי, בכפיפות לשינויים ומעבר לפנסיה צוברת, גם במגזר זה). הפיצויים לעובד שטרם הגיע לגיל פרישה, משולמים לפי מסלול הכנסתו הצפוי. בחלופה הראשונה לא נגרם למעשה כל נזק, שכן העובד מממן את הזכויות לפנסיה מהכנסתו. בחלופה השניה נזקו הנו פועל יוצא משיעור הפסד הפרשת המעביד לקרן הפנסיה. בחלופה השלישית נזקו מלא. את הפיצוי עבור אובדן הפנסיה יקבל רק ניזוק, שלגביו הוכחה הפגיעה בזכות: "כאשר הוכח כי הפגיעה תגרום לנפגע, ולשאיריו אחריו, אובדן חלקי או מלא של הפנסיה, בעת פרישתו מן העבודה" (ד' קציר, פיצויים בשל נזקי גוף, מהד' רביעית (1997), 320). כאשר קבענו לעיל את שיעור ההשתכרות לעתיד, הובאה בחשבון גם אפשרות לעיסוקו כעורך-דין עצמאי. עורכי-דין עצמאים מממנים את הפנסיה שלהם מתוך הכנסתם ועל-כן קביעת שיעור ההכנסה כללה בחובה, גם את מרכיב ההפרשות הסוציאליות. לא כן הדבר לגבי העובד כשכיר במשרד פרטי או במגזר הציבורי. אכן, הפסיקה מבחינה בין פיצויים עבור אבדן תנאים סוציאליים לאבדן פנסיה. כל אימת שהניזוק איבד כליל את כושר ההשתכרות, נוהגים ברגיל לפסוק לו הפסדי פנסיה, מה שאין כן לנפגע חלקי, היכול להמשיך עוד ולעבוד ולצבור זכויות. אז מפצים אותו במסגרת התנאים הסוציאליים (קציר, שם, 324-323; ע"א 511/83 מ"י נ' סעיד, פ"ד מג(3) 774, 778-777; ע"א 5826/90 בן סטילוגלו נ' שמש, דינים עליון, כרך לח, 966, בסימן 7 לפסק הדין). 54. עם זאת, מכיוון שכל אחד מהמסלולים האמורים אפשרי לגבי התובע, והנושא הובא בחשבון בקביעת שיעור ההשתכרות הממוצע, ראוי ונכון יהא לפסוק לו רק הפסדי פנסיה עבור אותו מרכיב יחסי, של הסיכוי לעבודתו כשכיר. להערכתנו סיכוי זה - להימנות על מסלול מקבלי הפנסיה, אלמלא הנזק הנוכחי - עומד על שיעור של 40%. לאחר היוון כפול הצריך לכך ובהביאנו בחשבון 81 חודשים, בין גיל 65 לגיל תוחלת החיים, כפי שנקבע לעיל, יעמוד הפיצוי עבור פריט זה, על דרך האומדנה, בשיעור של 250,000.- ש"ח. עזרת צד ג': 55. כללי: התובע לא איבד את המודעות לעצמו ובידו יכולת מזערית לתקשר עם הסביבה. הוא גם מסוגל ללכת במידה מסוימת, חרף השיתוק בפלג גופו הימני. עם זאת, ד"ר שאקו קבע לגביו, בעמ' 3 לחוות-דעתו: "זקוק לטיפול סיעודי, זקוק להשגחה בהעברות ובהלבשה וכן בעזרה, ברחצה ובכל פעולות אחזקת משק הבית כניקיון הדירה, קניות, בישול, כביסה. התובע אינו מסוגל לגור בגפו וזקוק להמצאותו של אדם בסביבתו במשך כל היממה. אותו אדם יוכל לסעוד אותו, ללוותו בצאתו מביתו ולבצע פעולות אחזקת משק הבית". ולמטה מכך, בעמ' 4: "יש לאפשר לתובע עיסוק חברתי כמו ביקורים במכון לנפגעי מוח בקרית מוצקין כדי לשפר ולו במעט את איכות חייו". הנה-כי-כן, התובע איננו מסוגל לתפקד בגפו. הוא זקוק לשהייה קבועה של אדם במחיצתו. מכיוון שקיימת אצלו יכולת תקשור מסוימת, מובן הצורך לנוכחות משגיח היכול ליצור עמו דו-שיח סביר, לפחות בזמנים שלא יהא בידי בני המשפחה לעשות כן. גם התנהגותו של התובע עצמו אינה פסיבית. מעדות רעייתו ואמו אנו למדים, כי הוא דווקא מאוד אקטיבי: רוגז, כועס, מריר, מרבה בהתפרצויות זעם ובדרכו שלו מנסה להשתלט על הסובבים אותו. על-כן גם הופסקה פעילותו בבסיס הצבאי. מנגד לכך, נדרשת תשומת לב רבה אליו, הן בשל מצבו והן לאור השכחה מנת חלקו, עת הוא אינו זוכר מה עליו לעשות, אפילו אם המדובר בפעולות יום יומיות פשוטות. כך מתוארים הדברים בסעיף 25 לתצהירה של גב' אורית אליהו, שלא נסתרו: "לא זוכר איזה יום היום, מה עליו לעשות, אם צריך להתרחץ או לא. גם פעולות שהיו בסיסיות וחזרו על עצמן כל יום היו נשכחות לגמרי מזיכרונו. היה צורך לפזר פתקים והוראות בכל הבית, בתקווה שכאשר יראה אותן הוא יזכור לעשות את הדברים. בנוסף לכך היו ליורם תגובות קיצוניות ביותר של התנהגות שכללה חשדנות יתר, נעילה אובססיבית של חלונות ודלתות (שאלצה אותי להתקין סורגים בכל הבית), התפרצויות כעס, צעקות ועלבונות כלפי, כלפי בני וכלפי הסובבים אותנו, וכו'. למותר לציין כי מצבו של יורם לווה בקשיים אישיים ונפשיים שפקדו את כל בני משפחתנו. משותף ובן זוג לחיים הפך יורם להיות אדם שיש לטפל בו ולסעוד אותו במשך כל שעות היום והלילה ... מילים אף אינן יכולות לתאר את תחושתי כאשה וכאם צעירה (בת 27 אז), שנאלצת להחליף באישון לילה מצעים רטובים במיטתנו ולרחוץ את בעלה, אבי בנה, בעקבות אי שליטה על צרכיו". הדברים האמורים משתלבים עם עדותו של מומחה השיקום, והמסקנה הנובעת היא, שהתובע זכאי ויהיה זכאי להשגחה וטיפול מתמידים, בכל שעות היממה. עם זאת, אין המדובר בהשגחה וטיפול אקטיביים כל הזמן, שכן בחלק מהשעות די בהשגחה סבילה. בעיקר אמורים הדברים במרבית שעות הלילה. 56. העזרה בעבר וההטבות: נטל ההשגחה העיקרי על התובע נפל כאמור, עד לחודש מרץ 95', על רעייתו ומאז ואילך על אמו. בנוסף לכך התגייסו בני משפחה נוספים לסייע, בין אם בזמן שהייתו בבית החולים ובבית לוינשטיין ובין אם לאחר מכן. אחותו, גב' מיכל ורנר, העידה על העזרה שהוענקה מצידה ומצד בעלה (תצהירה מיום 3.6.96 והתצהיר המשותף לה ולבעלה, מיום 22.5.96). בחלק מהזמן ניתנה עזרה חיצונית בשכר, שעלותה עמדה אז על סך של מעט מעל 2,000.- ש"ח לחודש, פרט להוצאות כלכלה, לינה, נסיעות וכיו"ב (עמ' 38 למעלה). מכיוון שעזרת הקרובים המוענקת לתובע מכוונת להיטיב עמו ולא עם המזיק, אין מנכים ברגיל את שוויה מסכום הפיצויים, כל אימת שהמיטיב לא פעל מתוך חובה חוקית, כי אם בשל מניע מוסרי (ע"א 92/83 שמש נ' בר-דוד, פ"ד מ(1) 225, 229 מול ד'-ה'; ע"א 370/79 פרפלוצ'יק נ' מוטס, פ"ד לד(3) 551, 554-553). הרציונאל בהנחה זו מעוגן בכך, שהמיטיב - בדרך כלל קרוב משפחה מהדרגה הראשונה - אינו מתכוון לדרוש את שווי ההטבה, ובכך שקמה חבות נגדית מצד הניזוק כלפיו, להשיב לו את ערך ההטבה. למצער קמה חבות מוסרית. עם זאת, הנושא יכול לקבל אופי שונה עת המדובר בהטבה ארוכת טווח, בעלת משמעות כספית ניכרת, שלא ניתן להניח לגביה ויתור. אז הסיכון לפתחו של המזיק, לכפל תשלום, יכול להפוך למוחשי ולממשי יותר. וכי מה יטען אם בעתיד, בטרם חלוף זמן ההתיישנות, יפנה המיטיב למימוש זכותו העצמאית? האם בשל כך נמנע עתה את הזכות מהניזוק? מצד אחד, המיטיב רוצה להועיל לניזוק; אולם, מן הצד השני לא הביע וויתור פורמלי כלפי המזיק, אך גם לא פעל למימוש זכותו. אכן, כמבואר בע"א 370/79, קיימים מקרים שבהם נמצא הפתרון בהוראת בית המשפט כלפי הניזוק-המוטב, להשיב למיטיב את ערך ההטבה (שם, 554 מול א', בעקבות Dennis V. London Passenger Transport Bord [1948] 1 All E.R. 779). בכך ימנע הסיכון לכפל תשלום על-ידי המזיק ולהנאה כפולה לניזוק. בנוסף לכך אפשר, לדעתנו, להשיג תוצאה דומה, של סילוק החשש האמור לכפל תשלום, על דרך פרשנות הוראות החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף) הנ"ל, שמכוחו יונק המיטיב את זכותו העצמאית, בבחינת המחאת חיוב סטטוטורית (ד"נ 24/81 חונוביץ נ' כהן, פ"ד לח(1) 413, 430 מעל א'). מעת שהניזוק זוכה לפיצויים, בטרם פעל המיטיב הקרוב למימוש זכותו, אך בהיותו מודע לתביעת הניזוק וטיבה (מקרה שכיח בין קרובים מן הדרגה הראשונה), מתקיימת לדידנו נקודת החיתוך לנושאי חוק זה, בקשר עם מסכת הייחסים שבין המיטיב הקונקרטי הנ"ל לבין המזיק. לפי הוראת סעיף 7 שם: "לא יהא המיטיב זכאי לתבוע מן המזיק לפי חוק זה כל סכום מהטבת הנזק ששולם לו על ידי המוטב, והמוטב רשאי להיפרע אותו סכום מן המזיק". "ששולם" יכול לכלול בנסיבות אלו גם סכום שנפסק לניזוק עבור עזרת קרוב. משפוצה הניזוק גם בסכום הנ"ל, כחלק מנזקיו, שומה עליו לשפות את המיטיב, במסגרת ההסדרים וההבנות ביניהם. הנה-כי-כן, בין אם כך ובין אם כך, זכאי התובע לפיצויים גם עבור הנזקים המוטבים על-ידי קרובים, צדדים שלישיים. עם זאת וכדי לסלק כל חשש מפתחם של הנתבעים, מוטלת עליו בזה החובה לשיפוי המיטיבים, זולת האישה שעניינה יבחן להלן. 57. פועל יוצא מן האמור הנו, כי כל אימת שאין לפנינו תביעת הטבה, כעילה עצמאית דוגמת זו של האישה, זכאי התובע לקבל את הפיצויים עבור מכלול העזרה הנחוצה, בין אם ניתנה על-ידי קרובי משפחה ובין אם לאו (וראו גם פסיקה עניפה הקובעת זאת, חרף קיומו של חוק הטבת נזקי גוף: ע"א 93/73 שושני נ' קראוז, פ"ד כח(1) 277, 280 מול א'; ע"א 142/89 גמליאל נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ, דינים עליון, כרך יח, 25; ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ, דינים עליון, כרך נג, 19; קציר, שם, 564 ואילך). העזרה המוענקת על-ידי בני המשפחה מקבילה ומחליפה את זו המקצועית הניתנת בשכר, על כן שוויה צריך להיות דומה. כל שכן אם קושי כלכלי גרם למניעה מלהסתייע במטפלים מקצועיים (ע"א 93/73 שושני הנ"ל, שם; ע"א 23/84 זכאי נ' יריניצקי, דינים עליון, כרך ג', 549: "הלכה היא מלפני בית משפט זה מקדמת דנא שאם הוכח שהנפגעת לא העסיקה עזרה - שהייתה זקוקה לה - בגלל חוסר אמצעים כספיים, 'על בית המשפט לעשות אומדן של הסכום המגיע כפיצוי נאות בעד העזרה שניתנה על ידי בן הזוג או בני משפחה אחרים של הניזק ולפסוק סכום זה לטובת הניזק'"). 58. סוג העזרה: המחלוקת בין הצדדים סבה בעיקרה על טיב ההשגחה הצריך, לשם הענקת הפיצויים לתובע. בעוד שבא-כוחו עומד על פיצוי לפי ערך הנגבה על-ידי חברה המעניקה שירותי סיעוד; עומד חברו על הערך לפי עלות עובד זר, תוך הוספת טענה, בחצי פה, לאשפוז של התובע בבית-חולים או במוסד, משלב מסוים, בשל גילה המבוגר של האם. זוהי לדידו משמעות הפסיקה בע"א 235/78 אורנשטיין נ' אוהבי (פ"ד לג(1) 346, 350 מול ד'-ו'), בהתייחס לגיל המופלג של בעלה של המערערת דשם (ראו בעמ' 50 לסיכומיו). לטענה אחרונה זו אין כל תימוכין בענייננו, ולא נמצאה סיבה מדוע תמנע מהתובע דנן, המודע לסביבתו, הזכות לסיעוד בביתו (להבדיל מתובעים אחרים המנותקים מהסביבה, שבעניינם מתעוררת הסוגיה במלוא עוזה). הפלוגתה נותרה אפוא בנוגע לטיבו של הסיעוד: עובד זר, מקומי או חברת שירותי סיעוד. 59. אכן, לא יכולה להיות מחלוקת, שהתקשרות עם חברה המספקת שירותי סיעוד והשגחה, נוחה ביותר לניזוק, שכן בנסיבות אלו הוא משוחרר מנטל הטיפול השוטף בעובד, בצורך לאתר מחליפים עת נדרש הדבר, למשל, במקרה של התפטרות, חופשה שנתית או מחלה, החלפה קלה של עובד שאינו מתאים וכיוצאים באלה יתרונות, המצויים ברגיל בהעסקת חברת כוח-אדם על-פני עובד ממש. דא-עקא, שפער המחירים משמעותי ביותר, בהשוואה עם החלופות האחרות. כמו ביתר הדברים כן גם כאן, נועד הצורך לאתר את האיזון הנכון בין האינטרסים השונים. על-פי הראיות שהובאו מטעם התביעה, עלות חודשית של העסקת חברת שירותי סיעוד כאמור, הגיעה בשעתו, ביום 25.4.96, לשיעור של 20,000.- ש"ח לחודש (ראו בעדות גב' ורדה מיכאל עמ' 36-35 וכן את המוצג ת10/). הדעת נותנת אפוא, כי כיום המחיר גבוה עוד יותר ומתקרב לסך של 25,000.- ש"ח לחודש. מנגד לכך, העסקת עובד זר זולה בהרבה וראינו שעלותה הגיעה בשעתו, עם כל התקורה ועלויות המעסיק, לסך של כ3,000.- ש"ח (2,000.- ש"ח עד 2,200.- ש"ח, בתוספת להוצאות וחיובי המעסיק). בהתאמה להיום מגיע הסכום הכולל לשיעור של כ4,000.- ש"ח. אין אפוא תימה, כי יש המצדדים בתחשיב לפי העסקת עובד זר (ע"א 372/90 גינדי נ' אהרון קריסטל - חברה קבלנית לעבודות צבע בע"מ, דינים עליון, כרך כח, 281). ואולם, לצד היתרונות של המחיר מתקיימים חסרונות בלתי מבוטלים, בכך שהעסקת עובד זר נתונה לאישור הרשויות, פועל יוצא ממדיניות שלטונית היכולה להשתנות חליפות. המגמה כיום היא להתיר במקרים מיוחדים את העסקת העובדים הזרים, ברם מחר היא עלולה להשתנות כליל, שכן השליטה בדבר אינה נתונה בידי הניזוק (ע"א 283/89 מוסקוביץ הנ"ל, פ"ד מז(2) בעמ' 730 מול ד'-ה'). העסקתו של עובד זר כפופה גם לזכויותיו על-פי דיני העבודה המגנים. מכאן ומנסיבות הומניות, ברור, כי נשללת אפשרות העסקתו ברציפות ל24- שעות ביממה, גם אם לא תהיה לו עבודה ממש, בכל רגע ורגע נתונים. כידוע, שכרו של עובד משולם לו עבור עצם הנכונות לבצע את העבודה והעמדת עצמו לרשות המעסיק, ולא עבור ביצועה למעשה (דב"ע לג2-4/ רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד 386; דב"ע מה3-22/ אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' קרץ, פד"ע יז 21). על ניזוק דוגמת התובע דנן, להיערך אפוא להעסקת שניים עד שלושה עובדים. מטבע הדברים, המדובר בלוגיסטיקה לא פשוטה. אפשרות נוספת הניצבת לפנינו נוגעת להעסקתם הישירה של עובדים ישראלים, אשר עלות החזקתם גבוהה יותר מאלה הזרים, אולם נמוכה מעלות חברה המעניקה שירותי סיעוד. 60. דעתנו בנושא היא, כי יש לאזן בין החלופות השונות, שכן לא נמצא יתרון בולט למי מהן על פני האחרות, וקיים הצורך להביא בחשבון את הסיכון בעתיד, שתימנע האפשרות להעסיק עובד זר. בשלבים הראשונים, כל עוד חלק מההטבה משולמת גם עבור פעולות בני המשפחה (כמו אמו של התובע); וכל עוד ניתן לנסות ולהעסיק חלקית עובדים זרים, שניים עד שלושה במספר (שעלותם הכוללת להיום יכולה להגיע למחיר של כ12,000.- ש"ח, כולל הוצאות התיאום הנלוות), אין מניעה מלנסות לעשות כן, אולם יש להביא בחשבון גם את הסיכון של ייקור העלויות עקב שלילת האפשרות לכך וכן את הצורך באדם היכול לתקשר באופן נאות יותר עם התובע. בע"א 2099/94 חיימס הנ"ל (פ"ד נא(1) 529), נדון מקרה הדומה לענייננו. גם שם סבל התובע מהגבלה מוחלטת, שיתוק בכל ארבעת הגפיים, אולם מבלי לאבד את יכולת התקשור. התנהגותו לוותה אף היא בהתפרצויות זעם והשאלות שניצבו בעניין אותו ניזוק, דומות להפליא לאלו שנטענו עתה לפנינו, על-ידי באי-כוחם המלומדים של הצדדים. בית המשפט העליון אישר את קביעת בית המשפט המחוזי, לעלות השגחה וסיעוד בסך של כ17,000.- ש"ח ליום מתן פסק הדין בבית המשפט העליון (21.5.97), כאשר בסכום זה הובאה בחשבון עלות העסקה של שני מטפלים במשך היממה, כמו-גם האפשרות לקיומם של שיבושים (שם, 550). גם שם בוצע איזון ושיקלול בין החלופות השונות. לפיכך, נראית לנו התוצאה האמורה כהולמת לענייננו, בהתאמה להיום, אולם עם הפחתה מסוימת עקב ניידותו המשופרת יותר של התובע דנן, בתוך כותלי הבית, להבדיל מהנפגע דשם. על-כן ניתן להעמיד את עלות ההשגחה והטיפול בידי צד שלישי לעתיד, על סך של 15,000.- ש"ח לחודש, בערכים של היום. יוטעם, כי כשם כן גם כאן, הסכום האמור כולל גם את העלויות הכרוכות בטיפול בעניינים הכספיים של התובע ובטיפול בהעסקת העובדים (שם, 551 מול ב'-ג'). במאמר מוסגר יאמר, כי לא נעלם מעינינו פסק דינו של בית המשפט העליון, אשר ניתן לאחרונה ממש (ע"א 2801/96 אל-על - נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' יפרח, טרם פורסם. ניתן ביום 18.8.98). בעניין זה הפחיתה ערכאת הערעור את סכומי העזרה לעבר ולעתיד מסך של 14,000.- ש"ח, ליום מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי (5.3.96), לסך של 9,000.- ש"ח, למועד האמור. הסיבה העיקרית לכך נעוצה בעובדות המקרה שם, שהיה גם תאונת עבודה, על-כן נועד הצורך להתחשב באפשרויות מימוש הזכויות במל"ל. נתון זה אינו חל כאן כלל, וגם לגבי הזכאות לנכות כללית אין לפנינו נתונים כלשהם. 61. החישוב לעבר: לתקופת העבר יש להביא בחשבון את פרקי הזמן, שבהם שהה התובע בבית החולים ובבית לוינשטיין ואת ביקוריו בבית החולים פלימן. באותם זמנים וביקורים, נדרשה רק השגחה כללית עליו, מבלי צורך בפעולות של סיעוד וטיפול מיוחדים, כגון רחצה, הלבשה ודאגה לצורכי היום יום. כמו-כן, אין צריך להביא בחשבון לעבר את החשש למניעת העסקת עובדים זרים, שהרי המדיניות עד להיום ידועה. כנזכר לעיל, עובד אחד הועסק בפועל תקופה העולה על מחצית השנה. בנסיבות אלו ניתן לקבוע סכום חודשי נמוך יותר לפיצויים החודשיים עבור תקופת העבר בת 93 חודש. זהו אורך התקופה מכיוון שהבאנו בחשבון גם את פרק הזמן שנדרש לביצוע ההקרנות. אז ממילא היה צורך בעזרה, תמיכה וסיוע מצד בני המשפחה. לפיכך יעמוד סכום הפיצויים בשל פריט זה לעבר, על סך של 9,000.- ש"ח לחודש ובס"ה 995,000.- ש"ח, כולל הריבית שנצברה עד היום. מתוך הסכום הנ"ל זכאית התובעת מס' 2 להטבה שהוענקה על-ידה, כאשר את זו יש לחשב עד לחודש מרץ 95', תוך שיש להביא בחשבון כי במקביל, באותה התקופה, הוענקה גם עזרה מסוימת על-ידי קרובי משפחה אחרים. בנסיבות אלו זכאית התובעת מס' 2 לפיצויים בסך של 210,000.- ש"ח, שיופחתו מסכום נזקו של התובע כמפורט לעיל, בהיותם סכומי הטבה שהיא זכאית להם באופן עצמאי. 62. החישוב לעתיד: תקופת תוחלת החיים נקבעה ל366- חודש. מכיוון שכך עומד מקדם ההיוון, לפי 3%, על 239.6103 נקודות. סכום הפיצויים לפי התחשיב המתמטי, מסתכם בסך של 3,594,155.- ש"ח. מסכום זה יש להפחית מרכיב מסוים, לאור נכותו הקודמת ולאור החזקה לפיה בערוב ימיו נזקק האדם ממילא לעזרה חיצונית מסוימת, גם אלמלא הפגימה הנוכחית (ע"א 185/88 אבו ג'עפר נ' אבו ג'עפר, פ"ד מה(3) 117, 122 מול ד'-ה'). כמו-כן בחישוב הפסדי ההשתכרות הבאנו בחשבון שיעור הכנסה גבוה יחסית, של עורך-דין. בנסיבות אלו מותר להניח, כי לנוכח רמת השתכרות זו היה הלה מסתייע, אילולי הפגיעה, בעזרה מסוימת לעבודות משק הבית. לפיכך, לאחר ההפחתה הצריכה בשל המפורט לעיל, יעמוד סכום הפיצויים הסופי, עבור ראש הנזק האמור, על סך של 3,250,000.- ש"ח להיום. פיזיותרפיה: 63. בחוות-דעתו קבע פרופ' שאקו: "בגלל השיתוק הספסטי, התובע זקוק לטיפול פיזיותרפי פעמיים בשבוע לכל ימי חייו וזאת כדי למנוע סיבוכים כקונטרקטורות במפרקים". במהלך הדיונים הסכימו באי-כוח הצדדים, כי עלות טיפול פיזיותרפי אחד מגיעה לסך של 100.- ש"ח (עמ' 53). מכאן לכאורה, שהתובע זכאי לסכום של 800.- ש"ח לחודש, לכל ימי חייו. כזאת טען בא-כוחו בסיכומיו ולכן הגיע בתחשיבו לסכום של מעל 200,000.- ש"ח. דא-עקא, שבינתיים נפל דבר וניתן פסק הדין בע"א 557/95 סהר נ' אלחדד (דינים עליון, כרך נא, 918). לפי הלכה זו אמורים הטיפולים הרפואיים, הנכללים בסל הבריאות בתוספת לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד1984-, להינתן באמצעות קופת החולים (שלא בקשר להיותה הנתבעת כאן). טיפולי הפיזיותרפיה נכללים בסל הבריאות, על-כן התובע אינו זכאי, בנסיבות אלו, לפיצויים בשל ההוצאה הצפויה האמורה (וראו גם בע"א 2099/94 חיימס הנ"ל, פ"ד נא(1) בעמ' 552-551). ההסכמה בין באי-כוח הצדדים נגעה לשיעורו של הסכום, אלא, שכאן עסקינן בעצם הזכאות. לא התעלמנו מן העובדה, שהטענה להעדר זכאות להוצאות רפואיות בעתיד, אינה נמנית בין אלו שבסיכומי ההגנה. הדבר ברור, שהרי הפסיקה דלעיל מאוחרת למועד הסיכומים. משנקבעה ההלכה בנושא, לא נראה לנו לפסוק עתה באופן שונה ממנה, אך מכיוון שהטענות בנושא הועלו בשלב מוקדם יותר (יוטעם עוד, כי סיכומי ההשלמה נשמעו רק לנושא האחריות, לפי הנובע מהחקירות הנוספות של המומחים בתחום הנוירו-רדיולוגי, ולא בנושא הנזקים). עם זאת, כיוון שהמדובר בטיפולים לאורך זמן רב, עד אחרית ימי התובע וקיימת אפשרות שמחמת "טעות או תקלה" ימנע מתן הטיפול מקופת החולים, ניתן לפסוק סכום גלובלי מסוים, לבטא פיצוי הולם לכיסוי הסיכונים האמורים (כך נפסק גם בע"א 6431/96 בר זאב נ' קרנית, קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, טרם פורסם, ניתן ביום 4.8.98. בית המשפט קובע שם בעמ' 14: "יתכנו מקרים והזדמנויות בהם תימנע ממנה, מסיבה זו או אחרת, האפשרות לקבל טיפול במסגרת קופת חולים, והדבר עלול להיות כרוך עבורה בהוצאות"; כמו-כן ראו את הנאמר בע"א 2801/96 יפרח הנ"ל, בעמ' 13 לפסק הדין). בנסיבות אלו פוסק לזכות התובע פיצויים עבור ראש הנזק האמור, בסך של 40,000.- ש"ח. ניידות: 64. פרופ' שאקו קובע גם את היזקקות התובע לניידות, בקובעו: "התובע איננו מסוגל להשתמש בתחבורה ציבורית וזקוק לצורך ניידותו להסעה במונית או ברכב פרטי". הצדדים הגישו חוות-דעת של מומחים מטעמם, כאשר המחלוקת ביניהם סבה על סוג הרכב שלפיו יש לערוך את התחשיב לפיצויים בראש נזק זה. בעוד שהמומחה מטעם התביעה, מר מוגילבקין (ת9/), מדבר על מכונית מסוג מיצובישי לאנסר, דוגל חברו המומחה מטעם ההגנה, מר קציר (ת5/), במכונית מסוג סוזוקי סוויפט. יוטעם כאן, כי שני הצדדים אינם דוגלים בחלופה של כיסוי ההוצאות לנסיעה במונית. משנפסקו לתובע הפסדי השתכרות לעתיד על בסיס רמת הכנסה של 20,000.- ש"ח בחודש, הועמד מצבו לפי שווי ההכנסה הצפויה אלמלא הפגיעה באירוע דנן. עורך-דין ברמת השתכרות כזו מחזיק מכונית מפוארת למדי, שאינה נופלת מסוגי המכוניות שננקבו על-ידי המומחים. בנסיבות אלו, יש בענייננו לזכות את התובע רק בהפרשי העלויות, לאור הצורך בהתאמות מיוחדות של כלי הרכב, התאמות שלא היו נדרשות במצב הרגיל אלמלא הפגימה. כמו-כן, יש לכלול בחישוב הוצאות שאינן חלות ברגיל, דוגמת האפשרות שיהא צורך להעסיק נהג בתקופה מסוימת. מכיוון, שאין לפנינו נתונים הולמים לשם קביעת ההפרש האמור, הרי על דרך של אומדנה ניתן לקבוע את הסכום עבור הוצאות הניידות, בסך של 200,000.- ש"ח. דיור: 65. פרקליטו המלומד של התובע עותר גם לכיסוי הוצאות דיור מיוחדות, בהסתמך על המפורט בחוות-דעתו של פרופ' שאקו, שלפיה: "התובע זקוק לדירה בקומת קרקע או מצוידת במעלית. בדירה עצמה מעקות בחדר הרחצה והשרותים". כמפורט בסיכומים (עמ' 57), אין לדעת לאן יאלץ התובע לנדוד לאחר פטירת אמו ועל-כן הוא עותר לסכום גלובלי, בשיעור של 100,000.- ש"ח. במענה לכך פוטר עצמו חברו, בא-כוחם המלומד של הנתבעים, בטיעון הכללי לגבי התשלומים העתיים. הסיכון שעליו מצביעה התביעה מצדיק קביעת פיצוי מסוים, שבאין קריטריונים לבחון את סבירות התממשותו, יועמד על הצד הנמוך, בסך של 35,000.- ש"ח. נזק שאינו של ממון: 66. בהתחשב במכלול נסיבות העניין המפורטים לעיל, טיב הפגימה והשלכותיה, נראה לנו להעמיד את הפיצוי עבור ראש נזק זה, כולל הריבית שהצטברה מאז האירוע ועד עתה, על סך של 400,000.- ש"ח. סיום: 67. לתובע נפסקו הסכומים כדלקמן, אשר על הנתבעים לשלם לו: (א) עבור הפסדי השתכרות לעבר: 1,290,569.- ש"ח; (ב) עבור הפסדי השתכרות לעתיד: 4,073,176.- ש"ח; (ג) עבור הפסדי פנסיה: 250,000.- ש"ח; (ד) עבור עזרה וסיעוד לעבר: 995,000.- ש"ח; (ה) עבור עזרה וסיעוד לעתיד: 3,250,000.- ש"ח; (ו) עבור טיפולי פיזיותרפיה בעתיד: 40,000.- ש"ח; (ז) עבור ניידות: 200,000.- ש"ח; (ח) עבור הוצאות דיור: 35,000.- ש"ח; (ט) עבור נזק שאינו של ממון: 400,000.- ש"ח. כל הסכומים הנקובים הם להיום. 68. לתובעת מס' 2, כמיטיבה, נפסק סך של 210,000.- ש"ח להיום, שאותו יהא על הנתבעים לשלם לה, מתוך הסכום הרשום בסימן 67(ד) לעיל. 69. הנתבעים יישאו בכל הוצאות התובעים ובנוסף בשכר טרחת עורך-דין בשיעור של 15% מהסכומים שנפסקו לעיל ובצרוף מע"מ. ההוצאות נושאות הפרשי הצמדה וריבית גם לעבר, מעת ביצוע כל תשלום ותשלום. ניתוחרשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואית