כריתת חצוצרה לאחר לידה - התיישנות


פסק דין

השופט א' רובינשטיין:

א. ערעור על פסק דינו של רשמת בית המשפט המחוזי בחיפה כתארה אז (השופטת הורביץ) מיום 16.2.06 בבש"א 6029/05, בתיק עיקרי א' 372/05, בו נדחתה על הסף תביעת המערערת בעילת רשלנות מחמת התיישנות.

הרקע וטענות הצדדים

ב. (1) על פי העובדות שהועלו בתביעה ובכתב הערעור, במהלך שנת 1992 התאשפזה המערערת, ילידת 1961, במרכז הרפואי סורוקה (להלן המשיבה 1) עקב כאבים ובבדיקה נתגלה אצלה הריון חוץ-רחמי. בעקבות כך נותחה, ביום 4.8.92, ונכרתה חצוצרתה הימנית. בשנת 1994 אושפזה המערערת אצל המשיבה 1, אובחן אצלה הריון חוץ-רחמי בחצוצרה השמאלית, והוא הובא לסיום באמצעות טיפול כימי-תרופתי. ביום 7.9.95 אושפזה המערערת שוב אצל המשיבה 1 עקב חשד להריון חוץ-רחמי, וחרף בדיקות שהצביעו על נכונות האבחנה, לא טופלה באותו יום וגם לא בבוקר המחרת, ורק בשעות הערב, לאחר הידרדרות מצבה, בוצעה בה בדיקה זעיר-פולשנית (לפרוסקופיה), שבה נתגלה הריון חצוצרתי פרוץ. עקב כך נותחה המערערת והחצוצרה השמאלית שלה נכרתה.


(2) בין השנים 1999-1995 טופלה המערערת בטיפולי הפריה חוץ-גופית, בין היתר אצל המשיבה 1. לטענת המערערת, בשנת 2001 פנתה המשיבה לייעוץ אצל פרופסור יוסף שנקר, לגבי המשך טיפולי הפוריות, ותשומת ליבה הוסבה לכך שהטיפול שניתן לה היה - כך נטען - רשלני. המערערת הגישה את תביעתה ביום 16.3.05, בטענה כי הטיפול שקיבלה, בשנים 1992 ו-1995, היה רשלני. לטענתה, המסתמכת על חוות דעת רפואית מיום 24.1.05 מטעם פרופסור שנקר, התרשלו המשיבות כשטיפלו בה בכריתת החצוצרה בשנת 1992 תחת ניתוח שמרני או טיפול כימי; והתרשלו שוב בטיפולן בה בשנת 1995 משאיחרו לבדקהּ, לאבחנהּ ולנתחהּ – איחור שבעטיו נתחייב הטיפול בכריתת החצוצרה. כן טענה המערערת בתביעתה להפרת חובה חקוקה ולתקיפה.


ג. בבית המשפט המחוזי נדחתה התביעה (שהוגשה כמעט עשר שנים לאחר הטיפול האחרון - מחמת התיישנות. בית המשפט דחה את טענתה של המערערת, כי יש להאריך את תקופת ההתיישנות לפי הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן הפקודה), בקבעו, כי לא התקיים התנאי בסעיף, של התגלות הנזק במועד מאוחר לקרות הנזק. בהקשר זה, קבע בית המשפט כי הנזק שנגרם למערערת הוא כריתת החצוצרות, ודחה את טענתה שהנזק הוא אופי הטיפול שניתן לה. עוד נדחתה טענת המערערת, כי יש תחולה להוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן החוק), ונקבע, כי העובדות הנוגעות לעילת התביעה היו ידועות למערערת עוד בשנת 1995, וממילא לא נעלמו ממנה מסיבות שאינן תלויות בה. בעניין זה ציין עוד בית המשפט, כי אף שהערת פרופסור שנקר בדבר הטיפול הרשלני נודעה למערערת כבר בשנת 2001, בטרם חלפה תקופת ההתיישנות, הוגשה התביעה ארבע שנים מאוחר יותר.


ד. כלפי פסק דין זה הוגש הערעור הנוכחי, בו חוזרת המערערת על טענותיה בבית המשפט המחוזי, אף כי אם הבינותי נכונה, בפועל מתמקד הערעור בטענות הנוגעות לטיפול בשנת 1995. לשיטתה, טעה בית המשפט כאשר דחה את תביעתה מחמת התיישנות. ראשית נטען, כי היה על בית המשפט לפרש את טענת ההתיישנות באופן מצומצם, לנוכח הזכות המהותית שנפגעה, וכן מאחר שממילא נשתמרו כל המסמכים הנוגעים לבירור תביעה. שנית נטען, כי הוראת סעיף 89(2) לפקודה חלה בענייננו, מכיוון שרק בשנת 2001 נתגלה למשיבה הנזק; זאת, כי עד להיוועצות בפרופסור שנקר, ראתה המערערת את כריתת החצוצרה כטיפול הכרחי ומציל-חיים שניתן לה, ורק משנודע לה על התרשלותן הנטענת של המשיבות, הפך הנזק לבר-תביעה ועל כן מרוץ ההתיישנות מתחיל ממועד זה. שלישית נטען, כי חלה אף הוראת סעיף 8 לחוק, לפיה תחילת תקופת ההתיישנות נספרת ממועד שנתגלתה למערערת ההתרשלות הנטענת, שכן עובר להיוועצות ב-2001 נעלמו מן המערערת העובדות המהוות עילה לתובענה, מסיבות שאינן תלויות בה. לטענת המערערת, לא יכלה למנוע סיבות אלו אף בזהירות סבירה. לראיה היא מציינת, כי בשנים 1999-1995 טופלה בידי מספר רופאים מומחים לגינקולוגיה, שידעו על עברה הרפואי, ולא ציינו בפניה את ההתרשלות הנטענת. נטען עוד, כי מאחר שהמערערת לא נחקרה על תצהירה ולא נסתרה עדותה בנושא, טענתה, שעד לשנת 2001 לא היתה מודעת להתרשלות המערערת, היא בגדר עובדה שאינה במחלוקת.


ה. המשיבות, מצידן, סומכות ידיהן על פסק הדין קמא. לטענתן, אין בסיס לטענת המערערת כי תקופת ההתיישנות הוארכה אל מעבר לתקופה בת שבע השנים הקבועה בחוק, ועל כן בדין נדחתה התביעה. נטען, כי הוראת סעיף 89(2) לפקודה אינה רלבנטית למקרה דנא, הואיל והנזק הנטען – כריתת החצוצרות – היה ידוע וברור למערערת בשעת היקרותו. כן נטען, בהקשר זה, כי פרשנותה של המערערת להוראת הפקודה אינה סבירה באופן קיצוני ומאריכה עד אין קץ את תקופת ההתיישנות. לעניין הוראת סעיף 8 לחוק נטען, כי המערערת לא עמדה בשני התנאים המנויים בסעיף – היא ידעה על העובדות המהוות את עילת התובענה, קרי כריתת שתי החצוצרות על השלכותיה, במועד ההתרשלות הנטענת; והיא יכלה לברר את טענותיה בדבר טיפול רשלני אצל רופא מומחה שנים קודם למועד הגילוי בשנת 2001.


דיון



ו. (1) המערערת טוענת כי היה על בית המשפט קמא להעדיף את זכותה המהותית על-פני טענת ההגנה הדיונית של ההתיישנות, בהפנותה, בין היתר, לדברי השופט טירקל בע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2) 535, 557 (2000; להלן עניין המאירי): "הזכות המהותית היא גבירתה של הזכות הדיונית, שהיא שפחתה ההולכת בעקבותיה ונכנעת לה". בפסיקה נאמר לא אחת, כי יש מקום לפרשנות הנוטה לצמצם את תחום פועלה של טענת ההתישנות, כדי להפחית פגיעה בזכויות מהותיות (למשל ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3) 673, 678 (1984) (השופט בך) (להלן עניין פתאל); ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 368 (1991) (השופט בך); השופט טירקל בעניין המאירי; ע"א 288/95 לחאם נ' אל-זארובי, פ"ד נד(2) 598 (2000) (השופטת שטרסברג-כהן)). אולם, פרשנות זו תיעשה לאורו של החוק, וראו דברי השופט א' גולדברג (בהסכמת השופט (כתארו אז) ברק) בעניין פתאל (עמ' 688), וכן דברי השופט בך בעניין רוז'נסקי (שם) - "אין לפרש את החוק בדרך מאולצת", ודברי השופטת שטרסברג-כהן בעניין לחאם (שם), "אין בכוחה של גישה זו (המצמצמת – א"ר) להוביל לפרשנות המרוקנת את ההתישנות שנקבעה בחוק מכל תוכן". בע"א 8301/98 אנואר נ' ש.א.פ., פ"ד נו(3) 345 (2002) ציין השופט (כתארו אז) ריבלין את הנטיה המצמצמת האמורה. הנשיא ברק (בהסכמת השופט (כתארו אז) אור) ציין (עמ' 353), כי אין לקבוע מראש פירוש מצמצם או מרחיב לחוק אלא "חוק יש לפרש על פי התכלית המונחת בבסיסו, לעתים יוביל הדבר לפירוש מצמצם, לעתים יוביל הדבר לפירוש מרחיב", וכך גם לפי חוק ההתישנות, הבא ככל חוק להגשים תכלית חברתית ויש לפרשו בהתאם. מכל מקום, בפסק דין מאוחר יותר (ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד (לא פורסם) (2005) (להלן עניין אברהם)) חזרה השופטת (כתארה אז) ביניש וציינה את המגמה המצמצמת, מן הטעם "שההתישנות פוגעת בזכות הגישה לערכאות...". עינינו הרואות כי בסופו של יום תר הדין – מפי המחוקק והפסיקה – אחר האיזון הראוי, וכשלעצמי סבורני כי אכן במקרים שבהם כפות המאזניים מעוינות, נכון יהיה לפרש הוראות התישנות על דרך הצמצום, מה שאין כן שעה שהכף נוטה אל נכון ומימושו של דבר המחוקק בדבר ההתישנות נהיר.


(2) והנה, בגדרי הוראות החוק מושג האיזון בין האינטרסים המתנגשים בנושא ההתיישנות, אותם מנתה השופטת שטרסברג-כהן בעניין המאירי:


"ארבעה טעמים מרכזיים עומדים בבסיס מוסד ההתיישנות: הראשון, עניינו בשיקולים ראייתיים הקשורים בקושי של הנתבע לשמור על ראיותיו לאורך זמן. השני, עניינו בצורך להקנות ודאות לנתבע בדבר זכויותיו וחובותיו ולהבטיח כי יוכל לכלכל צעדיו ולהיערך כלכלית לסיכוני תביעות צפויות ולא להיות חשוף לסיכון להיתבע לפרק זמן בלתי מוגבל. השלישי נעוץ בהנחה שלפיה תובע אשר 'ישן על זכויותיו' ונמנע מהגשת תביעה במשך תקופה ארוכה, ויתר ומחל על זכותו (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק ההתיישנות, תשי"ז-1957 וכן ז' יהודאי דיני התיישנות בישראל תוך זיקה למשפט האנגלי והאמריקני (כרך א, 1991), בעמ' 10-5). והרביעי, האינטרס הציבורי שהמערכת המשפטית תקדיש זמנה לטיפול בבעיות ההווה ולא תעסוק בבירור זכויות שהורתן בעבר הרחוק (ע"א 165/83 הנ"ל [ראו להלן – א"ר]). אל מול טעמים אלו עומדת זכותו המהותית של התובע, הדורשת סעד ומרפא" (בעמ' 554-553; וראו גם ע"א 158/54 דה-בוטון נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"ד י 687, 696-695 (1956) – השופט זילברג; ע"א 506/82 זונטג נ' עיזבון המנוח מנדלסון, פ"ד מ(3) 113, 124 (1986) – השופט בך, המביא מדברי המלומד ויסמן במאמרו "ההתישנות והמדינה" (משפטים י"ד 3, תשמ"ד)).


אזכיר גם כי בע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה, פ"ד לח(4) 554 (1984; להלן עניין בוכריס), כתב השופט, כתארו אז, ברק:


"דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו. הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה. אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים... הגינות כלפי הניזוק משמעותה אפשרות הניתנת לו להכין תביעתו כראוי ולתבוע על נזקו. האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי המשפט לא יעסקו בעניינים שאבד עליהם הכלח. איזון ראוי בין אינטרסים אלה מתבטא בדין..." (עמ' 559-558).


נפנה אפוא לבחון את הוראות הדין ותחולתן על המקרה שבפנינו.


כלל הגילוי והיחס בין סעיף 8 לחוק ההתיישנות לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין



ז. הדין קובע, בהוראותיו הכלליות, תקופת התיישנות של שבע שנים לתביעות מהסוג דנן, המתחילה ביום בו נולדה עילת התובענה (סעיפים 6-5 לחוק). מעבר לכך, שתי הוראות חוק אשר משעות את תחילתה של תקופת ההתיישנות רלבנטיות לענייננו, והן סעיף 8 לחוק ההתיישנות וסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. כאמור, המערערת טוענת לתחולת שתיהן במקרה זה. בשתי ההוראות הללו נקבע הכלל הידוע בכינוי "כלל הגילוי" (או "כלל ההתגלות" – ‘discovery rule’), הקובע "נקודת-זינוק" מאוחרת לתחילת מירוץ ההתיישנות, מקום בו נתגלו פרטים הקשורים לתביעה במועד מאוחר. כידוע, וכפי שיפורט בהמשך, בית משפט זה פסק זה מכבר, כי שתי ההוראות הללו אינן יכולות לחול יחדיו ובמקביל, ולכן המדובר למעשה בטענות חלופיות מצד המערערת. אך טרם שנפנה לדון בהן, נייחד דברים אחדים באשר לדין ולפרשנותו.


ח. סעיף 8 לחוק הוא חלק מן ההוראות הכלליות בדבר התיישנות, וזה לשונו: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, סעיף ספציפי בתחום מסוים, הנזיקין, מיוחד למקרים שביסודם עילות תביעה בגין נזק שנגרם במעשה או מחדל. כלל הגילוי קבוע בסיפא לסעיף ולצידו "מחסום" דיוני שאינו קיים בסעיף 8: תחילת תקופת ההתיישנות היא – במקרה בו "לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק"; אולם לכך נוספת הוראת ה"מחסום", לפיה "תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק". אם כן, בעוד שההוראה הכללית בסעיף 8 מחילה את כלל הגילוי ללא סייגים דיוניים, הוראת סעיף 89(2) מחילה את כלל הגילוי ומשעה את תחילת מירוץ ההתיישנות, אך מגבילה את אפשרות הגשת התביעה עד עשר שנים "מיום אירוע הנזק".


ט. (1) היחס בין שני הסעיפים, מבחינת תוקפם ותחולתם, שמטבעו מציב סימני שאלה, נדון בבית משפט זה במקרים רבים (ראו, למשל, עניין פתאל); ע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עיזבון בליבאום, פ"ד מט(5) 485 (1996); ע"א 4600/91 מוסקוביץ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 455, 460-459 (1994); ע"א 34/95 גבעון נ' ברמה, פ"ד נ(4) 462 (1997); ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(1) 857 (1998) – וגלגולו ה"שני" בעניין המאירי הנזכר מעלה; בע"מ 8098/04 פלונית נ' פלונים, פ"ד נט(3) 111, 120-119 (2004); ע"א 7707/01 צורף נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (לא פורסם, ניתן ביום 24.11.05) – להלן עניין צורף).


(2) בעניין המאירי (ה"שני") לובנה הסוגיה והובהרה. השופט, כתארו אז, ריבלין, סקר את ההלכות בפרשות השונות, דילג מעל המשוכות הסמנטיות שהפרידו, על פני הדברים, בין הלכה לרעותה, והיתוה את דרך המלך לעניין ההבחנה בין שני הסעיפים ובין תחומי-תחולתם:


"סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע הסדר מיוחד בשני עניינים: הוראת הסעיף קובעת כלל גילוי מיוחד במקרים שבהם רכיב הנזק שבעילת התובענה נתגלה באיחור, והיא קובעת גם תקופת התיישנות מיוחדת באותם מקרים עצמם. הסדר זה דוחה מפניו, באותם עניינים, את ההסדר הכללי שבחוק ההתיישנות, אולם אין הוא בא לגרוע מן ההסדר הכללי בעניינים אחרים שבהם הגילוי המאוחר אינו מתייחס לרכיב הנזק כי אם לרכיבים אחרים של עילת התביעה. באותם מקרים שבהם הגילוי המאוחר נוגע לרכיב הנזק, ולו בלבד, נדחית הוראת סעיף 8 מפני הסיפה לסעיף 89(2)...


סעיף 89(2) לפקודה קובע כלל השעיה מיוחד של ההתיישנות לגבי גילוי מאוחר של נזק בעילות נזיקין. הוא איננו חל על גילוי מאוחר של יסודות אחרים של עילת התביעה. במקרה של גילוי מאוחר של הנזק הוא מקים מחסום של זמן שאינו קיים לגבי גילוי מאוחר של יסודות אחרים" (בעמ' 546-545, 547; וראו גם עניין צורף, בדברי השופט גרוניס בפסקה 8, והשופט, כתארו אז, ריבלין).


(3) מקומו של סעיף 89(2) מיוחד, אפוא, לרכיב הנזק בלבד. כך, למשל, כאשר יסוד הקשר הסיבתי הוא הרכיב שנתגלה באיחור, לא ייתפס המקרה בגדרי הוראת סעיף 89(2), ותחול הוראתו של סעיף 8 (ראו עניין פתאל הנזכר – שם, חרף חילוקי הדעות לגבי התוצאה, בחנו כל שופטי ההרכב את שאלת הקשר הסיבתי במשקפי הוראת סעיף 8; עניין המאירי, השופט ריבלין, בעמ' 550, והשופטת שטרסברג-כהן, בעמ' 555; עניין צורף). כך גם כאשר הרכיב שגילויו מאוחר הוא ביצוע העוולה גופה, כגון ההתרשלות (ראו ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ (2004), פ"ד נח(6) 847 (2004) – השופט טירקל (להלן עניין הלפרט); ת"א (ת"א) 2323/00 פלונית נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 7.7.03) – הרשם ד"ר אזר (להלן עניין פלונית)).


י. ניתן, אם כן, להצביע על שלושה הבדלים בין הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות לבין הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין:



(1) ההבדל הראשון הוא ההבדל האופרטיבי, כאמור מעלה – שתי ההוראות מחילות את כלל הגילוי המאוחר, אולם הוראת סעיף 89(2), והיא לבדה, קובעת מחסום להגשת התביעה כעבור עשר שנים מיום אירוע הנזק.


(2) ההבדל השני הוא ההבדל בתחום התחולה, ובו טמונה גם ההבחנה המהותית בין המקרים: סעיף 89(2) חל במקרים בהם הנזק התגלה באיחור; סעיף 8 חל במקרים בהם התגלו באיחור שאר "העובדות המהוות את עילת התובענה". עובדות אלו יכולות להיות המעשה או המחדל המקימים את עילת התביעה, והקשר הסיבתי בין המעשה או המחדל לבין הנזק (ראו גם עניין הלפרט, בעמ' 854; ישראל גלעד "התיישנות בנזיקין – הצעה לשינוי החוק – חלק ראשון" משפטים י"ט 81, 126-125 (תשמ"ט; להלן גלעד); וראו בשני המקומות גם לגבי רכיבים אפשריים אחרים, כגון זהות הנתבע וכגון הכרת הדין המקים את עילת התביעה, ובעניין אחרון זה ראו גם ע"א 531/89 להבי נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה – המרכז, פ"ד מו(4) 719 (1992) – להלן עניין להבי).


(3) ההבדל השלישי נוגע לסטנדרד הגילוי ("מבחן הגילוי", בלשונו של השופט ריבלין בעניין המאירי; ו"טיב הגילוי" בלשונו של גלעד, במאמרו הנזכר בעמ' 128-127). לעומת הוראת סעיף 89(2), הנוקטת לשון סתמית - "נתגלה הנזק", בהוראת סעיף 8 מצוין מפורשות סטנדרד הגילוי האובייקטיבי: "נעלמו מן התובע העובדות... מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן". אף שהבדלי ניסוח אלה היו גלויים לעיני בית המשפט במקרים קודמים בהם נדון היחס בין הסעיפים (ראו עניין המאירי, בעמ' 547; עניין צורף, בפסקה 8), משמעותם לא הוכרעה. דומני שההכרעה אינה נדרשת אף בנסיבות המקרה דנא, אולם אף על פי כן אציין, כי לגבי דידי, פרשנות ראויה לחוק מחילה את אמת המידה של האדם הסביר גם על גילוי הנזק לפי סעיף 89(2). דבר זה עולה בקנה אחד עם הלכותיו הפסוקות של בית משפט זה (ראו ע"א 74/60 נמר נ' שירותי נמל מאוחדים, פ"ד טו 255, 261 (1961); עניין בוכריס, בעמ' 589-588; ע"א 220/84 אגיוף נ' קיבוץ גבת – אגודה שיתופית, פ"ד מ(1) 528, 530 (1986); ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 177 (2003) והאסמכתאות שם; עניין אברהם, בפסקה 10; ראו גם גלעד, בעמ' 141), ומתיישב גם עם הצורך בהרמוניה חקיקתית; ראו גם, בהקשר זה, את דברי ההסבר להצעת חוק ההתיישנות, התשס"ד-2004, הצעות חוק הממשלה 125, 611, 616 (2004). לא למותר לציין, כי באשר לעילות ההשעיה בכלל בהקבלה לסעיף 8 לחוק התישנות, ההשעיה המוצעת שם היא כשהתובע "לא ידע ולא היה עליו לדעת" עובדה שהיא חיונית ובין אלה נמנים "זהותו של הנתבע, המעשה של הנתבע שהוא נשוא התביעה, הפגיעה בתובע שהיא נושא התביעה, קיומה של זיקה סיבתית עובדתית בין המעשה לבין הפגיעה האמורים" (סעיף 12(1)(א) להצעה בעמ' 616).


(4) לא אמנע, בהקשר זה, מהבאת דבריו – הקולעים, בכל הכבוד – של השופט ריבלין בעניין המאירי בנושא נוסף, כי – "התועלת בקיומם של כללים שונים כאמור בכל הנוגע להתיישנות תובענות שעילתן עוולה בנזיקין – מוטלת בספק. תזכיר הצעת החוק האמורה הציע לבטל שניות זו בדרך של ביטול ההוראה הנפרדת בסעיף 89(2) לפקודה. זהו הדין הרצוי, אך הדין המצוי הוא, כאמור, אחר" (בעמ' 547). אני מסכים לדברים אלה, הנוגעים להוראה שבהצעה שלפיה יש לבטל את סעיף 89 לפקודת הנזיקין; ראו עמ' 616 ועמ' 633 להצעת החוק. בעמ' 616 נאמר בדברי ההסבר, כי אי הבהירות בעניין טיב הגילוי הנדרש (סובייקטיבי או אובייקטיבי) וקביעת דין מיוחד לעילות נזיקיות אינם מוצדקים, ומכאן הצעת הביטול.


מן הדין אל בעלי הדין



י"א. (1) במקרה דנן טוענת המערערת לחלותם של שני הסעיפים האמורים. כאמור, יש לאבחן את הרכיב שגילויו נתאחר, ובהתאם לכך לבחון איזו מהוראות החוק, אם בכלל, חלה. אולם קודם לכן, יש לבחון אם אמנם אירע גילוי מאוחר בנדון דידן. לטענת המשיבות, המבקשות להסתמך על דברי בית המשפט קמא, מלוא העובדות המהוות את עילת התובענה היו ידועות למערערת במועדן, ואין כל מקום לתחולת הכלל של הגילוי המאוחר. דומני, כי טענה זו הולכת כברת-דרך רחוקה יתר על המידה כנגד המערערת. העובדה אשר נתגלתה למערערת בשנת 2001 מפי פרופסור שנקר – שהתנהגותה של המשיבה אינה עומדת, כנטען, בקריטריונים של טיפול סביר – לא היתה ידועה לה קודם לכן. אין לתמוה על כך. חרף התקדמות הטכנולוגיה ונגישות המידע הרפואי לציבור, אדם מן הישוב אינו בקי בפרוטוקולים של טיפול רפואי במידה שבקי בהם הרופא המומחה. בספרם של ד"ר עדי אזר ז"ל וד"ר אילנה נירנברג תבדל"א רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין (מהדורה שניה מורחבת ומעודכנת, 2000; להלן אזר ונירנברג) נאמר – והדברים מצוטטים לאו דווקא בקשר למקרה דנא:



"במקרי הרשלנות השכיחים מעטים הם הרופאים, אשר יסבירו לחולה, כי סיבת נזקו היא הטיפול הרשלני שקיבל... עלינו לזכור שהרשומות הרפואיות, שמהן ניתן ללמוד על הקשר הסיבתי בין הנזק לבין הטיפול הרשלני שקיבל הנפגע, נכתבות בידי הרופאים עצמם, ולא תמיד מוזכרים בהן כל פרטי המקרה. הנפגע יתקשה להשיג את החומר במלואו. גם כאשר החומר יימסר לידיו, בהיותו חסר השכלה רפואית, לא יהיה מודע לחסרון מסמכים ולחומר נוסף שעליו לבקש, כדי שיגיעו לידיעתו מלוא העובדות, שעל פיהן יוכל להחליט מה היקף הנזק ומה הסיבה שגרמה לו" (בעמ' 536).


ככל שהמדובר בעצם הבנתו של אדם מן היישוב במאטריה הרפואית, דברים אלה נכוחים כיום כבעת כתיבתם (שראשיתה במהדורה הראשונה של הספר ב-1994). עם זאת, ככל שחולפות השנים ומתרבה חקיקה ופסיקה, קל יותר כיום לאדם המבקש זאת, בודאי לאחר חקיקתו של חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998, להשיג את המידע הרפואי הרלבנטי לגביו. יש גם כיום, באמצעות האינטרנט במיוחד, נגישות קלה לחומר רפואי ברמות שונות. אף על פי כן, עדיין הגישה הבסיסית, סבורני, צריכה להניח שאין האדם הסביר יודע פרטים לגבי טיב הטיפול הרפואי ואופיו המאפשרים לו להבחין בין טיפול נאות לרשלני.


(2) בהקשר זה, גם אין בידי לגזור גזירה שוה מן ההלכה לגבי אי-תחולת כלל הגילוי במקרה של אי-ידיעת הדין, כמצוטט בפסק הדין קמא מעניין להבי. דבריו של השופט (כתארו אז) ברק המובאים שם – כי "סעיף 8 לחוק ההתיישנות אינו מאפשר השעיית תחילת מרוץ ההתיישנות בשל אי ידיעת התובע על דבר קיום זכותו" (בעמ' 724) – מתייחסים לאי-ידיעת הדין, ולא לאי-ידיעת טיב הטיפול הראוי, עובדה המהוה חלק בלתי-נפרד מעילת התובענה. אמנם, כדברי השופט ברק "קו הגבול בין 'עובדה' לבין 'משפט' דק הוא, וקיים 'אזור דמדומים' שבין 'הגרעינים' הקשים של שני המושגים" (בעמ' 723), אולם אי-ידיעה לגבי טיב הטיפול נופלת מצידו האחד של קו הגבול, בתחום תחולתו העקרונית של הסעיף, וזאת בניגוד לאי-ידיעת הדין (שביחס אליה נפסק כאמור כי הסעיף אינו חל, וראו גם ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש נ' שחר, פ"ד נו(2) 297, 319-317 (2001); אף כי השוו לדין האנגלי והאמריקני, שם קיימות מחלוקות - ראו אצל גלעד, 134-131, 137-136; וכן ראו המקרים האנגליים Central Asbestos Co. Ltd. V. Dodd [1973] A.C. 518; Harper v. National Coal Board [1974] Q.B. 614).


י"ב. (1) העובדה שנתגלתה למערערת בשנת 2001 מפי הפרופסור שנקר היא, אם כן, רכיב מעילת התובענה, והיא לא היתה ידועה למערערת קודם לכן. כאן אנו מגיעים לשאלה המרכזית, שחוששני כי היא המכריעה את הכף במקרה דנא, והיא כיצד יסוּוג רכיב זה ואיזו הוראת חוק תחול עליו. בערעור נטען, כאמור – ובדיון בפנינו חזר בא כוח המערערת על הטענה והטעימהּ – כי המדובר בנזק ועל כן נופל המקרה לגדרי הוראת סעיף 89(2). טענה זו קשה להלום. ברי, כי אופי הטיפול הרפואי אינו יכול להוות נזק, כפרשנותו של המושג בסעיף 89(2). המונח "נזק" מתייחס לפער, להפרש, בין המצב קודם האירוע נשוא התביעה למצב שלאחריו. הוא מייצג את הפחת, החיסרון (וראו הגדרת "נזק" בסעיף 2 לפקודה) – וניתן אף לכמתו באחוזי נכות או בממון. במקרה שלפנינו הנזק הוא הפער בין מצבה הרפואי של המערערת לפני כריתת החצוצרות לבין מצבה לאחר הכריתה, ככל שניתן לכמתו על פי אמות מידה מקובלות. לעומת זאת, אופי הטיפול הוא מעשה או מחדל היכול להקים עילת תביעה. המערערת היתה מודעת לנזקה ממועד היגרמותו, מודעות מלאה, בודאי בעת שנזקקה לטיפולי פוריות בעקבות ההליכים הרפואיים שעברה. אמנם, בטרם היתה מודעת לטיב הטיפול שקיבלה אפשר שסברה כי ניזוקה מבלי שיהיה מעוול האחראי לנזקה (damnum sine injuria), ורק משעה שלמדה, מפי מומחה, על אפשרות של הפרת חובה נורמטיבית מצד המשיבה, הפך הנזק לשיטתה לבר-תביעה ולבר-פיצוי (ראו להרחבה הדיון אצל יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה מתוקנת ומעודכנת, בעריכת גד טדסקי, תשל"ז), סעיף 109 בעמ' 163-161). ברם, אין בכך כדי לשנות מן האמירה, לפיה אופי הטיפול אינו בא בגדרי הגדרת המונח "נזק" לצורך הוראת סעיף 89(2). ראו לעניין זה גם ת"א 67/87 (י-ם) זיסברג נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פ"מ תש"ן(1) 265, 268 (1987; להלן עניין זיסברג): "ראוי להדגיש, שמה שנעלם מעיני התובעת אינן עובדות אודות הנזק, אלא המעשים והמחדלים של הנתבעת, שהתבטאו בהתעלמות מממצאים... במתן טיפול בלתי נכון ואולי גם מזיק" (השופט, כתארו אז, זיילר).


(2) פרשנות זו מקבלת משנה תוקף, לנוכח ההלכה לפיה יש לפרש את מונח הנזק באורח מצומצם (עניין המאירי, בעמ' 550, וראו גם בגלגולו הראשון בבית משפט זה בע"א 4114/96 הנזכר; וכן עניין צורף, בפסקה 11). יצוין עוד, כי פרשנות המרחיבה את המקרים שיבואו בגדרי סעיף 8 יש בה כדי להקל על הניזוק, הואיל והחלתו של סעיף 89(2) גוררת עימה את המחסום הדיוני בן עשר השנים. מכל מקום, ביחס למערערת, הרכיב שנתגלה במועד המאוחר הוא ההתרשלות הנטענת (ולא הנזק), ואותו יש לבחון לפי תנאי סעיף 8 לחוק, ולא לפי תנאי סעיף 89 (שלגבי הנזק מ-1992 לא היה חל בכל מקרה).


י"ג. (1) קבענו כי העובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו מעיני המערערת, ובכך עומדת היא לכאורה בתנאי סעיף 8 – אולם עלינו לבדוק את יתר תנאי הסעיף, קרי, "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן". הואיל והמערערת טוענת לחלות סעיף 8, מוטל עליה להוכיח כי מתקיימים תנאיו (ראו עניין המאירי, בעמ' 553; וכן יהודאי, בעמ' 204; גלעד, בעמ' 129), ובנטל זה, חוששני, בכל הכבוד, היחס וההבנה, אינה עומדת. "על מנת לקבוע אם אי הידיעה נבעה מסיבות שאינן תלויות בתובע, או שמא תרמה לכך התנהגות בלתי סבירה מצידו, עלינו להתחשב במגוון גורמים כגון מושא הגילוי, המידע שכבר הצטבר אצל התובע, גודל הנזק וסיכויי מניעתו, וכן סיכויי ההצלחה של תביעה פוטנציאלית" (השופט גרוניס, בעניין צורף, פסקה 12). המערערת טופלה שלוש פעמים אצל המשיבה בגלל הריון חוץ-רחמי. לגבי הטיפול בשנת 1995 ידעה המערערת, על העיכוב הנטען בטיפול ביום אשפוזה ובשעות היום למחרת – ידיעה שדומה כי היתה צריכה להדליק "נורת אזהרה", לבדוק את נסיבות הטיפול בה. ועוד, הנזק שנגרם למערערת – שאין להקל בו ראש חלילה – היה ידוע לה היטב ממועד היגרמו. במסכת נסיבות זו, סביר היה לברר את טיב הטיפול שניתן (ראו גם עניין הלפרט, בעמ' 857; עניין פלונית, בפסקה (5)), והיה זמן לכך.


(2) ועוד, לטענת המערערת, טיפולה אצל המשיבה בטיפולי פוריות בשנים שלאחר אירוע הנזק, מוכיח כי לא חשדה ברשלנות מצד המשיבה – ואף כי לא היתה יכולה לחשוד כך, שכן רופאי המשיבה לא הסבו את תשומת ליבה לעניין. אף טענה זו, ובמיוחד לגבי הרכיב השני, אין בידינו להלום. ראשית, התיעוד הרפואי אותו סיפקה המערערת מצביע על כך שבשנים שלאחר כריתת החצוצרות טופלה במרכזים רפואיים שונים – המשיבה היתה אמנם, ביניהם, אך לא היתה הראשונה בהם. אולם מכל מקום, אף אם איננו מטילים ספק בטענת המערערת כי לא נתעורר אצלה חשד באשר לטיב הטיפול, השאלה שבפנינו היא אם לא היה צריך, בנסיבות שתוארו, להתעורר חשד מעין זה בגישה סבירה; בנסיבות המקרה מוטל על המערערת להוכיח כי לא היתה יכולה למנוע את אי-ידיעתה אודות הרשלנות הנטענת בזהירות סבירה, וכזאת חוששני כי לא עשתה. המערערת לא ניסתה לברר – ולוא גם אצל רופאי המשיבה – את טיב הטיפול שניתן לה. אכן, יתכן, כי בגדרי אמות-המידה של הזהירות הסבירה מספיק בירור ראשוני של טיב הטיפול, גם בקרב מבצעיו – ואין לדרוש מן המטופל, כי יבקש בכל מקרה חוות דעת נוספות וחיצוניות. זאת, בהתחשב בכך שהאדם מן הישוב נותן אמון ברופאים המטפלים בו, ורבים מקבלים דבריהם כ"דברי אלהים חיים", אף כי גישה זו אולי משתנה והולכת לעומת העבר. אולם מכל מקום, המערערת לא טענה אף לבירור ראשוני מעין זה, שעשוי היה להדליק אצלה נורית אדומה. הא ראיה לכך שלא פעלה בכיוון האמור, טיב הטיפול נגלה לה באורח אגבי בלבד, בעקבות פנייתה ליעוץ ב-2001 אצל פרופסור שנקר בעניין טיפולי הפוריות. ואפילו אז – נדרשו למערערת שנים אחדות עד שפנתה לייעוץ משפטי, וסוף דבר שהגישה את תביעתה רק ב-2005, וגם עובדה זו עומדת לא מעט לרועץ לה בבחננו את עמידתה באמות המידה של הסבירות.


(3) על הנטל הנורמטיבי המוטל על תובע המעוניין להפעיל את כלל הגילוי עמד המלומד גלעד, במאמרו הנזכר:


"מתי ייחשב התובע כמי שפעל כאדם סביר להשגת המידע הרלבנטי?... התשובה לשאלות אלה נגזרת מהנטל הכללי המוטל על כל תובע פוטנציאלי להקטין את נזקיו ולפעול למימוש זכויותיו. הנטל הראשוני הוא לגלות את דבר אירוע הנזק... משנתגלה נזק, צומח לו נטל נוסף: על התובע לעשות מאמץ ממשי ויעיל במטרה לאתר את מקורות הנזק כדי להקטינו ולמנוע את הישנותו. עומס החקירה והדרישה צריך שיעמוד ביחס ישר לעוצמת הנזק ולחשיבות של איתור מקורותיו.... ככל שגדלים ההסתברות האובייקטיבית של קיום עילת תביעה וחשיבותה לתובע, כך יש להגדיל את עומס החקירה והדרישה לגבי רכיבים אלה. כך, לדוגמא, אין להירתע מלדרוש מן התובע לבקש 'חוות-דעת נוספת' של רופא או עורך-דין, כאשר הדבר מתבקש בנסיבות המקרה" (בעמ' 128).


(4) יטען הטוען, כי קביעה מעין זו מטילה נטל כבד מדי על כתפם של תובעים פוטנציאליים, ו"מפרנסת" שלא לצורך חוות-דעת שניות ושלישיות מצד הגורמים המומחים. בעניין זיסברג הנזכר מעלה דובר בעובדת בית-חולים שנפגעה במהלך עבודתה בו וקיבלה אבחנה וטיפול רשלניים, וכך אמר השופט זיילר בדחותו באותו מקרה את טענת ההתישנות:


"בנסיבות אלו, כשמדובר בחבר בצוות העובדים, כשניתן לו הסבר רפואי לכאבים ולמגבלות, כשיש הסבר לעצם תחילתם של הכאבים והמגבלות, בדמות החלקה ונפילה על הרצפה, אין אדם צריך לשקוע בהיפוכונדריה פאראנואידית, ולהטריד את הרופאים האחרים בבית-החולים הדסה, לא כל שכן, רופאים מחוץ למוסד מכובד זה, כדי שיבדקו האחד את משנהו, שמא שגה מי מהם. נקל לשער מה תהא הנורמה שתשלוט בחברה בכלל, ובחברה יהודית, שנטען כלפיה שהיא צרכנית-יתר של שירותים רפואיים בלאו-הכי, אם יצא הקול שבתי המשפט קבעו, ששומה על כל אדם לבדוק את רופאו על ידי הליכה אצל רופאים אחרים, כל אימת שאין ארוכה חלקית או מלאה למחלה או לפגיעה שהוא לקה בה.
אין להסיק מדברי, שלא ייתכנו מקרים שאכן ראוי שכך ייעשה... ואולם הנסיבות צריך שתהיינה קיצוניות, ואם ניתן להעלותן בבחינת התורה כולה על רגל אחת, צריך שהטיפול הרפואי יהיה בבחינת 'הדבר מדבר בעד עצמו', על היותו מוזר ובלתי-סביר" (בעמ' 269).


יצוין כי באותו עניין לא נגלה לתובעת קיומו של שבר, קרי, עצם הנזק.


הקו המחבר בין שתי הגישות, הנגדיות לכאורה, של המלומד גלעד מזה ושל השופט זיילר מזה – הוא, לדעתי, הצורך לבחון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה. קו זה מתחייב במציאות אנושית מורכבת, מתוך ההנחה כי, מחד גיסא, אין אנו מבקשים ליצור "יד איש ברעהו" וחפצים אנו להותיר על כנו אמון בסיסי ברופא ובעשיית מלאכתו נאמנה; ומאידך גיסא בבני אדם עסקינן, בעומס ובשאר חולשות אנוש ומערכת, ומתוכן מקרי רשלנות. על כן נטל הגילוי על תובע פוטנציאלי ביחס לכלל הגילוי המאוחר ייבדק בכל מקרה לגופו, בגדרי העקרונות הכלליים ואין לטעת מסמרות. אך לא למותר להזכיר, כי מאז נכתבו דברי השופט זיילר והמלומד גלעד, שניהם מלפני כעשוריים, זרמו מים רבים, וחזינו בתמורות שונות, מהן הנגישות המוגברת למידע, שהוזכרה לעיל, ומהן הגידול במספר תביעות הרשלנות הרפואית ושינוי היחס כלפיהן (ראו אזר ונירנברג, בעמ' 43-41; וכן ראו הסקירה המשוה אצל אמנון כרמי בריאות ומשפט – כרך א' 95-91 (2003)). לצד אלה, כך נדמה, עלתה גם נכונותם של רופאים לספק "חוות דעת נוספות" ואף להעיד כנגד עמיתיהם בשאלות מקצועיות, ונצטמצמה התופעה שכונתה "קשר השתיקה" בין רופאים, שהיתה נפוצה בעבר (אזר ונירנברג, 460-457). מנגד, "יצר לב" האדם והמוסד, ויהא רופא או מוסד רפואי, שלא למהר להודות בטעויות, לא השתנה. לכל אלה משמעות באשר לנטל המוטל על התובע הפוטנציאלי הרוצה להשעות את מירוץ ההתיישנות להוכיח כי לא ידע, ולא יכול היה לדעת בזהירות סבירה, על טיב הטיפול שניתן לו; הנטל תלוי בראש וראשונה בנסיבותיו המיוחדות, ובנסיבות דנן, בהתחשב בעוצמת הנזק ובעובדות שהיו ידועות למערערת במועד קרות הנזק – דומה כי יכלה לברר בזהירות סבירה באשר לטיב הטיפול שניתן לה, ועל כן אין לומר כי מירוץ ההתיישנות הושעה.


י"ד. אציע לחבריי אפוא שלא ניעתר לערעור. בהתחשב בנסיבות, אציע שלא לעשות צו להוצאות.


ש ו פ ט



המשנה לנשיאה א' ריבלין:


אני מסכים.


המשנה לנשיאה



השופט י' אלון:


אני מסכים.


ש ו פ ט



הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. סיבוכים בלידה

  2. כליאת כתפיים

  3. גרידה - הפלה

  4. דילול עוברים

  5. קרע ברחם בלידה

  6. דופק עוברי איטי

  7. ציון אפגר

  8. שולפן ריק

  9. פרע כתפיים

  10. משקל תינוק 3 קילו

  11. תפירת צוואר הרחם

  12. לידת עובר מת

  13. לידה מוקדמת תאומים

  14. הולדה בעוולה

  15. תינוק עם מום

  16. פסק דין מלול

  17. לידה בשבוע 34

  18. שבר ביד בלידה

  19. פיגור מוטורי - לידה

  20. היצרות כתפיים

  21. לידה מכשירנית

  22. לידה בשבוע 26

  23. לידה בשבוע 27

  24. קרע ברחם בלידה

  25. לידת ואקום - סיבוכים

  26. מצג עכוז היפוך

  27. טופס לידה ביטוח לאומי

  28. שיתוק ביד בלידה

  29. חוק התפטרות לאחר לידה

  30. אלח דם / ספסיס - בלידה

  31. לידת תאומים פגים

  32. רחם שרירני - מיומה ברחם

  33. לידת עכוז - סיכונים

  34. כריתת רחם בגלל לידה

  35. חבל הטבור סביב הצוואר

  36. תסחיף מי שפיר בלידה

  37. לידת עכוז או ניתוח קיסרי ?

  38. מחלת אס אם איי בלידה

  39. שיתוק על שם ארב בלידה

  40. לידה מוקדמת - סיבוכים

  41. לידה בשבוע 30 - לידת וואקום

  42. סיבוך הוצאת ראש בלידה

  43. לידה נרתיקית או לידה קיסרית

  44. סיבוכים בלידה - תאומים

  45. לידת ואקום - שולפן ריק

  46. לידה רגילה במקום ניתוח קיסרי

  47. צניחת חבל הטבור - תשניק לידה

  48. עובר במצג עכוז שבוע 40

  49. זריקת אפידורל בלידה - סיכונים

  50. טעות בחישוב תאריך הלידה

  51. זירוז לידה או ניתוח קיסרי

  52. כריתת חצוצרה לאחר לידה - התיישנות

  53. לידה רגילה אחרי ניתוח קיסרי

  54. רשלנות רפואית בלידה - חישוב פיצויים

  55. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון