ניתוח להסרת גידול בחו"ל


החלטה

עסקינן בשאלת אחריות נזיקית בגין רשלנות רפואית בעת ניתוח להסרת גידול שבוצע באזרח ישראלי על ידי מנתח סלובני בסלובניה. לחלופין מייחס התובע לנתבע מעשה של תקיפה. עוד הוא טוען כלפי הנתבע להפרת הקשר החוזי שנוצר בין הצדדים.


מבוא

1. בבדיקת הדמייה (MRI) שנערכה בשנת 1992 למר אליהו מסיקה (להלן: "התובע") עקב תלונותיו על כאבי צוואר לאחר שנפגע בתאונת דרכים, התגלה בגופו גידול תוך גולגולתי שפיר. באותה עת היה התובע כבן 33 שנים, נשוי ואב לשניים. הגידול מסוג מנינגיומה אשר התגלה אצלו היה חבוי תחת גזע המוח התחתון וחוט השדרה הצווארי העליון, איזור רגיש מבחינה נוירולוגית. בעצת רופאיו החליט התובע להסיר את הגידול בהליך כירורגי, משהגידול לחץ על גזע המוח והיווה סכנה ממשית לחייו.
פרופ' יצחק שקד, נוירוכירורג במרכז הרפואי על שם שיבא תל השומר שבדק את התובע, הפנה אותו לאגודת עזר למרפא (להלן: "האגודה") אשר הינה גוף התנדבותי המסייע לחולים, בין היתר על ידי הכוונה לטיפול אצל רופאים בחו"ל. הרב אברהם אלימלך פירר (להלן: "הרב פירר") אשר עומד בראש האגודה, יצר קשר עבור הנתבע עם שני מנתחים מחו"ל המתמחים בהסרת גידולים כגון דא, וקיבל מידם חוות דעת רפואיות והצעות מחיר לביצוע הניתוח. התובע בחר בפרופ' וינקו דולנס (להלן: "הנתבע") מבית החולים האוניברסיטאי בעיר לובליאנה שבסלובניה (להלן: "בית החולים") אשר שמו יצא כמנתח מן השורה הראשונה בקנה מידה עולמי. הנתבע עוסק במקצועו במספר מדינות בעולם, הוא בעל מרפאה גם בארה"ב, ואף נהג להגיע לישראל לצורך ביצוע ניתוחים מעין זה.


הנתבע הציע לתובע באמצעות הרב פירר לקיים את הניתוח בסלובניה, בכדי להוזיל את עלותו, וכך נקבע בין הצדדים כי התובע יעביר לבית החולים סך של 24,000$ כתמורה בגין ביצוע הניתוח. במהלך החודשים אפריל ומאי 1992 העבירו בני משפחתו של התובע לידי הרב פירר סכום זה במספר תשלומים (קבלות מצורפות כנספח א' לכתב התביעה), והאחרון שילמו כמוסכם לבית החולים (קבלה מצורפת כנספח ב' לכתב התביעה). משכך, נקבע מועד הניתוח של התובע ליום 20/5/92.


את התובע ליוו בנסיעתו לבית החולים שני אחיו, אורי מסיקה (להלן: "אורי") ושמואל מסיקה (להלן: "שמואל"). השלושה הגיעו לעיר לובליאנה כשלושה ימים לפני מועד הניתוח וביום 19/5/92 אושפז התובע בחדר טיפול נמרץ מחלקתי במחלקה הנוירוכירורגית שבבית החולים לצורך הכנתו לניתוח למחרת היום, כשהוא בלוויית אחיו אשר לא משו ממנו.


2. ביום 20/5/92 עבר התובע כריתה שלמה של הגידול, כאשר אין מחלוקת כי הנתבע לא ביצע בעצמו את כל ההליך הניתוחי אלא הסתייע בצוות רופאי בית החולים. לגרסת התביעה, בעת שנלקח התובע לחדר הניתוח בשעות המוקדמות של הבוקר, הנתבע קיבל חולים במחלקה הנוירוכירורגית ורק בשעה 11:00 ראו אורי ושמואל כי הוא פונה לחדר הניתוח. השניים פגשו בנתבע בשנית באקראי בשעה 13:00 כשהוא אוחז במזוודה בדרכו החוצה מבית החולים, ובמעמד זה הוא מסר להם כי הניתוח הושלם בהצלחה וללא סיבוכים. למרות זאת, רק בשעה 17:00 הובא התובע אל המחלקה הנוירוכירורגית, כשלקנה הנשימה שלו מחובר צינור דרך פיו (המכונה "טובוס") המשמש להנשמה.


בבוקרו של יום המחרת, הגיעו אורי ושמואל לבקר את התובע במחלקה הנוירוכירורגית, ונחרדו לגלות כי הוא סובל מקשיי נשימה ומדווח כי אינו חש בידיו ורגליו. אורי ביקש מאחות המחלקה כי תזעיק את הנתבע, אך זו מסרה כי הוא איננו ולא ניתן להשיגו. במקומו הגיעו רופא אחר מן המחלקה ורופאה מהמחלקה לטיפול נמרץ אשר הוציאו את הטובוס מפיו של התובע והבהילו אותו אל מחלקת טיפול נמרץ. בימים הבאים היה התובע מחובר למכשירי הנשמה במחלקה זו, בעוד שעם הנתבע לא ניתן היה ליצור קשר חרף מאמציהם הקדחתניים של בני המשפחה ושל הרב פירר.


ביום 9/7/92, כחודש וחצי לאחר הניתוח ומשלא חל שיפור משמעותי במצבו של התובע, הוא שוחרר מהמחלקה לטיפול נמרץ בבית החולים, הוטס לישראל בסיועו של הרב פירר ואושפז במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים סורוקה אשר בבאר שבע. בעת אשפוזו בסורוקה היה בהכרה מלאה, סבל משיתוק בארבעת גפיו, מהפרעות בנשימה ובבליעה בעקבותיהן הונשם באופן מלאכותי, וחוסר שליטה בסוגרים (ראו דו"ח שחרור מאשפוז מאת פרופ' א' רייכנטל, מצורף כנספח ג' לכתב התביעה).


ביום 10/8/92 הועבר הנתבע אל בית החולים לוינשטיין אשר ברעננה לצרכי שיקום, לאחר שנגמל מהנשמה מלאכותית אך עדיין נזקק לחמצן באופן קבוע. דו"ח סיכום מחלה מאת ד"ר א' אגרנובה מיום 13/11/92 (מצורף כנספח ד' לכתב התביעה) מלמד כי חל שיפור בנשימתו של התובע כך שהוא יכול להישאר ללא חמצן כשלוש שעות ביום, אך עדיין מותקנת לו טרכיאוסטומיה קבועה המשמשת לשאיפת הפרשות מדרכי הנשימה ולקבלת חמצן ובגינה הוא אינו יכול להשמיע קול; חל שיפור בבליעה כך שניתן להאכילו פעמיים ביום בכמויות קטנות של 150 מ"ג, ושאר האוכל מתקבל עדיין דרך זונדה. באשר לשיתוק, לא חל שיפור במצב והתובע נזקק לעזרה מלאה כשהוא לא מסוגל לבצע אף תנועה פונקציונלית בגפיו, אינו מסוגל להחזיק את ראשו ואינו שולט בסוגריו.


ביום 31/1/95 ביצע ד"ר נ' עינן בדיקה נוירולוגית לתובע בביתו, בה הוא דיווח על אותם הממצאים (ראו חוות דעתו הרפואית מיום 15/2/95 בעמוד הראשון).


התובע טוען כי הנתבע נושא באחריות למצבו הרפואי הקשה עקב התרשלותו בטיפול הרפואי אשר נתן לתובע עובר לניתוח, במהלכו ולאחריו ותוך הפרתו את הקשר החוזי שנוצר ביניהם.


מהלך הדיון בתובענה

3. כתב התביעה נשוא תובענה זו הומצא כדין לנתבע אשר אינו אזרח ישראל ביום 19/5/98, עת הגיע לביקור בארץ לצורך ביצוע ניתוחים בבית החולים איכילוב שבתל אביב. בתום ביקור זה לא שב עוד הנתבע לישראל. בתובענה זו הוא יוצג על ידי עורך דין ישראלי, ולא נכח באף אחת מישיבותיו של בית המשפט. הנתבע הגיש באמצעות בא כוחו מספר רב של הודעות מטעמו ובקשות לבית משפט זה וכן בקשות רשות ערעור על החלטות לבית המשפט דלמעלה, ובכך הביא לעיכוב ניכר ביישובו של הסכסוך. כמו כן, התנהלותו של הנתבע בפרשה זו יצרה סבך של התדיינויות והחלטות ביניים, אשר יש מקום להתירו קודם לבירור השאלות המשפטיות אותן מעלה תובענה זו.
ההליכים המקדמיים

4. לאחר שהומצא לנתבע כתב התביעה כאמור, לא הוגש כתב הגנה מטעמו. תחת זאת הוגשה ביום 19/7/95 בקשה על דרך המרצה על-ידי ב"כ הנתבע לדחיית התובענה, בטענה כי הפורום הנאות לקיום הדיון הינו בית המשפט המוסמך בסלובניה (המר' 9056/95).


בבקשה זו דנה כב' השופטת ע' סלומון, רשמת בית המשפט המחוזי דאז, אשר קבעה בהחלטתה מיום 10/12/95 כי הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי אכן הפורום הנאות הוא בית המשפט בסלובניה ולא זה שבישראל. החלטה זו נהפכה בעקבות ערעור שהגיש הנתבע ונדון בבית המשפט המחוזי, כאשר בהתבסס על הלכת מבחן הזיקות נקבע כי הפורום הראוי לבירור התובענה הוא בית המשפט בסלובניה (ע"א 1907/95, פסק דינה של כב' השופטת ו' אלשייך מיום 24/3/96).


התובע הגיש בקשת רשות לערער על החלטה זו לבית המשפט העליון והיא נדונה כערעור בהרכב בראשותו של כב' המשנה לנשיא ש' לוין (כתוארו אז). בפסק דין מיום 10/3/98 השיב בית המשפט העליון את קביעתה של הערכאה הראשונה על כנה, משפסק כי פרופ' דולנס לא הצליח להוציא את המקרה מגדר הכלל לפיו לכאורה שומה על בית המשפט המוסמך לדון בתובענה שהוגשה לו, ומשכך הפורום הנאות לדיון הוא בית המשפט בישראל (רע"א 2903/96).


בהתאם להחלטה זו ולאחר שניתנה לו ארכה, הגיש הנתבע את כתב הגנתו ביום 8/9/98.


5. ביום 16/12/98 ובתום שלב קדם המשפט, מספר ימים לפני מועד ישיבת ההוכחות, הגיש ב"כ הנתבע בקשה בכתב לסילוק התובענה על הסף (בש"א 113527/98), כשבבסיס הבקשה ניצבת הטענה כי אף על פי שהפורום הנאות הינו בישראל, יש להחיל בעת הדיון את הדין הסלובני. לטענתו, התובע נותח על ידי הנתבע בסלובניה ולכן יחול דין מקום העוולה. ההתיישנות בדין הסלובני חלה כעבור שנתיים מעת העוולה והינה עניין מהותי ולא דיוני; משכך, היא בעלת תוקף מחייב בתובענה זו ולפיה התיישנה התובענה זה מכבר בעת שהוגשה. עוד נטען כי על פי הדין הסלובני לא קיימת עילת תביעה נגד המנתח בגין רשלנות רפואית, אלא רק נגד בית החולים בו הוא מועסק, וכי על פי הדין החל אין תחולה לעוולת התקיפה.


ביום 14/2/99 קבע בית המשפט (סגן הנשיא דאז, כב' השופט מ. טלגם ז"ל) כי הדין אשר יחול על התביעה הוא הדין הישראלי ובכך דחה את הבקשה לסילוק התובענה על הסף. כן נתן תוקף להסכמת הצדדים מיום 29/6/98 לפיה הדיון יפוצל ותחילה תוכרע שאלת האחריות בלבד בנפרד משאלת הנזק.


על החלטה זו לעניין הדין החל, הגיש הנתבע בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"א 2029/99). הבקשה נדונה כערעור וההרכב בראשות כב' המשנה לנשיא ש' לוין (כתוארו אז) ביטל את החלטתו של בית משפט זה, תוך שקבע בהסכמת הצדדים כי הערכאה הדיונית תשמע ראיות הן לעניין שאלת הדין שיחול והן לעניין החבות ותכריע בנוגע לשתי שאלות אלה. בהמשך ורק אם יהיה בכך עוד צורך, תיבחן כאמור סוגיית הפיצוי בגין הנזק.


פרשת התביעה

6. פרשת התביעה התנהלה בפני השופט טלגם והחלה ביום 1/1/99, עת העידו בבית המשפט אחיו של התובע- אורי ושמואל. בימים הבאים העידו התובע, הרב פירר, וכן הנוירוכירורג ד"ר נ' עינן אשר נחקר על חוות הדעת הרפואית שערך ביום 15/2/95 ועל התוספת לחוות דעת זו שערך בחודש אפריל 99' במענה לחוות הדעת הרפואית מטעם הנתבע.


פרשת ההגנה

7. לצורך הדיון בשאלת אחריותו של הנתבע לנזק שנגרם לתובע הגיש הנתבע חוות דעת רפואית מיום 9/5/99 שניתנה על ידי הנוירוכירורג פרופ' א' רייכנטל; כן הגיש הנתבע תצהירי עדות ראשית של אחד עשר מעובדי בית החולים, ביניהם רופאים ואחיות, אשר טיפלו בתובע במהלך שהותו בבית החולים (להלן: "עדי הצוות הרפואי"), ותצהיר של הנתבע עצמו.


להוכחת הדין אשר יחול על התובענה הגיש הנתבע חוות דעת מומחה לדין הסלובני המתגורר בסלובניה.


ביום 6/7/99 העיד בפני בית המשפט מטעם ההגנה פרופ' א' רייכנטל אשר נחקר על חוות דעתו הרפואית ובמהלך העדות התיר בית המשפט לפרופ' רייכנטל להשלים בעל-פה את חוות דעתו; ביום 19/7/99 ובהתאם לרשות שניתנה לו, הגיש ד"ר עינן את הערותיו בכתב על עדות משלימה זו לתיק בית המשפט (ואלה נתאשרו על ידו פעם נוספת במכתב מיום 25/3/02).


8. ביום 27/4/99 הגיש ב"כ הנתבע בקשה בכתב כי עדי הצוות הרפואי ייחקרו על תצהיריהם במקום מושבם בסלובניה באופן שעדותם תצולם ותוקלט בווידיאו ותוגש כראיה לתיק בית המשפט (להלן: "חיקור דין"), וזאת מפני שהם מסרבים להגיע לישראל. עוד ביקש הנתבע כי אף עדותו שלו תיגבה בחיקור דין, מפני שהוא אינו מעוניין להגיע לישראל מחשש שיחשוף עצמו להמצאת כתב תביעה נוסף על ידי מאן דהוא, כפי שאירע במקרה דנן (בש"א 36546/99).


בית המשפט (כב' השופט טלגם) החליט כי הנתבע ייחקר בישראל, בעוד שלגבי עדי הצוות הרפואי הוא לא חפץ לקבוע מסמרות אלא לאחר דיון בנושא במעמד הצדדים. ביום 24/5/99 בטרם התקיים דיון, הגיש ב"כ הנתבע בקשה לעיון נוסף בהחלטה כאמור, תוך שהבהיר כי הנתבע אינו מתכוון להגיע לישראל לצורך מתן עדות, תהא החלטתו של בית המשפט בעניין אשר תהא.
במצב דברים זה ועל מנת שלא למנוע מן הנתבע את האפשרות להעמיד הגנה כאשר האמצעים הטכניים הידועים כיום מאפשרים אחרת, קבע בית המשפט בהחלטה מיום 7/7/99 כי הן הנתבע והן עדי הצוות הרפואי ייחקרו בשיחת ועידה טלוויזיונית עם בית המשפט בישראל כשהם רשאים לשהות בעת זו בכל מקום מחוץ לישראל בו יחפצו (להלן: "ווידיאו קונפרנס").


9. אף על פי שלכאורה השיג את מבוקשו, הגיש הנתבע ביום 22/9/99 בקשה לביטול הדיון שנקבע לווידיאו קונפרנס ובפעם השנייה ביקש כי חקירתו וחקירת עדי הצוות הרפואי תתבצע דווקא בדרך של חיקור דין בבית המשפט הסלובני. הפעם נימק הנתבע את בקשתו בייעוץ שקיבל מעורך דין סלובני לפיו מדינת ישראל וסלובניה חתומות על אמנת האג הקובעת כי הליך חקירה של עדים מחוץ לתחום יש לבצע בבית משפט סלובני, ועל פי הדין הסלובני העדים חייבים לקבל זימון רשמי לכך. השופט טלגם אשר עמד בפני שבתון ממושך הותיר בקשה זו להחלטתה של כב' השופטת ש' גדות אשר מונתה תחתיו לדון בתיק.


ביום 6/12/00 ובטרם ניתנה החלטה בבקשה, הגיש ב"כ הנתבע בקשה שלישית, שאינה אלא חזרה על בקשתו הקודמת, לביצוע חקירתו וחקירת עדי הצוות הרפואי בדרך של חיקור דין (בש"א 30422/00). ביום 27/8/01 ולאחר שנתקיים דיון במעמד הצדדים, דחתה השופטת גדות את הבקשה בהחלטה מנומקת, תוך שקבעה כי ההחלטה לקיים את דיון ההוכחות בווידיאו קונפרנס איזנה באופן ראוי בין צרכיו של התובע לבין רצונו של הנתבע.


על החלטה זו הגיש הנתבע בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"א 8762/01), ומשכך קבעה השופטת גדות בעת ישיבת קדם משפט נוספת ביום 7/11/01 כי דיון ההוכחות בעיקרו ייקבע רק לאחר שבית המשפט העליון יפסוק מהי הדרך לקיימו ובהתאם לפסיקתו. עם זאת קבעה השופטת כי ניתן להתחיל בשמיעת הוכחות ההגנה לעניין הדין הזר.


הנתבע הצליח לסכל גם את קיומה של הישיבה שנועדה להוכחת הדין הזר, משזה ביקש את דחיית מועד הדיון בטענה כי המומחה מטעמו לעניין הדין הסלובני חושש להגיע לישראל עקב המצב הבטחוני המתוח השורר בה. עוד ביקש הנתבע כי בכל מקרה אף מועד חקירתו של העד המומחה ייקבע לאחר החלטתו של בית המשפט העליון באשר לדרך חקירתם של שאר עדיו ובהתאם לה.


בעת ישיבת תזכורת אשר נערכה במעמד הצדדים ביום 30/4/02 הצהיר הנתבע באמצעות בא כוחו כי גם אם ייקבע מועד לדיון הוכחות בישראל, העד המומחה לדין הסלובני מטעמו ממילא לא יגיע לישיבה זו. גם זאת הפעם בית המשפט לא חפץ לפגום בהגנתו של הנתבע, ומשכך נעתר לבקשתו לפיה שמיעת הוכחות ההגנה תידחה עד לאחר החלטת בית המשפט העליון בנושא.


ביום 18/7/02 החליט בית המשפט העליון בעניין אופן קיום הדיון בפרשת ההגנה, משקבע כי לא נפל כל פגם בהחלטתה של הערכאה הדיונית לקיים דיון זה בווידיאו קונפרנס. אגב אורחא צויין שם כי אם יתברר בסופו של יום כי אין אפשרות מעשית לבצע את הדיון בדרך זו, אזי ניתן יהיה לפנות בשנית בנדון לבית המשפט המחוזי.


10. משיצאה השופטת גדות לשבתון והדיון בתובענה זו הועבר לטיפולי, הגיש ב"כ הנתבע בפעם הרביעית בקשה לביצוע חיקור דין לעדיו (בש"א 17912/02). הפעם נימק את בקשתו בכך שאין אפשרות מעשית לבצע את הדיון בווידיאו קונפרנס, ומשכך ועל פי החלטת בית המשפט העליון ברע"א 8762/01 סלולה הדרך בפניו לפנות בעניין לבית המשפט המחוזי.


לאחר דיון בנושא במעמד הצדדים ומשהתברר כי קיימת אפשרות מבחינה טכנית לביצוע חקירת העדים בשיחת ועידה באמצעות הוידאו, לא ראיתי מקום לסטות מהחלטותיהם של המותבים הקודמים שדנו אף הם בסוגייה זו ומהחלטתו של בית המשפט העליון ברע"א 8762/01 אשר אישרה החלטות אלו, ואשר על כן בהחלטה מיום 26/12/02 דחיתי את בקשתו של הנתבע.


הנתבע, אשר כפי הנראה גמר אומר לסכל את קיומו של דיון ההוכחות ויהי מה, המציא הודעה לתיק בית המשפט באמצעות בא כוחו ובה הצהיר כי הוא אינו מוכן לעמוד לחקירה בווידיאו קונפרנס, ומשכך מבקש לבטל את הישיבה אשר נקבעה ליום 4/3/03 לקיום חקירתו, ותחת זאת ביקש כי תינתן החלטה בנוגע לאופן חקירתם של העדים האחרים מטעם ההגנה.


בהחלטה שניתנה על ידי ביום 6/2/03 קבעתי כי אין בהודעתו של הנתבע כדי לשנות את החלטתי מיום 26/12/02 לפיה חקירתו תתבצע בווידיאו קונפרנס, לאחר שהתרשמתי כי סירובו לכך אינו בגדר חוסר אפשרות מעשית להגשים את רעיון הווידיאו, כפי שצויין בהחלטתו של בית המשפט העליון ברע"א 8762/01, אלא בבחינת סירוב גרידא של בעל דין למסור עדותו. אף על פי כן נתתי אפשרות לנתבע להודיע בכתב לבית המשפט בתוך שישה ימים האם יעמיד עצמו לחקירה כפי שקבע בית המשפט, אם לאו, וזאת על מנת ליתן הזדמנות נוספת בידיו להימלך בדעתו, שאם לא כן אורה על משיכת תצהיר עדותו הראשית מתיק בית המשפט.


הנתבע דבק בהצהרתו כי לא ייחקר בווידיאו קונפרנס, ומשכך הוריתי ביום 4/6/03 כי תצהיר עדותו הראשית יימשך מתיק בית המשפט. עוד קבעתי כי יש לאפשר את חקירת עדי הצוות הרפואי בדרך של חיקור דין על פי הוראות אמנת האג; זאת משום שלהבדיל מסירובו של הנתבע אשר הינו בעל דין להיחקר בווידיאו קונפרנס, סירובם של עדים אלו להיחקר בווידיאו קונפרנס אכן יוצר חוסר אפשרות מעשית להגשים רעיון זה. לצורך בירור ותיאום אופן ביצוע חיקור הדין הנחיתי את הצדדים ליצור קשר עם מר בריאן זיטמן, מנהל תחום הסיוע המשפטי למדינות חוץ בהנהלת בתי המשפט (להלן: "מר זיטמן").


אציין כי החלטה זו לא נגעה לעד המומחה בנוגע לדין הסלובני, אשר לגרסת הנתבע הביע נכונות למסור את עדותו בישראל בפני בית משפט זה כאשר ישקוט המצב הבטחוני בה.


11. ביום 11/3/04,למעלה מתשעה חודשים מאז ניתנה החלטתי באשר לביצוע חיקור דין, ביקש התובע כי החלטה זו תבוטל נוכח ריבוי הקשיים שמעורר קיומו של הליך חיקור הדין כפי שניתן ללמוד עליהם ממכתב מאת משרד המשפטים בסלובניה מיום 10/2/04 שמוען להנהלת בתי המשפט אשר הוצג לצדדים על ידי מר זיטמן, ואף נוכח הצפי לפיו הדיון בתובענה יתמשך באופן ניכר עקב הליך זה.


לא זו אף זו: ביום 19/4/04 נתקבלה בתיק בית המשפט בקשת בא-כוחו של הנתבע להשתחרר מייצוגו, בצירוף מכתב מאת הנתבע עצמו בו הוסיף כי אינו חפץ להיות מיוצג אף בעתיד על ידי עורך דין ישראלי כלשהו. ביום 15/6/04 שחררתי את בא-כוחו של הנתבע מייצוגו לפי בקשתו כאמור, בכפוף לכך שמשרדו ימשיך לשמש ככתובתו של הנתבע בישראל לצורך המצאת כתבי בי-דין, ואף יידעו בכל עניין אשר יתבקש לו על ידי בית המשפט. כל זאת נעשה תוך שהמלצתי בפני הנתבע לשכור שירותיו של עורך דין אחר בישראל על מנת שייצגו.


בהיותו של הנתבע חסר ייצוג משפטי, לא היה עוד מי שיקדם מטעמו את ביצוע חיקור הדין, ולא ניתן היה לצפות מב"כ התובע לפעול בעניין לבדו. עם זאת סברתי כי בטרם אחליט בבקשת התובע לבטל את החלטתי לבצע חיקור דין, ראוי כי אקבל את התייחסותו של מר זיטמן באשר לעצם האפשרות ולצפי הזמנים לביצוע חיקור הדין בסלובניה.
לדיון בבקשת התובע לביטול חיקור הדין שנקבע ליום 5/9/04, לא הופיע איש מטעם הנתבע ואף לא התקבלה תגובה בנושא מאת מר זיטמן. באחרית כל הדברים הללו ומשחלפו 15 חודשים מעת שהתקבלה ההחלטה בדבר ביצוע חיקור דין לעדי הנתבע, נחה דעתי כי האפשרות של קיום חיקור דין נתבררה כבלתי מעשית. משום כך, בהחלטה מנומקת מיום 21/9/04 קבעתי כי החלטתי הקודמת בדבר חיקור הדין כאמור בטלה, ולא נותר לי אלא לקבוע מועד להמשך שמיעת ההוכחות בפני בית משפט זה, בו ניתנה לנתבע הזדמנות להעיד את המומחה לדין הסלובני מטעמו ואף את עדי הצוות הרפואי אם ימלכו בדעתם שלא להגיע לישראל.


גם לישיבה שנקבעה ליום 7/11/04 לשמיעת פרשת ההגנה כאמור, לא הופיע איש מטעם הנתבע, ובכך ראיתי ויתור מצידו על הגשת ראיות מטעמו. נוכח התפתחות זו קבעתי כי התובע יגיש את סיכום טיעוניו בכתב, ואף קבעתי דיון תזכורת נוסף במעמד הצדדים על מנת ליתן בידי הנתבע הזדמנות להגיש אף הוא את סיכום טיעוניו. משאיש מטעם הנתבע לא הופיע אף במועד זה, ניכר כי הוא אינו מעוניין בהגשת סיכומים. אף על פי כן, ניתנה לו עוד הפעם האפשרות להגישם, אם יחפוץ בכך, בתוך 45 ימים מיום בו יומצאו לו סיכומי התובע. על אף ההזדמנויות למכביר אשר ניתנו לו, הנתבע בחר שלא להגיש סיכומים מטעמו.


הארכתי בהשתלשלות האירועים, שכן אין זה חזיון נפוץ שבית המשפט נדרש ליתן פסק דין בתובענה בה מומחה בעל שם עולמי בתחום הנוירוכירורגיה נתבע ברשלנות רפואית בלא שיציג הגנה מצידו. כך למרות הזדמנויות אין ספור שניתנו לו לעשות כן, תוך התחשבות ונסיונות חוזרים ונשנים לבוא לקראתו בענין אופן שמיעת העדויות, אלא שעל אף האמור נקט הנתבע בכל דרך אפשרית כדי לסכל את הדיון ולהאריכו, דבר שגרם למרבה הצער להתמשכות ההליכים עד מאד.


בנסיבות שנוצרו אין לי אלא לפסוק על סמך החומר הראייתי שהוצג בפני.


טענות התובע

12. לטענת התובע הדין אשר חל על הדיון בתובענה זו הוא הדין הישראלי. לשיטתו, משהמומחה לדין הסלובני מטעם ההגנה לא התייצב על מנת להיחקר על חוות דעתו, יש למשוך את חוות הדעת מתיק בית המשפט וכך יוצא כי הנתבע לא הציג למעשה כל ראיה באשר לתוכנו של הדין הסלובני. במצב זה חלה "חזקת שוויון הדינים" לפיה דין הפורום ייחשב כדין הזר, ועל כן אם דין סלובניה ודין ישראל חד הם שומה על בית המשפט לדון על פי הדין הישראלי; בין משום שהוא הדין הראוי לסכסוך ובין משום שהוא הדין הסלובני לצורך הענין.


13. התובע טוען כי הטיפול הרפואי אשר קיבל מידי הנתבע לוקה ברשלנות, ומשום כך הנתבע אחראי בנזיקין לנכות הנוירולוגית הקשה אשר נגרמה לו כתוצאה מהטיפול.


רשלנותו של הנתבע באה לידי ביטוי בכך שלא נהג בזהירות, באחריות ובמיומנות הנדרשת מרופא המבצע ניתוח מסוג הניתוח שביצע בתובע. הוא כלל לא בדק את התובע טרם ביצע בו את הניתוח, ואף לא סיפק לו הסברים באשר לתוצאות האפשריות של הניתוח ומהות הסיכונים הכרוכים בו. בנוסף, הנתבע נעדר מבית החולים בשלבים הראשונים שלאחר הניתוח ומשום כך לא צפה את הופעתם של הסיבוכים הקשים שנגרמו לתובע בעת זו (קשיי נשימה ושיתוק בארבעת הגפיים כאמור), אף על פי שסיבוכים אלו צפויים בניתוחים כגון דא. הנתבע לא נקט בשום אמצעי לאבחון סיבוכים, כדוגמת סריקה ממוחשבת מוחית (CT), אף על פי שיש לעשות כן לאחר ניתוח מסוג זה, ומשכך כשל לגלותם ולטפל בם. לבסוף, התובע לא זכה למעקב ולטיפול נאות משאושפז במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים ולא במחלקת טיפול נמרץ כמתחייב מהמצב בו היה נתון לאחר הניתוח.






אשר לנטל ההוכחה, לטענת התובע זה מוטל על כתפי הנתבע עקב חלותו של הכלל "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") על נסיבות מקרה זה: התובע נכנס לחדר הניתוח כאשר הוא מסוגל לדבר ולעשות שימוש רגיל בידיו ורגליו, ואילו בתום הניתוח הוא הפך למשותק. הנעשה בחדר הניתוח היה נתון לשליטתו הבלעדית של הנתבע ולכן אין לתובע יכולת לדעת מה התרחש בשעת הניתוח, אולם לדידו נסיבות אירוע זה מתיישבות עם קיומה של רשלנות רפואית מצדו של הנתבע יותר מאשר עם היעדרה.


14. כטענה חלופית, טוען התובע כי הנתבע ביצע נגדו עוולת תקיפה לפי סעיף 23 לפקודת הנזיקין, משביצע בו את הניתוח מבלי להעמידו על הסיכונים הקיימים בו, על חומרתו ועל תוצאותיו האפשריות; ומשכך, מעולם לא קיבל למעשה את הסכמתו של התובע לניתוח.


15. עוד טוען התובע כי הנתבע אחראי לנזקיו אף במסגרת היחסים החוזיים אשר נקשרו ביניהם. בינו לבין הנתבע נכרת הסכם לביצוע הניתוח להסרת הגידול עת העביר הרב פירר את תמורת הניתוח בסך 24,000$ בשמו של התובע לידי בית החולים לאחר שביצע את התיאום הפיננסי עם מזכירתו של הנתבע שמשרדה נמצא בווירג'יניה אשר בארה"ב.


לשיטתו של התובע, הפר הנתבע הסכם זה בכך שנטש את חדר הניתוח טרם סיום הניתוח ולכן לא השלים את ביצועו ואף לא ביצע את הטיפול הבתר- ניתוחי לו התחייב. יתרה מכך, לא ניתן היה ליצור קשר עם הנתבע במועדים אלו, והוא מצידו לא וידא כי צוות רפואי מיומן יבצע את הטיפול הדרוש במקומו.






טענות הנתבע

16. הנתבע טוען כי הדין החל בעניינינו הינו דין סלובניה, מפני שעסקינן בטיפול רפואי אשר נתן רופא סלובני, בסלובניה, וזאת יש לבחון על פי כללי ההתנהגות המחייבים בסלובניה. בהקשר זה מוסיף הנתבע וטוען כי נטל הוכחת הדין החל מוטל על התובע, ומשלא עשה כן דין תביעתו להידחות.


לטענת הנתבע, התובע כשל להוכיח קיומה של רשלנות רפואית מפני שלא הוכח כי הוא חרג מן הפרקטיקה הרפואית המקובלת בסלובניה. כמו כן, חוות הדעת הרפואית אותה הציגה התביעה אינה יכולה להיחשב כחוות דעת מומחה לפי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד- 1984 (להלן: "תקנות סד"א"), משזו נערכה על ידי ד"ר עינן כאמור, אשר אינו רופא מומחה לפרקטיקה הרפואית הסלובנית.


בהמשך לכך טוען הנתבע כי טיפל בתובע במיומנות ובמקצועיות, ועל פי נורמות הטיפול המקובלות בבית החולים: לגרסתו, הוא בדק את התובע לפני הניתוח ולאחריו, אף על פי שאינו מחוייב לעשות כן, ואף סיפק בידי התובע את כל ההסברים הנחוצים על הניתוח וכל הכרוך בו. בהתאם למקובל בבית החולים, תהליך סגירת הפצע והטיפול שלאחר הניתוח במנותח נעשים על ידי הצוות הרפואי של בית החולים ולא על ידי המנתח הראשי, ולכן הנתבע טוען כי עזב את חדר הניתוח רק עם סיום מלאכתו שלו שם ולא רגע קודם לכן. הצוות הרפואי אשר טיפל בתובע היה מיומן ומתאים לבצע זאת, אך מכל מקום בית החולים, ולא הנתבע, נושא באחריות לפעולות שנעשו על ידי צוות זה.
לטענתו של הנתבע, האירוע אשר הוביל לנזקו של התובע היה בלתי צפוי ובלתי נמנע בנסיבות העניין, ולא היתה לו אפשרות כלשהי לשלוט בהתרחשותו.




17. באשר לטענתו של התובע לאחריות חוזית של הנתבע לנזקיו טוען הנתבע כי אין ולא היה מעולם חוזה ביניהם. לשיטתו של הנתבע, התובע פנה לצורך ביצוע הניתוח לבית החולים, הוא אף שילם את תמורת הניתוח לבית החולים, והנתבע ביצע ניתוח זה אך ורק בתוקף היותו מועסק כמנתח בבית החולים. בהתאם לכך הנתבע השתכר 50$ ביום הניתוח, סך המהווה את משכורתו היומית הרגילה, ולא 24,000$ כטענת התובע. אשר על כן לא קיימת יריבות ביניהם וכל טענה שיש לתובע בנוגע לניתוח עליו להפנות לבית החולים בלבד.


תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבע

18. משהצהיר הנתבע כי לא יעמוד לחקירה בווידיאו קונפרנס, הוריתי כאמור בהחלטתי מיום 4/6/03 על משיכת תצהיר עדותו הראשית מתיק בית המשפט. עדי הגנה נוספים, ובהם עדי הצוות הרפואי ועד מומחה לדין הסלובני לא נחקרו אף הם על תצהירי עדותם הראשית, משלא הופיעו לדיון ביום 7/11/04 אשר נקבע לחקירתם, לאחר שכל הנסיונות הקודמים לאפשר השמעת עדותם בדרך אחרת סוכלו.


על פי הוראת תקנה 522 לתקנות סד"א:


"522. חקירת מצהיר

(א) מצהיר בהליך עיקרי או בעל דין שמסר תצהיר בהליך ביניים, יתייצב לחקירה ביום הדיון, אלא אם כן הודיע בעל הדין שכנגד בהודעה בכתב לבית המשפט ולכל בעלי הדין, שהוא מוותר על חקירתו של המצהיר.
...
(ג) לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית המשפט או הרשם."



בעניינינו, לא רק שהתובע לא וויתר על חקירתם של עדים אלו, אלא שבא כוחו אף הודיע לבית המשפט עוד בישיבת יום 9/4/03 כי ברצונו לחקרם חקירה נגדית (עמ' 38 לפרוטוקול 9/4/03, שורות 8-10) וחזר על כך בישיבות מאוחרות. הנתבע מצידו עשה כל שביכולתו למנוע מחקירה זו להתקיים, כפי שפורט בהרחבה לעיל. בהתנהגות זו מנע הנתבע מבית המשפט את השימוש באחד מכליו החשובים לצורך חשיפת האמת, ואף מנע מהתובע את השימוש בכלי החשוב לו לצורך הוכחת טענותיו (ראו: ע"א 496/94 מיכאל ציק נ' חיה ציק ואח', תק-על 95 (1) 133, בעמ' 133).


במצב זה לא נותר לי אלא לפעול על פי הוראותיה של תקנה 522, ולקבוע כי תצהירי העדות הראשית של עדי הצוות הרפואי והעד המומחה לדין הסלובני, אשר לא התייצבו לחקירה נגדית, לא ישמשו כראיה ויוצאו אף הם מתיק בית המשפט (ראו והשוו: ע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' עו"ד יצחק מירון, פ"ד נד (5) 132, בעמ' 138-139) .


ברירת הדין

19. בעת האחרונה נדרש בית המשפט העליון להכריע במישרין בשאלת ברירת הדין בנזיקין, לאחר שבמשך שנים רבות נשמעו מפיו אמרות אגב בלבד בנושא.


כבוד השופט א' ריבלין מתייחס לשאלת ברירת הדין באופן הבא:


"הותרת השאלה להכרעה מזדמנת בכל מקרה ומקרה עלולה להביא להחלתו המגמתית של דין הפורום גם באותם מקרים בהם הדבר אינו ראוי (יש הסוברים שזוהי אכן נטיית בתי המשפט האמריקאיים, וראו למשל הדברים המובאים על ידי Scoles ו-Hay, בספרם הנ"ל, בעמ' 570). יתרה מכך, היא פוגעת אנושות בצפיות ובוודאות.
יש לבכר, איפוא, כנקודת המוצא, את השיטה הנשענת על כלל של ברירת דין - כלל ניטרלי ומופשט, נעדר תוכן סובסטנטיבי, המבוסס על הוראה המפנה לדין מסויים, מבלי שהשופט יידרש, ככלל, לבחון את תוכנו המהותי של אותו דין." (ההדגשות שלי- ע.ב.)(ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' מאג'דה קרעאן ואח', תק-על 2004 (3) 1988, בעמ' 2002).
על-פי גישתו זו, קובע כב' השופט ריבלין, בהסכמתן של כב' השופטת מ' נאור וכב' השופטת א' חיות, את הכלל לפיו לצורך ברירת הדין בנזיקין יש לפנות לדין מקום ביצוע העוולה. עם זאת, מותיר השופט מקום לסטות מכלל זה במקרים נדירים בהם לא יהיה זה צודק להחיל דין זה, מקום בו הקשר בין מקום ביצוע העוולה לעוולה הוא מקרי (שם, בעמ' 2003).


20. ומן הכלל אל הפרט:


במקרה דנן, מקום ביצועה של עוולת הרשלנות הרפואית הנטענת הינו בבית החולים אשר בסלובניה, ולכן הדין אשר יחול על תובענה זו הוא הדין הסלובני.


הנתבע מעוניין להסתמך על הוראות הדין הסלובני אשר לפיהן לא קמה לדבריו אחריות לרופא בגין רשלנות רפואית כלפי מטופליו, אלא לבית החולים; וממילא חלה התיישנות על עוולה זו. דא עקא, דין זר הינו עניין שבעובדה ועל כן המבקש להסתמך על דין זה, שומה עליו להוכיחו בפני בית המשפט על ידי הבאת ראיות (ראו דנ"א 1558/94 ויקטוריה נפיסי נ' סימנטוב נפיסי, פ"ד נ (3) 573, בעמ' 585-586). משחוות דעתו של המומחה לדין הסלובני מטעם הנתבע נמשכה מתיק בית המשפט כאמור, לא הוכחו הוראותיו של הדין הסלובני ככלל ושאלת הטלת אחריות בגין רשלנות רפואית בפרט. בנסיבות אלה, ייזקק בית המשפט לחזקת שוויון הדינים מכוחה יש לפנות לדין הישראלי ולהחילו על התובענה דנן.
ודוק: הרציונל שמאחורי קביעה זו הינו כי הוראות הדין הישראלי יחולו על התובענה דנן מתוקף ההנחה כי מושגי הצדק בנושא הרשלנות הרפואית הינם זהים בדין הישראלי ובדין הסלובני:


"יש להבהיר ולהטעים, כי בנסיבות אלו החלת הוראות דין הפורום, מכוח חזקת שיוויון הדינים, אינה ביטוי להכרה במעמדו הייחודי של דין הפורום, אלא היא נגזרת מן ההנחה כי הוראות דין הפורום הינן בבואה לעקרון 'אוניברסלי המקובל בכל מדינת תרבות' (מתוך בג"צ 243/88 קונסלס ואח' נ' תורגמן ואח', פ"ד מה(2) 626, 635) ובכלל זה במדינה שלדיניה הפנה כלל ברירת הדין." (פרשת נפיסי לעיל, בעמ' 586-587).




היחסים בין התובע לנתבע

21. הנתבע טוען כאמור לחוסר יריבות בינו לבין התובע, משלא ניתן לייחס לו את האחריות בגין הטיפול שקיבל לפני ולאחר הניתוח מהצוות הרפואי של בית החולים. מעבר לכך, לשיטתו, אין ולא היה כל חוזה בינו לבין התובע באשר למתן טיפול רפואי, אלא שהתקשרותו של התובע היתה עם בית החולים והטיפול אשר נתן הנתבע לתובע הינו אך ורק מתוקף היותו עובד במוסד זה.


אומר מייד כי מתוך מסכת העובדות אשר נפרשה בפני על ידי התובע, ומשלא הובאו ראיות לסתור מטעם הנתבע, ניכר כי התובע בחר בנתבע באופן ספציפי לבצע בו את הניתוח, ולאחר שלב של הצעה וקיבול נקשר ביניהם חוזה לביצועו.
הוברר כי בעת שהתובע נתבשר על גילוי הגידול בגופו, החליטה משפחתו למצוא את המנתח הטוב ביותר לביצוע הניתוח להסרתו, וכך העיד אורי בעניין:


"לאחי היה תור לניתוח בארץ בתל-השומר וכמה ימים לפני הניתוח התקשר פרופ' שקד והמליץ על ד"ר דולנס. במקרה של אחי רצינו את הטוב ביותר. הבנו שאפשר לנתח בארץ היות וניתוחים מסוג כזה מבוצעים בארץ. פנינו לחו"ל כי רצינו את הלוקסוס הטוב ביותר. לא רצינו שום ספק קל שבקלים." (ההדגשה שלי- ע.ב.)(עמ' 5 לפרוטוקול מיום 1/1/99, ש' 5-8).




הפנייה לנתבע כדי שיבצע את הניתוח, אם כן, לא היתה בכדי. המשפחה בחרה בנתבע לאור המוניטין אשר יצאו לו כאחד מן המנתחים הטובים בעולם, ולאחר שקיבלה המלצות הן מפרופ' שקד אשר טיפל בתובע בארץ, הן מהרב פירר והן ממי שכבר נותח על-ידו. העיד על כך התובע:


"היתה אחת בפתח תקווה, אם אני לא טועה שמה אוולין, היא עשתה אותו הניתוח.
היא אמרה לי שלדולנס יש ידי זהב.
היא עברה את הניתוח כמה חודשים לפני ויצאה 100%.
הרב פירר המליץ לי על דולנס." (ההדגשות שלי- ע.ב.)(עמ' 9 לפרוטוקול 10/1/99, שורות 23-26).


לאחר שהתובע החליט כי ברצונו להסיר את הגידול תחת ידיו של הנתבע, הוא פנה אל הנתבע באמצעות הרב פירר על מנת להסדיר את ביצוע הניתוח. הרב פירר מסר את המסמכים הרפואיים הנוגעים למחלתו של התובע לידיו של הנתבע, והאחרון העביר לידי הרב פירר את הסכמתו לבצע את הניתוח בצירוף הצעת מחיר אשר עמדה על 24,000$ (סעיף 5 לתצהירו של הרב פירר), וכך העיד הרב פירר:


"הקשר הראשוני ביני לבין פרופ' דולנס לגבי נושא זה נוצר בסלובניה.
יש לפרופ' דולנס קואורדינטור שהיא יושבת בוירג'יניה ולאחר שמסכמים איתו על כך שהוא מוכן לקבל את החולה לניתוח ולאחר שראה את החומר הרפואי, כל התיאומים הפיננסים נעשים עם משרדו בוירג'יניה. התיאומים הלא-כספיים נעשים עם הפרופ' עצמו בלובליאנה- סלובניה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עמ' 25 לפרוטוקול 9/5/99, שורות 14-18).


22. אומד דעתם של הצדדים במועד ההתקשרות מלמד כי התובע התקשר עם הנתבע ואיתו בלבד לצורך ביצוע הניתוח. כמו כן, בעת ההתקשרות התובע כלל עוד לא ידע היכן יבוצע הניתוח:


"ידענו שהמנתח יהיה פרופ' דולנס. שסגרנו עם פירר לגבי הנסיעה של אחי ידענו שפרופ' דולנס מנתח אותו. אח"כ כשקבלנו את הכתובת- הבנו שזה ביה"ח עצמו." (עמ' 4 לפרוטוקול 1/1/99).
לא נעלמה מעיני העובדה כי הקבלה בגין תשלום הניתוח הוצאה לתובע על ידי בית החולים ולא על ידי הנתבע באופן פרטי. עם זאת, הקבלה מאת בית החולים היא על סך 20,000$ בעוד התובע שילם סך 24,000$ כך שיתכן כי הפרש זה הינו הרווח של הנתבע בביצוע הניתוח.


המסקנה מכל האמור הינה כי הנתבע הוא הנושא באחריות הן לניתוח והן לטיפול שניתן לתובע טרם הניתוח ולאחריו, למרות שזה ניתן בפועל ברובו על ידי שאר חברי הצוות הרפואי בבית החולים.


מחדליו של הנתבע

23. על פי חוות הדעת הרפואיות, הן של ד"ר עינן והן של פרופ' רייכנטל, בשלבים הראשונים שלאחר הניתוח הופיעו אצל התובע קשיי נשימה ושיתוק בארבעת הגפיים, אשר מעידים על סיבוכים חמורים שלאחר הניתוח. קיימת מחלוקת באשר למועד גילויים של סימנים אלו - בעוד פרופ' רייכנטל מסתמך על דו"ח אותו ערכה הרופאה המרדימה בבית החולים לאחר התאוששותו של התובע מן הניתוח, מסתמך ד"ר עינן בקביעותיו על מידע אשר קיבל משני אחיו של התובע, החוזר ועולה אף בעדויותיהם. דא עקא, דו"ח ההרדמה נמשך מתיק בית המשפט עם תצהירי הצוות הרפואי ולכן לא ניתן להסתמך על הכתוב בו. מאידך גיסא, עדותם של אורי ושמואל נראית אמינה על פניה ונטולת סתירות ולכן מקובלות עלי קביעותיו של ד"ר נ' עינן.


אחיו של התובע מסרו כי בתום הניתוח ובעת שאושפז במחלקה הנוירוכירורגית, היה מחובר לקנה נשימתו טובוס כשהוא מלא בליחה, דבר שגרם לתובע קשיי נשימה ניכרים אף על פי שנשם בכוחות עצמו. אח המחלקה אליו פנו בעניין הבטיחם כי זוהי תגובה טבעית לניתוח שעבר התובע, אך כשהגיעו לבקרו בבוקר יום המחרת ומצאוהו מחרחר עקב החמרתם של קשיי נשימה אלו, הם לא הסתפקו עוד בתשובה דומה שקיבלו מאחות המחלקה ועמדו על כך שיוזעק רופא למקום. כפי שכבר צויין לעיל, בשלב זה החליטו הרופאים על העברת התובע ליחידת טיפול נמרץ, כאשר במשך כל תקופת אשפוזו בה הוא נזקק להנשמה מלאכותית (עדותו של שמואל בעמ' 7 לפרוטוקול 1/1/99; סעיף 17, 21, ו-22 לתצהירו של אורי; ועדותו בעמ' 5 לפרוטוקול).


התיעוד הרפואי הראשון המעיד על השיתוק נעשה כיממה לאחר הניתוח, אך על פי אחיו של התובע הוא התלונן על חוסר תחושה בגפיים כבר בשעות הבוקר שלמחרת הניתוח, ברגע שהוצא מפיו הטובוס ולראשונה הוא יכול היה לדבר (סעיף 13 לתצהירו של שמואל).


בהתאם למצב המתואר בו היה שרוי התובע, הטיפול הרפואי אשר קיבל מידי הנתבע לוקה בשני מחדלים, ואפרטם.


24. ראשית, שני המומחים הרפואיים מאשרים למעשה כי אי ביצוע בדיקת CT מייד לאחר הופעת קשיי הנשימה והשיתוק, ובמיוחד לאור העובדה ששני הסיבוכים הללו הופיעו גם יחד, הינו מחדל חמור.


על פי ד"ר עינן, מטרת בדיקת CT הינה לשלול אפשרות של דימום במיטת הגידול ושל בצקת בגזע המוח, סיבוכים שכיחים ביותר לאחר ניתוח מסוג זה, אשר עלולים לגרום לנזקים קשים מן הסוג שנגרם לתובע ואף למוות. גילוי הדימום או הבצקת במועד מאפשר מתן טיפול מיידי מתאים, החל מתרופות וכלה אף בביצוע ניתוח חוזר, על פי הצורך. כל רופא במחלקה נוירוכירורגית הפועלת על פי סטנדרטים של הרפואה המודרנית בעולם המערבי נוהג לבצע בדיקות הדמייה לאחר ניתוח תוך גולגולתי (ראו בעמוד השני לחוות דעתו של ד"ר עינן מיום 19/7/99). פרופ' רייכנטל עצמו אישר בעדותו כי כמנתח הוא עורך בדיקה כאמור לאחר כל ניתוח שמבצע (עמ' 36 לפרוטוקול מיום 6/7/99, שורה 27). אלא שנראה כי הצוות הרפואי אשר היה אמון על הטיפול בתובע בהיעדרו של הנתבע כלל לא צפה הופעתם של סיבוכים ממין זה, למרות קשיי הנשימה והשיתוק. משכך בדיקת CT לא נעשתה לתובע בבית החולים מעולם, אפילו לא בעת שהובהל ליחידת טיפול נמרץ כאשר כבר היה נהיר כי מצבו הנוירולוגי קשה; והטיפול שאותו קיבל לא היה מכוון לאפשרויות של הסיבוכים שארעו, שכן קיומם לא הועלה כלל על הפרק וממילא לא נשלל (ראו: סיכום חוות דעתו של ד"ר עינן מיום 19/7/99).


פרופ' רייכנטל, המומחה הרפואי מטעם הנתבע, אף הוא העיד בדבר החשיבות הרבה הנודעת לביצוע בדיקת CT לאחר ניתוח מסוג זה שבוצע בתובע:


"כאשר אני מסיים ניתוח כה מסובך אצל החולה- אני בודק האם החולה מתעורר והאם הוא מניע את הגפיים שלו. אלה הם הסיכונים.
אם הוא לא מתעורר אני עושה לו סי.טי. אם הוא מתעורר כהלכה אני עושה לו סי.טי. למחרת.
אם הוא מתעורר ולא מניע את גפיו אני עושה סי.טי. מייד. אם יש בעיה שאני יכול לעזור בה- אוכל לחזור על הניתוח או משהו כזה." (עמ' 37 לפרוטוקול 6/7/99, שורות 11-17).


ובהמשך-



"מקרה שבו חולה יצא לאחר ניתוח ונשאר משותק ולא בוצעה בדיקת סי.טי. – הפעולה לא תקינה מבחינת הצוות הרפואי." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עמ' 38 לפרוטוקול, שורות 26-27).




25. שנית, ד"ר עינן גורס כי עצם ההתערבות הכירורגית במקום כה רגיש מבחינה נוירולוגית מצדיקה כשלעצמה מעקב צמוד ביחידה לטיפול נמרץ, על אחת כמה וכמה כאשר המנותח סובל מקשיי נשימה כבר בצאתו מן הניתוח. פרופ' רייכנטל טוען כי התובע אומנם לא הועבר למחלקת טיפול נמרץ כללית, אך עם זאת הוא אושפז ביחידת טיפול נמרץ מחלקתית שם זכה למעקב הצמוד לו נזקק.


כפי שכבר הוברר לעיל, ניכר כי הטיפול הרפואי לו זכה התובע ביחידה לטיפול נמרץ שבמחלקה הנוירוכירורגית היה בלתי מספק בעליל: צוות האחים במחלקה ראה בקשיי הנשימה של התובע שלב טבעי בתהליך ההתאוששות מן הניתוח, ומשכך לא נתן לתופעה זו התייחסות הולמת ולא הזעיק את הרופא התורן. רק ביום המחרת ובעקבות התערבותו של אורי ודרישתו כי יוזעק הרופא לאלתר, אכן הועבר התובע ליחידת טיפול נמרץ כללית.


הקשר הסיבתי בין מחדלי הנתבע לנזקי התובע

26. אליבא דפרופ' רייכנטל, אין לביצועה או לאי ביצועה של בדיקת ה-CT כל השלכה על נזקיו של התובע, וזאת מכמה סיבות:



ראשית, לטענתו דימום או בצקת מתפתחים בהדרגה לאחר הניתוח כך שרק כמה שעות לאחר הניתוח עשוי להופיע שיתוק, בעוד שאצל הנתבע הוא הופיע כבר מיד בתום הניתוח. יתירה מכך, דימום לאחר ניתוח אשר אינו מנוקז באופן כירורגי יביא למותו של המנותח בסופו של דבר, ובעניינינו זה לא התרחש (עמ' 38 לפרוטוקול 6/7/99, שורות 15-17).


שנית, פרופ' רייכנטל למד מבדיקת CT אשר נעשתה לתובע בבית החולים סורוקה כחודשיים וחצי לאחר הניתוח ומבדיקת MRI אשר נעשתה לו בבית החולים שיבא כשנה וארבעה חודשים לאחר הניתוח, כי התובע מעולם לא סבל מדימום. לטענתו, ניתן לראות שרידים של דימום במוח בבדיקת CT אשר מבוצעת בין חודשיים לשישה חודשים לאחר הדימום, וכך אף בבדיקת MRI אשר מבוצעת לאחר פרק זמן ארוך יותר- ובבדיקותיו של התובע לא התגלו שרידים כאלו (עמ' 34 לפרוטוקול 6/7/99 שורה 28 עד עמ' 35 שורה 7).


מששלל את היווצרותם של דימום או בצקת לאחר הניתוח, קובע פרופ' רייכנטל כי שיתוקו של התובע נגרם כתוצאה מתופעה נדירה של כיווץ בלתי צפוי של כלי הדם במהלך הניתוח, המכונה ווזו- ספאזם (VASOSPASM) אשר לנתבע לא היתה שליטה כלשהי עליה והוא לא יכול היה למנעה (עמ' 5 לחוות דעתו). חיזוק לטענתו כי נזקי התובע נגרמו עקב תופעה זו מוצא פרופ' רייכנטל בכך שהתובע קיבל עירוי נוזלים לאחר הניתוח אשר הינו טיפול מוכר בווזו-ספאזם.


27. התרשמתי כי אין ממש בטענותיו של פרופ' רייכנטל, ואנמק.


מחוות דעתו של ד"ר עינן עולה כי אין בכוחה של בדיקת CT אשר בוצעה חודשיים וחצי לאחר ניתוח, לשלול דימום או בצקת מוחית אשר אירעו ישר לאחריו. כך גם בדיקת MRI שבוצעה רק כעבור כשנה וארבעה חודשים לאחר הניתוח אינה יכולה לאשר בוודאות כי לא היה דימום או בצקת, ובמיוחד לא כאשר הבדיקה מבוצעת במכונה בעלת עוצמת מגנט נמוכה כזו שבה נבדק התובע.


מקובלת עלי דעתו של ד"ר עינן, הן משום שפרופ' רייכנטל העיד כי למד על סגולותיהן כאמור של בדיקות ה- CT וה- MRI רק מספר ימים קודם למתן עדותו בבית המשפט (עמ' 35 לפרוטוקול מיום 6/7/99 ש' 28 עד עמ' 36 ש' 3) ויש בכך כדי ללמדנו כי אין זו תיאוריה רפואית מקובלת; והן משום שהתקשה בעצמו לבסס את טענתו בעת חקירתו בבית המשפט, וכך בלשונו:


"MRI אחרי שנה וחצי קשה לו להבטיח שלא היה למר מסיקה דימום, אבל אם היה אני מניח שהיינו רואים סימנים.
בדיקה של MRI בלבד לא היתה יכולה להגיד בבטחון אם היה או לא היה דימום." (עמ' 35 לפרוטוקול 6/7/99, שורות 25-27).


ד"ר עינן אף לא מצא כל עדות לכך שההסבר למצבו של הנתבע טמון בתופעת הווזו-ספאזם: ראשית, תופעה זו אינה גורמת לשיתוק מיידי כפי שאירע במקרה דנן, אלא הסימנים הנוירולוגיים בעקבותיה מופיעים רק בין היום השלישי ליום הארבעה עשר שלאחר הניתוח. כמו כן, העובדה כי התובע קיבל עירוי נוזלים אינה מוכיחה כי טופל כנגד ווזו - ספאזם, מפני שכל חולה לאחר ניתוח מקבל עירוי נוזלים במהלך התאוששותו. מעבר לכך, לו היה העירוי ניתן לצורך טיפול בווזו-ספאזם, אזי היה הדבר מופיע ברישומים הרפואיים משום שלצורך הטיפול נדרשת כמות נוזלים גבוהה מהרגיל ואף מתן תרופה אנטי ספזמודית, ולא כך היה בעניינינו.


אך יותר מכל חשוב לציין כי הוברר שווזו-ספאזם היא תופעה נדירה, אשר ניתן לאבחנה רק לאחר שלילת סיבוכים נפוצים יותר, של דימום ובצקת, וזאת על ידי בדיקת CT. משכך, שוגה פרופ' רייכנטל בעודו קובע דיאגנוזה לפיה התובע סבל מווזו-ספאזם על סמך בדיקות CT ו- MRI שנערכו זמן רב לאחר שהתובע עזב את בית החולים.


28. נוכח כל האמור, שוכנעתי כי קיים קשר סיבתי בין אי ביצוע בדיקת ה CT לבין הנזקים אשר נגרמו לתובע, ואבאר את דברי.


ביצוע בדיקת CT חיוני בראש ובראשונה על מנת לאבחן את הסיבה להתדרדרות הנוירולוגית במצבו של מנותח לאחר ניתוח תוך גולגולתי, כאשר מופיעים אצלו סימנים כגון קשיי נשימה ושיתוק גפיים. הנתבע לא ביצע את הבדיקה לתובע, אף כי הוברר מעל לכל ספק כי היה צריך לעשות כן, ובכך גרם לו נזק ראייתי בגינו לא ניתן עוד לדעת בוודאות האם היה זה דימום, בצקת, ווזו-ספאזם או שמא פגיעה בעצב כלשהו במהלך הניתוח אשר גרמו לשיתוק בארבעת גפיו. אך יותר מכל הנזק הראייתי מתבטא בכך שלא ניתן לדעת האם היה בכוחו של הנתבע למנוע את הנזק כאמור ובאיזו דרך.


נפקותה של דוקטרינת הנזק הראייתי הינה העברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע אל שכמו של הנתבע להוכיח כי אינו אחראי לנזקיו. (ראו ע"א 6160/99 נתן דרוקמן ו-2 אח' נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה (3) 117, בעמ' 126-127; ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר- בית חולים, פ"ד נא (4) 687, בעמ' 693-694).
בפרשת יעל פינטו (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה ואח' נ' יעל פינטו, תק-על 2002 (3) 2648) נקבע כי אף על פי שנזקה של יולדת נגרם לה בפועל כתוצאה מתסחיף מי שפיר, הרי שדי בכך שהיתה קיימת אפשרות לגלות את התסחיף מראש ולמנעו, אשר לא מומשה, בכדי ליצור נזק ראייתי, ואלו הם הדברים:


"בענייננו, נגרם למשיבים נזק ראייתי, המצדיק את העברת נטל השכנוע אל כתפי המערערים. על הסיבות שגרמו לעמימות הראייתית במקרה זה כבר עמדנו, והם, בעיקרם - ... אי -דיווח בין הרופאים והתעלמות של המיילדת מתלונותיה של האם, מה שהביא לכך שהיא לא נבדקה במשך פרק זמן של חצי שעה לפחות, וזאת למרות אירועי היום ועל-אף שנתגלו אצלה תופעות המצריכות בדיקה. משלא נבדקה האם, לא ניתן היום לעמוד על טיבם ועל טבעם של הסימפטומים שפקדו אותה והתחושות שליוו אותה; חסר ברישומים אודות דופק העובר, ואובדן סרט המוניטור, המבטא את מצב הדופק של העובר. כל אלה יצרו חוסר-ודאות לגבי מצבם של היולדת ושל העובר עד לרגע הקריטי של ההתדרדרות, ולגבי האפשרות - אם בכלל - לטפל בהם ולנקוט צעדים למניעה או הקלה בתוצאות הקשות של האירוע, לרבות בדרך של הקדמת הלידה (ולו בשל המצוקות אליהן נקלע, אולי, העובר)."



ודוק: לא נעלמה מעיני האפשרות כי גם לו התגלו דימום או בצקת עדיין לא ניתן היה למנוע את נזקו של התובע, או האפשרות כי לא היו מתגלים לא דימום ולא בצקת והטיפול נגד ווזו-ספאזם, אם אמנם התובע לקה בכך, לא היה מצליח. עם זאת, אין בכך בכדי לנתק את הקשר הסיבתי שבין אי האיבחון והיעדר הטיפול בתובע לבין הנזק אשר נגרם לו (ראה רע"א 8317/99 שלמה שוקרון נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נו (5) 321, בעמ' 333-334).


29. גם מקום בו מתקיימים תנאיו של הכלל "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, יועבר הנטל מן התובע אל הנתבע לשכנע כי לא ניתן היה למנוע את הנזק אשר נגרם למטופל על ידי רופאו (ע"א 1/01 מרדכי שי שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות, תק-על 2002 (2) 250, בעמ' 252; ע"א 1146/99 קופת חולים כללית ואח' נ' מוטי סולן, פ"ד נה (4) 898, בעמ' 904-905). ביסוד השימוש בכלל זה ניצבת ההנחה כי ביחסים שבין הרופא לבין המטופל קיים חוסר שוויון ביכולת לדעת מהו טיבו של הטיפול הרפואי שניתן על ידי הרופא: גם אם יוסברו פרטיו של הטיפול למטופל, כנראה שהוא לא יוכל להבין את המשמעות הרפואית של טיפול שכזה; ולעומתו הרופא לעולם בקיא ומודע למהות הטיפול והשלכותיו על המטופל.


סעיף 41 כולל שלושה תנאים מצטברים: כי לתובע לא היתה ידיעה ואף לא יכולת לדעת מהן הנסיבות אשר גרמו לנזק, כי הנזק נגרם על ידי נכס אשר היה בשליטתו המלאה של הנתבע, וכי האירוע מתיישב יותר עם המסקנה לפיה הנתבע התרשל מאשר עם המסקנה לפיה הוא נקט זהירות סבירה.


זה מכבר קבעה הפסיקה כי עת עסקינן בניתוח, ניתן לקבוע על נקלה כי שני התנאים הראשונים מתקיימים:


"דומה שהימצאותה של המשיבה שלפנינו במצב של הרדמה, בזמן ניתוח, מובילה למסקנה שלא ידעה ולא היה עליה לדעת מה הנסיבות אשר הובילו לנזק שאירע. התנאי הראשון, אם כן, מתקיים בענייננו. לעניין התנאי השני, יש לראות במכשירי ובחומרי הניתוח וההרדמה ששימשו את המנתח ואת המרדים, כ'נכס' במובן הצר של הגדרת 'נכס' בפקודת הנזיקין (ראו ע"א 1146/99 קופת חולים כללית ואח' נ' מוטי סולן, פ"ד נה (4) 898). בנוגע למונח 'שליטה', לשון הפקודה אינה מחייבת את המסקנה 'שהשליטה על הרכוש חייבת להיות רצופה ויחידה' (דברי השופט ברנזון בע"א 375/62 גיספן נ' אליצור, פ"ד יח (3) 165). די בשליטה אפקטיבית (הנשיא ברק בע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט (1) 45) במועד הרלוונטי לאירוע התאונה. בענייננו מתקיים התנאי השני על כל מרכיביו." (ע"א 6948/02 פנטה אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד נח(2) 535, בעמ' 544 - 545).


לאחר שהוברר כאמור כי הנתבע התרשל בכך שלא ביצע לתובע את בדיקות ההדמייה השגרתיות והמקובלות עם תום הניתוח, הרי שבענייננו מתקיים אף התנאי השלישי והאחרון לחלותו של הכלל.
באחרית כל הדברים הללו, נטל ההוכחה כי לא ניתן היה למנוע את נזקי התובע רובץ על כתפיו של הנתבע, והוא לא הצליח להרים נטל זה. משכך אני קובעת כי קיים קשר סיבתי בין מחדליו של הנתבע לבין נזקיו של התובע והוא אחראי בגינם.


30. משנקבעה אחריותו של הנתבע לנזקיו של התובע בגין רשלנות רפואית, מתייתר הצורך לדון בטענתו החלופית של התובע בדבר עוולת התקיפה. אציין כי ממילא יש לראות טענה זו כנזנחה על ידי התובע, משום שהזכירה אך בקול ענות חלושה בסיכום טיעוניו.


סוף דבר

31. הנתבע נושא באחריות הנזיקית בגין נזקיו של התובע.


נוכח התמשכות ההליכים, במידה רבה עקב התנהלותו של הנתבע ונסיונותיו למנוע מבית המשפט לעשות דין וצדק כפי שתואר בהרחבה לעיל, אני מחייבת את הנתבע בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגין שלב זה של הדיון בסכום של 50,000₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום בפועל.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. גידול באף

  2. גידול בכתף

  3. סרטן קשקשי

  4. סרטן ביטוח חיים

  5. גידול שפיר בראש

  6. סרטן במיתרי הקול

  7. ביטוח מחלת הסרטן

  8. פיטורים בגלל סרטן

  9. גידול ממאיר - ביטוח

  10. גילוי סרטן ריאות בזמן

  11. אבחון סרטן ריאות

  12. אבחון שגוי - סרטן

  13. כריתת אשך - סרטן האשכים

  14. ניתוח להסרת גידול בחו"ל

  15. צריבה במתן שתן - סרטן ?

  16. סרטן דייגים – מעגן קישון

  17. גידול ברחם - גילוי מוקדם

  18. מיקרוטראומה - סרטן

  19. מימון תרופות לסרטן

  20. גידול בראש תסמינים

  21. גידול - כמה אחוזי נכות ?

  22. אבחנה מאוחרת של סרטן בצבא

  23. גילוי מוקדם של סרטן

  24. סרטן בגלל עבודה או עישון ?

  25. כימותרפיה בילדים - סיכונים

  26. התיישנות תביעה - אבחון סרטן

  27. מימון תרופה לסרטן השד

  28. סרטן השחלות במהלך שירות צבאי

  29. סרטן השד - ממוגרפיה / ביופסיה

  30. סרטן הקיבה - גילוי מוקדם

  31. חשיפה לאסבסט – פיצויים על סרטן

  32. הכרה בגידול כתאונת עבודה

  33. אחוזי נכות לאחר סרטן השד

  34. ביטוח סרטן בראש אצל ילדים

  35. אבחון סרטן ע''י רופא ילדים

  36. סרטן עקב חשיפה לקרני רנטגן

  37. סרטן המעי הגס - אבחון מוקדם

  38. גילוי סרטן לאחר תאונת דרכים

  39. גילוי מוקדם של סרטן המעי הגס

  40. גוש גדול בשד - כריתת שד מלאה

  41. גליבק - מימון תרופה סל הבריאות סרטן

  42. חשיפה לחומרים מסרטנים בעבודה

  43. פוליסת ביטוח מחלת הסרטן - תביעה כספית

  44. תביעה של חולה סרטן לאשר תרופה – טקסול

  45. הרצפטין - בקשה של חולה סרטן מימון תרופה

  46. סרטן של מפעיל תא לחץ יחידה של צוללים של צה"ל

  47. ביטוח חיים - כיסוי ההלוואה במקרה פטירה ממחלת סרטן

  48. תביעת רשלנות רפואית בגין איחור בגילוי סרטן

  49. ביטוח חיים - אי גילוי מחלה בהצהרת בריאות – סרטן הערמונית

  50. גידול סרטני בכליה עקב חשיפה לחומרים מסוכנים בעבודה

  51. תגמולי ביטוח מחלת סרטן - תשלומים לתקופת אבדן כושר עבודה - פטור מתשלום פרמיה

  52. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון