פסק דין השופט נ. הנדל: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום (ת"א (באר שבע) 7481/95,כב' השופט י. אליעז), לפיו נדחתה תביעתו של המערער שנסמכה על עוולות הרשלנות והתקיפה כנגד המשיב, הוא ביה"ח קפלן (להלן: ביה"ח), שבבעלות ובחזקת המשיבה, היא קופ"ח הכללית. המערער, יליד 1941, נשוי ואב לשלושה. בחודש פברואר 94' עבר ניתוח עקב גידול סרטני בבלוטת הערמונית שבוצע ע"י ביה"ח. למחרת היום, החל המערער לחוש בתרדמת רגלו הימנית. מצב זה אובחן כפגיעה בעצב הטיביאלי ברגל. הוסכם בין הצדדים כי למערער נכות צמיתה בכף רגלו הימנית בשיעור של 17.5%. המערער טען כי יש להחיל את תורת "הדבר מדבר בעד עצמו". נטען כי ביה"ח התרשל במהלך ההליך הטיפולי בו, לרבות הליך ההרדמה. עוולת התקיפה מושתתת על העדר "הסכמה מדעת" של המערער, בייחוד, בדבר העדר הסבר אודות הסיכון ללקות בשיתוק כלשהו. בית משפט קמא דחה את התביעה. נקבע כי סעיף 41 לפקודת הנזיקין לא חל בעניין בשל אי קיומו של התנאי השלישי, אותו דורש הסעיף. דהיינו, התוצאה המסתברת של המקרה מתיישבת יותר עם המסקנה שביה"ח נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה ההפוכה. עוולת התקיפה נדחתה, בין היתר, הואיל והמערער חתם על טופס הסכמה ו"קיבל הסברים כדת וכדין על הניתוח הצפוי ועל סיכוניו". אמנם לא הוסבר לו הסיכון שעלול הוא ללקות בשיתוק, אך לדעת בימ"ש קמא מדובר בסיכון נדיר ביותר אשר לא הצדיק התראה מוקדמת של המערער מפניו. עוד נקבע, שאין לתביעה תקומה במישור הרשלנות שכן לא הוכחה רשלנות רפואית בטיפול שקיבל המערער בכל שלבי שהותו בביה"ח. מכתבי הטענות ומטענות ב"כ הצדדים לפנינו עולה כי המערער השליך יהבו בטענה כי יש להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו". ב"כ המערער הדגיש שהרופאים שהעידו מטעם המשיבים לא צלחו, מי מהם, ליתן טעם לנזק. מנגד, מוקד הדיון ע"י ב"כ המשיבים בטענה שהמערער לא הגיש חוות דעת מטעמו בשאלת האחריות ומשום כך אין להחיל את הכלל האמור. 2. ניתן לאמר כי המשותף לשני הצדדים הנו שכל אחד מצביע על החסר שבאמתחת רעהו. המערער מדגיש שבהעדר כל הסבר לקרות הנזק, שאינו מוכחש כשלעצמו, בצירוף ליקוי ברישום ואי העדת עד חשוב, דין התביעה להתקבל. המשיבים מדגישים כי תובע אשר אינו מעיד כל מומחה מטעמו בדבר האחריות לנזק לא יכול לדרוש שבימ"ש יקבל טענותיו בגין רשלנות רפואית. עמדות אלו של הצדדים שזורות במחלוקת באשר לתחולת הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו". אכן המלחמה על משמעות "האין" תופסת חשיבות במלאכת ההכרעה בתיק זה. על מנת להכריע במחלוקת שבין הצדדים ראוי בתחילה להניח את התשתית העובדתית הנדרשת, תוך סקירת העדויות שנגבו בהליך קמא. 3. א. המערער העיד בהליך קמא. בעדותו מסר כי הנו עיוור בעין שמאל עוד מילדות. רופא אורולוג-כירורג הסביר לו אודות הניתוח. הניתוח עבר בהצלחה בכל הקשור לכריתת הערמונית. המערער מסר כי לאחר הניתוח מתהלך הוא בצליעה ואינו מסוגל להלך למרחקים ארוכים, ונכון ליום עדותו "הולך הכי הרבה 500 מטר בהליכה איטית" (עמ' 34 לפרוט'). ב. ד"ר שמעון אייזנקרפט שימש כמנהל המחלקה האורולוגית בביה"ח בתקופה הרלוונטית והיה חלק מהצוות המנתח. בעדותו הצהיר כי הניתוח לא היה ניתוח אלקטיבי אלא מטרתו היתה הצלת חייו של המערער. נטען על ידו כי ניתוח זה אינו פשוט אלא מהמורכבים בכירורגיה האורולוגית. כן נמסר על ידו כי הספרות הרפואית לא מתארת אפשרות של פגיעה בעצב הטיביאלי כתוצאה מניתוח אורולוגי, לכן לא הוחתם המערער על אפשרות שכתוצאה מהניתוח יסבול משיתוק. ד"ר אייזנקרפט הסכים "שבעקבות כל ההליך הניתוחי האיש שהיה בריא קודם בתחום זה יצא פגוע". הסברו למקור הפגיעה היה כי: "כל האפשרויות שהעלתה לא מקובלות עלי גם לא שהוא נפגע בניתוח. האפשרות היחידה היא שהאיש נפגע בדיוק בשלב הדקירה... עקב השכבה לא יכול להגרם נזק" (עמ' 43-44 לפרוט'). ג. ד"ר לילי פרישקו שימשה כרופאה- מרדימה בניתוח. מעורבותה הסתכמה בשעה האחרונה של הניתוח, כאשר החליפה את הרופא המרדים הקודם. בעדותה מסרה כי לא היו כל סיבוכים "מאז הגעתי לחדר ועד סיומו" (ס' 9 לתצהיר עדותה הראשית). המערער הורדם בהרדמה משולבת, קרי הרדמה מקומית (באמצעות זריקת אפידורל) והרדמה כללית. ד"ר פרישקו הסבירה כי "ההרדמה הכללית באה מיד אחרי האפידורלית. ההרדמה האפידרולית רצויה, אם כי אפשר לעשות הרדמה כללית גם בלעדיה, כי היא מאפשרת שליטה על הכאבים גם מספר ימים אחרי הניתוח וכאשר ההרדמה הכללית הסתיימה וזה גם מונע היווצרות טרומבוזיס ברגליים. הסירקולציה היא יותר טובה. אפשר להעיר את החולה הרבה יותר מהר בסוף הניתוח" (עמ' 50 לפרוט'). לדבריה, גליון הניתוח מלמד שלא היו כל סיבוכים במהלך ההרדמה ועד לסיום הניתוח. כן הסכימה שהיה צריך לציין בגיליון את העובדה כי החולה עיוור בעין אחת. רישום כזה לא נמצא. באשר למקור הנזק העידה הרופאה: "אני יכולה להגיד שהנזק שנגרם לו לא נגרם מהרדמה ולא מזו האפידורלית. היא לא נעשית בגובה שהפגיעה של העצב שנפגע". עוד הוסיפה: "אין הסבר לתוצאה פרט לכך ששכב עם רגל ישרה אלא כנראה שכך הוא שכב במיטה" (עמ' 48 לפרוט'). נראה כי הרופאה התקשתה להגן על תיזה זו. לדעתה הטיפול בחולה, לאחר יציאתו מחדר הניתוח, לעניין הזזת הרגל הנו באחריות הכירורג, "אבל הרופא לא צריך להגיד לו להזיז את הרגל. החולה בהכרה והוא זז נורמלי ולא צריך להגיד לו משהו" (שם). בהמשך הדגישה הרופאה נקודה חשובה, מבחינתה: "אני לא יודעת ממה נגרם הנזק ואם זה נגרם אחרי הניתוח, אני שבה ואומרת שזה לא נגרם בגלל ההרדמה" (עמ' 49 לפרוט'). הרופאה המרדימה העידה כי אינה יכולה לומר שהנה זוכרת במיוחד את הניתוח. כן לא ידעה מי הרופא ששוחח עם המערער בעניין ההרדמה בטרם עריכת הניתוח, וכן לא זכרה מי הרופא שהרדים בפועל את המערער. לטענתה מיקום החדרת זריקה אפידורלית הוא בין L1- L2 עד L4 , ואילו הפגיעה אצל המערער מתאימה לאיזור החדרה בין L5 - S1. ד"ר פרישקו הסכימה כי רופא חדש יכול לטעות במיקום ההחדרה, אלא שאם מתרחשת טעות שכזו, החולה חש בכאב חד וחזק. ד. ד"ר אורי אוצ'יטל, התמחה בהרדמה בעת ההיא בביה"ח והשתתף בניתוח המערער. על פי עדותו לא זכור לו המקרה ואינו יודע אם הוא שהזריק את הזריקה האפידורלית. בהתייחסו למומחה המרדים ד"ר עזרי, מסר שאיזכור שמו על גבי גיליון ההרדמה מלמד על נוכחותו בחדר בעת עריכת הניתוח, אך אינו זוכר אם אכן נכח בעת ההיא. באשר למקור הנזק מסר כי: "לא קיימת אפשרות לפגיעה במקום הזה. אין לי הסבר לפגיעה... אין לי הסבר לתופעה... לא נתקלתי בתופעה כזו" (עמ' 62-63 לפרוט'). ה. ד"ר נחמה שיינברג, עורכת חוות הדעת מטעם המשיבים, סיכמה כי אינה יכולה לענות בוודאות על שאלת סיבת הנזק, אולם יכולה היא לומר בוודאות שהנזק בעצב הטיביאלי לא נוצר בגלל האלחוש האפידורלי ובסבירות נמוכה ביותר בגלל הפרוצדורה הכירורגית. לשם עריכת חוות דעתה מסרה שקיימה שיחה "עם צוות המרדימים שביצע את ההרדמה" (עמ' 1 לחוות הדעת). בעדותה בבימ"ש הסכימה הרופאה שמשהו אירע אם המערער נכנס בריא ויצא עם פגיעה. כן הסכימה כי הפגיעה הנדונה לא היתה קיימת שעה שנכנס לניתוח. ד"ר שיינברג אינה זוכרת מיהו הרופא המרדים שאיתו שוחחה בטרם ניסחה את חוות הדעת ולא ערכה כל תרשומת בנדון. לדבריה, לא שוחחה עם ד"ר עזרי ו- "יכול להיות שהכירורג לא היה בסדר, יכול להיות שהמרדים לא היה בסדר וזה גם ייתכן שזה לא אשמתו של אף אחד" (עמ' 57 לפרוט'), אולם מיד לאחר מכן העידה כי הסיכוי שהפגיעה ארעה במהלך ההתערבות הכירורגית לא קיים וכן לא ייתכן שהפגיעה היא בגלל האפידורל. ד"ר שיינברג ציינה שכאשר נכנסים בין החוליות "יש שם מיליוני עצבים משני הצדדים... ואם פגעת בשורש העצב החולה צורח מכאבים... זה נורא להכנס בלי שיתוק ולצאת עם שיתוק, אבל העובדה שהאיש סובל ומסכן אינה בהכרח מצביעה על רשלנות (מל -פרקטיס) של רופא" (עמ' 57 לפרוט'). הרופאה אישרה את העדר הרישומים בגיליון ההרדמה. למשל לא צויין מהו מיקום החדרת המחט, מי ביצע ואם בוצעה כלל בדיקת המישוש לפני ההחדרה. היא מתרצת את החסר בכך ש"יש מה שנקרא רישום סטנדרטי מקובל. אלא אם כן היו לך בעיות" (עמ' 59 לפרוט'). מניסיונה של ד"ר שיינברג כרופאה מרדימה וכרופאה כירורגית לא ניתן לצפות נזק כזה, שכן לא נתקלה במקרה כזה. היות וכך, לטענתה, לא היה צורך להזהיר את החולה מפני סיכון זה. ו. להשלמת התמונה, ד"ר גנאל, מומחה לכירוגיה אורטופדית מטעם בית המשפט, אשר חיווה דעתו בשיעור הנזק ציין כי: "סיבת הופעת שיתוק זה אינה ברורה לי... ובהעדר רישומים על בעיה עצבית קודמת ברגל אני מייחס תלונותיו וממצאי בדיקתו לתהליך שסיבתו לא ברורה לי שארע במהלך הניתוח" (עמ' 2 לחוות הדעת). 4. במרכז המחלוקת בין הצדדים ובהכרעה זו עומד סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], וזו לשונו: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". שלושה תנאים בסעיף זה. כל תנאי בעל נקודת תצפית משלו. הראשון, צופה על התובע ודורש אי ידיעתו או אי יכולתו לדעת את נסיבות קרות הנזק. השני, צופה על הנתבע ודורש שליטתו המלאה על הנכס שגרם לנזק. השלישי, צופה על המקרה ודורש כי נסיבותיו יתיישבו יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה. כותרתו של הסעיף "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו", מלמדת כי עניינו בדיני הראיות, קרי בקביעת נטל שונה מהרגיל עם קיומם של תנאיי הסעיף. בהתקיימות תנאיו מועבר נטל השכנוע לכתפי הנתבע ועל האחרון להרימו על פי מבחן מאזן ההסברויות (ראה ד"נ 4/69 נוימן ואח' נ' כהן ואח' פ"ד כד (2) 229, וע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק (לא פורסם)). 5. בכך שונה יישום הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" בשיטה הישראלית משיטות משפט אחרות (ראה עמדתם של המשפט הקנדי והמשפט האמריקאי כפי שצויינו בפסק דינו של כב' השופט ריבלין בעניין שטרנברג). במסגרת הליך דנן, הייתי מעלה ארבע נקודות ראויות לציון לעניין המשפט המשווה: א) הוראת הדין כפי שפורשה ע"י הפסיקה, העוסקת בהעברת נטל השכנוע מכתפי התובע אל כתפי הנתבע, אינה שגרת יום בשיטות משפט אחרות. באנגליה דוקטורינת "הדבר מדבר בעד עצמו" אינה עקרון משפטי כי אם "תיוג נוח" למצב עובדתי מסויים. אין לכלל מעלות עצמאיות, כי אם דרך תמציתית לתאר מצב בקיומם של נסיבות עובדתיות מסויימות (ראה: 17th ed. pg. 384,TORT Clerk&Lindsell On). הניסיון להרחיב כוחו של הכלל בתיקים של רשלנות רפואית, באופן בו בנסיבות מסוימות יועבר נטל ההוכחה מצד לצד, נדחה בפסיקה האנגלית (Wilsher v. Essex Area Health Authority. [1988] A.C. 1074). המשפט הקנדי הגדיל עשות בכך שבימ"ש העליון בקנדה החליט לאחרונה לבטל את דוקטורינת "הדבר מדבר בעד עצמו" מהטעם שאין בה לתרום למשפט, אלא להוסיף בלבול במקרים שכיחים של הסקת מסקנות על פי ההגיון מראיות נסיבתיות (ראה: Fontaine v. British Columbia (1998) 1 SCR 424; (1998) 156 DLR (4th) 577; M. McInnes, "The Death of Res Ipsa Loquitur in Canada" (1998) 114 LQR 547). ב) דוקטורינת "הדבר מדבר בעד עצמו" שימשה בשיטות משפט אחרות באופן שאינו קיים בשיטה הישראלית. יש שמשפט אזרחי מתנהל בפני חבר מושבעים. בשל הקשיים של קביעת רשלנות בתיקים מורכבים, רשאי בימ"ש במצבים מסויימים להורות על סיום המשפט לאחר שמיעת פרשת התביעה. כמעין טענת "אין להשיב לאשמה" (בהמשגה מהמשפט הפלילי) (ראה למשל פסקי הדין שניתנו בניו-יורק ובויסקונסין: Kambat v. St. Francis Hosp., 89 N.Y.2d 489, 655 N.Y.S.2d 844, 678 N.E.2d 456 (1997), וכןPeplinsky v Fobe's Roofing (1994, App) 186 Wis 2d 308, 519 NW2d 346, review gr (Wis) 524 NW2d 138 and affd 193 Wis 2d 6, 531 NW2d 597). ג) כאמור, בשיטות המשפטיות שהוצגו, דוקטורינת "הדבר מדבר בעד עצמו" הנה מינוח נזיל. רוצה לומר, השיטה המשפטית גמישה ואינה דורשת בקפדנות מלאה עמידה בתנאיי סף. ראה למשל גישת המשפט האמריקאי, לפיה תנאי "השליטה המוחלטת של הנתבע בנכס" אינו מבחן דווקני וניתן להכפיף את התנאי לבדיקה הכללית, אם מסתברת המסקנה שרשלנותו של הנתבע גרם לתאונה (ראה למשל: Nesbit v. New-York City Transit Authority (1991, 1st Dept) 170 App Div 2d 92, 574 NYS2d 179). נראה כי גמישות זו גובה את מחירה, שכן נזילות המונח, קרי גמישותו, מונעת את יציבות הכלל. שונים פני הדברים מהשיטה הישראלית הדורשת קיום התנאים בקפדנות, ולו על פי גישה פרשנית ליברלית (ראה למשל: ע"א 1/01 מרדכי שי שמעון נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל). ד) בכל מקרה, המבחן בדבר חשיבות דוקטורינת "הדבר מדבר בעד עצמו" הנו ברמת היישום. לפי מבחן זה, ייתכן שהפער בין השיטות השונות לבין השיטה הישראלית אינו כה רב. על מנת להמחיש את האמור, נפנה בקיצור למשפט האוסטרלי. שיטה זו כשיטות המשפט האמריקאי והאנגלי, אינה נותנת משקל כה רב לדוקטרינה. לאחרונה, הגם שבימ"ש העליון באוסטרליה סרב לכבוש את הדרך שנכבשה על ידי המשפט הקנדי בדבר ביטול הדוקטורינה, הדגיש הראשון שאין לתת משקל יתר לכלל, ויש לראות בו הגיוני על דרך היקש (ראה Shellenberg v. Tunnel Holdings Pty Ltd (2000) 74 ALJR 743 RES IPSA LOQUITUR IN THE HIGH COURT OF AUSTRALIA - A MISSED OPPORTUNITY Monash University Law Review (vol 26, no 2'00)). עם זאת, מעניינת פסיקת בימ"ש האוסטרלי בעניין Moorby. שם, כפריצת דרך, חויב בי"ח ברשלנות רפואית בנסיבות הבאות: נער בריא בן 17 עבר ניתוח וכתוצאה מכך נותר עם נזק מוחי. נטען ע"י ב"כ כי הנזק נגרם תוך כדי תהליך ההרדמה. בימ"ש קמא החיל את דוקטורינת "הדבר מדבר בעד עצמו", בין היתר, על בסיס העדר הסבר מטעם הצוות הרפואי וחוסר בתיעוד ההליך הרפואי. תוצאה זו אושרה ע"י ערכאת הערעור (ראה Australian Capital Territory Health Authority v. Moorby (NSW Court of Appeal, 25 June 1997 -- CLS 1997 NSWCA 94)). כן מעניין להפנות לפסק דין מאותה שנה במדינת אייוו'ה שבארצות הברית, בו נקבע כי הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" חל בתביעת רשלנות רפואית נגד רופא מרדים, חברה מקצועית שהקים ובית חולים. התובעת עברה ניתוח כיס מרה ויצאה מהניתוח פגועה בעצב ידה השמאלית. בית המשפט קבע כי קיימת ידיעה כללית על סמך הניסיון שבמצב כאמור חל הכלל (ראה: Wick v Henderson (1997, Iowa) 485 NW2d 645). 6. ובחזרה לשיטתנו. הנטל להעברת הנטל אל כתפי הנתבע מוטל על התובע. הפסיקה פרשה באופן ליברלי את שני התנאים הראשונים של סעיף 41, אי ידיעת התובע ושליטת הנתבע בנכס (ראה ע"א 1146/99 קופ"כ כללית נ' סולן פ"ד נה (4) 898, וכן פס"ד שטרנברג). בענייננו, אין קושי לקבוע שלמערער לא היתה ידיעה ולא יכולת לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזק. במקרה זה, ספק אם למשיבים ידיעה זו, ולכך אדרש בהמשך. כן לאור התיאור המוסכם ע"י מומחי המשיבים כי המערער היה ללא פגם ברגלו בהיכנסו לניתוח בביה"ח בפיקוח המשיבים עולה כי "הנכס" שגרם לפגיעה היה בשליטת האחרונים (ראה ע"א 206/89 רז נ' ביה"ח אלישע מז (3) 805, 819). הקושי בהכרעת הדין בתיקים מסוג זה, והוא המצב בענייננו, מצוי בבחינת קיומו של התנאי השלישי. הקושי ישנו הן בהגדרת התנאי והן במלאכת יישומו. קיימת מחלוקת פוסקים בנדון. לדעת כב' השופט אנגלרד,על בימ"ש לבחון את קיום התנאי השלישי על בסיס ראיות התובע בלבד, אולם נראה כי הדיעה הרווחת שיש לצפות על מכלול הראיות, דהיינו של התובע ושל הנתבע (ראה דעתו של כב' השופט אנגלרד בעניין סולן ודעתם החולקת של כב' השופטת שטרסברג וכב' השופט טירקל, וכן סעיף 24 בעניין שטרנברג). שאלת פרשנות נוספת, אשר לטעמי קשורה לקודמתה, הנה מהות התנאי. האחרונה מחייבת את ביהמ"ש לנקוט עמדה ,ולשם כך יש להגדיר מהו המבחן לקיומו של התנאי. בעניין שטרנברג, כב' השופט ריבלין הציע בחינת הנסיבות הכלליות. כלשונו: "התנאי השלישי מתקיים מקום בו מוכיחה ההסתברות הכללית, כי במרבית המקרים התוצאה שנקבעה באה בשל רשלנות" (שם, סעיף 23 לפסה"ד). הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו", לשם הדיוק, נושא בחיקוק את השם "הדבר מעיד על עצמו". משמע, שבניגוד למצב הרגיל, המקרה מעיד מכוחו הוא, בעוד בדרך כלל על התובע מוטל נטל השכנוע. בשל השילוב של חוסר ידיעת התובע ושליטת הנתבע בנכס הוחלט להורות על העברת הנטל לכתפי האחרון. בכדי לבסס תוצאה לא שגרתית זו יש צורך ביסוד ראייתי. אם בימ"ש ידרוש יסוד זה אך מהתובע התוצאה בפועל תהא שלא יוכל לעמוד בתנאי וכתוצאה מכך יתרוקן הסעיף מתוכן. מאידך גיסא, הטלת העול אך על הנתבע תיצור מצב בו עלול זה למצוא עצמו נושא בנטל השכנוע במקרים רבים, כאשר לא קיים כל בסיס לדרישה להוכחת רשלנותו. דרך הביניים שהתווה הדין הנה כי רק בנסיבות מקרה המצביעות על הסתברות כללית לקיומה של רשלנות יועבר נטל הראיה לכתפי הנתבע. יוצא איפוא כי הוכחת יסוד זה מוטלת לא על התובע ולא על הנתבע כי אם על המקרה עצמו על נסיבותיו. על האחרון להעיד לזכות התובע. לכן, יש לבחון את הנסיבות הכלליות של המקרה במובן הרחב עובר להגשת הראיות מטעם שני הצדדים. מכאן, איני מקבל את עמדת ב"כ המשיבים בטיעוניו בפנינו כי: "מתי נזקקים לסעיף 41... כפות המאזניים הם מעויינות אז יש משמעות אמיתית לסעיף 41... לכן השימוש הפרקטי ולא האקדמי של סעיף 41 הוא די נדיר" (עמ' 30 לפרוט' המוקלט). אמנם נכון הוא כי במצב של כפות מאזניים מעויינות דין התביעה להתקבל, אלא שזאת התוצאה של העברת הנטל על פי ס' 41 לפקודת הנזיקין ולא הגורם לכך. טרם אפנה לעסוק במקרה, אתייחס למחלוקת נוספת שקיימת לדעתי בין הפוסקים. מחלוקת זו עניינה התייחסות כללית לכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" והקשר שבינו ובין כללי ראיות אחרים. בפסק דין קורנץ (ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר פ"ד נא (4) 687), נקבע ע"י כב' השופטת שטרסברג-כהן כי: "העברת הנטל במקרים של רשלנות רפואית מבטאת מדיניות משפטית, שתכליתה לרדת לחקר העובדות המצויות בדרך כלל בידי הרופא או המוסד הרפואי. יש ומתקיימים תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין ואז מועבר הנטל מכוח אותו סעיף ויש והוא מועבר מכוח הפעלת מבחן ההסתברות של רשלנות גם משלא נתמלאו אותם תנאים. (ראה: למשל ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר ישראל קופר פ"ד לה(725-- 727 ,720 (1; ע"א 101/81 נעמן דג נ' מדינת ישראל פ"ד לח(38 ,32 (1; ע"א 600/86 עמיר (וויץ) נ' גבעת חיים פ"ד מו(3) 241-240 ,233)". הנה לנו גישה המקיימת קרבה רעיונית בין כלל שבסעיף 41 לפקודה לבין הכללים המקובלים בדיני הראיות, על פיהם יש שנסיבות מקרה מסויים מעבירות את נטל השכנוע מצד לצד. בפסק דין שטרנברג קובע כב' השופט ריבלין: "אי שמירה על רישומים רפואיים עשויה, בנסיבות המתאימות, להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי מצדה - הכל לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם (ראו ע"א 4426/98 איאד חוסין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נד (3) 481). זהו הפן הראייתי של דוקטורינת הנזק הראייתי: א' פורת, א' שטיין "דוקטורינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי- ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא (2) (תשנ"ח) 191. לעת הזו, זהו גם הפן היחיד של הדוקטורינה שניתן למצוא לו סימוכין בפסיקה. הפן האחר של הדוקטורינה - הוא הפן הנזיקי - מכיר בעילת תביעה נזיקית בגין הנזק הראייתי כנגד מי שגרמו במעשה עוולה (שם)" (שם, סעיף 11 לפסה"ד). גישה זו יוצרת קרבה בין הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" לבין הכלל בדיני הראיות ובדיני הנזיקין, הוא "הנזק הראייתי". האחרון דובר רבות במאמריהם ובספרם של פרופ' א' פורת ופרופ' א' שטיין ואומץ בפסיקה בהיקף זה או אחר (ראה: A. Porat & A. Stein - "Tort Liability under Uncertainty" (Oxford University Press, 2001; ע"א 1146/99 - קופת חולים כללית ואח' נ' מוטי סולן . פ"ד נה(4), 898; ע"א 2781/93 - מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה .תק-על 99(3), 574; ע"מ (באר-שבע) 121/99 - פלוני נ' פלונית ואח'. תק-מח 2000(2), 8592) נראה לי כי השוני שבדיעות שני השופטים הנכבדים הנזכרים מעלה ניתן להגדרה כהבדל בין מתן הסבר לכלל לבין מתן צידוק לו. גישתה של כב' השופטת שטרסברג כהן בעניין קורנץ - לפיה יש שניתן להעביר הנטל במקרים של רשלנות רפואית, מבלי להוכיח את כל התנאים הנדרשים על פי סעיף 41 לפקנ"ז מכוח מבחן הסתברות של רשלנות- למעשה מהווה הסבר לכלל. עולה כי ישנם מקרים בהם אין צורך לעמוד בתנאיי סעיף 41 וניתן להסתמך על כללי נטל ראייה קיימים. מנגד, גישתו של כב' השופט ריבלין בעניין שטרנברג מצביע על כבישת דרך חדשה תוך אימוץ או הרחבת כלל "הנזק הראייתי". שם נפסק כי יש לחייב את הנתבעים לא רק ע"י החלת סעיף 41, אלא גם, במובחן ובמצטבר, ע"י החלת הכלל של "היזק ראייתי". לשם הדיוק יצוין כי אף כב' השופטת שטרסברג כהן מכירה במשמעות העדר הרישום (ראה פסק דין מרדכי שי שמעון). כן כב' השופט ריבלין מעניק משקל בפסק הדין שטרנברג לחסר הראייתי שם, הוא אי העדת עד רלוונטי. כך שייתכן שההבדל שבין שני המלומדים טמון בדגשים (אם כי ראה היקף ההסכמה שבחוות דעתה של כב' השופטת שטרסברג כהן בעניין שטרנברג). הנפקות לענייננו, כי נראה שניתן להשתמש בשני הכללים האמורים בבואנו לבחון אם המקרה הנדון על נסיבותיו הכלליות מעיד על עצמו. 7. יצוין, בקצירת האומר, כי גם המשפט העברי הכיר בהעברת הנטל מכוח נסיבות המקרה וכן בחשיבותו של הנזק הראייתי. א) העברת הנטל מכוח נסיבות המקרה: המשפט כפי שהוצג בתורה שבע"פ שונה מהמשפט המודרני. באחרון, מוכרע סכסוך אזרחי ע"י בימ"ש על פי כללי מהימנות. במשפט העברי, יש שמוכרע הסכסוך ע"י שבועת צד. הכלל הוא כי אם התובע נשבע לאמיתות גרסתו -פטור. כדברי המשנה: "כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין" (שבועות, פרק ז משנה א, ובמישור הכללי ראה ספרו של ראש ישיבת עתניאל, הרב רא"ם הכהן, בדי הארון, במאמרו "בדין עד אחד המחייב שבועה", עמ' 439). חרף הכלל קבעו חכמנו חריג. כדברי הרמב"ם: "קנס קנסו חכמים ... היו שני עדים מעידים אותו שנכנס לתוך ידו שלם ויצא חבול ולא ראהו בעת שחבל בו והוא אומר לא חבלתי והלה אומר אתה חבלת בי הרי זה נשבע ונוטל" (יד החזקה, ספר נזיקין, הלכות חובל ומזיק, פרק חמישי, סעיף ד; כן ראה: שבועות, פרק ז, משנה ג; ו- תלמוד בבלי, מסכת שבועות,מו, ב). משמע, חרף הכלל הדורש מהנתבע להשבע על מנת שיצא פטור, הפכו חכמים את הנטל והקלו עם התובע בכך שאם ישבע באמיתות גרסתו יזכה בתביעתו. העדים אינם מסייעים שכן על פי הדוגמא שהובאה, לא ראו אלה את השניים עת שהו במקום. במצב זה הדבר מדבר בעד עצמו, קרי חבלות התובע מעידות על המקרה. מעניינת המחלוקת שבין הרמב"ם ומשיגו הגדול הראב"ד, באשר לצידוק להעברת הנטל. הרמב"ם מסביר את הקנס כמדיניות למיגור האלימות. כדבריו: "קנס קנסו חכמים לאלו השוטים בעלי זרוע" (שם, שם). ואילו, הראב"ד, בהשגותיו על הרמב"ם אומר: "א"א (אומר אברהם) לא היה קנס אלא שאין דרך בני אדם לחבל בעצמן על כן האמינוהו לזה בשבועה" (הלכות חובל ומזיק, ה,ד). דהיינו, הראב"ד אינו מקבל את עמדת הרמב"ם כי מדובר בתקנה מיוחדת כמדיניות משפטית. לשיטתו,יש לראות את התוצאה על פי כללי ראיות נסיבתיות, קרי היות הדבר מדבר בעד עצמו, שכן האדם מן היישוב אינו נוטה לחבל בעצמו. מכאן הצידוק להעברת הנטל. ב) נזק ראייתי: במסכת בבא קמא נידון המקרה של השורף שטר חברו. לדעתו של רבא - פטור, "דאמר ליה: ניירא קלאי מינך (נייר בלבד שרפתי לך)" (שם, צח, א). לגישת רבא, נגרם נזק לנייר ולכן אין השורף חייב מעבר לכך. הרמב"ם פוסק בניגוד לעמדה זו: "השורף שטרות של חברו- חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר שאף על פי שאין גוף השטר ממון הרי גרם לאבד הממון" (היד החזקה, ספר נזיקין, הלכות חובל ומזיק,ז, ט). דהיינו, גרימת נזק ראייתי כנזק דמי. כדברי רבנו יוסף בר חביבא, גובים מהשורף כל חוב השטר "שהרי גרמו להפסיד" (ראה פירוש נימוקי יוסף על הלכות הרי"ף, בבא קמא, פרק תשיעי, לה, א). בספרו שיצא לאחרונה, נדרש ראש ישיבת הר עציון, הרב אהרן ליכטנשטיין לעניין. וכך מציג הרב אפשרות להבנת הדין: "שטר הוא רק ראיה על שיעבוד. כשלעצמו, אין ערכו גדול מערכה של פיסת נייר. אמת היא שניתן למכור את השטר בשוק במחיר גבוה, אך גלומה כאן אשלייה אופטית. כי למעשה, לא מכרת את השטר, אלא את השיעבודים שהשטר מייצג. לפיכך, אדם השורף שטר אינו פוגע בממון חבירו. השיעבודים עליהם מעיד השטר היו קיימים לפני השריפה ונותרו אף אחריה. יתכן שעכשיו תהיה לבעל השטר משוכה טכנית ותינזק הנגישות שלו אל אותם שיעבודים. אבל עצם שריפת השטר לא פגעה בבעלי השטר, מבחינה ממונית צרופה" (שיעורי הרב אהרן ליכטנשטיין, דינא דגרמי, עמ' 61-62). ניתן לומר כי המשוכה שמהווה פגיעה בזכות בעל השיעבוד הנה בבחינת נזק ראייתי. ומן הכלל בחזרה אל הפרט. 8. האם הוכח התנאי השלישי הנדרש לקיומו של הכלל: "הדבר מדבר בעד עצמו"? כפי שהובהר לעיל, הוכחו קיומם של התנאים הראשון והשני בענייננו. כן הובהר כי המשוכה המאתגרת הנה לרוב התנאי השלישי, קרי האם קיימת עדיפות הסתברותית למסקנת רשלנות מצד המשיבים? ב"כ המשיבים מדגיש את החסר בפרשת התביעה, הוא העדר חוות דעת מומחה מטעמה לעניין האחריות. חסר זה בעל משקל הוא, אולם אינו סוגר עם בריח את אפשרות הוכחת התנאי השלישי. כפי שצוין לעיל, כותרתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו" מעידה על כוחן של נסיבות המקרה לתרום לקיום תנאיי הסעיף. צודק ב"כ המשיבים מהיבט אחר. העדר חוות דעת מטעם המערער מעניק משקל יתר לחוות הדעת שהוגשו מטעם המשיבים אף בשלב זה. בהקשר זה יובא הנפסק בעניין שטרנברג. כב' השופט ריבלין מבהיר עמדתו, אשר נראית לי הדיעה הרווחת בפסיקה, לפיה יש לבחון לא רק את פרשת התביעה אלא גם את פרשת ההגנה. "אין להתעלם מתרומת הנתבע לראיות" (שם, סעיף 24 לפסק הדין). "הראיות הקונקרטיות שהביא הנתבע לא תבאנה בחשבון הבדיקה. בדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות" (שם, סעיף 23 לפסק הדין). המשיב נכנס לניתוח כריתת ערמונית ויצא עם פגיעה בעצב רגלו האחת. על פני הדברים ניתן להניח לקיומה של רשלנות. נכון הוא כי המקרה אינו כה זועק כמקרה בו אדם נכנס לניתוח בעינו ויצא ללא רגל. כך או כך, בהעדר חוות דעת מטעם המערער יש לבחון היטב את חוות דעתם של מומחי המשיבים. לו היו אלה מעידים, ולו ברמה הכללית, כי הנזק שאירע למערער אינו בלתי צפוי בשל נימוק רפואי זה או אחר היה מקום לשקול אם אכן המערער עמד בתנאי השלישי. ברמה הכללית, דווקא עדות המומחים מטעם המשיבים עומדת להם לרועץ מבחינה זו. לא רק שאין למומחים הסבר כיצד אירע הנזק, הרי שבמאמצם להסביר את שאירע, כל אחד מהם נאחז בשלב ניתוחי אחר. ד"ר אייזנקרפט סבור כי האפשרות היחידה המתקבלת הנה שהמערער נפגע בשלב הדקירה במהלך ההרדמה (עמ' 43 לפרוט' בימ"ש קמא). ד"ר פרישקו מסרה שהנזק לא נגרם במהלך ההרדמה. לדידה אין הסבר לתוצאה, פרט לאופן בו שכב המשיב לאחר הניתוח (עמ' 48 לפרו' בימ"ש קמא). לדעתה של ד"ר שיינברג לא ניתן היה לצפות את הנזק שנגרם. עולה מחוות דעתה כי אין הסבר להתרחשות הנזק. האחרון לא היה צפוי ועל פני הדברים אינו אחד מהסיכונים הצפויים בניתוח מעין זה. העדר הסבר רפואי להתרחשות הנזק במהלך הניתוחי הרגיל, בנסיבות המקרה, מחזק את המסקנה כי הצוות לא נקט זהירות סבירה. כפי שהובהר לעיל ויובהר בהמשך, לא ניתן היה לדעת מיהו זה שהזריק בפועל את הזריקה האפידורלית, וייתכן שהרופא המרדים בפועל כלל לא הועד. לאור האמור החסר ברישום בגיליון ההרדמה, אליו אדרש בהמשך, תורם לעניין. מכלול הנסיבות מצביעות איפוא כי "נראה שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין). 9. עמידת המערער בתנאיי סעיף 41 לפקודת הנזיקין יוצרת מצב לפיו "על הנתבע הראייה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". בחינה כאמור כוללת שיקולים ופרמטרים החופפים את אלה שנשקלו במסגרת בחינת קיומו של התנאי השלישי טרם הועבר הנטל. ההבדל כי בשלב זה המבחן אינו כולל רק את הנסיבות הכלליות כי אם בחינת הראיות הקונקרטיות שהביא הנתבע. ושוב, בשל העדר חוות דעת מטעם המערער, ינתן משקל יתר לחוות הדעת מטעם המשיבים. בעניין שי שמעון הבהירה כב' השופטת שטרסברג כהן מהות הנטל המוטל על כתפי הנתבע עם התקיימות תנאיי סעיף 41 לפקודת הנזיקין: "על מנת שהנתבעת תעמוד בנטל זה, עליה להוכיח אחד משניים אלה: את הסיבה המדויקת שגרמה לנזקו של התובע השוללת רשלנות מצידה; ואם אין בידה להצביע על הסיבה, עליה להוכיח כי הצוות הרפואי נהג בזהירות סבירה כדי למנוע את האירוע גורם הנזק" (שם, סעיף 10 לפסק הדין). ד"ר אייזנקרפט, מנהל המחלקה האורולוגית, ופעיל בצוות המנתח, שלל את האפשרות כי הנזק ארע במהלך הניתוח. לטענתו, האפשרות המסתברת היחידה כי הנזק נגרם בשלב הדקירה. ד"ר פרישקו היתה מעורבת בשלב האחרון של הניתוח כרופאה מרדימה. בעדותה מסרה כי לא היו כל סיבוכים בזמן נוכחותה, דהיינו בשעה האחרונה לניתוח. לדעתה, כאמור, אין הסבר לתוצאה פרט לדרך בה שכב המשיב. הקושי בקבלת תיזה זו הנו כי הרופאה לא פרטה אודותיה כדי הסבר משכנע. על פני הדברים אומר כי תיזה זו אינה משכנעת. כפי שהעידה, הרופא לא צריך להסביר לחולה איך להזיז את הרגל כי מימלא הלה יעשה זאת באופן ספונטני. בהמשך העידה כי אינה יודעת את המקור לנזק (ראה עמ' 49-48, 52-51 לפרוט' בימ"ש קמא). המדובר בשני מומחים שנכחו בזמן אמת. בהעדר חוות דעת נגדית, עדותם מתחזקת בכל הקשור לנקיטת זהירות סבירה במשך זמן נוכחותם. הקושי הוא כי אין בעדותם "לכסות" את חוליות הניתוח כולן. החסר הבולט הנו באשר להליך ההרדמה, בתחילת הניתוח ובמיוחד בשלב הליך ההזרקה. עדותה של ד"ר שיינברג חשובה, לאור חוות הדעת שנוסחה על ידה בנושא האחריות. ברם חוות דעת צרופה ע"י מומחה אשר לא לקח חלק באירוע מושתת על הנחות עובדתיות שנמסרו לה מפי אחר. משקלה של חוות דעת כזו עומד ביחס ישיר להוכחת העובדות עליהם הנה מבוססת. למשל, קובעת ד"ר שיינברג כי "הנזק הנוירולוגי כאמור לא נגרם כתוצאה מביצוע האילחוש האפידורלי". לביסוס מסקנה זו מציינת הרופאה כי "האילחוש בוצע ע"י צוות מרדימים בכיר ביותר, מיומן ביותר. הפעולה היתה טכנית, קלה, מהירה... ולא נצפו כל בעיות טכניות בזמן הביצוע". ד"ר שיינברג שואבת מידע זה משיחה עם צוות המרדימים שביצע את ההרדמה. בעדותה לא זכרה מיהו הרופא המרדים עימו שוחחה עובר לעריכת חוות הדעת, בין היתר, היות ולא ערכה כל תרשומת בנדון. ד"ר שיינברג מסרה כי לא שוחחה עם ד"ר עזרי (עמ' 47 לפרוט'), אשר לפי הרישומים (ראה עמ' 45 לפרוט') היה הרופא המרדים הבכיר שנטל חלק בשלב הראשון לניתוח. ד"ר אוצ'טיל, רופא-מרדים-מתמחה בעת עריכת הניתוח, מסר כי אינו זוכר אם ד"ר עזרי היה נוכח בזמן ההרדמה. כן לא ידע לומר מיהו זה שהזריק את הזריקה האפידורלית למערער, והסכים כי בכל מקרה נוכחותו של ד"ר עזרי חיונית היות והאחרון היה רופא-מומחה באותה העת. ד"ר עזרי לא העיד במשפט. עולה מן האמור כי קיים חסר ראייתי של ממש. בעניין זה אין צורך להדרש לכלל הנזק הראייתי, אלא ניתן להסתמך על החסר בראיות המשיבים כאשר נטל השכנוע רובץ על שכמם. על רקע האמור יש להתייחס למסקנותיה הנוספות של ד"ר שיינברג. לדבריה, הספרות מדווחת על נזקים נוירולוגים כתוצאה מהרדמה אפידורלית באחוזים נמוכים ביותר. למשל צוטט מחקר המדווח על שלושה מקרים מתוך חצי מיליון. משהועבר נטל השכנוע לכתפי המשיבים ונוכח החסרים שבפרשת ההגנה, ההסתברות הסטטיסטית משמשת כחרב פיפיות. הרי אין די בהסבר תאורטי אלא יש לאששו על המקרה הקונקרטי על עובדותיו. ד"ר שיינברג מסבירה כי הנזק שנגרם מתאים לאיזור החדרת מחט מזרק ההרדמה בין החוליות L5-S1, ולא לאיזור ביצוע האילחוש, קרי בין החוליות L3-L4. מיקום החדירה נבחר על מנת למנוע אפשרות פגיעה בעמוד השדרה. מסקנתה כי האילחוש בוצע במקום הראוי מסתמכת על הפרקטיקה המקובלת, העדר רישום בגיליון ההרדמה המעיד על סיבוך או חריגה בנוהל ההרדמה, וכן העדר דווח בזמן ביצוע ההרדמה על כאבים מטעם המערער. כאבים חדים אלו מתבקשים בהחדרת המחט במיקום שעלול לגרום לנזק האמור. העדר הרישום בנושא זה משפיע על יכולתם של המשיבים לעמוד בנטל שהועבר אליהם. אין עדות מרופא או חבר צוות שהמערער לא צעק בזמן ההרדמה. מסקנת המומחים כי המערער לא צעק מבוססת על שתיים: האחת, העדר רישום בגיליונות הניתוח. האחרת, האמור בנ/4, לפיו: "לא נראה שיש קשר להרדמה. החולה לא זוכר שום כאבים בזמן הזריקה". מסמך זה נערך ב- 27.02.94, קרי 10 ימים לאחר הניתוח. בבימ"ש לא זכר המערער את תרחיש האפידורל. ניתן לאמר כי לו חש המערער בכאב עז היה זוכר זאת לאחר 10 ימים, אך לא בהכרח. בתקופה הנדונה עבר המערער חויות קשות לרבות הניתוח עצמו. ברם, יש לבחון הדבר בפריזמה המשפטית הראויה. הנטל, בשלב זה רובץ על כתפי המשיבים. נגזר מכך שניים: ראשית, על המשיבים לעמוד בנטל על פי מבחן מאזן ההסתברויות. אין די בכך שנזקפות נקודות לטובתם. עליהם להוכיח כי נקטו זהירות סבירה. אפילו עסקינן במצב של תיקו, ידו של המערער על העליונה. שנית, והאמור קשור האחד בשני, על המשיבים להוכיח כי הצוות הרפואי נהג בזהירות סבירה או להצביע על הסיבה להתרחשות הנזק השוללת רשלנות מצידם (כדברי כב' השופטת שטרסברג כהן אשר צוטטו לעיל בעניין שי שמעון). 10. עיון בחוות דעת הרופאים מלמד כי המשיבים לא מסרו סיבה אפשרית להתרחשות הנזק. ד"ר שיינברג העידה ש: "מבחינת תהליך ההרדמה מיקום הפגיעה לא עולה בקנה אחד עם מקום ההחדרה" ( עמ' 57 לפרוט'). הרופאה העלתה את האפשרות שכאשר המרדים דוחף את הקטטר פנימה "ייתכן שיסטה וירד מ- L2 אפילו ל-L5" (עמ' 58 לפרוט'). אפשרות זו נשללה ע"י הרופאה משום שבמצב זה החולה היה צריך לחוש כאב עז ואין כל רישום על כאב מצד המערער. הרופאה נותרה ללא הסבר להתרחשות הנזק. בעדותה מסרה שלא היתה צופה נזק כזה מראש בניתוח כזה. כן לא נתקלה בניתוח ערמונית שגרם לנזק הנטען (עמ' 60 לפרוט'). אפשרויות שונות שהועלו ע"י המומחית בחוות דעתה נשללו על ידה ביישמה אותן על המקרה הנדון. רופאים אחרים שהעידו במשפט, כגון ד"ר אייזנקרפט וד"ר פרישקו הגיעו למסקנות שונות מד"ר שיינברג. כזכור, ד"ר אייזנקרפט מסר כי האפשרות היחידה להתרחשות הנזק הנה בזמן הדקירה. לא ניתן לאמר כי המשיבים עמדו בנטל להוכחת התנהגות סבירה. הקושי הוא כי באשר לשלב קריטי ממהלך הניתוח לא העיד רופא כמקור ראשון על הנעשה. בזה שלוב העדר תיעוד. הזהירות מתבקשת. ראוי כי רופא יתעד את ההליך הרפואי. נוהג רישום מקובל אינו בהכרח מחייב את בימ"ש בקביעת מסגרת נורמטיבית. המשיבים עשויים להקשות על עמדה זו בטוענה שלא מצופה מרופא לתעד כל פרט. בהקשר זה יודגש החסר בראיות המערער, בכך שלא הביא כל מומחה מטעמו בשאלת האחריות, לרבות סוגיית הרישום. אולם הדגש יושם כי אין כאן קביעה שיש לחייב את המשיבים בשל החסר ברישום כפי שנקבע בפס"ד שטרנברג. כן איני נזקק לדוקטורינת "הנזק הראייתי". די לי לבחון האם הוכיחו המשיבים שנקטו בזהירות סבירה. העדר הסבר רפואי, אי העדת עד ראייה חשוב וחסרים שונים ברישום מטים את הכף כנגד המשיבים. מומחי המבקשים מעידים כי הנזק אינו צפוי ולא ניתן להסבירו. לא העיד הרופא המרדים הבכיר שנכח בתחילת הניתוח. הרופא - המרדים האחר אינו זוכר את פרטי המקרה וכן לא זוכר מיהו זה שהחדיר את מזרק האפידורל. המומחית אינה זוכרת מיהם הרופאים עמם שוחחה עובר לעריכת חוותה דעתה. בנסיבות אלו, שתיקת התיעוד הרפואי אינה יכולה להעיד לטובת המשיבים. ליתר דיוק, אין בכוחה להרים את הנטל. מסקנתי הנה איפוא כי המשיבים לא הרימו את הנטל שהוטל עליהם מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין. לפיכך מחוייבים המה בעוולת הרשלנות. 11. המערער תבע את המשיבים בעוולת תקיפה על בסיס אי מתן הסכמה מדעת. בעניין זה אאמץ את הדרך בה הלך בית המשפט העליון בעניין שטרנברג. לאחר שכב' השופט ריבלין הגיע למסקנה כי המשיבים באותו עניין התרשלו, הוסיף כי: "בשל התוצאה אליה הגעתי איני רואה עוד צורך להכריע בשאלת קיומה של עילת התביעה האחרת עליה סומך המערער - היא עוולת התקיפה" (שם, סעיף 27 לפסק הדין). המשך הדברים יאים אף הם לענייננו: "נראה לי עם זאת, כי הממצאים ... אינם מצביעים על קיום סיכוי של ממש לסירובה של המערערת לעבור את הניתוח, אילו עמד המשיב 1 בחובת גילוי המידע הדרוש למערערת ליתן הסכמה מדעת" (שם, שם). עדות המומחים מטעם המשיבים ומסקנתי לעיל מצביעות על הקושי העומד בפני המערער בבואו להוכיח קיומה של עוולת תקיפה. האם ניתן לאמר שלו נמסר למערער אודות נזק אפשרי ברמת סבירות כה נמוכה היה מסרב לביצוע הניתוח? הרי הניתוח היה חיוני. ד"ר שיינברג וד"ר פרישקו העידו כי ההרדמה המשולבת - מקומית וכללית - מומלצת בשל יתרונותיה. אפילו כשנשאל המערער ע" בימ"ש קמא אילו ידע שתוצאות הניתוח יהיו שיצא עם נכות כזו, היה מבטל את הניתוח או בוחר בטיפול אחר, לא השיב בשלילה, אלא מסר שהיה מתייעץ עם רופאים נוספים או מנותח במקום אחר. בהעדר חוות דעת מומחה מטעם המערער בעניין זה, תביעתו בעוולת התקיפה אינה עומדת על קרקע איתנה. המעניין הוא כי הנתון בדבר נזק לא צפוי אשר סייע למערער בהוכחת הרשלנות עומד לו לרועץ בבואו להוכיח את עוולת התקיפה. באשר לחיוב המשיבים בשל פגיעה באוטונומיה של המערער בהעדר גילוי, על בסיס הנפסק בפסק דין דעקה, אפשרות זו לא נטענה. 12. נקבע: "המשפט עומד על האמת. ביסוד ההליך השיפוטי- האזרחי, הפלילי והמינהלי- עומדת חשיפת האמת. מרבית דיני הראיות מבוססים על הרצון לגלות את האמת" (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' עפרה גלעד ואח' פ"ד מט (2) 516, מפי כב' הנשיא ברק). אכן יש שהמשפט עומד על האמת. הרצון לצמצם את הפער בין האמת הצרופה לבין האמת המשפטית הנו בבחינת מסע אצילי. אולם ישנם מצבים בהם הדגש מושם על כך שהמשפט עומד על הצדק. הרי לא תמיד ניתן לדעת את מכלול העובדות לאשורן. הכלל הנו כי המוציא מחברו עליו הראיה. יחד עם זאת, ישנם סוג של מקרים בהם דרך זו אינה צודקת. תחום הרשלנות הרפואית מורכב וניתנת לו התייחסות מיוחדת בכלל שיטות המשפט. קצב הטכנולוגיה המסחרר, שליטת ביה"ח בנעשה בין כתליו ואי ידיעת החולה בנעשה בגופו, דורשים במצבים מסוימים העברת הנטל לכתפי הנתבע להוכחת העדר רשלנות מצידו. האמת מפנה את מקומה לטובת הצדק. ליתר דיוק, אי ידיעת האמת מקצה מקום נכבד לשיקולי צדק. 13. סוף דבר, דעתי הנה כי יש לקבל את הערעור ולקבוע כי המשיבים התרשלו מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין וגרמו לנזק כפי שהוסכם בהליך קמא. בהתאם הייתי מציע להחזיר התיק לבימ"ש קמא לדון בסוגיית שיעור הנזק. בעניין ההוצאות, הייתי מחייב את המשיבים בהוצאות משפט בסך 15,000 ₪ להיום, בגין ערעור זה. הוצאות הליך קמא תקבענה ע"י בימ"ש קמא בסיום המשפט. _________ נ. הנדל - שופט כב' ס. הנשיא י. פלפל: אני מסכים. ___ י. פלפל - ס. נשיא אב"ד כב' ס. הנשיא י. טימור: אני מסכים. ____ י. טימור - ס. נשיא לכן הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט הנדל. עצביםרגליים