לידה בשבוע 30 - לידת וואקום


פסק דין

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

העובדות, פסק הדין של בית המשפט המחוזי

1. המערערת 2 (להלן: האם) ילדה את המערער 1 (להלן: המערער) בשבוע ה30- להריונה, במשקל 1450 גרם, בבית החולים מאיר בכפר-סבא (להלן: בית החולים). המערער נולד בלידת וואקום (שולפן ריק) ויצא את רחם אמו, כשהוא סובל מתשניק ונזקק להנשמה. עקב קשיי הנשימה הועבר המערער לבית החולים בילינסון שם אובחן כסובל משיתוק מוחין.


לתביעה שהגישו המערערים לבית המשפט המחוזי שני ראשים: האחד, רשלנות רפואית של הרופא שטיפל באם במהלך הריונה והשני, רשלנות רפואית בכל הקשור לפעולות הרופאים במהלך הלידה. בית המשפט המחוזי פסק כי הרופא שטיפל באם במהלך הריונה לא התרשל. על קביעה זו אין התובעים מערערים. הערעור נסוב על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי אין למצוא את המשיבה, קופת החולים של ההסתדרות הכללית, אשר בית החולים מנוהל על ידה, כאחראית ברשלנות בכל הקשור לפעולות רופאיה במהלך הלידה.


2. פסק הדין רצוף קביעות שונות לגבי עובדות שהיו שנויות במחלוקת. לא ראיתי צורך לפרט את הכרעות בית המשפט בכל המחלוקות העובדתיות שנפלו בין הצדדים באשר אין מקום להתערב בהן. אתייחס בהמשך, במידת הצורך, לאותן קביעות ומסקנות עובדתיות בהן מוצאת אני להתערב.


מהלך הלידה, כפי שנקבע על ידי בית המשפט קמא הוא, ככל שהדבר דרוש להכרעה בערעור זה, כדלקמן:


האם אושפזה בשבוע ה30- להריונה בשעות אחר הצהרים של יום ב', ה8.12.86-, עקב ירידת מים. הצירים החלו ביום ד', ה10.12.86- סמוך לשעה 23:00, אז הועברה האם לחדר הלידה וילדה את המערער ביום ה', ה11.12.86-, בשעה 5:30. כשהחלו צירי הלחץ, ירד דופק העובר והמיילדת הזעיקה את הרופא, ד"ר דוד. לאחר שהדופק של העובר חזר לתקנו יצא ד"ר דוד את חדר הלידה, כשהוא אומר לאב שיזעיק אותו אם תתעורר בעיה. שניות ספורות לאחר מכן, ירד שוב דופק העובר וד"ר דוד הוזעק והגיע מייד בליווי רופא ילדים ורופא מיילד, ד"ר יפעת, המתמחה ביילוד בשולפן ריק. לאחר שהוחלט על יילוד האם באמצעות שולפן ריק ובטרם הוחל בלידה עצמה, פרץ דימום מנרתיקה של האם. הרופאים הזדרזו לבצע את הלידה. לאחר הלידה התעורר אצל הרופאים חשד לזיהום (אמיוניטס) שאומת בבדיקה פתולוגית של השליה ובבדיקת דם.


3. בית-המשפט המחוזי אימץ את עמדתו של המומחה מטעם המשיבה, פרופ' ברנד, לפיה לקה המערער בשיתוק מוחין מסוג p.v.l. שמקורו בפגיעה ובהרס של אזורי החומר הלבן הסמוכים לדפנות חדרי המוח הצדדיים. פגיעה זו אופיינית לפגים בעלי משקל לידה קטן במיוחד וגיל הריון מתחת לשבוע 33. הרקע המשוער לפגיעה זו הוא מבנה בלתי בשל של אזורי המוח של הפגים. מחוות-דעתו של פרופ' ברנד ומפסק דינו של בית המשפט, עולה כי בנסיבות העניין, הגורם המסתבר ביותר לשיתוק המוחין בו לקה המערער, הוא הפגות והמשקל הנמוך ולכך יתכן והצטרפו גורמי סיכון נוספים, שהם הדימום שפרץ מנרתיקה של האם לפני הלידה והזיהום (אמיוניטיס) שנתגלה.


בית המשפט דחה את התביעה בקובעו כי אף לא אחד משלושת גורמי הסיכון דלעיל - הפגות, הדימום והזיהום - נגרם ברשלנות בית החולים או באחריותו. הפגות איננה באחריות בית החולים ומרגע שהגיעה האם לבית החולים עם ירידת מים, הלידה היתה בלתי נמנעת. כמו כן, התרחשותו של הדימום שנגרם, ככל הנראה, עקב היפרדות השליה במהלך הלידה, לא הייתה צפויה מראש. אשר לזיהום, קבע בית המשפט, כי עד שהחלו הצירים, לא היו כל סימנים לזיהום. וכי במהלך האשפוז בוצעה בדיקת אולטרסאונד ובדיקת דם ונמדד חום שהיה תקין והחל לעלות רק לאחר הלידה. גם בדיקת הדם, שנעשתה טרם הלידה היתה תקינה ורק בדיקות הדם שנעשו - לפי קביעת בית משפט קמא - לאחר הלידה, לימדו על זיהום. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט, כי הזיהום היה סמוי ואין למצוא את בית החולים כמי שהתרשל בטיפול במניעתו, או באי זירוז הלידה, או בכך שלא בחר לבצע ניתוח קיסרי. בית המשפט סבר כי בנסיבות העניין, לא היו מראש, להבדיל מבדיעבד, אינדיקציות המחייבות ניתוח קיסרי, כי אין זו הפרקטיקה הנוהגת לבצע ניתוח כזה בכל מקרה של לידת פג וכי אין לאמץ מדיניות משפטית שתוביל לביצוע ניתוחים קיסריים שלא לצורך ומתוך התגוננות מפני תביעות משפטיות.


דיון



4. מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא כי במקרה שלפנינו, הגורמים האפשריים לשיתוק המוחין שבו לקה המערער הם הפגות, הזיהום והדימום, כאשר הפגות היא גורם מרכזי להתהוות המחלה ואילו הדימום והזיהום הם גורמים משניים המגבירים את הסיכון להתהוותה. אין מחלוקת כי עצם הפגות איננה באחריות הרופאים שטיפלו באם במהלך הריונה. כן מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא, שאינה שנויה במחלוקת, כי הדימום היה אירוע בלתי צפוי, ומכאן שאיננו באחריות המשיבה. אלא שבניגוד לעמדת בית משפט קמא, סבורה אני כי רופאי בית החולים התרשלו בכך שלא גילו את הזיהום המתפתח מבעוד מועד. אתמקד, אפוא, בנושא הזיהום.


התרשלות בגילוי הזיהום ובטיפול בו



5. הסיכון העיקרי הנובע מירידת מים מוקדמת, הוא זיהום. את הזיהום ניתן לזהות באמצעות שלוש בדיקות: ספירת דם (בדיקת לויקוציטים), דופק אימהי ומדידת חום. אין מחלוקת כי חומה של האם נבדק במהלך אשפוזה ונבדק גם פעם אחת בחדר הלידה ונמצא תקין. החום עלה רק לאחר הלידה. גם בדיקת הדופק האימהי לא העידה על בעיה כלשהי בטרם החלו צירי הלידה. הבעייתיות מתמקדת בבדיקות הדם.


על פי הרישומים, בוצעו לאם שלוש בדיקות דם. אחת מיום 10.12.86, (לפני הלידה) שתוצאותיה היו תקינות; שניה, נושאת שני תאריכים. האחד, מוטבע, של יום 10.12.86 (לפני הלידה) והשני, רשום בכתב יד, של יום 11.12.86 בו צוינה השעה 18:00, כשעת נטילת דגימת הדם (אחרי הלידה) (להלן: הבדיקה השניה). תוצאותיה של הבדיקה השניה גבוליות והעידו על אפשרות שמתפתח זיהום. שלישית, מיום 11.12.86 ללא ציון שעת נטילת הדם, כך שלא ניתן לקבוע לפי הרישום אם בוצעה לפני או אחרי הלידה שהתרחשה ב11.12.86- ב5:30-. בדיקה זו הורתה בבירור כי קיים זיהום (להלן: הבדיקה השלישית).


6. התאריך הנכון של ביצוע הבדיקה השניה הוא בעל משקל מכריע. אם תאריך החותמת המוטבעת הוא התאריך הנכון, משמעות הדבר היא שהבדיקה נעשתה לפני שהאם נכנסה לחדר הלידה. ואילו אם התאריך הרשום בכתב יד הוא הנכון, הרי שהבדיקה נעשתה כ12- שעות לאחר הלידה. בית משפט קמא החליט כי יש להעדיף את הרשום בכתב יד על פני החותמת. נראה לי כי לא היה מקום לעשות כן. מקובלת עלי טענת המערערים כי אין בסיס להעדפת הכתוב על גבי הבדיקה השניה בכתב יד, על פני החותמת, ללא כל עדות שיהא בה כדי להסביר את הסתירה בין כתב היד לחותמת. עורך הבדיקה לא הובא להעיד וד"ר יפעת, שנכנס לתמונה בעת ביצוע הלידה והיה העד העובדתי היחיד שהעיד מטעם המשיבה, לא יכול היה לספק הסבר כלשהו לסתירה שבין החותמת לכתב היד. יש לזקוף לחובת המשיבה את העובדה כי לא הובא להעיד מטעמה מי שרשם את הפרטים בכתב יד, שיתכן ויהיה בידו לשפוך אור על פשר הסתירה שבין המועדים השונים הרשומים על גבי טופס הבדיקה (לעניין הימנעות מהעדת עד רלבנטי ראו ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד מו(1) 712). נסיבות אלה - העדר רישום חד-משמעי, מחד גיסא ואי-העדת עדים רלבנטיים, מאידך גיסא - פועלות לטובת המערערים, באופן שיש להניח לטובתם כי הבדיקה נערכה בטרם כניסתה של האם לחדר הלידה, כפי שמצוין בחותמת.


ברוח זו נפסק לאחרונה בע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה מפי כבוד השופט אור (טרם פורסם) (להלן: עניין בנגר), כי רישומים בלתי מדוייקים (רישום "שעות עגולות" בלבד) על ידי בית החולים פועלים לטובת התובעים באופן זה שיש להניח לטובתם כי הפעולה הרפואית (זריקה) בוצעה במועד המוקדם ביותר האפשרי בתוך מתחם הזמן שמייצג אותו רישום של "שעה עגולה", וכי התובעים יכולים לבסס את תביעתם על הנחה זו.


בעניין שלפנינו, רשאים המערערים להניח כי הבדיקה השניה נערכה במועד המוקדם ביותר, ככתוב בחותמת. די בכך כדי לבסס את ההתרשלות של רופאי המשיבה באי גילוי הזיהום ואי הטיפול בו קודם ללידה והמערערים יצאו ידי חובת ההוכחה, אם זו רובצת עליהם.


7. העדר רישום בנסיבות שבהן לוּ היה בנמצא היה בו כדי לסייע לבירור העובדות הרלבנטיות לתביעה, מעביר את הנטל להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מן הרישום הרפואי, לכתפי הנתבעים ועליהם להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות. בנטל זה לא עמדה המשיבה.


"מקום שצריך לעשות רישום רפואי שכזה, אך הרישום לא נעשה ולמחדל זה לא ניתן הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא או המוסד שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים" (ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה (1), 720, 724. צוטט בהסכמה בע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט (3) 253).


כך למשל קבעתי בע"א 5461/91 עזבון המנוח פלוני ז"ל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, תקדין-עליון, 96(2) 263 כי לא היה מקום לקבוע שהרופאה באותו עניין ביצעה בדיקה רקטאלית, כפי שטענה, מאחר ולא היה רישום על ביצוע הבדיקה והרופאה לא הסבירה את העדרו של הרישום (ראו גם ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים, פ"ד מט(3) 709). והדברים האמורים לגבי העדר רישום יפים גם לגבי רישום סותר או לקוי, כבעניינו.


8. אף על פי שדי באמור לגבי הבדיקה השניה כדי להטיל על המשיבה את האחריות לאי גילוי הזיהום, מוצאת אני לייחד מספר דברים לגבי הבדיקה השלישית. בדיקה זו, שלא נרשמה בה שעת נטילת הדם, חתומה על ידי ד"ר יפעת, אשר יילד את האם והעיד מטעם המשיבה. בהעדר רישום שעת ביצועה, אפשר שהבדיקה נלקחה בכל שעה במהלך הלידה עצמה, החל מחצות ועד לסיומה ב5:30- ואפשר שנלקחה לאחריה. ד"ר יפעת העיד כי תיאורטית, אמנם אפשר שהבדיקה נלקחה לפני הלידה, אך מעשית אין הדבר אפשרי, שכן הוא לא טיפל באם לפני הלידה והרי הבדיקה חתומה על ידו. לדברי ד"ר יפעת, הוא נכנס לתמונה רק לאחר שרופא אחר, ד"ר דוד, קרא לו לבצע את הלידה. בעניין זה נתן בית משפט קמא אמון בגרסתו של ד"ר יפעת וקבע, לפי מאזן ההסתברויות ולאור עדות ד"ר יפעת, כי הבדיקה בוצעה לאחר הלידה. אינני מוצאת להתערב בקביעת בית המשפט לעניין מועד עריכתה של הבדיקה השלישית, שכן, די לנו בבדיקה השניה לצורך קביעת התרשלותה של המשיבה בנוגע לזיהום. עם זאת, ראוי לציין, כי העדר רישום השעה בבדיקה השלישית איננו מוסיף אמינות לרישומי המשיבה וכי במהלך בירור התביעה, נפרשה תמונה מצערת של בלבול ברישומים, רישומים כפולים, העדר רישום והעדר מסמכים הקשורים לטיפול באם בבית החולים. אף שמרביתם של הרישומים הללו אינם משליכים ישירות על האחריות בענייננו, שופכים הם אור שלילי על אמינות המסמכים והרישומים של המשיבה בעניין שלפנינו.


9. אחריותה של המשיבה אינה נעוצה רק בנושא הרישום ונטל ההוכחה. אפילו נניח, כטענת המשיבה, שהבדיקה השניה נערכה לאחר הלידה, הרי שהמשיבה התרשלה בכך שלא ערכה בדיקות דם תדירות יותר לגילוי הזיהום, כאשר - לכל הדעות - זיהום הוא סיכון ממשי ומוחשי בנתונים שבהם התאשפזה האם וכרעה ללדת וכאשר ניתן לגלותו בבדיקת דם פשוטה, שאיננה כרוכה בסיכון כלשהו לאם או לעובר.


לפי ההנחיות, שנרשמו בגיליון ההוראות של האם ביום 8.12.86, צריך היה לבצע בדיקת דם (לויקוציטים) שלוש פעמים ביום. הדבר לא בוצע. אף לגרסתה של המשיבה בוצעה בדיקה אחת ב10.12- (לפני הלידה) ושתי בדיקות ב11.12- (לאחר הלידה). סביר להניח כי בבדיקות דם תכופות יותר לפני הלידה הייתה מתגלה המגמה של עליית מספר הלויקוציטים, ובעקבותיה הזיהום. המסקנה המתבקשת היא, אפוא, שטענת ההגנה כי הסיכון לא היה ידוע למשיבה מכיוון שבדיקת הדם נערכה לאחר הלידה - לאו הגנה היא, שכן, חובה היתה על רופאי המשיבה לערוך בדיקות דם לפני הלידה, בין מכוח ההוראות הספציפיות שנרשמו בגיליון ההוראות ובין מכוח החובה לחקור ולבדוק סיכונים צפויים המוכרים בתחום הרלבנטי ולקדם את פניהם. חובה זו נכונה גם לגבי סיכונים נדירים הידועים בספרות הרפואית. קל וחומר בענייננו, בו אין מדובר בסיכון נדיר, אלא בסיכון ידוע ומוכר (ראו ע"א 612/78 פאר נ' קופר, לעיל וע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, לעיל).


המסקנה המתחייבת מכל האמור לעיל היא, כי היה על רופאי בית החולים לעמוד על סכנת הזיהום, לנקוט בצעדים לטיפול בו, ולקחת עובדה זו בחשבון שעה ששקלו את המצב ובחרו את הלידה המתאימה למצב היולדת והעובר. משלא עשו כן, הרי שהתרשלו במילוי חובתם כלפי המערערים.


הגורמים לשיתוק מוחין אצל המערער



10. מעדויות המומחים כפי שהובאו בפני בית משפט קמא, עולה כי הפגות והמשקל הנמוך, כשלעצמם, הם גורם סיכון מרכזי ללקות בשיתוק מוחין. לדברי פרופ' ברנד, שיעור מקרי שיתוק המוחין בקבוצת הגיל והמשקל אליה מתייחס המערער, הוא 1 ל10- לעומת 3 ל1000- לגבי תינוקות שנולדו במועד הטבעי. עם זאת, אין מחלוקת כי הזיהום או הדימום מגבירים את הסיכון לשיתוק מוחין אצל פג כגון המערער (עמ' 42 לפסק הדין המחוזי). לדברי פרופ' ברנד: "ניתן לקבוע בסבירות רבה שהליקוי המוחי בילד זה הינו על רקע של נזק מסוג של .L.V.P, כשהגורם המרכזי להתהוותו הינה הפגות, כשאליה נלווים גורמים מסייעים כדימום ואמיוניטיס" (עמ' 37 לפסק הדין המחוזי). אמנם ניתן להבין מדברי פרופ' שפירא, שהעיד מטעם המערערים, כי פגות כשלעצמה אינה מספקת לגרום לפגם, אלא יש צורך בגורם סיכון נוסף, לבד מן הפגות, כדי שבסופו של דבר יכנס פג מסויים לגדר אותם 10% הלוקים במחלה, אך בית משפט קמא אימץ את דעתו של פרופ' ברנד ולא את זו של פרופ' שפירא. לעניין האפשרות שהפגם נגרם עקב הפגות והמשקל הנמוך של המערער קבע בית המשפט:


"כעיקרון יכולות להיות סיבות שונות לשיתוק מוחין... אחד הגורמים המגבירים, כפי שנראה לדעת הכל את הסיכון ללקות בשיתוק מוחין הוא פגות במשקל לידה נמוך ...


איש מן המומחים איננו יכול לקבוע כעניין וודאי את הסיבות לשיתוק המוחין. כל שניתן לעשות הוא לבחון לאור הראיות כולן מהי הסיבה המתקבלת ביותר על הדעת לנכות. אין חולק על כך, ועוד נעמוד על כך בהרחבה שלידה מוקדמת במשקל נמוך מגבירה באופן משמעותי ביותר את הסיכון ללקות בשיתוק מוחין" (עמ' 2).


ובהמשך:

"עלינו לזכור, ועוד נפרט זאת, כי לכל הדעות לידה מוקדמת של פג במשקל נמוך מגבירה בצורה משמעותית מאוד את הסיכון לשיתוק מוחין. כשאין 'אחראי' ללידה המוקדמת כשלעצמה, ממילא דרכם של התובעים בנושא האחריות המיוחסת לבית החולים מאיר מתחילה מעמדת פתיחה גרועה" (עמ' 19).




לגבי האפשרות שהדימום והזיהום הם שגרמו לשיתוק המוחין בו לקה המערער, אומר בית המשפט:


"כפי שסקרנו בהרחבה, הגורמים ללידת פג במשקל נמוך הינם בעיקרם בלתי ידועים. פג כזה חשוף, הרבה יותר מאשר עובר בשל, לסיכונים. בענייננו התקיימו סיכונים בלתי צפויים מראש שאפשר, ואין בכך וודאות, שהם גרמו לתוצאה הקשה של שיתוק מוחין" (עמ' 53-54; ההדגשות מכל המובאות מפסק הדין של בית משפט קמא, אינן במקור - ט.ש.כ.).


11. נכון יהא לומר, כי לפי קביעת בית משפט קמא, לאור הראיות שהיו בפניו, הסיבה המתקבלת ביותר על הדעת לשיתוק מוחין היא הפגות והמשקל הירוד של המערער, ואילו הזיהום או הדימום הם גורמים המגבירים את הסיכון ללקות במחלה, אך אינם תנאי הכרחי לקיומה. לא מצאתי שיש מקום להתערב בקביעה רפואית משפטית זו של השופטת קמא. כן, לא מצאתי שיש להתערב בקביעה כי לידת הוואקום והתשניק לא היו בין גורמי הסיכון למחלתו של המערער וכי הפגות והדימום לא נגרמו בעוולה. לעניין הפגות לא הוגש כלל הערעור. ואילו לעניין האחריות לאי מניעת הדימום, קבע בית המשפט המחוזי, ודבריו מקובלים עלי, שסכנת הדימום לא הייתה צפויה:


"ניתן לומר שהתרחשותו [של הדימום - ט.ש.כ.] במהלך הלידה לא היה גורם צפוי מראש שבגינו צריך היה להחליט מראש על ניתוח קיסרי. הדימום איננו באחריות הנתבעים והוא לדידם של כל הנוגעים בדבר, כוח עליון" (עמ' 45).




לגבי הזיהום, שונה - כאמור - דעתי מדעתו של בית משפט קמא. כפי שקבעתי, פועלים הרישומים הלקויים לטובת המערער ומניחים לטובתו את העובדות הנוחות לו ביותר, או מעבירים את נטל ההוכחה למשיבה, שלא הרימה אותו. מכאן שניתן לקבוע כי לא ב"זיהום סמוי" עסקינן כי אם בזיהום שאותותיו ניכרו עוד בטרם נכנסה האם לחדר הלידה, או למצער בזיהום, שניתן היה לגלותו קודם ללידה בחקירה ודרישה סבירים.


12. עלינו להתייחס, איפוא, לשיתוק המוחין בו לקה המערער, כאל נזק שיכול ונגרם כתוצאה מפעולתם של מספר גורמים, שפעלו כגורמים מצטברים או חלופיים, שהם: הפגות והמשקל הירוד של המערער, שהמשיבה איננה אחראית להם, אשר מהווים את הגורם המרכזי והמסתבר ביותר למחלה; הדימום, שאף הוא אינו באחריותה של המשיבה ואינו עוולתי; והזיהום, שבגינו אחראית המשיבה. כל אחד מן הגורמים הללו מגביר את הסיכון לקרות הנזק, אך לא ברור אם הזיהום, לגביו התרשלה המשיבה, גרם בפועל לשיתוק המוחין. לא הוכח כי סביר יותר שהנזק נגרם עקב הזיהום מאשר שנגרם בגין הגורמים האחרים. סביר יותר שהשיתוק היה נגרם גם ללא הגורם הרשלני, בגין הפגות והמשקל הירוד או בגין הדימום או בגין שניהם יחדיו. מכאן, עולה שאלת הקשר סיבתי בין התרשלות המשיבה לבין השיתוק.


הקשר הסיבתי



13. ככלל, הנטל על התובע להוכיח כי התנהגותו העוולתית של הנתבע היא שגרמה עובדתית לנזק. לצורך העניין, יש להבחין בין סיבתיות המבססת את האחריות לבין סיבתיות הקובעת את היקפה.


"כאשר קיום הנזק הוא מיסודות העוולה, ממלאה הסיבתיות תפקיד כפול: מצד אחד, יש לקבוע את קיום הקשר הסיבתי בין האשם ובין הנזק להתהוות האחריות, היינו, לשם התגבשות העוולה; ומאידך - שאלת קיומו של הקשר הסיבתי גורלית אף לתחימת היקף האחריות. כי הרי המזיק אחראי רק לגבי אלה מן התוצאות המזיקות שנגרמו על ידי מעשה הנזיקין שלו. השאלה כאן תהיה, איפוא: מה הנזקים הנחשבים בעיני המשפט כנגרמים על ידי העוולה? (י' אנגלרד, א' ברק ומ' חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 188).


במקרים מסוימים מועבר נטל ההוכחה לנתבע. זאת, משהוכיח התובע את התרשלות הנתבע ואת קיומו של נזק, וכן את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק ונותרה השאלה אם ההתרשלות גרמה למלוא הנזק או לחלקו בלבד. במקרים אלה, אם לא יעמוד הנתבע בנטל, עלול הוא לשאת בנזק גדול יותר מזה שגרם לו בפועל. בענייננו, לא הוכח שמעשי המשיבה השתתפו בגרימת הנזק וגרמו לחלק כלשהו מן הנזק הסופי הכולל שנגרם למערער (הוא שיתוק המוחין בו לקה) ולמעשה לא הוכח כלל כי נזקו של המערער או חלק ממנו, נגרם בעוולה.


מצבים של ריבוי גורמים מעוולים או ריבוי גורמים שחלקם מעוולים וחלקם "תמימים" והקשר הסיבתי בין אלה לבין הנזק, מצריך פתרונות שונים לקבוצות שונות של מקרים, שאמנה רק אחדות מהן: יש מקרים של גרם נזק בעוולה על ידי מעוולים שפעלו בנפרד כאשר לא ידוע מהו חלקו של כל מעוול בנזק הכולל; יש מקרים של גרם נזק, כאשר חלקו נגרם בעוולה וחלקו איננו עוולתי ולא ידוע איזה חלק מן הנזק נגרם בעוולה ואיזה חלק נגרם שלא בעוולה; יש מקרים של גרם נזק בעוולה כאשר לא ידועה זהות המעוול; יש מקרים של גרם נזק, כאשר לא ידוע אם הנזק או חלק כלשהו ממנו נגרם בעוולה.


(לחלוקה זו ראו גם א' פורת וא' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה של דוקטרינה זו במצבים טיפוסיים של אי ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא (התשנ"ח) 191).


ענייננו משתייך לקבוצת המקרים האחרונה, בה לא ידוע אם הנזק נגרם בעוולה. יש סבירות גבוהה שהנזק נגרם "בידי שמיים" - בגין הפגות והמשקל הירוד של המערער או בהגברת הסיכון על ידי הדימום. לפיכך, על אף התרשלות הגורם הרפואי בעניין הזיהום לא ניתן לקבוע שקיים קשר סיבתי בין הזיהום לבין הנזק או חלק ממנו.


14. בטרם אבאר את הדין הרלבנטי למקרה שלפנינו, אתייחס בקצרה לקבוצות האחרות ולדין החל בעניינן, וזאת משום שהמערערים בקשו להקיש ממקרים אחרים נשוא פסקי-דין שיובאו להלן, שאינם משליכים על ענייננו, בהיותם בגדר קבוצות שונות מזו אליה משתייך המקרה דנן.


א. מקרים של גרם נזק בעוולה על ידי מעוולים שפעלו בנפרד כאשר לא ידוע מהו חלקו של כל מעוול בנזק הכולל.


סיטואציה זו נידונה בד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89 (להלן: עניין קורנהויזר). בעניין זה, נגרמו נזקיו של התובע כתוצאה מנשיכות של שלושה כלבים, שניים בבעלות הנתבעים ואחד שאין יודעים מיהו בעליו. בית המשפט קבע כי הנזק נגרם על ידי מעוולים בנפרד (בעלי שלושת הכלבים) והשאלה העיקרית שעמדה על הפרק היתה האם גרמו המזיקים נזק אחד שאיננו ניתן לחלוקה וכתוצאה מכך המעוולים בנפרד אחראים כלפי התובע יחד ולחוד, או שמא גרמו הם נזק שניתן לחלוקה רציונלית וברורה בין המזיקים וכל מזיק אחראי כלפי התובע כפי הנזק שגרם לו בלבד. בעניין זה ההנחה היא שהנתבעים גרמו לחלק כלשהו מנזקו של הנתבע, אך לא ברור מהי בדיוק מידת חלקם בנזק הכולל (ראו סעיף 5 לפסק דינו של השופט ד' לוין בעניין קורנהויזר). במצב זה נקבע כי הנטל על הנתבע להוכיח כי הנזק שנגרם הוא נזק שניתן להוכחה וכי אם לא יעמוד בנטל זה, תוטל עליו האחריות למלוא הנזק.


ב. מקרים של גרם נזק, כאשר חלקו נגרם בעוולה וחלקו איננו עוולתי ולא ידוע מהו החלק העוולתי מתוך הנזק הכולל



זהו המצב שנידון בע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי, פ"ד מג(3) 248 (להלן - עניין נגר). בעניין זה אושפז התובע לצורך עריכת ניתוח תוספתן. כהכנה לניתוח התוספתן, הוחדר לו עירוי דם בצורה רשלנית כך שחלק ממתקן העירוי ניתק ונסחף אל תוך הווריד ונדרש ניתוח נוסף להוצאתו. לפיכך, לאחר שהושלם ניתוח התוספתן, ערכו לתובע ניתוח נוסף להוצאת המתקן. התובע יצא את בית החולים כשהוא לוקה בנכות נפשית. נקבע כי הנכות הנפשית היא תוצאה של כל מה שאירע לתובע במהלך אשפוזו ונגרמה הן בשל התקף דלקת התוספתן וניתוח התוספתן והן בשל התקלה (החדרת העירוי בצורה רשלנית והניתוח שבעקבות רשלנות זו). אולם, מאחר ולא ניתן היה לקבוע איזה חלק מן הנזק הנפשי נגרם בעוולה, הוטלה על בית החולים האחריות למלוא הנזק הנפשי. נקבע כי במעשה הרשלנות נגרם לתובע "נזק ראייתי", אשר מנע ממנו את האפשרות להוכיח את היקפו של הנזק הנפשי שנגרם בעוולה. ולפיכך, הוטלה האחריות למלוא הנזק, על הנתבעים שם.


ההבדל בין שני המקרים הנ"ל נעוץ בכך, שבעניין קורנהויזר, כל הנתבעים התרשלו וגרמו לנזק, אלא שלא ידוע היקף הנזק שכל אחד מהם גרם לו ובעניין נגר חלק מן הנזק שנגרם לתובע, אכן נגרם על ידי מעשה עוולתי אלא שלא ידוע איזה חלק. הנחת המוצא של בית המשפט הן בעניין נגר והן בעניין קורנהויזר היא כי בפועל גרם הנתבע לנזקו של התובע במידה זו או אחרת ובשני המקרים, הוטלה על הנתבע האחריות למלוא הנזק למרות שהוא גרם רק לחלקו, משום שהנזק לא ניתן לחלוקה (ראו א' פורת "הגמשתה של דרישת הסיבתיות העובדתית לשם הרחבת היקף האחריות הנזיקית" ספר השנה של המשפט בישראל (תשנ"א, א' רוזן-צבי עורך) 240, 245-246; א' פורת "אחריות קיבוצית בדיני-נזיקין" משפטים כג (תשנ"ד) 311, 318; ע' אזר וא' נירנברג רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין (1994) 285-286).


הרעיון המונח בבסיס פסקי דין אלה הוא, כי כאשר ברור שהמזיק גרם באשמתו לחלק מהנזק ולא ידוע לאיזה חלק גרם, עדיף לפצות את הניזוק, שהוא "חף מפשע", על מלוא הנזק אפילו במחיר חיובו של מזיק אשם גם בנזקים שהוא לא גרם להם (עיקרון "הרע במיעוטו" כפי שהיא מכונה על-ידי פרופ' א' פורת במאמרו על אחריות קיבוצית, לעיל, בעמ' 337). כך עולה מדברי השופט א' גולדברג בעניין נגר:



" ... אין להרשות למזיק להתחמק מפיצוי קורבנו, רק משום שבנסיבות מסויימות לא יוכל התובע לעולם להוכיח איזה חלק מהנזק נגרם על ידי המעשה של המזיק .. בהתנגשות שבין אינטרס הניזוק החף מכל אשם, להיות מפוצה במקרה כזה, לבין אינטרס המזיק לפצות רק על חלק של הנזק שהוא גרם - הועדף אינטרס הניזוק".


(ראו גם סעיפים 5-6 לפסק דינו של השופט ד' לוין בעניין קורנהויזר; י' גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי - בחינה מחודשת" משפטים יד (תשמ"ד) 15, 19).


המגמה היא למנוע מן הנפגע, ככל שניתן, את קשיי האיתור והגביה מן המעוולים, גם במחיר של סטייה מהעקרון שאין המזיק חייב ביותר מכפי הנזק שגרם (דברי השופטת נתניהו בע"א 248/68 עזבון חננשווילי נ' רותם חברה לביטוח, פ"ד מה (2) 529).


עניינן של הלכות נגר וקורנהויזר הוא, איפוא, בפתרון בעיית הוכחת היקף החבות של הנתבע לאחר שהוכחה התנהגותו הרשלנית של הנתבע והקשר הסיבתי העובדתי שבין הרשלנות לנזק, או למצער, לחלק ממנו. במקרים אלה מועבר נטל ההוכחה לנתבע להוכיח מהו חלקו בנזק הכולל ואם אינו עומד בנטל זה, מחוייב הוא במלוא הנזק. כאמור, וכפי שעוד יובהר בהמשך, אין זה המקרה שלפנינו.


ג. מקרים של גרם נזק בעוולה כאשר לא ידועה זהות המעוול.


קבוצת מקרים בהם ברור שהנזק נגרם בעוולה, אלא שאין יודעים מי מבין שניים או יותר הוא הגורם המעוול, הולידה את רעיון "האחריות הקיבוצית" שנתקבל במשפט האמריקאי (לדין בארה"ב ראו: Summers v. Tice 199 P 2nd 1 (1948); Cook v. Levis [1952] D.L.R. 1; Restatement of The Law on Tort (2nd ed, 1965) sec. 433B; Sindell v. Abbott 607 P. 2nd 924 (1980). לדין בישראל, בו מסתמנות גישות שונות לנושא, ראו: ע"א 496/72 ארוג'י נ' י' פינק ובניו בע"מ, פ"ד כז(2) 547. ראו גם ע"א 411/70 פינס נ' בן עמירה, פ"ד כה(2) 284; ע"א 83/82 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לט(1) 640 ופסק דינו של השופט בך בעניין קורנהויזר, לעיל (סעיף 3). לגישה אחרת ראו מאמרו של א' פורת, אחריות קיבוצית, לעיל). לא ארחיב דברים בנושא זה מאחר והמקרה דנן אינו שייך לקבוצה זו. קבוצה זו של מקרים קרובה למקרה שלפנינו רק מהבחינה שזהות הגורם הספציפי לנזקו של הנפגע איננה ידועה. עם זאת, אין המקרה שלפנינו נמנה על אותה קבוצה מכיוון שבענייננו לא ברור כלל אם נזקו של התובע נגרם בעוולה. הכלל הנ"ל בדבר העברת נטל ההוכחה לנתבע להוכיח כי לא הוא שגרם לנזק, כפי שנקבע בארה"ב, חל על מקרים שבהם כל הגורמים המעורבים - אשר אחד מהם גרם לנזק - הם בני אשם, כך שברור שנזקו של התובע נגרם בעוולה (ככל שמדובר בכלל שנקבע בפסק דין Summers הנ"ל, ראו הערות לסעיף 433B(3), בעמ' 446 לריסטטימנט, סעיף g. כן ראו Atiyah's Accidents, Compensation and the Law (5th ed., by P. Cane, 1993) 97) (להלן: עטיה). עטיה מציין, כי במקרה שבו נגרם הנזק בעוולה וכל הגורמים הפוטנציאלים לנזק הם עוולתיים, עדיף לחייב את הנתבעים במקום לבחור בחלופה האחרת האפשרית - לפטור את כל הנתבעים מכל אחריות. כך סבורים גם Posser and keeton on Torts (5th ed, by Dobbs, Keeton & Owen, 1984) 271).


מהו, איפוא, הדין כאשר הגורם האלטרנטיבי האפשרי והסביר לנזק איננו עוולתי ולא ברור כלל שנזקו של התובע נגרם בעוולה, על אף שאחד הגורמים האפשריים, שלא ברור אם השתתף בגרימת הנזק, הוא עוולתי?



ד. מקרים בהם לא הוכח שנזקו של התובע נגרם בעוולה



כאשר נזקו של התובע הוא מחלה או ליקוי, מעוררת סוגיית הקשר הסיבתי העובדתי קשיים מיוחדים. בחלק מן המקרים, הסיבה לפרוץ המחלה איננה ברורה, ואילו במקרים אחרים, אנו יכולים לדעת כי היתה אמנם רשלנות, אך קיימת אי-וודאות בקשר לשאלה אם הרשלנות תרמה לקרות הנזק. הבעייתיות נעוצה בטיבו של הנזק, הן לנוכח העובדה שהידע הרפואי לגבי אטיולוגיה של מחלות הוא מוגבל והן מכיוון שמחלות וליקויים רבים עשויים להיות תוצאה של מספר גורמים.


ניתן לציין שלוש גישות להתמודדות עם קשיי הוכחת הקשר הסיבתי בנסיבות כבענייננו: האחת, להטיל על הנתבע לפצות את הניזוק על מלוא נזקו אלא אם יוכיח כי לא הוא שגרם לנזק, מכיוון שיצר בהתנהגותו סיכון לפרוץ המחלה; השניה, לדחות את התביעה מן הטעם שהתובע לא הוכיח במידה הדרושה במשפט אזרחי כי נזקו נגרם בידי הנתבע; והשלישית, לקבוע שרשלנות הנתבע הגדילה את הסיכון שהתובע יחלה במחלה מסוימת ולפסוק פיצוי באופן פרופורציונלי להגדלת הסיכון מתוך הנזק שארע בפועל.


15. אקדים ואומר כבר עתה, כי בעיני עדיפה האפשרות השלישית, לפיה יינתן במקרים כגון זה שלפנינו, סעד בגין אובדן סיכויים. דומני שגישה זו מאזנת נכונה בין השיקולים המעורבים והיא עדיפה על פני הגישה הדוחה את התביעה מקום שבו התובע לא יכול להוכיח כי הנתבע הוא הוא שגרם לנזק עצמו, להבדיל מיצירת הסיכון לו, או על פני הגישה המטילה על הנתבע את מלוא הנזק רק מן הטעם שיצר סיכון שיתכן וכלל לא התממש (גישת "הכל או לא כלום").


לגישה לפיה הנטל על הנתבע להוכיח כי לא הוא שגרם לנזק, אם הוכח שהנתבע יצר סיכון להתפרצות המחלה, ניתן למצוא תמיכה בפסק הדין בעניין McGhee v. National Coal Board [1972] 3 All E.R. 1008. באותו עניין חלה התובע במחלת עור (דרמטיטיס). נקבע כי המחלה נגרמה עקב עבודתו, במסגרתה נחשף לענני אבק דק בטמפרטורה גבוהה שגרמה לו להזיע. החום וההזעה ריככו את העור והקלו על חדירת האבק לעור. נקבע כי המעביד התרשל בכך שלא סיפק אמצעי רחצה, למרות הלכלוך והחום ששררו במקום, וכי העובדה שהיה על העובד לחזור לביתו והאבק על גופו, הגדילה באופן משמעותי את הסיכון שיחלה במחלה. מדברי השופט ווילברפורס השתמע כי די לתובע שיוכיח שרשלנות המעביד הגדילה את הסיכון לפגיעה, כדי להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע.


פסק דין זה זכה לביקורת רבה. גישתו של השופט ווילברפוס בעייתית מכיוון שעל הנתבע מוטלת האחריות לגרימת המחלה במקרים רבים, אשר בחלק גדול מהם נגרם הנזק בגין גורמים אחרים ולא בגין מעשיו הרשלניים של הנתבע (עטיה, לעיל, בעמ' 96. לביקורת על פסק-הדין ראו גם פלמינג: J.P. Fleming The Law of Torts (8th ed., 1992) 199-200; G. Stapletion “The Gist of Negligence” (1988) 104 L.Q.R. 389 ). מכל מקום, בעניין Wilsher v. Essex AHA [1988] A.C 1074 נדחתה עמדתו זו של השופט ווילברפורס. בית הלורדים הבהיר כי אין לראות בפסק דין McGhee, כמי שקבע הלכה הסוטה מעקרונות הסיבתיות המסורתיים והוא פורש כמתייחס למצב של סיבתיות מצטברת כאשר "האבק העוולתי" (זה שנותר על גופו למן סיום העבודה ועד להגעתו לביתו), תרם תרומה מהותית להתפרצות המחלה. בענייןWilsher הנ"ל לא ברור היה אם עיוורונו של תינוק שנולד פג כשלושה חודשים טרם המועד ובמשקל 1200 גרם, נגרם בשל רשלנות הרופאים או בשל תופעות אחרות שאינן קשורות להתרשלות ואשר התינוק סבל מהן בהיותו פג (מדובר בליקוי מסוג RLF הגורם לעיוורון). הערכאה הראשונה קבעה כי לאור פסק הדין בעניין McGhee די בכך שהוכח כי אחד מגורמי הסיכון למחלה נוצר ברשלנות הרופאים ולא קבעה ממצא בשאלה איזה מן גורמים גרם למחלה. פסק הדין אושר על ידי בית המשפט לערעורים אך נהפך בבית הלורדים. נוכח זהותה של השאלה שהועלתה שם לזו העולה בענייננו, ודמיונן של הנסיבות, ראיתי להביא דברים אלה מתוך דעת המיעוט של בית המשפט לערעורים, אשר אומצה על ידי בית הלורדים:


“ ... The defendants failed to take reasonable precautions to prevent one of the possible causative agents... from causing RLF. But no one can tell in this case whever excess oxygen did or did not cause or contribute to RLF suffered by the plaintiff. The plaintiff's RLF may have been caused by some completely different agent or agents... each of those conditions has been implicated as possible cause of RLF. This baby suffered from each of those conditions at various times in the first two months of his life. There is no satisfactory evidence that excess oxygen is more likely than any of those other four candidates to have caused RLF in this baby. To my mind, the occurrence of RLF following a failure to take a necessary precaution to prevent excess oxygen causing RLF provides no evidence and raises no presumption that it was excess oxygen rather than one or more of the four other possible agents which caused or contributed to RLF in this case”.


בנסיבות אלה החזיר בית הלורדים את הדיון לערכאה ראשונה שתקבע איזה מבין הגורמים האפשריים גרם למחלה והאם ההתרשלות הייתה גורם מהותי לה.


ההלכה באנגליה כפי שהיא מסוכמת בספרו של פלמינג (לעיל, בעמ' 199) היא, כי כאשר הבחירה היא בין שני גורמים חלופיים לנזק, אחד עוולתי ואחד תמים, התובע ייכשל בתביעתו אלא אם כן הוא יכול להוכיח במידה הדרושה במשפט האזרחי שמעשיו של הנתבע לא רק שיצרו סיכון לנזק אלא גרמו לנזק עצמו.


16. כשלעצמי, סבורה אני כי אין לנקוט בגישה של "הכל או לא כלום". הגישה השוללת מתן פיצוי לתובע במקרה בו הוכחה התרשלות אך לא ניתן לבסס קשר סיבתי עובדתי לנוכח חוסר הידע ואי הבהירות באשר לגורמים למחלה ולתהליך התהוותה, גורמת עוול לתובע ואיננה משרתת מדיניות ראויה של הרתעה מפני התרשלות. מאידך, הטלת חובת פיצוי מלא על אחד מגורמי הנזק האפשריים שאין בטחון שהשתתף בגרימת הנזק, איננה צודקת ואיננה עולה בקנה אחד עם יסודות דיני הנזיקין, שכן היא מביאה לפיצוי התובע על מלוא נזקו גם ממי שלא ברור כי השתתף בגרימת הנזק, שיכול ולא נגרם כלל בעוולה. ביקורת דומה על גישת "הכל או לא כלום" בנושא זה ניתן למצוא גם בדבריו של פלמינג:



“In the view of uncertainties of medical diagnosis, this approach is apt to blunt the sanction against negligent medical treatment. It under-deter the guilty but over compensates plaintiffs who succeed in mounting the 50 per cent hurdle” (לעיל, 227)



17. אין אדם זכאי לפיצוי בגין נזק שנגרם לו "בידי שמיים". עיקר מטרתם של דיני הנזיקין היא לפצות את הנפגע ולהעמידו במצב שבו היה הוא עומד לולא מעשה העוולה. על פי עקרונות אלה של צדק מתקן, נזק שלא נגרם בעוולה, איננו גורר תרופה בנזיקין (סעיפים 6, 29-34 לפסק-דינו של השופט ד' לוין בעניין קורנהויזר; א' פורת, אחריות קיבוצית, לעיל, 331; א' ברק "הערכת הפיצויים בנזקי גוף" עיוני משפט ט (התשמ"ג) 243, 248). עם כל הצער שבדבר, כאשר נפגע ניזוק מאירוע תמים, יוצא הוא וידיו על ראשו. רק במשטר פיצוי סוציאלי שאיננו כרוך באשם, די לו לתובע שיוכיח שנפגע באירוע מסוים כגון בתאונת דרכים, כדי שיקבל פיצוי ואין לו צורך להוכיח כי נפגע עקב מעשה עוולה. ככל שמדובר בנזקים עקב טיפול רפואי רשלני, אין במשפטנו הסדר סוציאלי של פיצוי והתביעה מתבררת במסגרת דיני הנזיקין הכלליים. לפיכך, על התובע להוכיח כי הנזק נגרם ברשלנות וכל עוד לא עמד בדרישה זו, לא קמה זכאותו לפיצוי אלא אם כן עבר נטל ההוכחה בנסיבות המתאימות והנתבע לא עמד בו (כאמור לעיל, גם המלומדים פורת ושטיין במאמרם הנ"ל על נזק ראייתי עושים אבחנה בין מקרים של גרם נזק בעוולה כאשר לא ידועה זהות המעוול לבין מקרים של גרם נזק כאשר לא ידוע אם הנזק נגרם בעוולה).


18. לדעתי, אין זה ראוי, משיקולי מדיניות משפטית, להטיל על הרופאים את מלוא האחריות לנזקים שנגרמו במהלכם הטבעי של הדברים ובכך להפכם ל"מבטחים" של מחלות כגון שיתוק מוחין אצל פגים, אשר הרפואה איננה יודעת בדיוק כיצד הן נגרמות ואיננה מסוגלת למנוע את התהוותן, שכן הן טבועות במידה ניכרת בעצם הפגות (פרופ' ברנד אף מציין כי מקובלת היום הדעה שהדרך היעילה ביותר לטיפול בשיתוק מוחין קשורה בנקיטת אמצעים למניעת הפגות ובעיקר פגות קטנה, יותר מאשר מציאת דרכים לטיפול בפגים עצמם; ראו עמ' 39 לפסק-הדין). המדיניות המשפטית הראויה היא לעודד את העיסוק ברפואה, לעודד מתן טיפול רפואי ולא להטיל על העוסקים ברפואה את הנטל להוכיח שלא הם גרמו לנזקו של התובע, כל אימת שנולד פג פגוע. עם כל הצער שבדבר, במסגרת הידע הרפואי הנוכחי, לא ניתן למנוע כליל לידתם של פגים פגועים ואין להניח לפתחם של הרופאים את כל פגעי הטבע. כאשר הפגות היא גורם ממשי לנזק ועם זאת קיים גם גורם עוולתי שגרם לסיכון להתהוות הפגם או להחמרתו אין אמנם מקום להטיל על הגורם העוולתי את האחריות למלוא הנזק, אולם אין גם לפטרו מכל וכל מאחריות חלקית לנזק.


לאור האמור לעיל, אני סבורה, כפי שציינתי, כי ראוי במקרים אלה, ליתן פיצוי תחת ראש הנזק של אובדן הסיכויים.


19. הדוקטרינה של אובדן סיכויים מאזנת באופן ראוי בין האינטרסים השונים. כמו כן, היא מאפשרת להתמודד עם קשיים במישור הוכחת האחריות לנזק הסופי, מבלי לפרוץ את הגדר של דרישת הסיבתיות העובדתית, שכן היא מביאה לפיצוי הנפגע על נזק אחר (אובדן הסיכוי) שלגביו לא מתעוררים קשיי ההוכחה. במקרה שלפנינו, אין קושי להוכיח כי אובדן הסיכוי אמנם נגרם במעשי המשיבה (על האפשרות להשתמש בעיקרון של אומדן סיכויים במקרים של קושי בהוכחת הסיבתיות העובדתית, אם כי בהקשר של הסכמה מדעת, עמד גם השופט מצא בע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, תקדין-עליון 97(1) 505).


ראש הנזק של אובדן סיכויי החלמה הוכר על ידי בית משפט זה בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' פתאח, פ"ד מב(3) 312:


"מקובלת עלי ההשקפה שאבדן סיכויי החלמה שנגרם עקב הרשלנות יכול להיחשב, הוא עצמו כנזק בר פיצוי. לענין זה אין לדעתי הבדל בין דיני החוזים לבין דיני הנזיקין. לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים שומה על גורם הנזק, המפר או המזיק, ל'אזן' את העוול שנגרם לנפגע עקב הבאתו עקב האירוע נשוא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו אירוע. לענין זה אין לדעתי הבדל בין מקרה שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ- 50%, הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק בפיצוי אלא בשיעור הסיכוי שהפסיד עקב הרשלנות".


פסק הדין אושר בפסקי דין מאוחרים יותר (ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט(2) 369; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723-724; ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' משטרת ישראל, תקדין-עליון 97(2) 117).


20. אכן, המקרה הטיפוסי שבו הוחלה במשפט הישראלי הדוקטרינה של אובדן סיכויים, הוא אובדן סיכויי החלמה ואילו בענייננו, מדובר באובדן הסיכוי שלא ללקות בליקוי הולדה, או בהגברת הסיכון ללקות בו. כשמדובר באובדן הסיכוי שלא ללקות במחלה, קיימת אפשרות שלולא ההתרשלות לא היה המערער לוקה במחלה כלל. לעומת זאת, כשמדובר באובדן סיכויי החלמה, קיימת אפשרות שלולא ההתרשלות היה התובע נרפא מחוליו. הבדל זה אינו מהותי. כך או כך, קיימת אפשרות שלולא ההתרשלות היה התובע אדם בריא או בריא יותר. הדוקטרינה של אובדן סיכויים באה ליתן מענה לכל המקרים שבהם לא ניתן להוכיח את הקשר הסיבתי שבין הנזק הסופי של המערער לבין ההתרשלות, מכיוון שלא ידוע מה היה קורה אילולא ההתרשלות. כדבריו של השופט ש' לוין בעניין פתאח "... התהליך הוא של אומדן לגבי 'מה היה קורה אילו' ...".


21. גם המלומד King, המבסס במאמרו את ראש הנזק של אובדן הסיכוי, רואה באובדן סיכויי החלמה ובאובדן הסיכוי שלא לחלות במחלה, קטגוריות הבאות תחת קורת הגג של דוקטרינת אובדן הסיכויים. (ראו: J.H. King "Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences" 90 Yale L.J (1981) 1353). המחבר מציג דוגמא דומה המעלה שאלה דומה לזו המתעוררת בענייננו. תובע בעל גורמי סיכון להתפרצות מחלת האפילפסיה, קיבל מכה בראש עקב מעשה עוולה שביצע כלפיו הנתבע. אותה מכה הגבירה את הסיכון שהמחלה אמנם תפרוץ אך סביר היה להניח כי גם ללא המכה הייתה המחלה פורצת באותו זמן ובאותה חומרה. במקרה זה, קובע המחבר, יש לפצות בגין הפחתת הסיכוי שלא לחלות במחלה (שם, בעמ' 1395).


22. לא נשמטו מעיני פסק דינו של הנשיא שמגר בע"א 3108/91 רייבי נ' וויגל, פ"ד מז(2) 497 (להלן: עניין רייבי) ופסק הדין בע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו(5) 628 (להלן: עניין מימון), מהם עולה לכאורה, כי די בהגדלת הסיכון לחלות במחלה מסויימת כדי להטיל על הנתבע את האחריות למלוא הנזק. עיון מדוקדק באלה מלמד כי אין הם משליכים באופן ישיר לענייננו, מכיוון שבאף אחד מהם לא עמדו על הפרק - כפי שעומדים בענייננו - מספר סיבות אפשריות שהיה בהן כדי לגרום לנזק, שהסבירה שביניהן איננה עוולתית והגורם העוולתי, ייתכן ולא השתתף כלל בגרימת הנזק.


בעניין רייבי, נכנס התובע לניתוח של איחוי חוליות בעמוד השדרה. הרופא החליט לבצע גם פעולה של הסרת רקמה צלקתית שנתגלתה במהלך הניתוח בין השרירים העוטפים את עמוד השדרה ובתוך כך פגע במעטפת חוט השדרה כך שנוצר בה קרע; כתוצאה מכך איבד התובע את השליטה על סוגריו וכוח הגברא שלו נפגע. נקבע כי פעולת הסרת הצלקת נעשתה ברשלנות. לעניין הקשר הסיבתי נאמר:


"בהתרשלותו של ד"ר וייגל בביצוע הפרוצדורה הנדונה היה כדי להגדיל באופן ניכר את הסיכון לנזק לסיבי העצבים באזור הניתוח (...) ואת הסיכון הנגזר לפגיעה התיפקודית ממנה סובל המערער מאז ביצוע הניתוח. בנסיבות אלה, יש לאמר כי התקיים הקשר הסיבתי הנדרש בין ההתרשלות ובין הנזק (...), לפחות לכאורה, וכי הנטל להביא ראיות אשר ישללו מסקנה זו עבר אל שכמו של ד"ר וייגל (...). נטל זה לא הורם, ולכן יש לקבוע כי התקיים קשר סיבתי כנדרש".


לאמור: אף שהנשיא שמגר נוקט בלשון של הגדלת הסיכון לגרם הנזק, לא הועלו באותו עניין אופציות אחרות לגרם הנזק לבד מן ההתרשלות בהסרת הצלקת.


בעניין מימון, נקבע כי התעלמות בית החולים מאינדיקציות שהורו כי קיים סיכון לסיבוך מסוג היצרות הכתפיים במהלך לידה ווגינלית והעדר פיקוח צמוד של רופא במהלך הלידה, מהווים רשלנות. שם עמדה על הפרק שאלה עובדתית היפותטית - האם, בהנחה שהיולדת הייתה נמצאת תחת השגחה רפואית צמודה במהלך הלידה - היו הרופאים מחליטים על ביצוע ניתוח קיסרי ולא על לידה ווגינלית. לא הוכח שם הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות עקב העדר פקוח הולם והתעלמות מאינדיקציות של סכון לסבוך, לנזק. השופט אור פסק בשאלה עובדתית היפותטית זו לפי מאזן ההסתברויות בקובעו כי סביר להניח, לאור הנתונים שם, שהיתה מתקבלת החלטה לבצע לידה בניתוח קיסרי. ניתוח קיסרי היה מונע את הנזק שנגרם כתוצאה מן הבחירה בדרך של לידה רגילה ולכן, הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק הוכח. לא כך בענייננו.




23. סוף דבר: בענייננו, עומדים על הפרק שלושה גורמים אפשריים לליקוי. אמנם, לא ברור מה גרם לליקוי בפועל - אם כי הסבירות הגבוהה היא שהפגות גרמה לכך - ולא ברור מה היה קורה אילולא ההתרשלות באיתור ובטיפול בזיהום. עם זאת, הוכח - כי אפשר - ששיתוק המוחין נגרם בשל הפגות והמשקל הירוד, בשל הדימום ובשל הזיהום, כל אלה יחד או לחוד. מכאן, שייתכן כי נזקו של המערער נגרם בידי שמיים ולא בשל עוולה, ויתכן שנגרם בהשתתפות הגורם העוולתי, שיצר סיכון להתרחשותו.


24. יצירת סיכון שלא ברור כי התממש וגרם לנזק, איננה מצדיקה הטלת אחריות על מלוא הנזק על יוצר הסיכון. עם זאת, עשויה היא להצדיק פיצוי בגין הגדלת הסיכון לקרות הנזק. אכן, הנזק שנגרם למערער עקב התרשלות המשיבה הוא הגברת הסיכון ללקות בשיתוק המוחין או פגיעה בסיכוי שלא ללקות בו. זהו נזק כשלעצמו, ואין מניעה לפצות את המערער על נזק זה, מקום שלא ברור כי ההתרשלות היא שגרמה למעשה לנזק הכולל או לחלק ממנו. פיצוי זה משקף את האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי שבהרתעה מפני פעולות רפואיות רשלניות, לבין הימנעות מהרתעת-יתר של הרופאים בעבודתם ולבין אינטרס הניזוק להיפצות על הנזקים שנגרמו לו.


כתוצאה מיצירת הסיכון יכול ויגרם אובדן סיכויים להחלמה או החמרת סיכוי ללקות בליקויי הולדה. משהגעתי לכלל מסקנה כי הדרך הנכונה היא ליתן למערער פיצוי בגין אובדן הסיכויים שלא ללקות בליקוי הולדה, השאלה היא, מהו שיעור הסיכון שנגרם בשל התרשלות המשיבים בגילוי הזיהום ובטיפול בו. בית משפט קמא לא קבע ממצא חד-משמעי בסוגיה זו שכן לא נדרש לכך לאור מסקנתו כי המשיבה לא התרשלה בעניין הזיהום. עם זאת, ציין בית המשפט את עמדת המומחה מטעם המערערים, פרופ' שפירא, לפיה תוספת הסיכון בגין חשיפתו של המערער לזיהום עומדת על 30% (עמ' 46 לפסק הדין של בית משפט קמא). נראה לי כי בנסיבות העניין, בו משמשים שלושה גורמים אפשריים שאחד מהם הוא עוולתי, ניתן לאמץ שיעור זה של סיכון ולקבוע כי המשיבה אחראית להגדלת הסיכון של המערער ללקות בשיתוק מוחין ב30%-.


25. לתוצאה זהה לזו שאליה הגעתי, ניתן להגיע גם לפי הדוקטרינה של "נזק ראייתי". לפי דוקטרינה זו, מתבטא הנזק הראייתי בכך שעקב התנהגותו העוולתית של המזיק, אין הניזוק יכול לדעת כיצד אירעו נזקיו הפיזיים ואין הוא יכול לתבוע פיצוי בגינם. הנזק הראייתי מוערך ונקבע בהתאם לסיכוי שנזקיו של התובע נגרמו עקב אשמו של הנתבע, לאמור: על פי המכפלה של גודל הנזק הישיר שנגרם לניזוק בסיכוי שנגרם על ידי הנתבע (לדוקטרינה ראו א' פורת וא' שטיין, במאמרם לעיל; וכן, במאמרם ”Liability for Uncertainty: Making Evidential Damage Actionable" 18 Cardozo L. Rev. (1997) 1891. לנושא הנזק הראייתי ראו גם עניין נגר, לעיל, ועניין בנגר, לעיל). יוער עם זאת, כי התוצאה לפי דוקטרינת "הנזק הראייתי" איננה זהה בכל המקרים לזו המתקבלת כתוצאה מיישום הדוקטרינה של אובדן סיכויים, והמחברים מדגימים זאת בשני המאמרים המצוינים לעיל.


26. אשר על כן, מציעה אני לקבל את הערעור באופן חלקי, לקבוע שהמשיבה אחראית ל30%- מנזקי המערערים ולהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך קביעת הפיצויים.


המשיבה תשלם את הוצאות המערערים בסך 15,000 ש"ח.


ש ו פ ט ת



הנשיא א' ברק:


1. עיינתי בחוות דעתה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן. מסקנתי היא, לאחר עיון בחומר שבפני ובתיק בית המשפט המחוזי, כי שלא כדעת חברתי, יש לדחות את הערעור כולו.


2. פסק דינה של חברתי בנוי ארבעה נדבכים: הראשון, הקביעה כי באי אבחון הזיהום היה משום התרשלות של המשיבה. השני, כי לא הוכח כי התרשלות זו היתה גורם סיבתי לשיתוק המוחין בו לקה מערער מס' 1 (להלן: המערער). השלישי, כי גם מקום בו לא הוכח הקשר הסיבתי לנזק, הרי שיש לפצות בגין ראש נזק של אובדן סיכויי החלמה - או הגברת סיכוני מחלה. הרביעי, כי בנסיבות המקרה שבפנינו, הרי שהוכח כי התרשלות המשיבה באי אבחון הזיהום גרמה להגברת הסיכון לתחלואה בשיתוק מוחין, כאשר שיעור הגברת הסיכון הינו 30%.


3. אכן, גם אם נניח - ומבלי להכריע בדבר - כי המשיבה התרשלה באי אבחון בעיית הזיהום; וכן אם נניח כי לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין הנזק של שיתוק המוחין; וגם אם נניח - ומבלי להכריע בדבר - כי קיים ראש נזק עצמאי של פיצוי בגין הגברת סיכון. למרות כל אלה, ומבלי להביע בהם כל עמדה לגופו של עניין, דעתי היא, כי יש לדחות הערעור. כך הדבר, שכן לדידי, הנדבך הרביעי בפסק דינה של חברתי, הוא השאלה אם בנסיבות המקרה הוכחה הגברת סיכון של 30%, לא בוסס דיו. די בטעם זה, על כן, בכדי לדחות הערעור כולו, מבלי להכריע בשאלות המשפטיות הנכבדות שהובאו בחוות דעתה של חברתי.


4. אין חולק כי המערער לקה בשיתוק מוחין. הסיבות לנזק זה הן רבות (ראו חוות דעת ד"ר ברנד, עמ' 5-6; עמ' 30-32, 50 לפרוטוקול). חלקן אף אינו ידוע (עמ' 51 לפרוטוקול). במקרה שבפנינו, ידועות שלוש סיבות: הראשונה, הלידה המוקדמת במשקל נמוך של הולד (הפגות). השניה, הדימום. השלישית, הזיהום. מבין גורמים אלה, רק הזיהום הינו, על פי חוות דעתה של חברתי, גורם שיש עימו אשם. את המסקנה בדבר שיעור הגברת הסיכון שבגורם זה, מבססת חברתי על האמור בחקירתו של פרופ' שפירא, בפני בית המשפט המחוזי.


5. נציין ראשית, כי בית המשפט המחוזי לא קבע כל ממצא בעניין שיעור הגברת הסיכון שנגרמה בשל הזיהום, שכן מסקנתו היתה כי אין כלל התרשלות של המשיבה באי אבחון הזיהום. שנית, ולגופו של עניין, לא מצאתי בחקירתו הנגדית של פרופ' שפירא, יסוד מספיק לביסוס והוכחה של הגברת סיכון בשיעור של 30% במקרה שבפנינו. לשם כך יש לחזור ולעיין בחקירתו הנגדית של פרופ' שפירא מיום 15.11.92. בית המשפט (כב' השופטת נאור), שאל את פרופ' שפירא:



"מה יותר סביר או באיזה אחוזים מכל הגורמים שמנית הביא לתוצאה זו ?".


ותשובת פרופ' שפירא:

"מאוד קשה להיות מדויק בעניין הזה. אני מעריך לדעתי שאספיקציה שקשורה בדימום היתה בסביבות 50 אחוז המיוניטיס {הזיהום, א.ב.} 30 אחוז אולי הואקום 20 אחוז. אבל זה מאוד מקורב, זה לא מדויק מה שאני אומר, זה מה שנראה לי כרגע" (עמ' 61 לפרוטוקול).


ב"כ המשיבים הקשה:
"זה מה שנראה לך יש לך איזה שהיא אסמכתא סריה בדיקתית אצלך שאתה אומר 50 אחוז...בוא תסביר לי איך אתה מגיע ל - 50 אחוז האלה. תראה לי מאמר אחד שאומר את זה...איך אתה בונה את זה".


והעד משיב:

"זה אני אומר מתוך הערכה אישית שלי לאור הידע של הספרות, מתוך נסיון הקליני במשך השנים. זו התרשמות שלי..." (עמ' 62 לפרוטוקול).


6. האם בדברים אלה יש כדי לבסס הוכחת הגברת סיכון של 30% ? תשובתי היא בשלילה. אכן, אף העד עצמו העיד כי המדובר בהערכה לא מדוייקת; כי תשובתו הינה קירוב בלבד ו"מה שנראה לי כרגע". אין בדברים אלה די, בכדי לחייב את המשיבים בפיצוי בגין הגברת סיכון בשיעור של 30%. גם בהנחה וקיים ראש נזק מעין זה (וכאמור, מבלי להכריע בדבר), לא ניתן לנתק תשובה זו של העד גם מהקשרם של הדברים. החקירה הנגדית בשלב זה התרכזה בעיקר בשיעור הסיכון הכרוך בלידה בפגות, ולא בסוגיית הסיכון הכרוך באי גילוי הזיהום. כך, שכן פרופ' שפירא כלל לא התייחס בחוות דעתו שהוגשה לבית המשפט לסוגיית הזיהום, שכן סבר כי כלל לא היה זיהום (עמ' 15 לפרוטוקול). הערכתו בדבר סיכון של 30% בשל הזיהום היתה במהלך החקירה הנגדית, בתשובה לשאלת בית המשפט וללא בדיקה יסודית של העניין. אכן, גם אם יש לפצות בגין הגברת הסיכון לחלות, הרי שסיכון עצמאי זה, יש להוכיחו כנדרש (ראו והשוו: ע"א 1892/95 סעדה נ' שירות בתי הסוהר (טרם פורסם)). לא מצאתי במקרה שבפני, כי הוכחה הגברת סיכון של 30% או של כל שיעור אחר.


7. זאת ועוד: גם אם נקבל את שיעור הגברת הסיכון המוצע בחקירתו הנגדית של פרופ' שפירא, עליה מבוססת קביעתה של חברתי, הרי שבמידה מסויימת רב הסתום בה על הנהיר. כך הדבר, שכן אין בדברי העד - כמו גם בחומר שבפני - תשובה למספר תהיות: הראשונה, תשובתו של העד מתייחסת לחלוקת הסיבתיות (ה"סיכון") שבין שלושת הגורמים הידועים במקרה שבפנינו (הם הלידה המוקדמת, הדימום והזיהום). אולם אין חולק, כי לשיתוק המוחין יכול ויהיו גורמים נוספים. גם השפעתה של הפגות אינה חד משמעית ונתונה היתה למחלוקת בין המומחים השונים שהעידו בפני בית המשפט המחוזי. מהם גורמים אלה? מהי שכיחותם בפני עצמה או יחד עם הגורמים במקרה שבפנינו? ואחר כל אלה, מהו הסיכון שבאי אבחון הזיהום - במידה והיה - ביחס לגורמים הידועים ואלו שאינם ידועים במקרה שבפנינו ?. תשובתו של פרופ' שפירא, אינה מספקת מענה של ממש לתהייה זו.


8. השאלה השניה, לה אין מענה בתשובתו של העד, היא שאלת התלות בין הגורמים לשיתוק המוחין. לא ניתן להבין מתשובתו של העד, אם הסיכון המוצע בשל אי אבחון הזיהום (30%), הינו בפני עצמו, או שמא הוא מתקיים ביחס לשני הגורמים האחרים. פרופ' שפירא, בחקירתו (עמ' 32-33 לפרוטוקול), מציין כי זיהום הינו גורם לשיתוק מוחין הן בפגים והן בולדים שנולדו בעיתם. הוא הדין לעניין הדימום (ראו עמ' 53 ואילך לפרוטוקול). האם ההנחה הינה כי גם בקרב ולד שלא נולד טרם עת ובמשקל נמוך, וללא דימום, גורם זיהום בלידה לשיתוק מוחין בהסתברות של 30% או שמא יש לפרש, כי במצב בו נולד הולד טרם עת (פג), במשקל נמוך, ויחד עם זה ישנו גם דימום, או-אז, הסיכון המוסף באי אבחון זיהום, עומד על 30%?



9. אם לא די בכל אלה, ניתן להקשות עוד, שלישית, כלום קיום 30% סיכון בשל הזיהום, שקולים לקיום 30% סיכון באי אבחון הזיהום (במחדל), כפי הנטען במקרה שלפנינו. כך, שכן ניתן לטעון, כי לא וודאי הוא כלל, כי גם אם היה מאובחן הזיהום ומטופל כנדרש, היה הסיכון בגין הזיהום מתאיין לגמרי, ולא מופחת לשיעור קטן יותר. לתהיות אלה, אין מענה בחומר שבפני.


10. התוצאה היא, על כן, כי לא הוכח במקרה שבפני כי אכן התרשלות המשיבה - במידה והיתה - הגבירה את הסיכון לנזק שיתוק המוחין בשיעור 30% או כל שיעור אחר. על כן, אין אני נצרך להכריע בשאלה, אם יש לראות בדרך ניהול הרישומים בידי המשיבה משום הוכחה, סיוע להוכחה, או העברת נטל ההוכחה בדבר התרשלותה. כן אין אני נצרך להכריע בשאלה, אם קיים ראש נזק עצמאי של פיצוי בגין הגברת סיכון. שאלה זו אינה נצרכת כאמור בענייננו, ומשאיר אני אותה בצריך עיון לעת מצוא.


11. גם על פי דוקטרינת הנזק הראייתי (המובאת בפיסקה 25 לפסק דינה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן), דעתי היא, כי דין הערעור להידחות. כך, שכן גם בסוגייה זו נחה דעתי, כי לא בוססה התשתית העובדתית הבסיסית למתן פיצוי על פי דוקטרינת הנזק הראייתי. אכן, גם אם נקבע כממצא כי המשיבה התרשלה באי אבחון הזיהום - ומבלי להכריע בעניין זה; וכן אם נקבל את הקביעה, כי בפיצוי בגין נזק ראייתי ניתן לפצות גם מקום בו לא הוכח בשיעור מאזן הסתברויות לפחות כי אכן ישנו קשר סיבתי בין ההתרשלות ובין הנזק הסופי - ומבלי להכריע אף בעניין זה לגופו; הרי שלא הוכח בנסיבות המקרה שבפנינו, כי ההתרשלות המיוחסת למשיבה גרמה לנזק ראייתי שאינו מאפשר לתובע - המערער, להוכיח את שיעור הנזק שנגרם באשמה של המשיבה (וראו: ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי, פ"ד מג(3) 284, 294 וכן: א' שטיין, א' פורת, "דוקטרינת הנזק הראיתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במקרים טיפוסיים של אי ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא (תשנ"ח) 191, 229-230). זאת ועוד: היעדר הוכחה מספקת בנסיבות המקרה להגברת סיכון בשיעור 30% משמיטה גם היא את היכולת להסתמך על דוקטרינת הנזק הראייתי, לשם קבלת הערעור בנסיבות המקרה, שכן לא הוכח, למעשה, כי כלל נוצר סיכון בשיעור זה.


12. מטעמים אלה, נחה דעתי, כי דין הערעור כולו להידחות ללא צו להוצאות.


ה נ ש י א



השופטת ד' ביניש:


1. חברתי השופטת שטרסברג-כהן הגיעה למסקנה כי ראוי לפצות את המערערים בשיעור של 30% מהנזק שנגרם למערער 1.


מסקנה זו מבוססת על כך שלדעתה היתה התרשלות באי אבחון הזיהום שהתפתח עובר ללידת המערער, התרשלות שלפי קביעתה לא הוכח כי גרמה לשיתוק המוחין שהמערער לקה בו. עוד סברה חברתי כי יש להכיר בראש נזק של הגברת סיכון מחלה, וכי הוכח כי אותה התרשלות היתה אחד הסיכונים שהיה בהם כדי להגביר את הסיכון לשיתוק המוחין שנגרם למערער.


פסק דינה של חברתי מעורר שאלות נכבדות אשר מצדיקות ליבון אם נקבל את מסקנתה בדבר הגברת הסיכון למחלה עקב מחדל רשלני. דא עקא, שלא שוכנעתי כי בראיות שהובאו בפני בית המשפט הונחה תשתית מספקת לביסוס המסקנה אליה הגיעה.


2. במישור העובדתי סטתה חברתי מממצאי בית המשפט קמא בקבעה, כי המשיבה התרשלה באי אבחון הזיהום. מוכנה אני להניח שצודקת חברתי בקביעתה כי בדיקת הדם השניה שנעשתה בוצעה לפני הלידה ולא אחריה, וכי היה על המשיבה לבצע בדיקות נוספות לבחינת אפשרות של זיהום לפני הלידה. אולם גם אם כך, הממצא של הבדיקה היה גבולי ואין זה ברור כלל אם באותו שלב חייב הממצא נקיטה באמצעים שונים מדרך הלידה שנבחרה. לא הוכח גם שאילו נערכו בדיקות נוספות לפני הלידה, כפי שהיה ראוי לבצען, היה בהן כדי להשפיע על גרימת הנזק. כך או כך, גם לשיטתה של חברתי, לא הוכח כי הנזק נגרם כתוצאה מהתרשלות זו. נותרה, איפוא, השאלה אם יש לייחס לזיהום שהשפעתו לא הוכחה עפ"י מאזן ההסתברות, כמקובל, השפעה המצדיקה פסיקת פיצויים למערערים. שאלה זו מחייבת הכרעה בשני עניינים; האחד, קיומו של ראש נזק עצמאי של הגברת הסיכון והאחר, הוכחת שיעור הסיכון.


בנסיבות העניין שלפנינו סבורה אני, כמו הנשיא ברק, כי אין מתחייבת הכרעה בשני העניינים הקשים הללו בשל העדר תשתית עובדתית מתאימה.


3. בחוות-דעתה מקבלת חברתי כנקודת מוצא את הקביעה כי סביר יותר שהשיתוק היה נגרם גם ללא הגורם הרשלני, וזאת בגין הפגות והמשקל הירוד או בגין הדימום או בגין שניהם יחדיו. כן קובעת היא, כי "לא הוכח שמעשי המשיבה השתתפו בגרימת הנזק וגרמו לחלק כלשהו מן הנזק הסופי הכולל שנגרם למערער, הוא שיתוק המוחין בו לקה. ולמעשה לא הוכח כלל כי נזקו של המערער או חלק ממנו נגרם בעוולה". לדעתה, אף לא ניתן לקבוע שקיים קשר סיבתי בין הזיהום לבין חלק מהנזק. אולם סבורה היא שרשלנות המשיבה באי גילוי הזיהום הגדילה את הסיכון שהמערער ילקה בשיתוק מוחין בשיעור של 30%, ולפיכך ראוי לפצותו בגין ראש נזק של הגברת הסיכון בשיעור זה.


לא ראיתי בסיס עובדתי מספיק לקביעה כי גורם הזיהום, וליתר דיוק כי המחדל המתבטא באי איתורו של הזיהום היה גורם סיכון שהיה בו כדי להשפיע באופן משמעותי על התוצאה הקשה שנגרמה למערער.


המומחה מטעם המערערים, פרופ' שפירא, שעל עדותו התבססה חברתי בפסק דינה, לא ייחס בחוות-דעתו מלכתחילה את הנזק לגורם הזיהום ולא הזכירו כלל. הוא ייחסו למספר גורמים ובהם הדימום ובמיוחד אספיקציה קשה שבעקבותיה נזקק המערער להנשמה עם לידתו. גורם אחרון זה נדחה ע"י בית משפט קמא בעקבות עדות המומחים מטעם המשיבים. במהלך עדותו נטה פרופ' שפירא לקבל את דעת מומחי המשיבה כי הזיהום שהיה סמוי הצטרף גם הוא לגורמים המשפיעים שהעיקרי והמרכזי בהם הוא הלידה המוקדמת והמשקל הנמוך של הפג.


אף אחד מהמומחים לא העריך בצורה רצינית ומקצועית את שיעור השפעת הזיהום, שהיה לדעתם של מומחי המשיבה סמוי עד ללידה עצמה, כגורם בעל השפעה משמעותית בגרימת הנזק. אין בפנינו כל ראייה רצינית המבססת את הקביעה כי עקב רשלנות המשיבים הצטרף גורם של הגברת הסיכון לנזק, ששיעורו משמעותי עד כדי 30% מהגורמים שהשפיעו על הנזק שנגרם.


אין בפנינו, איפוא, נתונים מספיקים כדי לקבוע שאי גילויו של הזיהום לפני הלידה יכול היה להשפיע על התוצאה. מכל מקום סבורה אני כי לא הונחה תשתית ראייתית המאפשרת לקבוע את מידת השפעתו של הזיהום על שיתוק המוחין שנגרם למערער, ואף לא של גורמים אחרים שהועלו מפי המומחים כפוטנציאל להשפעה על התוצאה. הדבר שהוכח הוא כי ללידה המוקדמת ולמשקלו הירוד של הפג יש השפעה מרכזית על גרימת הנזק. הנתונים המחקריים שהובאו בפני בית משפט קמא מצביעים על כך שתופעה של שיתוק מוחין מוכרת ב10%- מהלידות של פגים שנולדו טרם זמנם במשקל מופחת מ1,500- גרם, כפי שהיה משקלו של המערער. בעוד שבאוכלוסיית ילודים רגילה נע שיעור הפגיעה בשיעור שבין 3 ל5- פרומיל.


חברתי הגדירה את הנזק שנגרם למערער כמשתייך לקבוצת הנזקים שלא ידוע אם נגרמו בעוולה ובלשונה "יש סבירות גבוהה שהנזק נגרם בידי שמיים". זוהי אכן התמונה המצטיירת מהראיות שהובאו ומחוות-דעת המומחים.


4. בהעדר תשתית עובדתית מתאימה, אין צורך כי ארחיב בשאלת קיומו של ראש נזק של הגברת סיכון. הנושא של פסיקת פיצויים על דרך של יצירת ראש נזק נפרד מהנזק הסופי, כאשר אין בידי הניזוק להוכיח על פי מאזן ההסתברות את הקשר הסיבתי לנזק הסופי, והניתוח המשפטי המעמיק שהביאה חברתי אכן ראויים לדיון הולם בהזדמנות מתאימה.


אציין רק כי עקרונית נוטה אני לגישת חברתי שאינה מציבה את התביעה הנזיקית על הוכחת גרימת הנזק בדרך של "הכל או לא כלום". מסכימה אני גם לכך שכבר צעדנו לקראת אותה גישה בעצם ההכרה בראש נזק של אובדן סיכויי החלמה, אף כי הצעתה של חברתי להכיר בראש נזק של הגברת סיכון היא בבחינת צעד נוסף. אלא שגישה זו, גם אם מייצגת היא השקפה ראויה, מעוררת קשיים רבים גם במישור העיוני הנוגע לעקרונות יסוד בדיני הנזיקין וגם בכל הנוגע לתוצאות המעשיות וההשלכות הנובעות מכרסום בדרישת הוכחת הקשר הסיבתי לנזק שנגרם.


נראה כי גישה המצדדת בקביעת פיצוי בגין ראשי נזק עצמאיים כאשר לא ניתן להוכיח על פי מאזן ההסתברויות שהנזק הכולל נגרם בעוולה, גם אם ראויה היא בנסיבות מסוימות, מחייבת גם קביעת סייגים לאחריות המוטלת על המזיק. ללא סייגים הנוגעים לשיעור הסיכוי או הסיכון שיש להכיר בהם ביחס לנזק הכולל, עלול להיפתח פתח רחב מדי להכרה בזכאות לפיצויים, פתח שעלול לשמוט את השטיח מתחת לרגלי השיטה, הבנויה בעיקרה על הוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלותו של המזיק לנזק.


לפיכך, גם אם נקבל את הגישה שבדרך כלל יש הצדקה להכיר בראש נזק של הגברת סיכוני מחלה, מתחייבת תשתית ראייתית לקביעה כי הגברת הסיכון שנעשתה באופן רשלני, השפיעה בשיעור המצדיק הכרה בו לעניין חובת הפיצוי. השיעור המוצע על ידי חברתי של 30% יתכן שיכול הוא להצדיק התחשבות בנזק האמור, אלא שכאמור לא שוכנעתי כי יש בסיס להערכה גבוהה זו.


מצטרפת אני, איפוא, לפסק דינו של הנשיא.


5. לסיכום אוסיף עוד, כי הפרשה שבפנינו נוגעת ללב ומטעם זה קשתה עלי שבעתיים ההכרעה.


ראינו לפנינו את ההורים שהתמסרו בכל נפשם ומאודם להקל על סבלו של בנם ולסייע לו להתגבר על מחלתו ככל שניתן. בעת הדיון בערעור שמענו גם את המערער עצמו, ואודה כי כושר הביטוי שלו והצגת עניינו הכואב בפנינו גרמו לי להתרגשות רבה. ניכר כי ההורים כמערערים מיצו את ההליכים בפני שתי ערכאות מתוך אמונה כנה בצדקת טיעוניהם. מאבקם זה הסתיים בלא הצלחה כיוון שלא ראינו כי יש בסיס משפטי לקבל את ערעורם. הישגם כפי שנתגלה בפנינו הוא בהישגיו של בנם בהתגברותו על נכותו. זוהי ההצלחה האמיתית בהתמודדות הקשה שעמדה ועדיין עומדת בפניהם.


מצטרפת אני איפוא לדעתו של הנשיא כי יש לדחות את הערעור. בהתחשב בנסיבות המיוחדות של העניין, נוכח הליקויים שנתגלו ברישומי בית החולים שנידונו בהרחבה בפסק דינה של חברתי ובהתחשב במחדל הרשלני, אינני רואה לפסוק הוצאות.
ש ו פ ט ת



הוחלט בדעת רוב כבפסק דינו של הנשיא א' ברק.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. סיבוכים בלידה

  2. כליאת כתפיים

  3. גרידה - הפלה

  4. דילול עוברים

  5. קרע ברחם בלידה

  6. דופק עוברי איטי

  7. ציון אפגר

  8. שולפן ריק

  9. פרע כתפיים

  10. משקל תינוק 3 קילו

  11. תפירת צוואר הרחם

  12. לידת עובר מת

  13. לידה מוקדמת תאומים

  14. הולדה בעוולה

  15. תינוק עם מום

  16. פסק דין מלול

  17. לידה בשבוע 34

  18. שבר ביד בלידה

  19. פיגור מוטורי - לידה

  20. היצרות כתפיים

  21. לידה מכשירנית

  22. לידה בשבוע 26

  23. לידה בשבוע 27

  24. קרע ברחם בלידה

  25. לידת ואקום - סיבוכים

  26. מצג עכוז היפוך

  27. טופס לידה ביטוח לאומי

  28. שיתוק ביד בלידה

  29. חוק התפטרות לאחר לידה

  30. אלח דם / ספסיס - בלידה

  31. לידת תאומים פגים

  32. רחם שרירני - מיומה ברחם

  33. לידת עכוז - סיכונים

  34. כריתת רחם בגלל לידה

  35. חבל הטבור סביב הצוואר

  36. תסחיף מי שפיר בלידה

  37. לידת עכוז או ניתוח קיסרי ?

  38. מחלת אס אם איי בלידה

  39. שיתוק על שם ארב בלידה

  40. לידה מוקדמת - סיבוכים

  41. לידה בשבוע 30 - לידת וואקום

  42. סיבוך הוצאת ראש בלידה

  43. לידה נרתיקית או לידה קיסרית

  44. סיבוכים בלידה - תאומים

  45. לידת ואקום - שולפן ריק

  46. לידה רגילה במקום ניתוח קיסרי

  47. צניחת חבל הטבור - תשניק לידה

  48. עובר במצג עכוז שבוע 40

  49. זריקת אפידורל בלידה - סיכונים

  50. טעות בחישוב תאריך הלידה

  51. זירוז לידה או ניתוח קיסרי

  52. כריתת חצוצרה לאחר לידה - התיישנות

  53. לידה רגילה אחרי ניתוח קיסרי

  54. רשלנות רפואית בלידה - חישוב פיצויים

  55. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון